24feb04 - Juicio en España

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Formalización de la demanda contencioso administrativa en el caso de la solicitud de extradición de militares argentinos.

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Recurso 002/241/2003
Sección 6
Secretaria Sr./Sra NÚÑEZ ISPA

A LA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SALA 3ª) DEL TRIBUNAL SUPREMO

DON JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ FRESNEDA (colg. 1081), Procurador de los Tribunales y de Doña GRACIELA PALACIO DE LOIS, cuyas circunstancias personales constan en el Recurso Contencioso Administrativo arriba referenciado y con domicilio, a efecto de notificaciones, en la C/ Jorge Juan nº 78, 3º C de Madrid, ante la Sala comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que se ha dado traslado a esta parte del expediente administrativo en el Recurso contencioso-administrativo interpuesto el pasado17 de Octubre de 2003, y mediante el presente escrito, y según lo dispuesto en el art. 52 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, vengo a FORMALIZAR LA DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, con base en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

H E C H O S

PRIMERO.- Desde 1996, el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional viene tramitando la llamada "causa Argentina", caratulada actualmente como Sumario nº 19/97, en la que se investigan los presuntos delitos de Genocidio, Terrorismo y Torturas cometidos por funcionarios militares y civiles al servicio de la República Argentina en el periodo de régimen militar de facto impuesto por un golpe de Estado cruento realizado el día 23 de marzo de 1976. El periodo investigado abarca el mismo periodo en el cual el régimen constitucional argentino estuvo suprimido por la fuerza, el comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el año 1983.

Los Tribunales de Justicia españoles se han manifestado en numerosas ocasiones sobre la existencia de competencia y jurisdicción por parte del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional y de las Salas de lo Penal de la Audiencia Nacional, para conocer, investigar y juzgar estos hechos.

SEGUNDO.- A lo largo de la Instrucción del mencionado procedimiento penal, el Juzgado instructor ha cursado al menos tres peticiones de extradición, la referida en primer lugar a Augusto Pinochet Ugarte, solicitada al Reino Unido y tramitada por el Consejo de Ministros de España por acuerdo de fecha 6 de Noviembre de 1998; la referida al Capitán de la Armada Argentina Ricardo Cavallo, cursada a las autoridades de los Estados Unidos de México mediante acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 29 de septiembre de 2000, y las 40 solicitudes de extradición que ahora nos ocupan y que el Consejo de Ministros español rechazo tramitar mediante acuerdo de fecha 29 de Agosto de 2003.

Ademas de las anteriores, se han cursado numerosas solicitudes de asistencia mutua en materia penal a las autoridades argentinas, británicas, suizas, francesas y estadounidenses, peticiones que han sido tramitadas en todos los casos por las autoridades administrativas españolas.

TERCERO.- Respecto a las solicitudes de extradición de 40 ciudadanos argentinos acordadas por el Juez Instructor mediante Autos de fechas 19 y 20 de Agosto de 2003, las autoridades argentinas han mostrado en todo momento su disposición para entregar a los extradendus a la justicia española, por lo que dichas solicitudes no provocarían ninguna "inoportunidad política" o conflicto diplomático con la República Argentina que obligara al Consejo de Ministros ha adoptar una decisión atendiendo a su facultad para "dirigir la política exterior española" conforme establece el articulo 97 de la Constitución española.

Es decir, las anteriores solicitudes de extradición no constituyen ni pueden ser entendidas como una actuación de "política exterior española" por tratarse de actuaciones estrictamente judiciales, y la tramitación de las mismas no provocaría ningún conflicto diplomático entre Estados.

Consta en el expediente administrativo:

1º.- Constancia de las detenciones realizadas por la Policía Argentina en Buenos Aires, con fines extradicionales, los días 24, 25 y 26 de julio de 2003, de 26 de los 40 reclamados de extradición.

2º.- Nota Verbal del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto argentino de fecha 28 de Julio de 2003, dando cuenta de la detención con fines extradicionales de 26 de los reclamados de extradición por el Juzgado español.

3º.- Notas Verbales nº 13.043 y 13.306 del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto argentino de fechas Agosto de 2003, informando de la puesta a disposición de los Juzgados argentinos, con fines extradicionales, de 7 de los solicitados de extradición, entre ellos dos generales ex-miembros de las Juntas Militares argentinas: Rafael Videla y Emilio Massera.

4º.- Notas Verbales nº 13.987/03 y 14.331/03 del Ministerio de Relaciones Exteriores Culto argentino de fechas Agosto de 2003, informando de la puesta a disposición de los Juzgados argentinos, con fines extradicionales, de 3 de los solicitados de extradición.

Se constata a la vista de lo anterior la colaboración prestada por las autoridades argentinas a las solicitudes de extradición tan pronto como se conoció que se habían dictado las mismas. No consta en el expediente ninguna Nota Verbal de protesta o queja emitida por las autoridades argentinas a raíz del acuerdo de extradición adoptado por el Juzgado español. Parece evidente que para las autoridades argentinas el hecho de cursarse las peticiones de extradición no habría supuesto conflicto diplomático alguno o motivo de queja destinada al gobierno español.

