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PARTE II. EL MARCO LEGISLATIVO Y JUDICIAL.
CAPITULO I
LA DICTADURA MILITAR EN FUGA
1. La Autoamnistía.
"Children are innocent and love justice while most adults are wicked and prefer mercy". G. K. Chesterton
Uno de los actos menos dignos, y más próximo a una mentalidad delictual, fue realizado hacía el final de la dictadura por los ocasionales tenedores del poder usurpado. Consistió en crearse para sí una protección contra la previsible persecución ulterior a causa de la vasta y gravísima conducta criminal en que se habían empleado desde marzo de 1976. Era el autoperdón, la autoaministía impúdica, que implicaba, por lo demás, el reconocimiento de esa conducta criminal.
Luego de la derrota de las Malvinas, la dictadura estaba sin capacidad alguna de perdurar. Su final era evidente. Al tiempo que la revista "Humor" estaba haciendo un valiente trabajo para ridiculizar y desbloquear el miedo a los opresores, la llamada clase política pudo quizás con un poco más de audacia e imaginación, crear un gobierno provisorio de consenso que hubiera adelantado la salida de los últimos gobernantes.
No fue así. Y pocas semanas antes de las elecciones de 1983 la dictadura emitió la desvergonzada ley "de facto" 22.924 del 22 de septiembre de 1983. Estaba precedida por un mensaje que firmaban el Ministro del Interior y el Ministro de Justicia, del segmento final de la dictadura.
La retórica justificatoria es clásica, y de algún modo iba a ser recuperada luego para la penosa sanción de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, y a comienzos de 1998 por la resistencia a la derogación de estos dos textos frustratorios de la justicia.
Se trata de variaciones sobre la supuesta hostilidad y incompatibilidad entre la justicia y la paz. Pretende que para alcanzarla paz debe ser sacrificada la justicia. Es la negación del Salmo 84 según la Vulgata:"IUSTITIA ET PAX OSCULATAE SUNT".
He aquí el mensaje y su secuencia de embustes y sofismas, cuando no de hipocresías que tal vez hubieran admirado al mismo Tartufo.
"Tenemos el honor de elevar a V.E. el adjunto proyecto que integran un conjunto de medidas políticas y normativas tendientes a sentar las bases de la pacificación del país.
"La reconciliación nacional y la superación de pasadas tragedias son los antecedentes necesarios para la consolidación de la paz, que constituye uno de los objetivos fundamentales del gobierno nacional. Las dificultades que obstaculizan la plena vigencia de ese valor social hacen más evidentes la indudable necesidad de establecer un punto de partida para hacerlo posible.
"Debe aquí recordarse que las Fuerzas Armadas han luchado por la dignidad del hombre. Sin embargo, la forma cruel y artera con que la subversión terrorista planteó la batalla pudo llevar a que, en el curso de la lucha, se produjeran hechos incompatibles con aquel propósito.
"En los combates quedaron muertos y heridos y también resultaron afectados los supremos valores que se defendieron. Existe la más firme convicción que lo pasado nunca más deber repetirse.
"No es sobre la recriminación de los sufrimientos mutuamente inferidos y provocados que se ha de reconstruir la unión nacional, sino sobre la voluntad sincera de reconciliación y la búsqueda común de caminos para una armoniosa convivencia, que puede llevar a una nueva etapa de paz y de trabajo, de calma y de progreso."Con el decidido propósito de clausurar esa etapa de desencuentros y violencia se est n sentando las bases de un nuevo ciclo político, bajo el signo de la Constitución.
"La prudencia aconseja, pues, el ordenamiento que se propone como un acto de gobierno que mira al bien general del país, el que exige dejar atrás los enfrentamientos, perdonar los agravios mutuos y procurar la pacificación nacional con un gesto de reconciliación.
"La pacificación de los espíritus debe apoyarse en la efectiva extinción de todas las causas abiertas y por abrir vinculadas con los hechos ocurridos durante estos últimos años.
En los párrafos siguientes el mensaje trata de disimular que se trata de una autoamnistía dada para sí por la propia dictadura y quiere enfatizar que alcanzaría a algunos subversivos. En ninguno de los considerandos del mensaje se dice la verdad, que brilla, como no podía ser de otro modo, en el art. 1 de la ley de facto: "Decláranse extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982. LOS BENEFICIOS DE ESTA LEY SE EXTIENDEN, ASIMISMO, A TODOS LOS HECHOS DE NATURALEZA PENAL REALIZADOS EN OCASION O CON MOTIVO DEL DESARROLLO DE ACCIONES DIRIGIDAS A PREVENIR, CONJURAR O PONER FIN A LAS REFERIDAS ACTIVIDADES TERRORISTAS O SUBVERSIVAS CUALQUIERA HUBIERA SIDO SU NATURALEZA O EL BIEN JURIDICO LESIONADO. LOS EFECTOS DE ESTA LEY ALCANZAN A LOS AUTORES, PARTICIPES, INSTIGADORES,COMPLICES O ENCUBRIDORES Y COMPRENDE A LOS DELITOS COMUNES CONEXOS Y A LOS DELITOS MILITARES CONEXOS".
