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09feb10
Personación del Colegio de Abogados de Madrid en la causa Gürtel en contra de las actuaciones del juez Garzón
Diligencias Previas 1/09
Procesos Penales 9/2009AL MAGISTRADO INSTRUCTOR PARA ANTE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA D. CARLOS IBAÑEZ DE LA CADINIERE, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), como acredito con la copia de escritura de poder que en forma acompaño como documento n° 1, defendido por el abogado D. Antonio Hernández-Gil Alvarez-Cienfuegos, colegiado n° 13.125 del ICAM. quien además actúa en su condición de Decano de la Corporación y en ejercicio de las competencias de representación legal de la misma que en virtud del cargo que ostenta tiene atribuidas por los artículos 18.2.a) de la Ley de la Comunidad de Madrid 19/1997, de 11 de julio, de Colegios Profesionales, 48.2 del Estatuto General de la Abogacía (Real Decreto 658/2001, de 22 de junio) y 25.1.a) de los Estatutos del ICAM (BOCAM de 18 de septiembre de 2007), y, en cualquier caso, en cumplimiento de las atribuciones que le han sido conferidas por la Junta de Gobierno del ICAM en acuerdo de fecha 2 de febrero de 2010, cuya certificación se acompaña como documento n° 2, ante el limo. Magistrado Instructor comparezco y, como mejor proceda en derecho, DIGO
1º) Que el Colegio de Abogados de Madrid ha tenido conocimiento del auto de fecha 27 de enero de 2010 dictado por el Magistrado Instructor de las diligencias previas n° 1/09 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (procesos penales n° 9/09) por el que se desestiman los recursos de reforma interpuestos por varios imputados contra los autos de 19 de febrero, 20 de marzo y 27 de marzo de 2009 dictados por el Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional en la pieza de intervención de las comunicaciones de las diligencias previas del citado órgano jurisdiccional n° 275/2008 y de las que trae causa las diligencias de las que conoce ese Tribunal como consecuencia del aforamiento de algunos imputados.
2º) Que, igualmente, el Colegio de Abogados de Madrid ha tenido conocimiento de que en estos momentos se estarían tramitando ante ese limo. Magistrado Instructor los recursos de apelación interpuestos subsidiariamente con el de reforma, resuelto por el mencionado Auto de 27 de enero de 2010, a los efectos establecidos en el artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3º) Que el Colegio de Abogados de Madrid tiene interés en incorporarse al procedimiento, a los efectos de poder ser parte apelante en los recursos mencionados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en esta jurisdicción, lo que se interesa por el presente escrito a fin de interponer recurso de apelación contra el referido auto de 27 de enero de 2010, y con fundamento en las siguientes
ALEGACIONES JUSTIFICACTIVAS DE LA PERSONACIÓN
Primera.- La expresa previsión que contempla el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -"en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley"- permite aplicar al proceso penal el artículo 13 de la misma Ley, esto es, la intervención en el proceso, por incorporación al mismo, de terceros (personas físicas o jurídicas) que originariamente no eran parte.
En efecto, dispone el párrafo primero del apartado 1 del citado artículo 13 que "mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito ", en el bien entendido que el término "proceso" comprende todas las instancias, incidencias y recursos, y que los términos "demandante o demandado" deben obviamente acomodarse al proceso de que se trate y, cuando el interés en la personación y defensa se concentre en una incidencia o recurso, como sucede en el presente caso, equivaldrán a "apelante o apelado".
Esta aplicación del citado precepto, supliendo las explícitas previsiones de personación previstas en la más que secular Ley de Enjuiciamiento Criminal, es la única posible al ser obligatoria una interpretación integral de la norma conforme a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código civil, particularmente en su modalidad sistemática vinculándolo a los derechos fundamentales a la tutela efectiva y al derecho de defensa, previstos en el art. 24 de la Constitución española, vinculación de la que se deriva la necesidad de resolver cualquier duda al respecto a favor de la real y efectiva vigencia de dichos derechos fundamentales (art. 8.2 CE).
La incorporación al proceso que contempla en precepto transcrito está pensada especialmente, aunque no de manera exclusiva, para las personas jurídicas y en atención a las funciones o fines que tengan atribuidas. Así. en la Exposición de Motivos de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, comprensiva de su ratio legis, se dice, concretamente en su apartado VII, lo siguiente: ''Por un lado, la actuación procesal de las personas jurídicas y de los grupos se hace posible sin dificultad en cuanto a su personalidad, capacidad y representación procesales. Y por otro lado, tras una norma previsora de la singular legitimación de dichas entidades, la Ley incluye en los lugares adecuados, otros preceptos sobre llamamiento al proceso de quienes, sin ser demandantes, pueden estar directamente interesados en intervenir (...)". Pocas veces se encontrará un supuesto tan paradigmático de interés legítimo en la intervención en el proceso, y por tanto en la personación, de quien no es parte originaria, ni pretende tan siquiera serlo para intervenir en el conjunto de un proceso cuyo resultado le es indiferente, pero que debe, para cumplir sus obligaciones legales y estatutarias, trasladar al órgano jurisdiccional las alegaciones necesarias para la defensa de los intereses de carácter general que tiene confiados (ex art. 13.3, párrafo 2º, LEC), exactamente en este momento y trámite procesal. Como si el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estuviere concebido para habilitar ahora su intervención.
Segunda.- A los efectos señalados en el artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su aplicación supletoria al proceso penal, el ICAM tiene interés en intervenir en las diligencias previas n°. 1/09 de las que conoce la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia una vez ha tenido conocimiento del Auto de fecha 27 de enero de 2010 dictado por el Magistrado Instructor de la causa, por el que desestima los recursos de reforma interpuestos por los abogados de algunos de los imputados, y ello por el ataque frontal que su contenido supone, a juicio de este Colegio Profesional, para el correcto ejercicio del derecho de defensa que desempeñan los abogados intervinientes en el proceso y que no debe consolidarse ni, por tanto, generalizarse a supuestos semejantes que con posterioridad puedan darse, por lo que es esta concreta circunstancia la que justifica o motiva el interés del ICAM en incorporarse al proceso, en defensa de la profesión de abogado y de los intereses profesionales de los abogados en el escrupuloso respeto del derecho de defensa que ejercen, para lo que ostenta la necesaria legitimación, como seguidamente se razona.
Tercera.- En efecto, el artículo 7.3 de la LOPJ reconoce legitimación para la defensa de los derechos e intereses colectivos a las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados "o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción", precepto aplicable a cualquier orden jurisdiccional.
Pues bien, a los efectos señalados en los términos antes reproducidos del artículo 7.3 de la LOPJ, el ICAM está legalmente habilitado para la defensa y promoción del derecho e interés de los abogados en que el ejercicio de defensa sea respetado con la finalidad de que ésta pueda ser realizada con todas las garantías ante todo para el justiciable, y también para el abogado que la asume, quien además debe presumir que tales garantías son respetadas en todo momento por el órgano jurisdiccional, bien de oficio, bien a instancia del Ministerio Fiscal, en especial en aquellos supuestos en los que las actuaciones judiciales están declaradas secretas y, por tanto, el acceso a las mismas está vedado al abogado personado en la causa.
La habilitación legal referida del ICAM y, por tanto, la legitimación de éste se infiere de las siguientes consideraciones:
a) Los Colegios Profesionales son, con arreglo al artículo 1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, "Corporaciones de derecho público, amparadas por la ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines"; esto es -siguiendo los términos empleados por el Tribunal Constitucional en sentencias 89/1989, de 11 de mayo y 45/2004, de 23 de marzo- "constituyen una típica especie de corporación, reconocida por el Estado, dirigida no sólo a la consecución de fines estrictamente privados, lo que podría conseguirse con la simple asociación, sino esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión -que constituye un servicio al común- se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio que, en principio, por otra parte, ya ha garantizado el Estado con la expedición del título habilitante".
b) Constituyen fines esenciales de los Colegios Profesionales "la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial"' (artículo 1.3 de la Ley 2/1974), precepto que es reproducido por el artículo 13 párrafo primero de la Ley de la Asamblea de Madrid 19/1997, de 11 de julio, de Colegios Profesionales de la Comunidad de Madrid.
Y entre las funciones propias de los Colegios Profesionales se encuentran, conforme dispone el apartado g) del artículo 5 de la repetida Ley 2/1974 las de "ostentar en su ámbito la representación y defensa de la profesión ante la Administración, Instituciones, Tribunales, Entidades y particulares, con legitimación para ser parte en cuantos litigios afecten a los intereses profesionales y ejercitar el derecho de petición, conforme a la ley".
c) Respecto de los Colegios de Abogados, procede traer a colación el artículo 3.1 del Estatuto General de la Abogacía, que cita entre los fines esenciales de los Colegios de Abogados "la defensa de los derechos e intereses profesionales de los colegiados", así como "la defensa del Estado social y democrático de derecho proclamado en la Constitución, y la promoción y defensa de los Derechos Humanos y la colaboración en el funcionamiento, promoción y mejora de la Administración de Justicia"; y el artículo 4.1.a) del mismo Estatuto General, que contempla como funciones propias de dichos Colegios las de "ostentar la representación que establezcan las Leyes para el cumplimiento de sus fines y, especialmente, la representación y defensa de la profesión ante la Administración, Instituciones, Tribunales, entidades y particulares, con legitimación para ser parte en cuantos litigios y causas afecten a los derechos e intereses profesionales y a los fines de la abogacía, ejercitar las acciones penales, civiles, administrativas o sociales que sean procedentes, así como para utilizar el derecho de petición conforme a la Ley".