CUARTO.- Dentro del plazo de los 40 días preceptivos para cursar la solicitud de extradición acordada por el Juzgado competente, el día 28 de Agosto de 2003, el Consejo de Ministro acordó no tramitar las mismas, incluyendose en el texto del acuerdo de no tramitación una "petición" dirigida a las autoridades argentinas para que estas mantuvieran a disposición efectiva de la Justicia a los reclamados de extradición incluidos en la solicitud que el Consejo de Ministros decidió no tramitar.

QUINTO.- Contra dicho acuerdo de no tramitación de las solicitudes de extradición, de fecha 29 de Agosto de 2003, interpuso esta parte Recurso Contencioso Administrativo, por entender el mismo contrario a Derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- JURISDICCIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Es competente para conocer de este procedimiento la jurisdicción contencioso-administrativa y dentro de esta la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo a la que tenemos el honor de dirigirnos en virtud de lo dispuesto en el apartado a) del art. 12.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por tratarse el acuerdo impugnado de un acto del Consejo de Ministros.

El procedimiento se sustanciará por las normas establecidas en los art. 43 y ss de la misma norma invocada

II.-LEGITIMACIÓN

Ambas partes están plenamente legitimadas tanto activa como pasivamente. El recurrente por ostentar un derecho y un interés legítimo (art. 19 LJCA), siendo la parte demandada el Consejo de Ministros por ser el órgano de la administración contra la que se dirige el Recurso al tratarse la resolución impugnada de un acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros de 29 de Agosto de 2003.

III.- POSTULACIÓN Y DEFENSA.

Por ejercitarse la acción ante un órgano colegiado es preceptiva la representación por Procurador y la asistencia de Letrado por lo que la parte comparece asistida del Letrado y del Procurador que suscriben la presente demanda (art.23 LJCA).

IV.- CUANTÍA

Se pretende en este caso la anulación o revocación de un Acuerdo del Consejo de Ministros, por lo que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de cuantía indeterminada.

V.- FONDO DEL ASUNTO

I.- Se pretende con el presente Recurso Contencioso Administrativo la anulación o en su caso revocación del Acuerdo de fecha 27 de Agosto de 2003 adoptado por el Consejo de Ministros bajo la denominación "Acuerdo de no tramitación de solicitud de extradición activa de Omar Domingo RUBENS GRAFFIGNA y treinta y nueve reclamados", por entender esta parte que el Consejo de Ministros se excedió en sus competencias al negarse a tramitar las solicitudes de extradición de 40 ciudadanos argentinos acordadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional mediante Autos de propuesta de Extradición de fechas 19 de Agosto de 2003 (respecto a 26 reclamados ya detenidos en esa fecha por la Justicia Argentina a efectos extradicionales) y de fecha 20 de Agosto de 2003 (respecto a 14 reclamados aun no detenidos por la Justicia argentina en esa fecha).

Tal y como se acreditará a lo largo de este Recurso, en el procedimiento de extradición pasiva, sustancialmente distinto del denominado procedimiento de extradición pasiva, la intervención del Consejo de Ministros es meramente formal toda vez que la institución de la extradición activa en nuestro Derecho tiene carácter esencialmente jurisdiccional y no administrativo, por lo que la intervención de los órganos de la Administración del Estado, Consejo de Ministros incluido, ha de limitarse -al menos en la fase puramente jurisdiccional de la extradición activa- a cumplir las resoluciones judiciales, y en este concreto caso, la intervención del Consejo de Ministros debió limitarse a tramitar las solicitudes de extradición acordadas por el Juzgado competente, en este caso el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional.

Por lo anterior, la resolución judicial que ponga fin al presente recurso deberá acordar la anulación o la revocación del Acuerdo del Consejo de MINISTROS de fecha 29 de agosto de 2003, ordenando a continuación a dicho órgano administrativo que tramite las 40 solicitudes de extradición acordadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional mediante Autos de fechas 19 y 20 de Agosto de 2003.

II.- El acuerdo del Consejo de MINISTROS de fecha 27 de Agosto de 2003 ahora impugnado contiene los siguientes pronunciamientos, a juicio de esta parte discutibles desde el punto de vista estrictamente jurídico:

" El citado articulo (art. 11 Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en materia penal entre el Reino de España y la República Argentina, de 3 de marzo de 1987) contiene un principio básico y esencial del instrumento de extradición que es la preferencia de la Jurisdicción del estado en que se han cometido los hechos por sus propios nacionales, cuando este cuenta con los instrumentos necesarios para proceder al enjuiciamiento de los hechos.

Desde la fecha de emisión de las ordenes internacionales de detención, y mas en concreto, con posterioridad a la formulación de las propuestas de solicitud de extradición por el J.C.I. nº 5 , se ha producido un hecho fundamental que es que el día 21 de Agosto de 2003 ha concluido el procedimiento parlamentario por el que se ha procedido a la anulación de las Leyes denominadas de Punto Final y Obediencia debida que impedían el enjuiciamiento y condena de los hechos cometidos en Argentina por nacionales argentinos y que coinciden con los que son objetos de las solicitudes de extradición.