No hace falta leer más. Pero acaso convenga recordar que el art.2 se ocupaba de dejar en claro que la ley era sólo para los genocidas y para los terroristas Estado y solo para ellos. Este art. 2 se ocupaba de borrar la supuesta bilateralidad del mensaje de motivación y de la letra del art.1ro. : "Quedan excluidos de los beneficios estatuídos en el artículo precedente los miembros de las asociaciones ilícitas terroristas o subversivas que, a la fecha hasta la cual se extienden los beneficios de esta ley, no se encontraren residiendo legal y manifiestamente en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción o que por sus conductas hayan demostrado el propósito de continuar vinculados con dichas asociaciones". Dicho de otro modo, ningún otro que no fuera del bando genocida podría invocar los "beneficios" de la ley, lo cual subrayaba el art. 3 que excluía también a quienes hubieran sido condenados por delitos y hechos terroristas o subversivos. De modo que lo de la "pacificación" era una mentira, una falsedad del gobierno militar en estado de fuga.
2. Las Vísperas Electorales.
En las proximidades de las elecciones, que el gobierno en extinción no pudo evitar, el candidato justicialista Dr. Italo Argentino Luder se adelantó a decir que la autoaministía tornaba imposible pensar en el enjuiciamiento de los militares de la dictadura en fuga. Argüía que el artículo segundo del código penal, que establece el criterio de la ley más benigna, así lo determinaba inexorablemente. Esa norma dice: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en tiempo intermedio, se aplicara siempre la m s benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley operarán de pleno derecho."
De tal modo, la preferencia por la aplicación de la ley más favorable al imputado -razonaba el candidato presidencial- impediría que una legislación posterior determinada a enjuiciar a los gobernantes salientes, en ningún caso pudiera ser aplicable, porque estaría siempre siendo desplazada por la ley más benigna, la autoamnistía, con que los propios imputados habían tenido habían tenido la indecente precaución de regalarse. Aunque perdiera vigencia, siempre la autoamnistía aparecería como norma más benigna y los jueces penales estarían rígidamente atados a ella. La impunidad era así inevitable.
La perspectiva era siniestra. Cualquier grupo armado podía usurpar el gobierno, delinquir alegremente, y culminar la usurpación dotandose de una autoamnistía, que, aunque fuera luego derogada, siempre, surgiría en el horizonte del derecho penal, como ley más benigna, y entonces las leyes anteriores -el código penal mismo en todas sus otras normas- y las leyes posteriores que dispusieran el procesamiento de los usurpadores, configurarían normas menos favorables y, de consiguiente, inútiles, vanas, inaplicables. La impunidad estaba de ese modo al alcance de todo delincuente que perpetrase exitosamente el delito de rebelión, esto es la sustitución violenta de las autoridades constitucionales. Una autoamnistía, cualesquiera fuera el grado elevadísimo de desvergüenza de sus autores, por virtud del artículo segundo del código penal constituiría así siempre un instrumento perfecto de indemnidad.
Esta argumentación tan funesta omitía sin embargo considerar un elemento esencial. El criterio de la ley más favorable al imputado en el derecho argentino vigente no es un principio con anclaje constitucional, no es norma de la constitución, es mera legislación ordinaria, es decir, está en la ley y solo en la ley. Y lo que está en la ley y solo en la ley, la propia ley puede derogarlo, suprimirlo, condicionarlo, limitarlo, exceptuarlo, tantas veces y de tantos modos como la propia ley quiera.
Dicho de otro modo, la preferencia por la ley más favorable al acusado, no es supra legalidad, es simple legalidad, al alcance de una legalidad contradictoria que lo derogue. Y en consecuencia la ley que deroga a una anterior puede establecer que ésta última no será considerada ley más favorable al acusado.
Lo que quizás descaminó en su juicio al Dr. Luder es que el principio de la ley más benigna fue norma constitucional. Lo fue, en efecto, en la constitución de 1949, en cuya convención revistó entre los constituyentes de la mayoría y en cuyos debates el candidato presidencial justicialista de 1983 tuvo una importante actuación. En efecto, el artículo 29 de la constitución de 1949, que reemplazó al histórico y actual artículo 18, después de la cláusula inicial según la cual nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, agregaba: "Siempre se aplicara y aun con efecto retroactivo, la ley penal PERMANENTE(1) más favorable al imputado".