d) Y respecto del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) debe citarse el artículo 4. a) de sus Estatutos, que contempla como funciones propias y en su ámbito territorial las de "representar y defender a la profesión ante la Administración, Instituciones, Juzgados y Tribunales, Entidades y particulares, con legitimación para ser parte en cuantos litigios y causas afecten a los derechos e intereses profesionales y a los fines de la Abogacía, ejercitar las acciones legales que sean procedentes, así como utilizar el derecho de petición conforme a la Ley".
e) Como ha venido a señalar el Tribunal Constitucional en su citada sentencia 45/2004, de 23 de marzo, "de los preceptos transcritos se deriva que, entre las funciones propias de los colegios profesionales se encuentran la representación y defensa de la profesión, función diferenciada de la defensa de los intereses profesionales de los colegiados. Y así, a la defensa de los intereses de los profesionales colegiados, pueden concurrir tanto los colegios profesionales, como los propios colegiados, cuando resulten individualmente afectados, y otras personas jurídicas, tales como sindicatos y asociaciones profesionales; por el contrario, cuando se trata de la representación y defensa de la profesión misma, esto es, del interés general o colectivo de la profesión, esa función representativa y de defensa ante los poderes públicos se ejerce por los colegios profesionales, bajo la nota de exclusividad o monopolio (art. 1.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales".
f) No será necesario insistir en cómo el Auto de 27 de enero de 2010 afecta al interés general o colectivo de la profesión de abogado en tanto que su fundamentación, con trascendencia para el fallo, se refiere sistemáticamente a la naturaleza de las relaciones entre abogado y cliente, al alcance de la confidencialidad y del deber de secreto, a las posibles intercepciones de las comunicaciones entre abogado y cliente en situación de prisión, y, en suma, a la delimitación del derecho de defensa como núcleo esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. A título meramente ilustrativo nos remitimos a los siguientes pasajes de la fundamentación jurídica del Auto:
"Cuando la intervención de las comunicaciones de un interno tenga por finalidad la investigación de un delito podrá acudirse a la norma del art. 579 LECr, sin que proceda hacer distinción de por razón del destinatario de la comunicación -abogado o no- ni de la naturaleza del delito -terrorismo o no-" (FJ 10ª, pag. 36)
"Ello no significa, como pretenden los recurrentes -y repiten en cada trámite de esta causa-, que el art. 51.2 LOGP encorsete la investigación penal hasta el punto de limitar la intervención de las comunicaciones de los internos con sus letrados a los solos supuestos de terrorismo." (FJ 10ª, pag. 36)
"Nada dice el precepto sobre la impenetrabilidad de las comunicaciones con el abogado; ni se excluye a los abogados con carácter general, ni se restringe la intervención de sus comunicaciones a los supuestos de terrorismo." (FJ 11ª, pag. 38)
"La profesión de la abogacía es digna, pero no puede disfrutar de privilegios discriminatorios frente a otras profesiones.
De la misma forma que se puede adoptar la medida motivada de entrada y registro en los derechos profesionales puede de forma motivada acordarse las intervenciones de comunicaciones.
Debe respetarse el noble ejercicio de la profesión de la abogacía. El letrado del imputado que haya actuado respetando sus funciones no responderá por las infracciones delictivas del cliente." (FJ 11ª, pag. 40)
"La circunstancia de que existan abogados imputados tiene trascendencia, sin perjuicio de la comprobación ulterior de su conducta, ya que subsiste la presunción de inocencia." (FJ 11ª, pag. 40-41)
"Con base en ese alegado secreto profesional las defensas pretenden conseguir que en esta causa se acabe por declarar -más por la Sala que por el Instructor, el dogma de la impenetrabilidad de las comunicaciones de los abogados en todo tiempo y en todo lugar." (FJ 12ª, pag. 42)
"El secreto profesional que protege a las relaciones de los abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, se interferido por decisiones judiciales que acuerden la intervención telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno desús elementos componentes." (FJ 12ª, pag. 42)
"En esta circunstancia el secreto profesional no puede actuar con la misma energía y firmeza que se produce, cuando es el cliente el que acude al despacho del abogado y en ese momento, tiene lugar la interceptación de la conversación, sin causa o fundamento que lo justifique. El letrado que utiliza su teléfono para comunicarse con sus clientes que lo tienen intervenido, no puede pretender un trato privilegiado que extienda el secreto a estos extremos." (FJ 12ª, pag. 42)
"Es evidente que los Abogados tiene una importancia esencial en el Estado de Derecho.
La intervención no se adoptó a arbitrariamente por el Juzgado. El Abogado realiza una función esencial en la Sociedad. Ahora bien, en todas las épocas y en todos los tiempos, el Abogado tenía el deber de respetar la Ley. El respeto a la misma es lo que conduce a la libertad de defensa. Los abogados tienen derecho a que se respete su libertad de defensa, y aquí fue respetada.
Algunos de los abogados estaban imputados en este proceso." (FJ 16ª, pag. 55)
"El derecho de la Abogacía a que se respete su libertad de defensa no implica que la Abogacía no esté sometida al cumplimiento de la ley.
Alguno de los Abogados intervinientes han actuado simultáneamente como Abogados y como imputados.
Las funciones del Abogados son importantes en la Sociedad por su tradición (desde la Grecia de Demóstenes a nuestros días). También el Abogado conserva una independencia irrenunciable. Todo ello conduce a defender la profesión de Abogado en general." (FJ 16ª, pag. 55-56)
Cuarta.- Pocas veces una resolución judicial afecta de manera tan directa y grave a elementos nucleares del ejercicio de una abogacía al servicio del interés general de la justicia, y de la propia delimitación de la actuación profesional, comprendido ese aspecto absolutamente esencial que es la confidencialidad de la relación entre abogado y cliente, en relación con derechos fundamentales como el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), el derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a no autoinculparse (art. 24.2 CE), precisamente, cuando el imputado conversa con su abogado en el único lugar en que puede hacerlo personalmente cuando se encuentra en situación de prisión preventiva, situación desde la cual tendría que gozar en la misma medida de su derecho de defensa y de todos los demás derechos fundamentales no expresamente limitados por la resolución determinante de su prisión, igual que si se encontrara en estado de libertad (ex arts. 14 y 25.2 CE), lo que no sucede en este caso en el que la prisión preventiva facilita "objetivamente" la intercepción de todas las comunicaciones entre el imputado y su abogado en el locutorio del centro.
Pero la conculcación de tales derechos fundamentales no se limita, en el Auto que origina este procedimiento incidental de apelación, a tal situación extrema y estadísticamente excepcional respecto al total de los procedimientos penales, sino que tiene una vocación expansiva de aflicción a todas las demás comunicaciones secretas entre el abogado y el imputado en libertad y entre los diversos abogados que, también amparados por el secreto profesional vinculado al derecho de defensa, pueden negociar y pactar entre sí estrategias de defensa, pues la amplitud del art. 579 de la LECrim. que de forma exorbitante invoca el Auto de 27 de enero de 2010, tan criticado por otra parte por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, como se dirá, permitiría intervenir con autorización judicial cualquier modalidad de comunicación relacionada con la defensa y sometida a la confidencialidad del abogado, no degradable a un mero secreto profesional, ya que está enjuego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entre otros.
Si se confirmase y causase estado una resolución como el Auto de 27 de enero de 2010 el derecho de defensa del día de después sería, sin duda alguna, un derecho de defensa diferente del preexistente según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de nuestro Tribunal Constitucional y de la propia Sala 2ª del Tribunal Supremo: o, al menos, sería un derecho diferente de aquel que la abogacía institucional, aquí representada por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, entendía que debía salvaguardar y defender por imperativo legal y estatutario.
Por tal motivo entiende esta Corporación que tiene la obligación de defender esa función de interés general de la abogacía, aquí y ahora, en este proceso, y para ello pide respetuosamente, con la base legal invocada, que se le habilite a hacerlo.
Quinta.- En el sentido expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita en la alegación tercera, es de recordar, además, como refuerzo del interés legítimo del Colegio de Abogados de Madrid, que diversos abogados personados en defensa de los intereses de algunos de los imputados en el procedimiento penal del que conoce ese Tribunal solicitaron del ICAM el amparo colegial por la precedente actuación llevada a cabo por el Juzgado Central de instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional en la pieza de intervención de comunicaciones de las diligencias previas n° 275/2008, avalada por el auto de ese Tribunal de fecha 27 de enero de 2010, amparo que fue otorgado por esta Corporación en acuerdos de 20 de octubre de 2009 y 12 de enero de 2010 (cuyas certificaciones se acompañan como documentos núms. 3 y 4, respectivamente), por lo que a través de la personación que por la presente se interesa el ICAM actúa en defensa de la profesión de abogado -que le corresponde en exclusiva-, en salvaguarda de derechos fundamentales como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva y, al mismo tiempo, en defensa de los intereses de los abogados colegiados personados en la causa, en cuanto han interesado y obtenido el amparo colegial, y en concurrencia con éstos.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL MAGISTRADO INSTRUCTOR PARA ANTE LA ILMA. SALA que, teniendo por presentado este escrito junto con el poder acreditativo de mi personalidad, los documentos adjuntos y sus respectivas copias, para su traslado a las demás partes personadas conforme a lo prevenido en el art. 13.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, me tenga por personado y parte a los efectos de interponer recurso de apelación contra el citado Auto de 27 de enero de 2010 y actuar como parte apelante frente a los de 19 de febrero, 20 de marzo y 27 de marzo de 2009, entendiéndose conmigo ésta y las sucesivas diligencias.