De esta forma, la República Argentina se encuentra en condiciones de iniciar fase judicial que permita en su territorio el enjuiciamiento de los hechos que motivan las solicitudes de extradición.

Con el fin de permitir que en la R. Argentina se ejerza la competencia que le corresponde, atendidos los nuevos hechos y de acuerdo con el Tratado de Extradición vigente, el Gobierno en uso de las facultades que le confiere el articulo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como el articulo 6 de la Ley de Extradición Pasiva, aplicable por analogía de acuerdo con la doctrina reiterada del T. Supremo:

No continuar los procedimientos de extradición activa propuestos, solicitando a las Autoridades de la República Argentina que pongan en conocimiento de esta Parte la culminación del procedimiento administrativo y judicial en curso, manteniendo hasta entonces la situación de estas personas a disposición efectiva de la Justicia".

Indica esta parte con carácter previo que el anterior acuerdo del Consejo de Ministros pareciera que invade las competencias del Poder Judicial español al pretender establecer criterios de aplicación de la jurisdicción penal -nacional y universal- cuando, conforme al principio de división de poderes consagrado en la Constitución Española, en absoluto es competencia del Poder Ejecutivo establecer dichos criterios.

Así, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece:

"Art. 2.1.- El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados en las Leyes y en los Tratados Internacionales."

"Art. 3.1.- La jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y tribunales previstos en esta Ley , sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos".

"Art. 4.- La Jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y las Leyes"

"Art. 18.1.- Las resoluciones judiciales solo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en la Ley".

Los párrafos ut supra reproducidos del acuerdo del Consejo de Ministros ahora impugnado, sin duda alguna pretenden establecer un criterio sobre la jurisdicción de los tribunales españoles o de los argentinos para conocer de los hechos que se siguen en la causa investigada en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la A.N. bajo el caratulado Sumario 19/97, actuaciones en las que se han dictado los Autos de propuesta de extradición de fechas 19 y 20 de Agosto que el Consejo de MINISTROS se ha negado a tramitar.

El criterio del Consejo de Ministros o de los Servicios Jurídicos del Estado (Informe de fecha 27 de Agosto obrante en el expediente administrativo) sin duda son dignos de respeto aunque errados en lo jurídico y de escaso alcance en el procedimiento extradicional, máxime atendiendo al contenido de los artículos 2, 3, 4 y 18 de la LOPJ, antes reproducidos, que establecen claramente que la decisión del ejercicio de la jurisdicción por la Justicia española corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales de Justicia, así como que las resoluciones de los jueces no pueden dejarse sin efecto salvo que se recurran. El Consejo de Ministros, mediante Acuerdo de fecha 29 de Agosto de 2003, pretende establecer criterios jurisdiccionales excediendose claramente en sus competencias y en la práctica dejando sin efecto los Autos de fecha 19 y 20 de Agosto de 2003 dictados por el JCI 5 de la Audiencia Nacional, sin haber interpuesto recurso alguno contra ellos.

Podría esta parte entrar a rebatir la interpretación que el Consejo de Ministros hace de los contenidos del articulo 11 del Tratado de Extradición España-Argentina, pero lejos de hacerlo -por entender que no es objeto del presente recurso- nos limitamos a indicar que en el Sumario 19/97 seguido en el JCI nº 5 de la Audiencia Nacional ha quedado claramente fijada por los tribunales de justicia la competencia y jurisdicción del Juzgado instructor y de las Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer dicha causa, del juzgamiento de los presuntos responsables, y toda otra mediada aparejada a lo anterior, incluida la posibilidad de dictarse ordenes internacionales de detención y las consiguientes solicitudes de extradición.

Por todas, cita esta parte las resoluciones del Plenario de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fechas 4 y 5 de Noviembre de 1998 y el Auto de fecha 28 de julio de 2003 dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , Rollo de Sala 19/97 (obra en el expediente administrativo) por el cual se resuelve la cuestión de previo y especial pronunciamiento, por supuesta falta de competencia y jurisdicción de los tribunales españoles para conocer la causa, interpuesta por el Ministerio Fiscal en el juicio oral contra el acusado Adolfo Scilingo.

Nuestro Tribunal Supremo, si bien aun no se ha pronunciado sobre la competencia y jurisdicción de los tribunales españoles en el supuesto instruido mediante Sumario 19/97 seguido ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, si ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el ejercicio de la jurisdicción penal universal por parte de nuestro tribunales en el caso de delitos contra la humanidad, genocidio, o delitos en general de persecución universal.