Con todo, en su formulación constitucional de 1949, difícilmente el principio de la ley más benigna hubiera servido para sostener su aplicación a la autoamnistía, a la ley de Punto Final, o a la ley de Obediencia Debida. Las tres, frutos de presiones militares destinadas a sacudirse la responsabilidad criminal, carecían, ostensiblemente, del carácter PERMANENTE que exigía el texto. Muy obviamente, eran éstas leyes de favor, autoconcedida la primera, extraídos de un gobierno declinante las otras dos. No eran unas descripciones de conducta o unas regulaciones destinadas en su generalidad a regir un futuro indeterminado. Eran normas de impunidad a la medida de sus beneficiario, dirigidas a un pasado reciente y torpemente disfrazadas de generalidad.
Es importante destacar que en la reciente reforma de 1994 nadie intentó volver al criterio de 1949, o en todo caso nada ocurrió en ese sentido. El artículo 18, vehículo de las garantías constitucionales, sigue como en 1853 sin referencia alguna a la preferencia por la ley más benigna al acusado.
También interesa señalar que el principio de la ley más benigna no ha encontrado adictos en el derecho constitucional comparado contemporáneo. No lo han adoptado las constituciones de Alemania, Italia, Francia y España. Sólo hacen excepción las de Portugal ("Ninguem pode sofrer pena ou medida de seguranza mas grave do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verficacao dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorvel ao arguido"), y la del Brasil ("A lei penal nao retroagirá, salvo para beneficiar o réu").
3. El proyecto del Poder Ejecutivo y su aprobación en la Cámara de Diputados
Mejor orientado que el Dr. Luder, el gobierno radical llegado al poder el 10 de diciembre de 1983 envió en el mismo mes de diciembre, un proyecto de ley derogatorio de la autoamnistía.
En la Cámara de Diputados el diputado radical por Córdoba, Dr. Lorenzo Cortese introdujo algunas oportunas correcciones terminológicas al texto propuesto por el Poder Ejecutivo. Una de esas enmiendas consistió en aclarar que la ley 22.924 emitida por la dictadura en fuga, era una ley de facto. "Esto resulta necesario, decía el legislador por Córdoba, porque hemos sostenido que la ley de facto cuya derogación se propugna con el proyecto en análisis carece de legitimidad de origen, por haber emanado de un gobierno de fuerza. De este modo, la correcta formulación en todo el cuerpo de la ley debe ser tal que destaque que se trata de una ley de facto, de manera que quede indubitablemente claro para los jueces que tengan que interpretarla que estamos categorizando a la norma que se proyecta derogar como una ley emanada de un poder de hecho, como una ley emanada de la fuerza en el ejercicio del poder, como una ley que emerge de quien no tiene la presunción de legitimidad de sus actos".
El debate en esta cámara fue ocasión para que el diputado por la Capital Federal, Dr. Jorge R. Vanossi, caracterizara el texto que se iba a derogar: "No es posible que un gobierno de facto en agonía haya podido valerse de figuras o triquiñuelas jurídicas que pretenden consumar sus efectos más allá del tiempo de su existencia precaria. No es posible resignarse y aceptar la impotencia de la legalidad naciente, de nuestra legalidad, frente a la insolencia del capricho moribundo que hemos dejado atrás".
Se aprobó así el texto que en el artículo primero disponía: "Derógase por inconstitucional y declárase insanablemente nula la ley de facto 22.924". en el artículo segundo normaba la derogación parcial, localizada y relativa del principio de la ley más benigna establecido en el artículo segundo del código penal. La ley derogada no podría constituir ley más benigna en la que se pudieran refugiar los genocidas. Y se agregaba que eran ineficaces las decisiones judiciales firmes que hubieran aplicado la ley de facto 22.924, es decir se desconocía la cosa juzgada producida por aplicación de la auto amnistía.