PERIMER OTROSÍ DIGO que, por razones de economía procesal y para el supuesto y momento en que se tenga a esta parte por personada a los efectos expresados, vengo ya mediante el presente escrito a dejar interpuesto recurso de apelación contra el Auto de 27 de enero de 2010, confirmatorio de los de 19 de febrero, 20 de marzo y 27 de marzo de 2009, con arreglo a los siguientes
MOTIVOS DEL RECURSO I
Alcance del presente recurso de apelación1. El objeto y alcance del presente recurso de apelación está limitado por la estricta medida del interés del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, ya justificado y definido en este mismo escrito, y por el cauce procesal habilitado por el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Por ello, su objeto se concentra en el Auto de 27 de enero de 2010, en relación con los Autos de 19 de febrero, 20 de marzo y 27 de marzo de 2009, confirmados por aquél; y su alcance se limita a la salvaguarda del derecho de defensa, como derecho comprendido en el art. 24.2 CE, orientado al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y vinculado a los derechos a no declarar contra sí mismo y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, en cuanto se refiere a las comunicaciones personales entre abogado y defendido., especialmente cuando éste se encuentra en prisión, por aplicación de los arts. 14 y 25.2 CE, con absoluta independencia de cualesquiera otras circunstancias o aspectos de la situación controvertida, como sucede con todo lo relativo a los efectos en las actuaciones de la nulidad de las resoluciones citadas.
2. El parcial conocimiento de las actuaciones que el Colegio de Abogados de Madrid ha de utilizar para la redacción del presente escrito es el estrictamente derivado de las solicitudes de amparo colegial (arts. 33.3, 41 y 53, letras ñ, p, q y r, del Estatuto General de la Abogacía, y arts. 3, letras d, i, y j, 17.2 y 27.3 de los Estatutos del ICAM) a que se ha hecho referencia en el cuerpo principal de este escrito según resulta de los documentos aportados con los números 2, 3 y 4, consistentes esencialmente en los autos de 19 de febrero, 20 y 27 de marzo de 2009 y 27 de enero de 2010, cuya publicidad ha sido, por otro lado, notoria, siendo posible acceder a su contenido literal, en formato electrónico, a través de los medios de comunicación social.
La incorrecta diferenciación del ámbito de aplicación de los arts. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A) El cambio en la fundamentación jurídica de las órdenes de observación de las comunicaciones personales de los internos con sus abogados, y la autorización para su grabación.
3. El Auto del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional de 19 de febrero de 2009 fundamenta en el art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, y sólo en este precepto, la orden de "observación de las comunicaciones personales que mantengan los citados internos con los letrados que se encuentran personados en la causa u otros que mantengan entrevistas con ellos" y la subsiguiente autorización "a los funcionarios dependientes de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias a la grabación de las comunicaciones personales que mantengan los internos mencionados, en cualesquiera Centros penitenciarios"; y lo hace diferenciando hasta aquí correctamente entre las comunicaciones "generales" de los internos con terceras personas, que "pueden ser intervenidas con la autorización del Directos del Centro Penitenciario en virtud de razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario" y las comunicaciones más "particulares" de los internos con sus letrados que "son sometidas a un régimen especial y la autorización de su intervención debe ser sólo dispuesta por la Autoridad Judicial, sin posibilidad de que la misma pueda ser acordada por la Autoridad Penitenciaria"-, lo que le lleva a una aplicación del segundo párrafo del art. 51 LOGP que resulta a todas luces insostenible desde las reglas de una razonable interpretación (ex art. 3.1 del Código civil) incorrecta, no por que no sea aplicable el precepto con fines de instrucción, que lo es, sino por la interpretación que dicho Auto hace como alternativos y no acumulativos o concurrentes de los dos requisitos exigidos por el art. 51.2 LOGP: "las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo". Esa es también la motivación del posterior Auto de 20 de marzo de 2009, prorrogando las observaciones y grabaciones de esas comunicaciones personales, en el que se vuelve a citar como fundamentación del mismo única y exclusivamente el mentado art. 51 LOGP.
4. Sin embargo, el Auto de 27 de enero de 2010 modifica en sede de recurso de reforma esta apreciación básica sobre la fundamentación jurídica de las órdenes de observación y autorizaciones de grabación de las comunicaciones personales en prisión de los imputados con sus abogados; y, más que complementar la motivación de los autos recurridos, la sustituye por otra radicalmente distinta:
"Aquí no se discute sobre una cuestión de terrorismo ni se puede extender por analogía la competencia en cuestión de terrorismo a una cuestión sobre blanqueo de capitales.
El supuesto que se decide en este procedimiento no es de terrorismo, por lo que no se puede invocar una fundamentación jurídica referida al terrorismo.
El grupo normativo aplicable no es el de la Ley Orgánica General Penitenciaria sino la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 579" [FJ Primera, pag. 10, del Auto].
"No se puede confundir el art. 51 LOGP con intervenciones acordadas al amparo del art. 579 LECr.
La medida acordada se sustenta en el art. 579 LECr. y no en la Ley Orgánica General Penitenciaria.
Las limitaciones del art. 51.2 LOGP se imponen exclusivamente a la autoridad penitenciaria, que está controlada por la autoridad judicial.
El art. 579 LECr. Fue redactado por Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, y la Ley Orgánica General Penitenciaria data de fecha anterior, esto es, de 26 de septiembre de 1979.
Es decir, no puede aplicarse la legislación penitenciaria en contradicción con un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado por Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, con posterioridad en el tiempo y deforma diferente.
Si el legislador hubiese querido establecer la regulación de la Ley Orgánica General Penitenciaria lo hubiese hecho, en la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Tampoco puede invocar el Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, ya que tiene inferior jerarquía normativa que la Ley de Enjuiciamiento Criminal y carece de validez frente a la Ley de Enjuiciamiento Criminal." [FJ Quinta, pags. 10 y 11].
5. Simultáneamente, el Auto de 27 de enero de 2010 parece reconocer, por la cita que hace de sentencias del Tribunal Constitucional y Sala 2ª del Tribunal Supremo, que los requisitos de mediar orden judicial y tratarse de delitos de terrorismo del art. 51.2 LOGP son acumulativos y concurrentes, y no alternativos como resultaría de los Autos recurridos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009. Así, en la FJ Segunda (pag. 5), después de citar el art. 51.2 LOGP con su mención final al "salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo", dice: "términos éstos últimos que, según recuerda el recurrente, deben entenderse como requisitos acumulativos conforme a la jurisprudencia que cita en su escrito". Pero luego no se pronuncia con claridad al no ser ese el "grupo normativo" aplicable, diciendo que los recurrentes se han abonado "a la lectura acumulativa de esos términos que se deriva de la jurisprudencia que citan", sin cuestionarla más allá de considerar absurda la aplicación de esa jurisprudencia al caso de autos [FJ Octava, pags. 32 y ss., respetando los realzados y subrayados del Auto]:
"Según el Ministerio Fiscal aunque el régimen general de estas intervenciones no provoca ninguna dificultad interpretativa, la cuestión se ha presentado, sin embargo, más polémica en lo que se refiere a la intervención de las comunicaciones de los internos con sus abogados, pues esa medida, conforme al art. 51.2 LOGP, sólo puede adoptarse «por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo», lo que por su ambigüedad sintáctica permite extender o reducir el ámbito de aplicación del precepto según la locución se entienda formulada en términos alternativos o acumulativos. Y en este punto los recurrentes, abonándose a la lectura acumulativa de esos términos que se deriva de la jurisprudencia que citan, proclaman deforma desproporcionada y absurda su imposible aplicación al caso de autos, ya que en esta causa no se investiga ningún delito relacionado con el terrorismo.
En apoyo de esta alegación traen a colación lo declarado en la STC183/1994, de 20 de junio (Díaz Eimil) en la que se otorgó el amparo al demandante preso cuyas comunicaciones con el letrado había sido intervenidas por el director del centro penitenciario. Sin embargo, este pronunciamiento se correlaciona con un supuesto de hecho sin parentesco alguno con el que es objeto de debate en este recurso, pues lo que en aquella ocasión se sometió a consideración del Tribunal Constitucional fue la legalidad de una medida de intervención de comunicaciones adoptada precisamente sin autorización judicial, lo que sin necesidad de mayor análisis la sitúa de plano en la antípoda jurídica del presente caso.
En efecto, la STC 183/1994 se limita a declarar que «el art. 51.2 de la L.O.G.P. autoriza únicamente a la autoridad judicial para suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas comunicaciones». Lo que el Tribunal Constitucional declara es que la posibilidad de intervenir las comunicaciones de un interno con su letrado no puede dejarse en manos exclusivas de la autoridad administrativa --el director del centro- sino que esa medida, por la entidad del derecho afectado -el derecho de defensa- requiere previa autorización j judicial. Por tanto, «orden de la autoridad judicial» y «supuestos de terrorismo» deben interpretarse como requisitos acumulativos para la intervención de las comunicaciones a que se refiere el art. 51.2 LOGP, sin que baste la sola actuación de la autoridad administrativa seguida de comunicación a la autoridad judicial, como autoriza a proceder en el resto de los casos el número 5 del precepto. En definitiva, la STC 183/1994, al pronunciarse sobre la intervención de las comunicaciones del art. 51.2 LOGP lo hace contemplando la medida desde la perspectiva específica del régimen penitenciario y no de la investigación penal. Por tanto, la limitación material del art. 51.2 LOPG --supuesto de terrorismo- vincula exclusivamente a la autoridad penitenciaria, que requerirá una autorización judicial para intervenir las comunicaciones del interno con su letrado. Este criterio fue asumido por la STS 538/1997, de 23 de abril (Conde-Pumpido Tourón) -- también citada- al resolver de nuevo en un supuesto de intervención de comunicaciones con el abogado sin autorización judicial. Y lo mismo cabe decir de la STC 58/1998, de 16 de marzo (Viver Pi-Sunyer), -no citada aquí, pero sí por algún apelante- la cual se remite a la fundamentación de la STC 183/1994 para otorgar el amparo al demandante en un supuesto de intervención de comunicaciones escritas con el letrado sin autorización judicial.