Concretamente, si ha podido pronunciarse en otros supuestos similares como son tanto la Sentencia del T. Supremo de 20 de mayo de 2003 (caso Perú) reproducida parcialmente en el Informe del Servicio Jurídico del Estado de 27 Agosto 2003 que obra en el expediente (sentencia que indica que la intervención jurisdiccional española en aplicación del principio de justicia universal ha de admitirse en el caso de que los delitos no se estén persiguiendo de modo "efectivo" en el lugar de comisión de los mismos, lo que es el caso hoy día en la República Argentina, donde como a continuación indicaremos, aun están en vigor las limitaciones legales al enjuiciamiento de los solicitados de extradición por el JCI nº 5 de la A.N), como la Sentencia 327/2003 dictada por la Sala de lo Penal del T. Supremo el 5 de febrero de 2003 en el llamado Caso Guatemala. Esta ultima sentencia establece:

"La comisión de estos hechos, que afectan a ciudadanos españoles (victimas) (...) autoriza a mantener inicialmente la jurisdicción de los tribunales españoles, con base en el articulo 23.4.g) de la L.O.P.J. y en las disposiciones de la Convención contra la Tortura".

Indica esta parte que si bien en el llamado Caso Guatemala se han acreditado la existencia de pocas decenas de victimas españolas, en el caso del Sumario 19/97 en el cual se han dictado las solicitudes de extradición no tramitadas por el Consejo de Ministros por acuerdo de fecha 29 de Agosto de 2003, existen al menos 600 victimas españolas desaparecidas, acreditadas como tales por el Ministerio de Asuntos Exteriores español.

No cabe duda que a fecha de hoy está declarada y ratificada jurisprudencialmente la existencia de competencia y jurisdicción por parte de los tribunales españoles para instruir la acusa seguida bajo el caratulado Sumario 19/97 ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la A.N.

Por todo lo anterior, el Consejo de Ministros carece de competencia alguna para interpretar el ejercicio de la jurisdicción penal por los tribunales españoles, e igualmente carece de competencia alguna para indicar a los tribunales de otros Estados, en este caso la República Argentina, que es lo que estos deben hacer o como deben actuar

Las siguientes afirmaciones contenidas en el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado por esta parte,

"De esta forma, la República Argentina se encuentra en condiciones de iniciar fase judicial que permita en su territorio el enjuiciamiento de los hechos que motivan las solicitudes de extradición.

Con el fin de permitir que la R. Argentina ejerza la competencia que le corresponde, atendidos los nuevos hechos y de acuerdo con el Tratado de Extradición vigente, el Gobierno en uso de las facultades que le confiere el articulo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como el articulo 6 de la Ley de Extradición Pasiva, aplicable por analogía de acuerdo con la doctrina reiterada del T. Supremo (...)"

Ademas de exceder el ejercicio de las competencias del Consejo de Ministros, no son ciertas, toda vez en la actualidad la Corte Suprema argentina se encuentra pendiente de dictaminar sobre la constitucionalidad o no del procedimiento de nulidad de las llamadas Leyes de Punto Final y de Obediencia debida acordado por la Camara Legislativa de la Nación Argentina el día 21 de Agosto de 2003. Es decir, los Tribunales de Justicia de Argentina, a fecha 29 de Agosto de 2003 y a fecha de hoy, aun no han removido los obstáculos de derecho tanto sustantivo como procesal que hasta la fecha y desde el fin de la dictadura militar les ha impedido juzgar en su territorio a los individuos requeridos de extradición por el J.C.I. nº 5 de la A.N.

III.- Sobre la naturaleza jurídica del procedimiento de extradición activa en la legislación española.

La extradición activa se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 824 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Consejo de Ministros fundamenta su acuerdo de "no continuación" de la tramitación de la extradición, es decir, la no tramitación de la solicitud judicial española dirigida a los tribunales argentinos, en lo establecido en el articulo 824 de la L.E.Crim y en lo establecido en el articulo 6 de la Ley de Extradición Pasiva, aplicable según dice dicho acuerdo, "por analogía".

Ninguna competencia establece el articulo 824 de la L.E.Crim al Consejo de Ministros para que este decida si tramita, no tramita o suspende la solicitud de extradición acordada por Juzgado o tribunal competente. Si el mencionado articulo utiliza el termino "proponer" para definir la actuación del poder judicial respecto al poder Ejecutivo en el procedimiento de extradición activa, es por una pura cuestión de cortesía procesal y debido respeto a otro Poder del Estado, siendo el significado de la utilización de dicho termino muy claro: es el Poder Judicial el único poder legitimado en nuestra legislación para solicitar extradiciones a terceros países, y ninguna competencia al respecto tiene el Poder Ejecutivo en la fase jurisdiccional de la extradición mas allá de tramitar la solicitud cursada por los Jueces.

Rechazamos categóricamente que en el supuesto de tramitación de una solicitud de extradición activa sean aplicables las previsiones contenidas en el articulo 6 de la Ley de Extradición Pasiva "por analogía", por cuanta en ambos supuestos -petición de extradición por órganos judiciales españoles y solicitudes de extradiciones pasivas cursadas por terceros Estados a España- no se aprecia la "identidad de razón" que exige el articulo 4 del Código Civil para autorizar una aplicación analógica a un supuesto de una norma no prevista para dicho supuesto, es decir, no se aprecia identidad de motivo o causa según la definición del termino "razón" incluida en el Diccionario de la Real Academia.