4. El Debate en el Senado
En el debate senatorial, el 22 de diciembre de 1983, se renovaron las expresiones descalificatorias de la ley de facto 22.924. "Una llamada ley que es una verdadera aberración, una iniquidad carente de sentido", dijo el senador de la Rúa, agregando poco después: "Desde el punto de vista político, un eventual mantenimiento de la ley que se propicia derogar produciría por lo menos dos efectos nefastos: primero, extendería indiscriminadamente sobre las instituciones armadas, en su conjunto, una presunción de responsabilidad que sólo debería recaer, en diferentes grados, sobre algunos de sus hombres; y, en segundo término, afectaría gravemente la eficacia preventiva de las penas que se fijan por hechos como los que ella pretende amnistiar. Finalmente, desde el punto de vista jurídico, la llamada ley 22.924 padece, como ha sido declarado por muchos que estudiaron el tema - incluso muchas decisiones judiciales -, de graves vicios que la invalidan. El primero es que se trata de una facultad exclusiva, no delegable e insustituible, del Congreso de la Nación, según lo establece el art. 67 de la Constitución. En segundo lugar, contraría o contraviene, los principios y el concepto mismo de la amnistía, que tiene por fin la superación, el olvido y la paz. Y justamente esta llamada ley, dictada con precipitación, no los cumple. Fue sancionada por los mismos supuestos beneficiarios, y su fin, en lugar de la justicia y la paz, pareció ser eludir la ley y esa justicia".
Más adelante el senador de la Rúa agregaba: "Todas estas razones muestran que la llamada ley de amnistía es inconstitucional. No suele ser propio que la inconstitucionalidad sea declara por ley; es decir, corresponde a los jueces el control de la constitucionalidad. Pero en el texto del proyecto en consideración se dice, con énfasis, que esta ley se deroga por inconstitucional. Y es aquí donde el Congreso de la Nación suministra el fundamento de la decisión que se adopta, para remarcar que la ley no se deroga por un cambio de criterio, de oportunidad, de conveniencia política, o para reemplazarla por otra mejor o de técnica diversa. Se la deroga porque es inconstitucional, porque estamos queriendo reafirmar la vigencia de la Constitución, que esta ley ha puesto en cuestión".
Y añadía después: "Esa inconstitucionalidad es clara. Hay un evidente exceso de poder en la forma como la ley fue dictada. Tampoco podía la ley amnistiar delitos definidos desde la supralegalidad constitucional, como la sedición - artículo 22 de la Constitución -, la concesión de facultades extraordinarias - artículo 29- y la traición - artículo 103-. No cabe duda que la autoamnistía se encuadraría en el artículo 29 de la Constitución Nacional. Pero, además, se viola la garantía de la igualdad ante la ley, en tanto que en ella se establecen situaciones de tratamiento desigual para hechos cometidos en la misma época y circunstancia, por motivos irrazonables como la existencia de condena firme, el lugar de residencia de las personas o la valoración de indemostrables propósitos individuales".
Continuaba el Dr. de la Rúa así: " Frente a esto se ha pensado que, más que detenerse en procurar un mejoramiento técnico de la ley o en lograr una mayor firmeza en el lenguaje, era más urgente que produjéramos el acto político fundamental de la sanción de esta ley, para la derogación de la llamada ley de autoamnistía, consolidando el sistema jurídico argentino y mostrando ante el pueblo, que se pronunció el 30 de octubre en este sentido, que avanzábamos en este rumbo de afianzar la vigencia de la ley y la justicia".
El senador Eduardo Menem, firmante del despacho favorable de la mayoría, se pronunció con singular dureza: "Al decidir la derogación de la mal llamada ley de pacificación nacional, el Poder Legislativo no hará más que plasmar el clamor de todo el pueblo argentino que se pronunció en contra de la sanción de esa disposición. Apenas se anunció por parte del gobierno de facto el propósito de sancionar un instrumento semejante, todos los sectores de la comunidad argentina se pronunciaron en su contra, inclusive hasta ciertos grupos de las fuerzas armadas. No obstante ese clamor, el gobierno que tomó por asalto el poder el 24 de marzo de 1976 sancionó la norma que comentamos haciendo gala de la prepotencia, la soberbia y el desprecio con que procedió habitualmente frente al pueblo. Sancionó este instrumento vergonzante mediante el cual pretendió exculpar a los responsables de un verdadero terrorismo de Estado que se implantó a partir de esa fecha nefasta en nuestro país. Está descalificado ética y moralmente por cuanto constituye una suerte de autoperdón o autoamnistía, hecho que vulnera los más elementales principios de una sociedad humana...La mal llamada ley de amnistía tampoco resiste el menor análisis desde el punto de vista jurídico porque, como bien lo señaló el miembro informante, est viciada en su origen y también en su finalidad. En primer lugar, porque ha sido sancionada por un gobierno de fuerza que no tiene atribuciones para hacerlo y, en segundo término, por cuanto su finalidad no es la de pacificar al país sino la autoexculpar a los responsables de ese TERRORISMO APÁTRIDA instalado en la cúpula del poder".