Las sentencias invocadas por los imputados se citan obiter dicta y no ratio decidendi. Se intenta aplicar una doctrina que hace referencia a supuestos fácticos jurídicos diferentes de los que aquí se dilucida.
Como bien se percibe, mal pueden servir a los efectos dialécticos las sentencias citadas, pues las cuestiones que en ellas se resuelven se extraen de un escenario radicalmente contrapuesto al que aquí se debate. En primer lugar, porque aquellas sentencias se pronuncian sobre supuestos de intervención de comunicaciones en los que no existía autorización judicial, único motivo por el que recibieron su censura, mientras que en el presente recurso se solicita la nulidad de la resolución judicial que precisamente autoriza la medida. En segundo lugar, porque en aquellas sentencias la intervención cuestionada fue adoptada exclusivamente por motivos de régimen penitenciario, ninguno de los cuales constituye la ratio decidendi de la resolución que aquí se recurre, que sustenta la medida en la investigación de un delito. Estas irreductibles diferencias son obviadas, aunque no desconocidas, por los recurrentes, que conducen a su conveniencia -aquí y en la apelación- la cita jurisprudencial para acomodarla a su hilo argumental, el cual descansa en el solo hecho de que en esta causa no se investigan delitos de terrorismo.
Conscientes de la necesidad de salvar este abismo, la estrategia de los recurrentes consiste en confundir la intervención de las comunicaciones del interno como medida de régimen penitenciario con la intervención de esas comunicaciones como medida de investigación adoptada en un procedimiento penal, de manera que las limitaciones de una se trasmitan a la otra. Esta indistinción es absolutamente inaceptable y persigue por simple distorsión que la medida que se combate --la intervención judicial de las comunicaciones- aparezca absolutamente irreconocible y se declare por ello inaplicable. No cabe considerar esa medida de investigación exclusivamente con parámetros de régimen penitenciario. Basta simplemente con reparar en el hecho de que en el ámbito penitenciario la intervención de las comunicaciones es conocida por el propio interno, que incluso está obligado a advertir de la lengua que va a utilizar (art. 43.2 RP), exigencia que de exportarse al procedimiento penal daría al traste con una medida cuya eficacia descansa en el secreto que le es inherente. Esta observación es destacada por las SSTC 193/2002, de 28 de octubre (Jiménez Sánchez) y 194/2002, de 28 de octubre (Cachón Villar) que con cita de la STC 200/1997, de 24 de noviembre (Viver Pi-Sunyer) justifican ese conocimiento porque desde la perspectiva del régimen penitenciario (da intervención tiene fines únicamente preventivos, no de investigación de posibles actividades delictivas para lo que se requeriría la previa autorización judicial», señalando de esta forma que la intervención judicial de las comunicaciones de un interno como medio de investigación de un delito se configura como una medida autónoma que persigue fines propios distintos de los que tiene en consideración el régimen penitenciario."
6. Con independencia de la trascendencia que pueda tener este sustancial cambio de fundamentación jurídica en sede de reforma, en sí mismo o para el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes (unos en reforma y subsidiariamente en apelación, y otros directamente en apelación, que no pudieron tener en cuenta la nueva motivación), desde la singular posición de esta parte ello obliga, considerando en un conjunto lo actuado hasta este momento, a tomar en consideración la motivación tanto de las resoluciones recurridas en reforma como la del Auto de 27 de enero de 2010.
B) La aplicabilidad del art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.
7. El art. 51 de la LOGP es la norma que específicamente regula las comunicaciones orales y escritas de quienes están en situación de prisión, sea con la condición de presos preventivos o de penados cumpliendo condena. Y como correctamente en este punto distinguen los autos del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, tales comunicaciones pueden ser las "generales", con cualesquiera terceros, del apartado 1 del art. 51, o las específicas, o "más particulares" del apartado 2 que se refieren a las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado, además de con los procuradores que los representen. No existe absolutamente ninguna base normativa para establecer que este régimen, dispuesto en una norma con el rango jerárquico formal de Ley Orgánica, no es aplicable a los presos preventivos cuando la restricción provenga de una resolución judicial tendente a la instrucción. No existe tal restricción objetiva y, mucho menos, puede, subjetivamente, excluirse de entre los destinatarios de este precepto a los órganos judiciales de instrucción, limitándola a los Jueces de Vigilancia en materia de régimen penitenciario. Semejante circunscripción sería absolutamente contraria al principio de unidad del ordenamiento jurídico que proclama el art. 9.1 CE y que de manera especial, por razón de su función, concierne a toda clase de órganos judiciales encargados de la aplicación de las leyes (ex art. 117 CE).
8. Como el Tribunal Constitucional tiene afirmado reiteradamente (SSTC 74/1985, FJ 2º; 2/1987, FJ 4º; 120/1990, FJ 6º; 141/1999, FJ 4º) "con ocasión del internamiento en un Centro Penitenciario se establece entre la Administración Penitenciaria y las personas recluidas en el mismo una especial relación jurídica, que nuestra jurisprudencia ha encardinado dentro de las denominas «relaciones especiales de sujeción»"; y "en virtud de tal sujeción, y así se desprende del art. 25.2 CE, el interno gozará de los derechos fundamentales previstos en el Capítulo Segundo del Título I CE, con la excepción de los constitucionalmente restringidos'', de modo que el interno "se integra en una situación preexistente sobre quienes al margen de su condición común de ciudadanos (y como consecuencia de la modificación de su status libertatis, adquieren el estatus específico de individuos sujetos a un poder público que no es el que, con carácter general, existe sobre el común de los ciudadanos" (SSTC 2/1987, FJ 2º y 141/1999, FJ 4º), afirmándose siempre el "valor preferente de los derechos fundamentales del recluso" y que sus limitaciones "deben ser entendidas en un sentido restringido compatible con el meritado valor preferente" (SSTC 120/1990, FJ 6º; 137/1990, FJ 4º; 139/1995 y 141/1999, FJ 4º). Congruentemente, la LOGP proclama esta salvaguarda de los derechos de "detenidos presos y penados" (art. 1 LOPJ) en sus arts. 2, 3 y 4 fundamentalmente. Ese especial status de quien se encuentra en prisión -detenido, preso preventivamente o penado-no admite ninguna restricción por la aplicación invasiva de lo que el Auto considera el "grupo normativo" aplicable procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin ninguna consideración a este estatuto jurídico singular del interno. Únicamente decae su status de especial protección en los supuestos de delitos de terrorismo (ex arts. 55.2 CE y 51.2 LOGP, conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencia).
9. Y así se ha establecido específicamente por la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo específicamente en relación al régimen de comunicaciones del art. 51 LOGP. Dice así la STC 183/1994, FJ 5º que "el art. 51 de la LOGP distingue entre las comunicaciones, que podemos calificar de generales, entre el interno con determinada clase de personas --art. 51.1- y las comunicaciones específicas, que aquel tenga con su abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales (art. 51.2)". Es la misma distinción que hacen aquí los Autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009. Y sobre su base precisa que "la primera clase de comunicaciones viene sometida al art. 51.5, que autoriza al director del centro a suspenderlas o a intervenirlas "por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento ", según precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la administración penitenciaria, que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario". Expresamente se afirma, por tanto, la aplicabilidad del art. 51.2 LOGP en sede de instrucción penal. No sólo no está restringido objetivamente el precepto; sino que esa es la causa de su prescripción. Y la propia sentencia, yendo un punto más adelante, paite de esta diferenciación esencial entre unas y otras comunicaciones para justificar "la imposibilidad constitucional" de interpretar el art. 51.2 "en el sentido de considerar alternativas las dos condiciones de «orden de la autoridad judicial» y «supuestos de terrorismo» que en el mismo se contienen".
10. Exactamente lo mismo resulta de la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Dice la sentencia de 6 de marzo de 1995:
"La reciente S 183/1994 de 20 Jun., en recurso de amparo 587/1992 (BOE núm. 177) se refiere al art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y que recoge, precisamente, que no deben confundirse las dos clases de comunicaciones que son de distinta naturaleza y vienen, por ello, a suponer regímenes legales claramente diferenciados. Dice así el principal intérprete de nuestro texto fundamental: «Es evidente, en efecto, que el art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones que podemos calificar de generales, entre el interno y determinada clase de personas -art. 51.1-y las comunicaciones específicas que aquél tenga con su abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales -art. 51.2-; la primera clase de comunicación viene sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al Director del Centro a suspenderlas o intervenirlas "por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento ", según precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al í margen del ámbito penitenciario».
La razón resulta clara y es explicitada por el propio TC: la intervención de una conversación de un interno y su abogado defensor (o el abogado llamado por aquél) realizada por autoridad administrativa «es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales». Por eso la legislación penitenciaria exige no como alternativas, sino como acumulativas para tal restricción el «supuesto de terrorismo» y «la orden de la autoridad judicial». Pero ello no se exige en los supuestos normales a que se refiere el primer apartado del art. 51, tantas veces citado, donde se atribuye al Director del Centro penitenciario la adopción de tal medida restrictiva de uno de los derechos de la persona consagrado en el art. 18.3 CE. Aquí la Ley Orgánica citada, normativa postconstitucional, permite su intervención motivadamente por el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente -art. 51.1- y ello cuando venga impuesto «por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento» (art. 51.1.2).