A mayor abundamiento, no es cierto que nuestra Jurisprudencia haya establecido la aplicación analógica del articulo 6 de la Ley de Extradición pasiva para los casos de extradiciones activas, estableciendo así una supuesta competencia del Consejo de Ministros para decidir cursar o no cursar solicitudes de extradición activa. El Auto del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2000 citado en el informe de los servicios jurídicos del Estado de fecha 27 de Agosto de 2003 obrante en las actuaciones, no sienta Doctrina Jurisprudencial por los siguientes motivos:

1º.- Es un mero Auto y no una Sentencia del Tribunal Supremo.

2º.- Los criterios que a juico del servicio jurídico del Estado establece respecto a la aplicación analógica del art. 6 de la L.E.P. al procedimiento de extradición activa, no han sido reiterados en posteriores resoluciones del T. Supremo ni tampoco han sido mencionados expresamente en otras resoluciones anteriores del T. Supremo como se indica erróneamente en el Informe del Servicio Jurídico del Estado sin citar las supuestas resoluciones que reiteran tal criterio.

3º.- Dicho Auto ni tan siquiera establece como criterio definitivo que "(...)una razón de analogía justificaría la aplicación de un mismo criterio (aplicación art 6 LEP) sobre el órgano del Estado al que corresponde la ultima palabra sobre la extradición activa (...)" sino que efectúa dicha afirmación como una mera hipótesis utilizada en la resolución judicial junto a otras diversas hipótesis. Es mas, el párrafo siguiente del Auto del TS de fecha 6 de marzo de 2000, omitido en el informe del Servicio Jurídico del Estado, establece:

"(...) y si, en ultimo termino, puede entenderse que rebasada la fase estrictamente judicial del procedimiento de extradición (...)".

Es decir, reconoce que el procedimiento de extradición activa consta de dos fases procesales diferenciadas: una fase jurisdiccional y una fase administrativa. Retengase esta diferenciación de las fases del procedimiento de extradición activa, diferenciación sobre la que volveremos mas adelante.

IV.- Opinión de la Doctrina sobre la naturaleza jurídica del procedimiento de extradición activa en el Derecho español.

Sin duda alguna el estudio Doctrinal mas completo sobre los procedimientos de extradición en la legislación española es el realizado por la Doctora Doña Blanca Pastor Borgoñón, Profesora de Derecho procesal de la Universidad de Valencia. En su estudio, titulado "Aspectos procesales de la extradición en el derecho español" Editorial Tecnos, Madrid, 1984, en su parte I, dedicada a la institución de la Extradición Activa, bajo el epígrafe "Procedimiento Jurisdiccional o Administrativo" (pagina 42 y ss.), escribe:

"(...) Las disposiciones sobre la materia están recogidas en los artículos 824 a 833 de la L.E.Crim. (...) Dado que en este cuerpo legal se contienen los procedimientos jurisdiccionales, en una primera aproximación, podemos contar con el dato de que, a este nivel formal, el procedimiento de extradición tiene carácter jurisdiccional y no administrativo."

"2º.- La decisión acerca de si se pide o no la extradición, se encuentra únicamente en manos del órgano jurisdiccional competente para el proceso base. (...)"

"Por consiguiente, el procedimiento para la realización de estas concretas actuaciones (solicitud de extradición activa), incardinadas en un proceso penal o de peligrosidad, tiene indudablemente carácter jurisdiccional y no administrativo.

Puede introducir un cierto elemento de confusión el hecho de la necesaria intervención de órganos administrativos en la tramitación de la solicitud de extradición (Ministerio de justicia, Ministerio de Asuntos Exteriores....)

Para averiguar si esta circunstancia modifica el carácter jurisdiccional que atribuimos a la extradición activa, transformando su naturaleza en mixta, hay que examinar cual es exactamente la función que estos órganos administrativos desempeñan.

Como norma general, hay que señalar que su intervención es meramente la de un "correo" cualificado. Es decir, siguiendo las directrices clásicas de las instituciones de auxilio jurisdiccional internacional, la comunicación entre órganos de distintos Estados ha de realizarse con intervención de las Embajadas; estas tienen que recibir la documentación del Ministerio de Asuntos Exteriores que, a su vez, se relaciona con los órganos jurisdiccionales a través del Ministerio de Justicia.

Pero, y esto es lo decisivo, no existe poder de decisión en el nivel administrativo de la petición(...).

"El Gobierno, como tal, no tiene normalmente intervención. La petición se cursa sin pasar por el Consejo de MINISTROS, salvo que se haga necesaria una promesa de reciprocidad. En esta caso el Gobierno no decide cuestiones relativas a la solicitud, sino que asume obligaciones internacional relacionadas con ella.(...)

"No existe en la extradición activa nada semejante a la declaración de oportunidad política de la petición, que deba realizar el Gobierno, que, por el contrario, es necesaria en la extradición pasiva para la concesión. La decisión de pedir o no la extradición esta exclusivamente confiada a la jurisdicción.

Esta diferencia es, tal vez, consecuencia de la idea de que la concesión de la extradición significa una cesión, por el Estado requerido, de parte de su soberanía: como tal, el Gobierno debe fiscalizar la decisión. Lo contrario ocurre en la extradición activa, y el Gobierno no tiene porque oponerse a peticiones que puedan implicar un aumento de la soberanía. Sin embargo, no puede dejar de observarse que, en ocasiones, la solicitud puede ser inoportuna políticamente, tanto o mas que la entrega de un determinado sujeto a un país en concreto.