Con la expresión TERRORISMO APÁTRIDA, el senador Menem se estaba refiriendo seguramente a lo que antes hemos dicho, siguiendo al P. Joseph Comblin sobre el origen estadounidense de la doctrina de la seguridad nacional:
"No es así dudoso que Comblin haya contado con una información y una visión de la América Latina que le ha permitido acertar con los orígenes profundos de esta ideología que a despecho de su nombre irradia inseguridad y desnacionalización. Advierte que ella es un fenómeno exógeno a nuestros pueblos: ha sido estructurada en los Estados Unidos, y se expande a los ejércitos latinoamericanos desde el "National War College", el "Industrial College of the Armed Forces" y en lo que concierne a la oficialidad subalterna, desde el "SouthCommand" del ejercito norteamericano, con asiento en el enclave del Canal de Panamá , donde hacia fines de 1975 ya habían recibido instrucciones según las técnicas de Vietnam nada menos que 71.651 militares latinoamericanos", decía entonces.
También recordaba en ese libro que el P. Comblin señalaba: "Podemos afirmar, por lo tanto, que la Doctrina de la Seguridad Nacional, venida del exterior, en vez de pasar por un proceso de rechazo debido a las particularidades de los países involucrados, deriva en realidad, en una desnacionalización de la vida social y política de cada uno de ellos, al punto de dar la impresión de que, en esos regímenes, la sociedad escapa al control del hombre".
Irónico resulta que esto del terrorismo apátrida, expresión que con gran insistencia propagandista la dictadura empleaba para denostar a los terroristas no estatales, se haya vuelto contra los genocidas y terroristas de Estado.
El senador Brasesco, por Entre Ríos, resaltó que con la derogación "se dar sepultura para siempre, y en forma definitiva, a un estilo de vida fundado en la persecución, la discriminación, la intolerancia, el terror, la soberbia del poder, acompañado del compadrazgo de la autoridad, la capucha negra, el secuestro, el crimen, la desaparición de seres humanos; en una palabra, el sistema asesino que asoló a nuestro país". Agregó poco después‚ algo significativo: "Es necesario que proclamemos esto de una vez por todas, y que sirva de advertencia A LOS SEÑORES OFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS QUE TIENEN EL HONOR DE CONDUCIRLAS EN ESTE MOMENTO PARA QUE SEPAN QUE DEBEN INICIAR UNA VIDA DEMOCRÁTICA , UN NUEVO ESTILO AL QUE NO ESTÁN ACOSTUMBRADO, RESPETANDO LA LEY, LOS PODERES CONSTITUIDOS, LA CONSTITUCIÓN Y LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS" (1)
El senador León, por el Chaco, aludió a lo mismo destacando que "somos una democracia que tiene que vivir éticamente y nuestras fuerzas armadas deben comprender que no están para custodiar el rabo de una oligarquía miserable e insaciable sino para resguardar el derecho y la libertad de los argentinos".
El senador Mathus Escorihuela, de Mendoza, destacó que la derogación era requisito indispensable para la reconciliación nacional, "que de ningún modo puede fundarse en la impunidad de crímenes y delitos que han deshonrado a la Nación misma".
El senador por La Pampa, Dr. Berhongaray recordó que, "como lo señaló el Episcopado Argentino, la reconciliación que queremos todos los argentinos sólo podrá lograrse dentro del marco de la verdadera justicia. No será ocultando los pecados del pasado como podremos edificar el futuro que todos estamos soñando".
El senador Nápoli, de Río Negro, asoció la ley de autoamnistía a la doctrina de la seguridad nacional y a las enseñanzas del sacerdote belga Joseph Comblin, que a esa época se habían difundido a través de mi contribución en un libro de autoría colectiva con el título de "Inseguridad y Desnacionalización: La Ideología de la Seguridad Nacional", editado por la Liga Argentina por los Derechos del Hombre (2) Dijo así: "Esta notable conducta está enmarcada en un capítulo más de la llamada 'doctrina de la seguridad nacional', esta ideología importada del Pentágono de los Estados Unidos de América, que busca imponer una cosmovisión omnicomprensiva y totalitaria del mundo y de la vida,. Fue reiteradamente condenada por los países en desarrollo' fueron los obispos latinoamericanos, en Puebla, los que la definieron 'en oposición a la concepción cristiana del hombre y del estado, ya que impone al pueblo la tutela de élites militares y políticas y conduce a la acentuación de la desigualdad en la participación de los resultados del desarrollo'".
Y el senador Nápoli agregaba con razón: "Von Clawsewitz, el viejo teórico de la guerra, había definido a ésta como la continuidad de la política por otros medios. Los militares de la doctrina de la seguridad nacional invirtieron el pensamiento, señalando que la política es la continuidad de la guerra por otros medios".