El art. 91.1 del Reglamento expresa que se dará cuenta al Juez de Vigilancia, pero entiende esta Sala que una norma de inferior categoría no puede modificar una norma de rango superior, y que la dación de cuenta dependerá de los supuestos normales, que será al Juez de Vigilancia Penitenciaria, de aquellos que descubren un delito en que la cuenta se dará al Juez de Instrucción competente."
11. En idéntico sentido la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998, que si bien avala, revocando la sentencia de instancia, la grabación de una comunicación genérica de un interno, no con sus abogados, acordada por el órgano de instrucción, reafirma plenamente la aplicabilidad del art. 51 en sede de instrucción:
"Como ha destacado la sentencia de este Tribunal de casación de 6 Mar. 1995, la S 1283/1994 de 20 Jun., en recurso de amparo 587/1992 (BOE núm. 117) «se refiere al art. 51.2 Ley Orgánica General Penitenciaria y que recoge, precisamente, que no deben confundirse las dos clases de comunicaciones que son de distinta naturaleza y vienen, por ello, a suponer regímenes legales claramente diferenciados. Dice así el principal intérprete de nuestro Texto Fundamental: «Es evidente, en efecto, que el art. 51 Ley Orgánica General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones que podemos calificar de generales, entre el interno y determinada clase de personas -art. 51.1- y las comunicaciones específicas que aquél tenga con su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales -art. 51.2-; la primera clase de comunicación viene sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al Director del Centro a suspenderlas o intervenirlas "por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento", según precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario».
Pues bien, si se permite al Director en tal normativa mucho más al Juez de Instrucción cuando su finalidad es precisamente garantizar una pluralidad de valores en una sociedad democrática que no pueden desconocerse."
12. Suficientemente expresiva es la redacción del art. 51 LOGP en la que se apoyan las anteriores sentencias, ya que la mención de las "razones de seguridad, de interés de tratamiento y de buen orden del establecimiento", claramente de régimen penitenciario, está en el apartado 1 del art 51 LOGP (comunicaciones genéricas) y no figura en su apartado 2 (comunicaciones específicas con abogados y procuradores) que, en su lugar, exige los requisitos de mediar orden de la autoridad judicial y tratarse de delitos de terrorismo anudados a "las exigencias y necesidades de la instrucción penal".
13. A igual conclusión se llega examinando el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario y que en materia de restricción de comunicaciones de los internos (arts. 43 y siguientes) diferencia en punto a la intervención judicial "el Juez de Vigilancia en caso de penados" o "la autoridad judicial de la que dependa (el interno) si se trata de detenidos o presos" (art. 43.1 y art. 46.5ª). Y así lo reitera específicamente en materia de comunicaciones con abogados y procuradores en el art. 48, cuyo apartado 3, en congruencia con el art. 51.2 LOPG, después de decir que "las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales ... no podrán ser suspendidas o intervenidas, en ningún caso, por decisión administrativa", añade inmediatamente que "la suspensión o la intervención de estas comunicaciones sólo podrá realizarse previa orden expresa de la autoridad judicial"; referencia genérica a la autoridad judicial que incluye tanto al Juez de Vigilancia como al órgano de instrucción, según aclara inmediatamente en el párrafo final del apartado 4º: "en el caso de que dichos letrados presenten autorización de la autoridad judicial correspondiente si el interno fuera un preventivo o del Juez de vigilancia si se tratase de un penado, la comunicación se concederá en las condiciones prescritas en los anteriores apartados de este artículo".
14. Resulta por ello difícilmente comprensible que el Auto de 27 de enero de 2010 diga exactamente lo contrario a la doctrina constitucional, a la jurisprudencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo y al Reglamento Penitenciario. La contradicción puede sintetizarse en la siguiente afirmación del auto (FJ 10ª, pag. 36): "El art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979, está haciendo referencia a un supuesto sometido a conocimiento al Juez de Vigilancia Penitenciaria con independencia de que se trate de penados presos o detenidos". El art. 51 LOGP se refiere genéricamente a la "autoridad judicial", precisamente para comprender bajo ese nomen tanto al Juez de Vigilancia como a la autoridad judicial correspondiente (regularmente Juez de Instrucción), según se trate de penados o de detenidos o presos preventivos. Y es más: el Tribunal Constitucional vincula expresamente el supuesto del apartado 2 del art. 51, concerniente a las comunicaciones específicas entre internos y abogados, a las resoluciones judiciales en sede de instrucción, quedando las comunicaciones genéricas del apartado 1 como el dominio regular del Juez de Vigilancia. De otro modo no tendría sentido la restricción de la confidencialidad en las comunicaciones con los abogados y la referencia a los delitos de terrorismo.
15. Bajo cualquier punto de vista que se considere la cuestión, desde la Constitución hasta el Reglamento Penitenciario, pasando por la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que así lo han establecido de forma expresa, el art. 51.2 LOPG es necesariamente aplicable cuando se trata de ordenar por el órgano judicial de instrucción la intervención de las comunicaciones personales de un interno, en situación de prisión preventiva, con sus abogados. A sensu contrario, no existe absolutamente ninguna norma (ni la cita el Auto de 27 de enero de 2010) que permita excluir al Juez de Instrucción de entre los destinatarios del art. 51 de la LOGP, o que permita acotar objetivamente este precepto para no aplicarlo cuando el origen de la intervención de las comunicaciones está en una resolución judicial dirigida a la averiguación de posibles delitos en sede de instrucción. Sería, además, completamente arbitrario, irracional y absurdo -empleando con el mayor respeto y en ejercicio del deber de defensa los mismos términos que exige la jurisprudencia constitucional para denotar la falta de motivación de las resoluciones judiciales- que, si tal restricción objetiva o subjetiva fuera siquiera imaginable, se dispusiera un régimen especial para los delitos de terrorismo que, si merecen un estatus diferenciado, será en orden a la averiguación de tales delitos, y no en orden al puro "régimen penitenciario" del interno en el sentido propuesto por el Auto de 27 de enero de 2010.
C) La necesidad constitucional de proteger especialmente las comunicaciones de los internos con sus abogados.
16. El Tribunal Constitucional ha tenido numerosas ocasiones de precisar y reforzar la dimensión constitucional del derecho de defensa y su especial necesidad de tutela cuando el defendido se encuentra en prisión, para que esta situación no menoscabe, ni un milímetro más allá de la Ley, su derecho a la igualdad (ex art. 14 CE), que tiene su expresión máxima cuando se trata de la igualdad en el reconocimiento y ejercicio del derecho con el que ha de combatir la propia situación de prisión capaz de atentar contra otro derecho fundamental, el derecho a la libertad, tanto si se trata de un preso preventivo o de un penado en cumplimiento. Es un espacio de especial relevancia constitucional porque, por definición, las situaciones bordean otros derechos fundamentales (el derecho a la libertad del art. 17, el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18, el derecho a la libre circulación del art. 19, o el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24), que se verán comprometidos en cuanto la actuación judicial o administrativa no se ajuste a derecho e invada la privacidad de la defensa.
17. Como recuerda la STC 18/1999 "desde sus primeros pronunciamientos este Tribunal ha destacado que el derecho fundamental recogido en el art. 24A CE comporta la exigencia de que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa. Tal derecho fundamental alcanza su máxima intensidad en el ámbito penal por la trascendencia de las intereses en presencia y los principios constitucionales que entran en juego en dicho ámbito, pues no en vano al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema (la imposición de penas criminales) y esta actuación puede implicar una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más «sagrado» de sus derechos fundamentales (recientemente las SSTC 135/1997 y 102/1998)". Citamos además, entre otras, las SSTC 127/1996, 141/1999, 188/1999 o 175/2000, que vinculan la preservación del derecho de defensa del preso a los arts. 14 y 25.2 CE (este segundo, en puridad, ni siquiera aplicable a los preventivos que, por su presunción de inocencia y la ausencia de condena que pudiera limitar algún otro derecho, aún deben disfrutar más intensamente de la igualdad de sus derechos fundamentales) para que quien se encuentra en prisión no se vea por este motivo discriminado en su derecho de defensa respecto al imputado en libertad, como indudablemente se le discrimina cuando se ordena la intercepción de las comunicaciones con su abogado en el locutorio, que es el único lugar donde puede entrevistarse con él.
18. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) tiene confirmada, en interpretación de los arts 6 y 8 CEDH, la esencialidad de la confidencialidad para el derecho de defensa y sentencias como la del caso Campbell c. Reino Unido, de 25 de marzo de 1992, subrayan que esa confidencialidad se impone aunque el contenido de la comunicación intervenida pueda servir a fines distintos de la defensa (§48) ya que la necesidad de respetar la confidencialidad inherente a las relaciones abogado-cliente prevalece sobre la simple eventualidad del abuso (§52). Quiere ello decir que aunque el contenido de la comunicación entre abogado y cliente pudiera exceder eventualmente de los límites o finalidad de la defensa, esa posibilidad no basta para inmiscuirse en esa relación de confidencialidad y comprobar el contenido de la comunicación, ya que el secreto se quebraría irreversiblemente con la mera comprobación.