En conclusión, el procedimiento de extradición activa tiene un claro carácter jurisdiccional, al tratarse de actuaciones que forman parte de una proceso penal o de peligrosidad, sin que constituya óbice para esta afirmación el hecho de la intervención burocrática de órganos administrativos en su tramitación, dada la ausencia de todo poder de decisión en los mismos".

La opinión anterior de la Doctrina es clara respecto a la imposibilidad legal de que el Consejo de Ministros u otro órgano administrativo bloquee, deniegue o no tramite una solicitud de extradición activa cursada por un órgano judicial español, a la vez que argumenta dicha imposibilidad diferenciando claramente entre lo que seria una fase jurisdiccional del procedimiento de extradición -cursar la petición de extradición al tercer Estado- de la fase posterior a dicha tramitación que seria exclusivamente administrativa y como tal, en ella el Gobierno podría actuar mas discrecionalmente.

V.- Opinión de la Jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de la institución de la extradición activa.

A juicio de esta parte, el criterio de la Jurisprudencia española es absolutamente coincidente con el criterio antes expresado por la Doctrina científica respecto a la existencia, en la institución de la extradición activa y en general en las solicitudes de asistencia mutua en materia penal internacional, de una doble fase: una primera fase exclusivamente jurisdiccional donde la función de los órganos de la administración - Consejo de MINISTROS incluido- es exclusivamente tramitar las solicitudes cursadas por los jueces y tribunales, y una segunda fase administrativa donde los órganos de la administración -Poder Ejecutivo- que intervienen en los procedimientos de extradición o asistencia mutua en materia penal internacional, pueden decidir que actuaciones seguir conforme a intereses estrictamente políticos o de relaciones internacionales

Se trata de dilucidar a cual de las fases corresponde la tramitación de una solicitud de extradición activa, toda vez que si esta correspondiera a la fase jurisdiccional, la intervención de los órganos administrativos -Consejo de MINISTROS incluido- ha de limitarse exclusivamente a garantizar que las peticiones judiciales españolas llegan a los órganos judiciales del país requerido.

* La Sala de lo Contencioso Administrativo de nuestro Alto Tribunal (sección 7ª), en su Sentencia de fecha 24 de Julio de 2000, establece:

"SÉPTIMO.- (...) No cabe fundar en este caso una obligación como la descrita en el articulo 118 de la C.E., en el que se establece que "es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto" Siendo este precepto una de las claves constitucionales del Estado de Derecho, sin embargo no se puede acusar a la Administración de inactividad en este aspecto, puesto que conforme a lo requerido en el mismo, dio pleno y debido tramite a las comisiones rogatorias en lo que a ella concernía (el envío) de modo que el obstáculo a su cumplimiento no le es a ella imputable, sino a la decisión de otro Estado soberano, la República Argentina (...)

OCTAVO.- Atendiendo, pues, a los Tratados concernidos, no cabe duda que la Administración dio debido y cabal complimiento al Tratado de Extradición y Asistencia Jurídica en Materia penal suscrito entre el Reino de España y la República Argentina el 3 de marzo de 1987, ya que el incumplimiento por inactividad que se denuncia en el proceso es la falta de reacción de aquel a la negativa argentina a tramitar las comisiones. (...)". Ponente: Sr. Trillo Torres. RJ 2001/289

En la anterior resolución judicial, nuestro Tribunal Supremo establece claramente la ausencia de responsabilidad de la administración española por no haber reaccionado a la negativa argentina a cumplimentar una comisión rogatoria tramitada en el marco del convenio bilateral de 1987, ausencia de responsabilidad que queda mayormente justificada a juicio del T.S. toda vez que la administración española cumplió con sus obligaciones dando " pleno y debido tramite a las comisiones rogatorias en lo que a ella concernía", es decir, acordando el envío de dicha comisión rogatoria, envío que implicó para el Ministerio de Exteriores dar el "debido y cabal cumplimiento al Tratado de Extradición y Asistencia Jurídica en Materia penal suscrito entre el Reino de España y la República Argentina el 3 de marzo de 1987". A sensu contrario, si el Ministerio de Exteriores español no hubiera cursado la petición acordada por el juzgado competente, ni habría dado el pleno y debido tramite a la Comisión Rogatoria acordada ni habría cumplido las previsiones del Tratado bilateral aplicable.

Comprobamos pues que en este caso y en materia de cooperación judicial internacional, el Tribunal Supremo avala la existencia de una primera fase de carácter jurisdiccional, que se cumple por la administración en la medida en que se hace llegar al órgano judicial del país requerido la solicitud de asistencia en materia penal acordada por el Juez español competente.