Buen lector de nuestro libro, aunque omiso en las citaciones de origen de sus conocimientos, lo cual quizás se excuse en la oratoria legislativa, reflejaba lo que habíamos dicho en ese libro, y reiteramos en este, citando al P. Comblin:
"La Doctrina de la Seguridad nacional es una extraordinaria simplificación del hombre y de los problemas humanos. En su concepción, la guerra y la estrategia se tornan la única realidad y la respuesta a todo. Por causa de esto la Doctrina de la seguridad Nacional esclaviza los espíritus y los cuerpos. Siendo un sistema muy aplicado en la América Latina, ella trasciende ese continente para amenazar a Occidente todo. En verdad parece haberse convertido en la última palabra, el ultimo recurso de la civilización contemporánea; vemos así, como los defensores de la Doctrina de la Seguridad Nacional invierten perniciosamente la formula de Clawsewitz: la política, para ellos, sería la continuación de la guerra por otros medios".
El senador Sánchez, por La Rioja, enmarcó a las normas que se derogaban en "esa política inicua de una minoría privilegiada, sirviente de las multinacionales, que entregó e hipotecó al país en una deuda monstruosa en la que la mayoría de los argentinos no tuvo nada que ver pero que todos deberemos pagar. Toda esa inmoralidad a través de estos años ha terminado en el corolario de esa ley que pretende una autoamnistía respecto de todos los delitos cometidos contra el Estado,, contra la patria...Y el pueblo, ante el anuncio de este engendro jurídico e inmoral, repito, ya se pronunció con anticipación."
5. El Cuestionamiento Constitucional de la Derogación de la Autoamnistía como Pretendida Ley más Benigna.
No todo en el senado fue condena de la autoamnistía y rechazo de una dictadura militar que desmañadamente quería cubrir su fuga con normas de vergüenza. No todo fue airada y explicable retórica condenatoria.
También despuntó un debate que el artículo del Dr. Italo A. Luder, como se señaló antes, había anticipado. El punto sería claramente resuelto por la Corte Suprema al condenar a los genocidas. Curiosamente, se replantearía, por voces insospechadas en diciembre de 1983, cuando en enero de 1998 los diputados Juan Pablo Cafiero y Alfredo Bravo entre otros proyectaran, con buena razón a mi ver, la derogación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. También apareció en los debates de estos dos leyes deplorables
Fue el senador Leconte, por la provincia de Corrientes, quien suscitó la materia conflictiva con estas palabras: "...el texto de la iniciativa aprobada por la Cámara de Diputados y que está a nuestra consideración roza y afecta el principio de la cosa juzgada en la parte final del art. 1ro. Eso es peligroso porque puede provocar un escándalo jurídico, afectando la estabilidad de orden jurídico, valor que tenemos la obligación de preservar, a cualquier precio, si queremos afirmar las instituciones. En otra parte, el proyecto a nuestra consideración cuestiona la aplicación del principio de la ley más benigna - para algunos tratadistas, este es un principio que tiene respaldo constitucional en lo dispuesto en el artículo 17 de nuestra Carta Magna, y para otros se basa en lo establecido en el artículo 18 de la Constitución- y afecta principios firmes del derecho penal liberal que nosotros queremos defender".
El senador por La Pampa, Dr. Berhongaray tuvo en su mocedad, parece no haber duda, buenos profesores de derecho constitucional. Confutó muy acertadamente las objeciones. Igualmente lo haría unos años después la notable sentencia de la Corte suprema del 30 de diciembre de 1986.
El entonces joven senador - si se permite la CONTRADICTIO IN ADJECTO- dijo muy precisamente: "Tampoco se est violando el art.2do. del Código Penal, QUE POR OTRA PARTE NO ES MAS QUE UNA LEY SIN RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL, YA QUE COMO BIEN SE HA DICHO AQUÍ EL PRINCIPIO DE LA LEY MAS BENIGNA ES SOLO UNA CREACIÓN DE LA LEY" (3) .
Y lo que es de la ley y sólo de la ley, la propia ley puede suprimir, acortar, reducir, relativizar, condicionar y derogar total o parcialmente, como hacía con buenas razones la ley que acababa con la autoamnistía.
Obviamente el argumento sobre la presunta violación constitucional que implicaría prescindir del principio de la ley más benigna, sería desarrollado con fruición por los abogados defensores de los genocidas. Y la Corte Suprema reiteraría lo dicho por el senador Berhongaray, el mismo concepto, aunque con palabras y tono más curialesco:"...EL PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MAS BENIGNA (ART.2do COD.PENAL) NO REPRESENTA UNA GARANTÍA CONSTITUCIONAL, SINO SOLO UN CRITERIO DEL LEGISLADOR EN CUANTO A LA CONFIGURACIÓN DE DERECHOS SUBJETIVOS CONCRETOS QUE ESTA A SU CARGO MANTENER O DEROGAR (ART. 67, INC.11, CONSTITUCIÓN). POR LO DEMÁS, ESTE CRITERIO HA FUNDAMENTADO OTRAS LEYES Y DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA, EN CUANTO A QUE, CUANDO SE TRATA DE SITUACIONES EXTRAORDINARIAS, TEMPORARIAS Y CONCLUIDAS -COMO LAS AQUÍ JUZGADAS- ES VALIDO PARA EL LEGISLADOR APARTARSE DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL CÓDIGO PENAL RELATIVO A LA VALIDEZ TEMPORAL DE LAS LEYES".