19. El mismo principio se recoge en la doctrina del Tribunal Constitucional, como reflejan las SSTC 114/1984 (FJ 7) y 58/1998, de 16 de marzo (FJ 6): "que la comunicación pueda versar sobre temas ajenos a la defensa jurídica del interno, como alega también el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, es un riesgo que queda insito en la propia naturaleza del derecho; «el concepto de secreto», en el art. 18.3, tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido (STC 114/1984, fundamento jurídico 7)- y cuya radical eliminación sólo es posible con la supresión del mismo"; es decir con la supresión del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que no es admisible sino estrictamente dentro de los límites, interpretados restrictivamente, la habilitación legal y constitucional. También la STC 127/1996: "este Tribunal, en la STC 114/1984 declaró que el concepto de secreto tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado", ya que "esta condición «formal» del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicdo es secreto en sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (fundamento jurídico 7), habiendo advertido en párrafo anterior la misma sentencia que, sea cual sea el contenido objetivo del concepto comunicación, la norma constitucional se dirige a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes), ajenos a la comunicación misma"; y "la presencia de un elemento ajeno en aquellos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado".
20. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas reconocía ya en 1982 (asunto AM&S) la existencia de un principio fundamental de derecho comunitario tuitivo de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente, limitando las facultades de investigación de la Comisión derivadas del Reglamento 17/62 del Consejo, orientado a asegurar la conformidad interior del mercado común a las exigencias del Tratado en materia de competencia: "todo justiciable debe tener la posibilidad de dirigirse con toda libertad a su abogado, ya que la profesión misma comporta la función de dar, de forma independiente, consejos jurídicos a todos aquellos que lo necesiten". Nuestro Tribunal de Defensa de la Competencia, en resolución de 22 de julio de 2002, recoge la doctrina de esta sentencia y afirma que "el principio del secreto profesional del abogado es una exigencia del Estado de Derecho que tiene un doble objetivo: a) proteger a cualquier persona que precise de la asistencia de un abogado para defender sus derechos y libertades y b) garantizar una justa y adecuada administración de justicia, de manera que el mismo sirve no sólo a un interés privado sino también lo exige el interés general".
Como consecuencia, el carácter confidencial de esta comunicación es consustancial y lo tiene en todo momento, "protegiéndola frente cualquier intento de revelación, provenga de quien provenga y cualquiera que sean las circunstancias que se produzcan".
21. El TEDH, en el asunto André y otros c. Francia el Tribunal constató que el registro realizado en el despacho de abogados tenía como objetivo encontrar documentos susceptibles de establecer la existencia del fraude que sospechaban estaba cometiendo la sociedad a la que asesoraban los demandantes y poderlos utilizar contra la misma. En ningún momento los demandantes fueron acusados de haber cometido o participado en infracción alguna cometida por su cliente. Y el registro se permitió ante la dificultad que se tenía para poder encontrar documentos contables, jurídicos y de la sociedad que confirmarán las sospechas que pesaban sobre la sociedad. El TEDH estimó que el registro domiciliario y el embargo realizado fue "desproporcionado en relación con el objetivo'':
"Las indagaciones y embargos realizados en un despacho de abogados llevaba indiscutiblemente a atentar contra el secreto profesional, que es la base de confianza entre cliente-abogado. Por otra parte, la protección del secreto profesional es claramente el corolario del derecho que tiene el cliente de un abogado a no contribuir a su propia incriminación, lo que presupone que las autoridades deben buscar sus argumentaciones sin recurrir a elementos de prueba obtenidos por coacciones o presiones y sin menospreciar la voluntad del acusado (...)
El propio derecho interno puede prever la posibilidad de realizar indagaciones o registros en un despacho de abogados pero las mismas deben estar cubiertas por unas garantías especiales. Incluso, el Convenio no prohibe imponer a los abogados ciertas obligaciones susceptibles de concernir a las relaciones con sus clientes. Lo mismo que en aquellos casos en los que existan indicios suficientes de la participación del abogado en una infracción o en el marco de la lucha contra determinadas practicas".
Los límites de la habilitación legal y constitucional para interceptar estas comunicaciones son más estrictos en nuestro ordenamiento cuando, a diferencia de los supuestos de las sentencias del TEDH citadas, el imputado está en prisión y el abogado sólo puede comunicar con él a través del locutorio del centro, confiados ambos en su aparente privacidad y confidencialidad.
22. La reciente sentencia del TEDH de 21 de enero de 2010 en el caso Da Silveira c. Francia reputa contrario al art. 8 CEDH, (cuyas excepciones al principio de libertad de "correspondencia", concepto extendido jurisprudencialmente a las comunicaciones telefónicas, "exigen una interpretación estricta y su necesidad en un caso concreto debe estar establecida de manera convincente") el registro de documentación en poder de quien actuaba como abogado ordenado, en sede de instrucción y para la averiguación de un posible delito, precisamente porque esa condición de abogado del receptor de la documentación intervenida afectaba al secreto profesional, "que es la base de la relación de confianza que existe entre su cliente y él (André y otro c. France, n° 18603/03, § 41, 2008-...)" y "si el derecho interno puede prever la posibilidad de registros domiciliarios en el despacho de un abogado, éstos deben imperativamente estar rodeados de «garantías especiales de procedimiento» (ver, especialmente, Niemietz § 37, Roemeny Schmit, § 69, y André, § 42)". Y añade: "De igual modo el Convenio no prohibe imponer a los abogados un cierto número de obligaciones susceptibles de afectar a las relaciones con sus clientes: así sucede en los casos de constatación de la existencia de indicios plausibles de participación de un abogado en una infracción, o en el marco de la lucha contra ciertas prácticas, pero resulta entonces imperativo enmarcar estrictamente tales medidas, ya que los abogados ocupan una situación central en la administración de justicia y su calidad de intermediarios entre los justiciables y los tribunales permiten calificarlos de auxiliares de la justicia".
23. Aunque nuestro ordenamiento no regula de forma orgánica el derecho de defensa del art. 24.2 CE ("todos tienen derecho a la defensa y asistencia de letrado"), es evidente su conexión con otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y seguridad (art. 17.1 CE), el derecho del detenido a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales (art. 17.3 CE), o el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18 CE), inherente a la confidencialidad de las relaciones entre cliente y abogado, imprescindible a su vez en el ejercicio del derecho y deber de la defensa. En ese contexto ha de entenderse el art. 55.2 CE al exigir una ley con el rango de orgánica para "determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas". Hasta el punto de que "la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes". Son las palabras literales de la Constitución y no las de esta parte recurrente.
24. Tanto respecto de la suspensión general de derechos fundamentales del apartado 1 del art. 55 CE, como respecto de la suspensión individual de derechos que también comprende su apartado 2 (SSTC 25/1981, de 14 de julio; 199/1987, de 16 de diciembre y 71/1994, de 3 de marzo), una resolución judicial que asegure que todas las comunicaciones de determinada clase de una persona, o conjunto de personas, como las comunicaciones personales que mantengan con sus abogados, se van a conocer por el Estado equivale a suspender el derecho a la confidencialidad de sus comunicaciones. Según el art. 55.2 CE sólo en casos de terrorismo se puede suspender el derecho a la comunicación confidencial, en la medida en que la orden de intervención esté amparada en una ley orgánica y bajo sanción penal en los casos de uso injustificado o abusivo de las facultades legalmente reconocidas. Es una de las contadas ocasiones en que la Constitución prescribe la responsabilidad penal para garantizar un derecho. Tan relevante es lo que está enjuego.
25. Y aún es más relevante si se define la "clase" de esas comunicaciones como las que tienen lugar en prisión, entre el preso y su abogado, porque entonces se afecta directa y gravísimamente al derecho defensa en relación con el derecho a la libertad (que para hacerse valer requiere de la asistencia letrada) y el derecho a la igualdad, porque quien está en prisión debe gozar del derecho de defensa igual que quien está en libertad, sin que su confinamiento se convierta en un medio privilegiado de investigación contra él a costa, precisamente, de su defensa. Por eso en este caso nuestro legislador ha querido ser sumamente riguroso con el mandato del art. 55.2 CE, soslayando interpretaciones laxas y disponiendo una ley orgánica, como la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP), que en su art. 51.2 prescribe: "las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo", debiendo interpretarse estos dos requisitos (la orden judicial y el supuesto de terrorismo) de manera acumulativa.
26. No se refiere específicamente el art. 55.2 CE a las comunicaciones entre cliente y abogado, pero es evidente que éstas forman un grupo privilegiado entre todas las comunicaciones por su valor instrumental al servicio de derecho de defensa y los demás derechos fundamentales a él vinculados. No se trata de recabar para los abogados privilegio alguno, como parece confundir el Auto de 27 de enero de 2010 ("la profesión de la abogacía es digna, pero no puede disfrutar de privilegios discriminatorios frente a otras profesiones", FJ Undécima, pag. 40), sino de establecer el carácter privilegiado de esas comunicaciones abo gado-cliente frente a otras comunicaciones por estricta subordinación a los principios y valores constitucionales. Yerra por completo el Auto de 27 de enero de 2010 cuando viene a igualar unas y otras comunicaciones, como si fuera igual observar y grabar comunicaciones entre el abogado y el interno, que hacerlo con las comunicaciones entre el interno y cualquier otro profesional desligado del ejercicio del derecho de aquél a la tutela judicial efectiva; igual que yerra de forma incomprensible al igualar la intervención de las comunicaciones en prisión, sujetas todas ellas al régimen, o a los regímenes, del art. 51 LOGP y la intervención de las comunicaciones fuera de la prisión, con fines de instrucción, contempladas (sólo las telefónicas) en el art. 579 LECrim. Tan es así, que unas y otras comunicaciones se diferencian en los dos primeros apartados del art. 51 LOGP y el Tribunal Constitucional ha construido sobre esa diferencia la especificidad del régimen del art. 51.2, exigiendo la concurrencia de esos dos requisitos de la orden judicial y el tratarse de delitos de terrorismo, como límite a la función judicial de averiguación del delito, en una inequívoca aplicación del art. 55.2 CE.