* El Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª, del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2000 establece:

"NOVENO.- "Prima facie" resulta, y por ello tal cuestión es examinable en el ámbito de la pretensión de Inadmisión del recurso, que el Gobierno Español cumplió con su obligación de solicitar la extradición activa iniciada por un órgano jurisdiccional español, conforme a lo que resulta de los artículos 824 y ss. de la L.E.Crim y del Convenio Europeo de Extradiciones, mas de ningún precepto o convenio se desprende que la obligación se extienda a recurrir contra una eventual decisión denegatoria por parte de un Gobierno extranjero (...)". Ponente Sr. Martín González. RJ 2000/619

En esta ocasión la Jurisprudencia señala claramente cual es la obligación del Gobierno español respecto a las solicitudes de extradición activa, toda vez que el Alto Tribunal entiende que el Gobierno "cumplió con su obligación de solicitar la extradición activa iniciada por un órgano jurisdiccional español, conforme a lo que resulta de los artículos 824 y ss. de la L.E.Crim" toda vez que envió dicha solicitud de extradición al país requerido.

* Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 1 de febrero de 2000:

"2. Una vez definida la cuestión de fondo nos situaremos en el marco en el que se produce la decisión que no es otro (...)que el de un expediente de extradición activa iniciado por un órgano jurisdiccional español de conformidad con lo dispuesto en el articulo 824 y ss. de la L.E.Crim (...)

6 (...)Ello quiere decir que se ha abandonado la esfera judicial o procedimental y que se entra en lo que pudiéramos denominar la fase administrativa cuyas vicisitudes, alegaciones o reclamaciones ya no corresponden a la autoridad judicial que inició el expediente de extradición activa, por lo que cualquier sugerencia o propuesta que proceda de esta, merece ser estudiada (...) pero no vincula a las autoridades gubernamentales españolas en orden a su tramitación y cumplimiento de términos.

7. En consecuencia, la orden del Gobierno Español (de no recurrir la negativa británica a entregar a España a Augusto Pinochet) tramitada a través del M.A.E. queda en el ámbito de las competencias propias del sector administrativo y por tanto fuera de la esfera judicial que se inicio con la solicitud de extradición (...)" Ponente Sr Martín Pallin RJ 2000/286.

Nuevamente el Tribunal Supremo manifiesta la existencia de una fase jurisdiccional en el procedimiento de extradición, y de otra administrativa. En la primera las "vicisitudes, alegaciones o reclamaciones" corresponden exclusivamente a la autoridad judicial que inició el expediente de extradición activa. Por ello, nuevamente vuelve a quedar claro el criterio jurisprudencial de la obligada cumplimentación por el Gobierno de la tramitación de la solicitud de extradición activa acordada por órgano judicial competente.

* Auto Tribunal Supremo (Sala Segunda) de fecha 6 de marzo de 2000. Ponente: Sr. Román Puerta. RJ 2007/7488:

"(...)puede entenderse que rebasada la fase estrictamente judicial del procedimiento de extradición, corresponde al Gobierno española la ultima palabra sobre la extradición cuestionada (...)"

A la vista de lo anterior, y en contra de lo expresado por los Servicios Jurídicos del Estado en su informe de fecha 27 de agosto de 2003 incorporado al presente expediente de Recurso Contencioso-Administrativo, podemos concluir que la Jurisprudencia española coincide con la posición de nuestra Doctrina científica, en el sentido de interpretar que el procedimiento de extradición activa consta de una primera fase jurisdiccional donde los órganos administrativos que intervienen -Consejo de MINISTROS incluido- han de limitarse a enviar al país requerido las solicitudes judiciales que reciban, para a continuación y tras efectuar dicho envío, entrar en una segunda fase administrativa donde la intervención de los órganos administrativos bien puede quedar al albur de sus propios criterios en cada momento, fundamentalmente porque dicha fase administrativa posterior no está regulada en la normativa positiva española, a diferencia de la mencionada fase jurisdiccional, que se encuentra regulada en los artículos 824 y ss de la L.E.Crim y donde no se prevé la posibilidad de que el Consejo de Ministros u otro órgano administrativo deniegue el envío al tercer Estado de la solicitud de extradición o asistencia mutua penal acordada por Juzgado o Tribunal competente.

VI.- Opinión del propio Consejo de Ministros sobre sus funciones y competencias en el procedimiento de extradición activa.

La decisión del Consejo de Ministros de fecha 29 de Agosto de 2003 de suspender la tramitación de las 40 peticiones de extradición cursadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional es contradictoria con las anteriores actuaciones del mismo órgano de Gobierno en esta materia. En el apartado de "hechos" de este Recurso hemos mencionado los casos en los que en el mismo Sumario 19/97 JCI 5 de la A.N,. se han solicitado por el Juzgado y cursado por el Consejo de Ministros peticiones de extradición.

Ademas de ello, han existido pronunciamientos de destacados miembros del Consejo de Ministros como miembros y portavoces de tal órgano -que no a titulo personal- reconociendo la obligatoriedad de enviar al país requerido la solicitud de extradición acordada por juez español competente. En este sentido, mencionamos las siguientes declaraciones referidas a la obligatoria tramitación por el Consejo de Ministros de la solicitud de extradición de Augusto Pinochet solicitada por el J.C.I. nº 5 al Reino Unido:

1º.- Declaraciones del Ministro Portavoz del Gobierno, Sr. Piqué, a "Diario 16" publicadas en la edición del día 31 de Octubre de 1.998: "Nos acabamos de enterar. Lo que tiene que hacer ahora el Juez instructor es seguir adelante y pedir la extradición si lo cree necesario". "El ejecutivo respeta absolutamente las decisiones judiciales y atenderá escrupulosamente cualquier resolución". Se adjuntan dichas declaraciones como documento nº UNO.