Respecto del argumento sobre la cosa juzgada, algunos de los jueces de la Corte Suprema recordaron la doctrina antigua de ese tribunal según la cual el principio de la cosa juzgada "como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales (Fallos, t. 238, p.18). Así, esta Corte ha reconocido numerosas excepciones al principio de la inmutabilidad de las sentencias (Fallos, t.254, p.320; t.255, p.162; t.258, p.220; t.278, p. 85, entre otros), dado que los loables motivos que la inspiran, no son absolutos y deben ceder frente a la necesidad de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional (Fallos, 281, p.421).
Volveremos sobre el asunto a propósito de las dudas, vacilaciones y objeciones que mereció a principios de 1998 el proyecto, y luego la ley, derogatorios de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida.
6. Derogación y Nulidad
Como se vió antes, y explicó el senador de la Rúa en el debate respectivo, la ley tenía dos contenidos, uno el usual, la derogación; otro excepcional, la nulidad.
Lo segundo no añade mucho a lo primero. Los efectos jurídicos no cambian con el agregado de la nulidad. Basta la derogación para dejar sin eficacia la ley que quiere suprimirse del ordenamiento jurídico, y basta asimismo la derogación si además de suprimir la ley se quiere privarle de efectos ultraactivos como ley más benigna. La derogación era suficiente para hacer desaparecer la autoamnistía. También para quitarle carácter de eventual ley más favorable al acusado, y para neutralizar la cosa juzgada producida como consecuencia de sus normas, obviamente si el texto derogatorio incluye estas dos últimas precisiones. El poder de dictar las leyes incluye intrínsecamente el poder de suprimir todo lo que está al alcance o en el nivel de la legislación, todo lo que no es supra legal, como claramente no lo es ni el principio de la ley más benigna ni la cosa juzgada.
Lo de la nulidad est en relación al viejo artículo 29 de constitución de 1853/60, que no ha variado con la reforma de 1994. El lector recordar que su texto es así: "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, FACULTADES EXTRAORDINARIAS, ni LA SUMA DEL PODER PUBLICO, ni otorgarle SUMISIONES O SUPREMACÍAS por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consiga una nulidad insanable, y sujetar n a los que lo formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria" (4) .
Es norma que tiene en su origen el designio de ahuyentar fantasmas del pasado. Fantasmas colectivos, por de pronto, como fueron las muchos otorgamientos de facultades extraordinarias habidos en la primera mitad del siglo XIX. Pero también, como explica polémicamente José María Rosa, fantasmas individuales de algunos de los constituyentes.
"Este artículo, en cuya redacción se advierte la pluma poética de Gutiérrez es una condena retroactiva de Rosas extraviada donde corresponde. Los juicios históricos son ajenos a los textos constitucionales. Sin embargo, ha tenido una larga vida: atravesó la reforma de 1860 y no fue advertido por los constituyentes de 1949. ¿Qué autoridad tenían los constituyentes de 1853 para condenar el gobierno de Rosas? Huergo, Gorostiaga, Llerena, Padilla, de la Quintana, Menuel Pérez, Godoy y Regis Martínez habían vivida tranquilamente bajo el gobierno de Rosas y, en ciertos casos, jurado fidelidad al mismo. Juan María Gutiérrez votó la suma del poder público en el plebiscito de 1835, y felicitaba a Rosas públicamente en 1839; Zuviría y Zavalía, emigrados unitarios, regresaron con tranquilidad a sus provincias, y el primero llamó a Rosas JEFE EXCELSO que presidía destinos nacionales; José Ruperto Pérez hizo hasta poco antes de Caseros, versos encomiásticos a Rosas; lo mismo Juan Francisco Seguí. Campillo era diputado en la legislatura cordobesa, que dió la suma del poder público al gobernador López, además firmó leyes laudatorias de Rosas; Centeno, lo mismo como ministro de Catamarca. Ferré, Manuel Leiva, Torrent, Díaz Colodrero y Derqui habían gobernado a Corrientes con FACULTADES EXTRAORDINARIAS como gobernadores, ministros , diputados o altos empleados de la administración. Zapata, un tiempo exilado, volvió a Mendoza antes de Caseros. Carril fue ministro en el gobierno revolucionario de Lavalle en 1829 con la suma de poderes. El mismo Urquiza tuvo FACULTADES EXTRAORDINARIAS en Entre Ríos, y en uso de ellas firmó con Juan Francisco Seguí, el Pronunciamiento de 1851" (5)