III
La única interpretación constitucional del art. 51.2 LOGP: el doble requisito acumulativo de la orden judicial y tratarse de delitos de terrorismo.27. Por todo ello el Tribunal Constitucional ha reforzado el derecho de defensa interpretando el art. 51 LOGP del modo más favorable para quien se encuentra en prisión, especialmente en materia de intervención de comunicaciones "personales" con su abogado, comunicaciones específicas o "más particulares", que ya en la propia LOGP tienen un tratamiento más riguroso y limitado que el general de la LECrim. para otras clases de comunicaciones. Se presume que la comunicación personal en un locutorio entre el preso y su abogado tiene relación directa con su defensa, mientras que las comunicaciones postales o telefónicas pueden tener diversos alcances y distintos destinatarios. No es lo mismo grabar, genéricamente, las conversaciones telefónicas de un imputado con fines de instrucción sumarial que grabar la primera entrevista que el imputado en situación de prisión preventiva tiene con su abogado para evaluar su situación personal, relatarle los hechos básicos (incluyendo el posible reconocimiento de los que tengan trascendencia penal, autoinculpándose) y preparar la estrategia de defensa, cuando la orden judicial de intervención de las comunicaciones se dirige, concreta y precisamente, a esta clase de comunicaciones, que deben tener el más alto grado de protección frente a una ingerencia capaz, además, de utilizar la comunicación contra la presunción de inocencia. La inmisión del Estado en esa relación constituye una auténtica aberración -dicho sea objetivamente, con el mayor respeto a los órganos judiciales que han dictado las resoluciones combatidas, en cumplimiento de nuestras obligaciones legales y estatutarias- que hace quebrar de manera dramática el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), además del derecho de defensa, el derecho a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), y el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE).
28. Habría sido posible para el legislador percibir esa quiebra del derecho de defensa de manera inequívoca y no admitir ninguna excepción: al preso no se le podrían intervenir nunca las comunicaciones en prisión con su abogado. En nuestro ordenamiento, sin embargo, la experiencia del terrorismo ha motivado la única excepción al principio de la confidencialidad de las comunicaciones personales en prisión, según el artículo 55.2 CE y el artículo 51.2 LOGP, que permite la suspensión o intervención de estas comunicaciones subordinadas a un doble condicionante formal: que haya orden de la autoridad judicial y que se trate de delitos de terrorismo, como requisitos acumulativos o concurrentes.
29. Y al ser una medida limitativa de derechos fundamentales tiene que cumplirse, además, con otro requisito material, común a toda intervención de las comunicaciones, dentro o fuera de prisión: la motivación de esa orden judicial de intervención tiene que permitir apreciar la proporcionalidad de esa medida excepcional y limitativa de un derecho fundamental. Como afirma la STC 18/1999, de 22 de febrero, reiterando la doctrina de la STC 58/1998: "los derechos fundamentales reconocidos por la CE sólo pueden ceder ante los limites que la propia CE expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos (SSTC 11/1981, 2/ 1982). Las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable (STC 53/1986), de donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas restrictivas sean necesarias para conseguir el fin perseguido (SSTC 62/1982 y 13/1985), ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone (STC 37/1989) y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial (SSTC 11/1981, 196/1987, 120/1990, 137/1990y 57/1994)".
30. Este rigor acerca de la intervención de las comunicaciones de los abogados con sus clientes en prisión es el utilizado por el Tribunal Constitucional, que entre los años 1994 y 1998 tuvo que definir cuál era la interpretación constitucional del art. 51 LOGP, sin que después absolutamente ninguna sentencia, ni del Tribunal Constitucional ni del Tribunal Supremo, haya invertido o mitigado la única interpretación constitucional admisible a tenor del art. 5 LOPJ, que impone a todos los órganos jurisdiccionales la observancia de la jurisprudencia constitucional (los jueces y tribunales "interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos").
31. La STC 183/1994, de 20 de junio, contemplaba un supuesto de orden administrativa de intervención de comunicaciones orales y escritas de presos por delitos de terrorismo, pero estableció con suma claridad la interpretación del art. 51.2 LOGP para todos los distintos supuestos allí incardinables:
"Los acuerdos administrativos recurridos, al igual que las resoluciones judiciales que los confirman, pretenden encontrar esa habilitación legal en el art. 51.5 de la L.O.G.P., en cuanto este precepto autoriza al Director del Establecimiento a suspender o intervenir motivadamente las comunicaciones orales y escritas previstas en el mismo artículo, en cuyo núm. 2 se incluyen las comunicaciones de los internos con su Abogado, y se permite que sean suspendidas o intervenidas por «orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo»; frase esta última que les conduce a entender que el Director del Establecimiento puede extender su facultad de suspensión a esta específica clase de comunicaciones, en los supuestos de terrorismo. Esta interpretación, aunque se haya hecho referencia a ella en la STC 73/1983, en una declaración accidental o de obiter dictum, no se aviene con el sentido más estricto y garantista que merece atribuirse al art. 51 de la L.O.G.P., y además responde a una confusión entre dos clases de comunicaciones que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello, sometidas a regímenes legales claramente diferenciados.
Es evidente, en efecto, que el art. 51 de la L.O.G.P. distingue entre las comunicaciones, que podemos calificar de generales, entre el interno con determinada clase de personas --art. 51.1-- y las comunicaciones específicas, que aquél tenga con su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales (art. 51.2) ... Esta diferenciación esencial que existe entre el art. 51.5 --régimen general cuya única remisión válida es al art 51.1-- y el art. 51.2, pone de manifiesto la imposibilidad constitucional de interpretar este último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos condiciones de «orden de la autoridad judicial» y «supuestos de terrorismo», que en el mismo se contienen, así como derivar de ello la legitimidad constitucional de una intervención administrativa que es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales. Dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse acumulativas y, en su consecuencia, llegarse a la conclusión que el art. 51.2 de la L.O.G.P. autoriza únicamente a la autoridad judicial para suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas comunicaciones."
32. Posteriormente, la STC 58/1998, Sala 2ª, de 16 de marzo, dio por establecida la misma doctrina, como interpretación que ha de entenderse ya incorporada, vinculando a los Tribunales, al art. 51 LOGP (art. 5.1 de la LOPJ).
"El art. 25.2 CE proclama que "el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de Jos derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria" (...) Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con los asuntos penales se regulan en el art. 51.2 que establece que se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo ". Debe asimismo señalarse que la STC 183/1994 estableció que estos dos últimos requisitos debían ser interpretados como acumulativos y no como alternativos".
33. Esta sentencia, tras recordar las exigencias materiales de proporcionalidad a las que está sometido el tratamiento normativo y aplicativo de los derechos fundamentales (SSTC 62/1982, 85/1992, 55/1996, 161/1997), aplicables en todo caso, habla del "hondo detrimento que sufre el derecho de defensa a raíz de este tipo de intervenciones con base en la peculiar trascendencia instrumental que tiene el ejercicio de este derecho para quien se encuentra privado de libertad y pretende combatir jurídicamente dicha situación". Y lo refuerza observando que "es algo tan ostensible que no requiere especiales esfuerzos argumentativos, a la vista de la importancia que el secreto de tales comunicaciones tiene para el adecuado diseño de la estrategia defensiva (como subraya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias de 28 de junio de 1985 ~ caso Campbell y Fell contra el Reino Unido-, parágrafos 111 y ss.; y de 25 de marzo de 1992 -caso Campbell contra el Reino Unido-, parágrafos 46 y ss), lo que demanda las máximas garantías para su limitación''.
34. Y así ha de ser, dice esta sentencia, aunque la comunicación pueda versar sobre temas ajenos a la defensa jurídica del interno, porque ese es un riesgo que queda insito en la propia naturaleza del derecho y el concepto de secreto en el art. 18.3 tiene un carácter formal en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido (STC 114/1984, FJ 7) y cuya radical eliminación solo es posible con la supresión del mismo.
35. Es cierto que estas dos sentencias contemplaban casos de intervención de la comunicación por orden administrativa del Director de la Prisión, luego avaladas judicialmente. Pero el Tribunal Constitucional no permite que quede un resquicio para la duda o para otra interpretación: los requisitos de la orden judicial y el delito de terrorismo son concurrentes, acumulativos, no alternativos en toda interpretación del art. 51.2 LOGP. Si se pretendiese que el juez pudiera decretar la intervención de la comunicación ante cualquier tipo de delito se produciría un doble efecto inadmisible: o sobraría la referencia en la LOGP a los delitos de terrorismo, cuando se hace en cumplimiento del mandato constitucional del art. 55.2 CE, o en los delitos de terrorismo podría haber una mera orden administrativa de intervención. De ahí la consciente claridad de las anteriores sentencias. No hay después de ellas absolutamente ninguna sentencia contradictoria.
36. Siempre con el debido respeto, no se ajusta a la ley y a la Constitución la tesis del Auto de 27 de enero de 2010 de que estas afirmaciones contenidas en las sentencias del Tribunal Constitucional, de algún modo invocadas por los recurrentes en reforma, constituyen obiter dictum respecto de su fallo toda vez que en los supuestos de las sentencias se contemplaban actos administrativos de autorización de las comunicaciones ("las sentencias invocadas por los imputados se citan obiter dicta y no ratio decidendi. Se intenta aplicar una doctrina que hace referencia a supuestos fácticos jurídicos diferentes de los que aquí se dilucida" (FJ 8ª, pag. 34).