2º.- Declaraciones de la Ministra de Justicia, Sra. Mariscal, a "Diario 16" publicadas en la edición del día 31 de Octubre de 1.998: "Tengo una opinión muy formada como jurista sobre la decisión de la Audiencia Nacional, pero como Ministra de Justicia lo que hago es reservármela. La única labor del Gobierno es aportar todos los medios necesarios para que el juez pueda cumplir su función de la forma mas rápida posible". Documento nº UNO.

3º.- Declaraciones del Ministro de Asuntos Exteriores, Sr. Matutes, a "Diario 16" publicadas en la edición del día 31 de Octubre de 1.998: "Matutes aseguró que la posicion del Gobierno español solo puede basarse en el respeto a la legalidad y en ser un fiel cumplidor de las decisiones judiciales". Documento nº UNO.

4º.- "El Consejo de Ministros cursara en su reunión de mañana la petición de extradición del general (....) Pinochet solicitada (....). La comisión de Subsecretarios informó ayer a favor de la tramitación del expediente de extradición que se curso con anterioridad a través del Ministerio de Justicia. El Ministro español de Asuntos Exteriores, Abel Matutes, informo la semana pasada a su homologo chileno (...)de la decisión del ejecutivo español de dar curso a la petición del Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional si esta se producía". EL PAIS 5 de Noviembre de 1998. Se adjunta dicha información como Documento nº DOS.

5º.- "El Ministro de Exteriores, Abel Matutes, en un larga conversación telefónica con su homologo chileno (...) reiteró la posición del Ejecutivo de que la decisión de solicitar la extradición de Pinochet no es de carácter político, ya que el ordenamiento jurídico español no deja otra alternativa al Gobierno". " (...) afirmo el Gobierno en una Nota difundida por la Oficina de Información Diplomática. La decisión tomada por el Consejo de MINISTROS esta mañana no constituye, por lo tanto, una decisión de carácter político, sino que obedece al estricto cumplimiento de la Ley, afirma también la Nota". EL PAÍS 7 de Noviembre de 1998. Se adjunta dicha información como Documento nº TRES

En su virtud,

SUPLICO A LA SALA, que habiendo por presentado este escrito con sus copias y documentos adjuntados, se sirva admitirlo, tener por FORMALIZADA LA DEMANDA en el recurso contencioso-administrativo en nombre de doña GRACIELA PALACIO DE LOIS contra el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 29 de Agosto de 2003 por el que se decidió no continuar los procedimientos de extradición activos seguidos contra Omar Domingo RUBENS GRAFFIGNA y treinta y nueve reclamados mas, solicitudes de extradición acordadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional mediante Autos de fecha19 y 20 de Agosto de 2003, y, en definitiva, dicte sentencia por la que se anule o revoque el referido Acuerdo del Consejo de Ministros, declarando la obligación del anterior órgano de tramitar mediante envío a las autoridades argentinas, las cuarenta solicitudes de extradición acordadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional mediante Autos de fecha 19 y 20 de Agosto de 2003, o mediante cualquier otro Auto que en su caso debiera dictar el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la A.N. para poder obtener las mencionadas 40 extradiciones conforme a lo previsto en el Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en materia penal entre España y Argentina de 3 de marzo de 1987

Por ser todo ello de hacer en justicia que pido en Madrid a veinticuatro de febrero de 2004.

OTROSÍ DIGO, que al derecho de esta parte le interesa el recibimiento del pleito a prueba para acreditar los siguientes extremos:

• - Todos aquellos sobre los que exista controversia.
• - La veracidad de las declaraciones periodísticas atribuidas a Ministros españoles que han sido mencionadas en el cuerpo de este escrito.
• - Acuerdos adoptados por el Consejo de Ministros español solicitando las extradiciones de Augusto Pinochet Ugarte y Ricardo Miguel Cavallo, con sus correspondientes informes de los Servios Jurídicos del Estado.
• - Contenido de la Nota de la Oficina de Información Diplomática del M.A.E. de fecha 6 de Noviembre de 1998 respecto a la solicitud de Extradición de Augusto Pinochet acordada ese día en el Consejo de Ministros.
• - Contenido del Informe que recoja lo tratado o Acta de la reunión de la Comisión de Subsecretarios de fecha 4 de Noviembre de 1998 referente a la solicitud de extradición de Augusto Pinochet.

A tal efecto se solicitará prueba documental y testifical.

SUPLICO A LA SALA, que tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos y acuerde el recibimiento del pleito a prueba lo que es de hacer en Justicia que se pide en el lugar y fecha ut supra.

Ldo. Enrique Santiago Romero y Prc.J.M. Martínez Fresneda Gambra.

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