Desde una perspectiva no polémica tampoco el texto del articulo 29 ha tenido buena prensa. En 1907 decía Agustín de Vedia: "La constitución argentina, como la americana, es una constitución de enumeración, no de definición. El Congreso no tiene otros poderes que los enumerados en aquel instrumento, o los que tienen por objeto facilitar el ejercicio de aquellos. Limitado expresamente en sus facultades, no puede ejercer sino las que le han sido concedidas. Siendo esto así no es necesario declarar que carece de facultades para hacer lo que está, no solo fuera de su mandato, sino en contradicción con todo el sistema constitucional. Si asimismo lo hiciese, sería necesario buscar en la Justicia, o en otra terapéutica, el modo de garantir la supremacía de la constitución federal...Los constituyentes olvidaban el precepto del jurisconsulto romano que aconseja excluir la pasión del lenguaje de las leyes". (6)
Se puede dudar de la pertinencia de aplicar el artículo 29 a una situación como la crean las usurpaciones militares del poder político. Porque esta norma parece condenar solo a los miembros del congreso y de las legislaturas, si es que su segunda parte debe ser leída en relación a la primera, como parece aconsejar una buena hermenéutica. Es lo que, por lo demás, ha hecho el legislador, al dictar el código penal y al traducir el artículo 29 de la constitución al plano criminal ha dicho: "Serán reprimidos con las penas establecidas en el artículo 215 para los traidores a la patria, los miembros del congreso que concedieren al poder ejecutivo nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que concedieren a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias..etc". Es decir, el artículo 29 se refiere a legisladores nacionales y provinciales y sólo a ellos.
Las usurpaciones militares tienen mejor ubicación penal en el delito de rebelión del artículo 226 del código penal que se refiere a los que se alzaren en armas para cambiar la constitución, deponer algunos de los poderes públicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales.
Ulteriormente, la reforma de 1994 le ha dedicado al grave asunto el interesante nuevo artículo 36 de la constitución: "Esta constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiese su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos ser n insanablemente nulos. Sus autores ser n pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentarán asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado o que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función".
Es comprensible sin embargo el designio político de haber querido enfatizar el rechazo de la autoamnistía con las durísimas palabras de ese texto constitucional. Pero este designio queda a la mitad de camino, o cojo, porque para haber sido coherente debió cumplirse enteramente con la segunda parte del artículo 29 y al tiempo de declarar la nulidad insanable, se debió incluir esto en la acusación a los nueve integrantes de las tres juntas, para hacer efectiva la "responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria". Esto así, ya que tanto el Poder Ejecutivo como el Congreso creyeron que podía haber actos insanablemente nulos por facultades extraordinarias y la suma del poder público, obrados por un agente diverso del Congreso y las legislatura.
Pero lo de "responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria", debió tal vez juzgarse que suponía meterse en honduras innecesarias, y no al uso de los niveles ambientes de audacia cívica. Por eso, además, claro está, planteaba la antigua pregunta acerca del cascabel y del gato..., duda que resulta contestada, como suele ocurrir, por la negativa, es decir el gato sin cascabel. Hay, sin embargo, en el plano de la lógica y coherencia jurídica, una exigencia rigurosa. Si existió la insanable nulidad del artículo 29 de la constitución, tuvo que haber una responsabilidad, y a esta debió hacersela efectiva, y la sanción no puede ser otra que la correspondiente a "los infames traidores a la patria", mal que le pese a quien tenga que utilizar esas palabras amargas y extremas.
Notas:1. Las itálicas son del autor.
2. INSEGURIDAD Y DESNACIONALIZACION: LA IDEOLOGÍA DE LA SEGURIDAD NACIONAL, por Salvador María Lozada, Julio J.Viaggio, Carlos Zamorano y Eduardo S. Barcesat. Ediciones Derechos del Hombre, Buenos Aires, 1985.
3. Las itálicas son del autor.
4. Las itálicas son del texto constitucional.
5. V. José‚ María Rosa, "Nos los Representantes del Pueblo", Bs.As., pag. 5 y 29;y también, Salvador María Lozada, Instituciones de Derecho Público, pag 131, segunda edición, Bs. As. 1975,
6. Agustín de Vedia, La Constitución Argentina", Bs.A.,1907, pag. 128; y también, Salvador María Lozada, obra citada, pag.130.