37. Como prescribe el art. 5.1 LOPJ, los Jueces y Tribunales "interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos [léase, interpretarán y aplicarán el art. 51.2 LOGP] según los preceptos y principios constitucionales [léase arts. 1.1, 9.1 y 3. 14, 18.3, 20.1 d, 24.1 y 24.2 CE], conforme a la interpretación de los mismos que resulten de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". En este sentido las SSTC 114/2006 y 300/2006, de 23 de octubre, de cuyo FJ 3 transcribimos:
"En efecto, debemos recordar que, de conformidad con lo ordenado en los arts. 87.1 LOTC y 5.1 LOPJ, los órganos judiciales están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva, no pudiendo, en consecuencia, desatender a lo declarado y decidido por el mismo. En algunas ocasiones el cumplimiento por el órgano judicial de una Sentencia de este Tribunal puede requerir una interpretación del alcance de la misma, a fin de dar un cabal cumplimiento a lo resuelto en ella y adoptar, en consecuencia, las medidas pertinentes para hacer efectivo el derecho fundamental reconocido frente a la violación de la que fue objeto. Pero semejante consideración y aplicación por el órgano judicial no puede llevar, sin embargo, como es claro, ni a contrariar lo establecido en ella ni a dictar resoluciones que menoscaben la eficacia de la situación jurídica subjetiva allí declarada (SSTC 159/1987, de 26 de octubre (LA LEY 53527-JF/0000), FJ 3; 227/2001, de 26 de noviembre (LA LEY 1125/2002), FJ 6; 153/2004, de 20 de septiembre (LA LEY 14058/2004), FJ 3; y AATC 134/1992, de 25 de mayo, FJ 2; 220/2000, de 2 de octubre (LA LEY 175630/2000), FJ 1; 19/2001, de 30 de enero, FJ 2). Por lo demás, la especial vinculación que para todos los poderes públicos tienen las Sentencias de este Tribunal no se limita al contenido del fallo, sino que se extiende a la correspondiente fundamentación jurídica, en especial a la que contiene los criterios que conducen a la ratio decidendi (STC 302/2005, de 21 de noviembre (LA LEY 2018/2005), FJ6)."
38. Así, cuando el Tribunal Constitucional establece cuál debe ser la interpretación del art. 51.2 CE en relación con la interpretación de los preceptos y principios constitucionales no está limitado por las concretas circunstancias del supuesto decidido, máxime cuando expresa tan claramente como hacen las dos sentencias antes citadas la razón de ser de esa interpretación, que claramente vale tanto para los supuestos de autorización administrativa de la intervención de las comunicaciones como para los supuestos de autorización judicial, especialmente por razón de la instrucción para la averiguación del delito, erigiéndose esta distinción en fundamento expreso de esa exigencia acumulativa de los requisitos de autorización judicial y tratarse de delitos de terrorismo, en sede instrucción sumarial, para todos los supuestos de aplicación del art. 51.2 LOGP.
39. Dado que, conforme al citado art. 5.1 LOPJ, todos los órganos judiciales encargados de aplicar la ley deben conocer la jurisprudencia constitucional, dicha doctrina se reflejó inmediata y definitivamente en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como resulta de la STS de 6 de marzo de 1995 (Ponente D: José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez):
"La razón resulta clara y es explicitada por el propio TC: la intervención de una conversación de un interno y su abogado defensor (o el abogado llamado por aquél) realizada por autoridad administrativa «es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales». Por eso la legislación penitenciaria exige no como alternativas, sino como acumulativas para tal restricción el «supuesto de terrorismo» y «la orden de la autoridad judicial». "
40. Y especialmente precisa es la STS de 23 de abril de 1997 (Ponente D. Cándido Conde-Pumpido):
"En definitiva la regla general garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comunicaciones de los internos enmarcadas dentro del ejercicio de su derecho de defensa en un procedimiento penal, sin posibilidad de intervención ni administrativa ni judicial. Ahora bien la máxima tutela de los derechos individuales en un Estado de derecho social y democrático no es incompatible con la admisión de reacciones proporcionadas frente a la constatada posibilidad de abusos en supuestos muy específicos y excepcionales. Concretamente, en el ámbito de las actividades de delincuencia organizada en grupos permanentes y estables, de carácter armado, cuya finalidad o efecto es producir el terror en la colectividad, por su tenebrosa incidencia en la seguridad y en la estabilidad de una sociedad democrática (terrorismo), se ha constatado la utilización de las garantías que el sistema democrático proporciona al derecho de defensa como cauce abusivo para actividades que exceden de la finalidad de defensa e inciden en la colaboración con las actividades terroristas. Es por ello por lo que, excepcionalmente y sin que dicha excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso concreto, el art. 51.2 Ley Orgánica General Penitenciaria faculta para la intervención de este tipo de comunicaciones singulares. Pero, como señala la STC 183/1994, son condiciones habilitantes «acumulativas», el tratarse de supuestos de terrorismo y la orden judicial, motivada y proporcionada. Sin autorización judicial la intervención de dichas comunicaciones constituye una actuación vulneradora del derecho fundamental de defensa, cuyo resultado no puede surtir ningún efecto probatorio."
41. Como dice esta sentencia, el art. 51.2 LOGP consagra una excepción justificada en razones históricas y esa excepción no puede "contagiarse al resto del sistema", como si quedara a la discrecionalidad del Juez o Tribunal decidir qué otros delitos, por repugnantes y socialmente lesivos que sean, pueden merecer una ingerencia semejante, ni con el aval de orden judicial, ni sin él. Sencillamente, no es posible desbordar ese ámbito de excepcionalidad trazado, por motivos constitucionales, en una ley orgánica específica que, además, trata de ser congruente con el mandato constitucional (art. 55.2 CE).
IV
La inaplicabilidad del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y su insuficiencia normativa desde el punto de vista constitucional.A) La extralimitación formal del art. 579 LECrim para justificar la intercepción de comunicaciones personales.
42. El art. 579 LECrim. en el Libro II ("del sumario") de la Ley, se inscribe dentro del título VIII ("de la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica"), con lo que ya desde el inicio se expresa que se trata del régimen de intervención de correspondencia escrita y telegráfica, que luego se extiende, en el concreto precepto en cuestión, a las comunicaciones telefónicas, seguramente a las telemáticas análogas, pero no más allá. Establece concretamente el art. 579, en sus primero tres apartados:
"1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales periodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos".
43. Ante todo, y al margen de la aplicación específica y preferente del art. 51 LOGP que ya hemos justificado, hay que constatar la falta de toda previsión en esta supuesta norma habilitante de la observación y grabación de comunicaciones personales. Expresamente se refiere a la correspondencia postal y telegráfica y a las comunicaciones telefónicas. La referencia, al final del apartado 3, a "las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos" no desnaturaliza la necesidad, establecida anteriormente, de un soporte o medio para la comunicación y, desde luego, no permite extender la observación y grabación mediante aparatos de escucha situados en lugares tales como el domicilio del imputado o, por mencionar una extralimitación semejante a la que es objeto del recurso, en el despacho profesional de su abogado, intervenciones que, sin embargo, sí son subsumibles en el art. 197.1 del Código Penal, cuyo objeto es, lógicamente, mucho más amplio.
44. Así resulta de la absoluta totalidad de las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que, por ejemplo, ha extendido el concepto de correspondencia a los paquetes postales (SSTS de 1 de febrero de 1995, 20 de marzo de 1996, 23 de mayo de 1996, 5 de octubre de 1996, 20 de octubre de 1997, 15 de abril de 1998 o 8 de marzo de 2000), pero nunca al establecimiento de mecanismos de escucha de comunicaciones personales.
45. Esta circunscripción es especialmente relevante en aquellas sentencias que, precisamente para paliar el déficit normativo del art. 579 LECrim, al que inmediatamente nos referiremos, han establecido los requisitos jurisprudenciales a los que deben atenerse las intervenciones y grabaciones de comunicaciones telefónicas para respetar el canon de constitucionalidad. En este sentido las SSTC 49/1999, de 5 de abril (Pleno) y 184/2003, de 23 de octubre (Pleno).
46. De la Sala 2ª del Tribunal Supremo citamos la sentencia de 18 de junio de 1992, que contiene una cuidadosa descripción y valoración de la reforma del art. 579 LECrim dispuesta por la LO 4/1988, de 25 de mayo, que permanece apegada a los supuestos de intervención de comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas del procesado y específicamente habla ya que "sin llegar a mantener la carencia de cobertura, en sede de legalidad ordinaria, atendida la insuficiencia del art. 579 LECrim, a la que luego se hará una más extensa referencia, respecto a las autorizaciones judiciales para la interceptación de las conversaciones telefónicas, hay que manifestar que dada la citada y grave insuficiencia de la regulación actualmente vigente es obligado llevar a cabo una especie de construcción por vía jurisprudencial de la forma correcta de realización de tal medida, utilizando la vía analógica de la LECrim respecto a la detención de la. correspondencia privada y otros supuestos semejantes, así, por ejemplo, el art. 586 de la misma, resultando, por tanto, imprescindible que la resolución que acuerde la intervención/observación se motive, se determine su objeto, número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas/observadas, quienes hayan de llevarlas a cabo y como, períodos en que haya de darse cuenta al Juez para controlar su ejecución y, especialmente, la determinación y concreción, hasta donde sea posible, de la acción penada a que se refiere para aplicar rigurosamente el principio de proporcionalidad". Y añade: "sólo los delitos graves pueden tolerar esta injerencia y únicamente en períodos de tiempo razonables, que el Juez debe valorar y motivar adecuadamente, exigencias que han de extenderse al fax y a las demás técnicas de transmisión de análoga significación". Absolutamente nada en relación a las comunicaciones personales directas. Esa sentencia inicia una doctrina que depuran, en idéntico sentido, sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como las de 14 de junio de 2002, 16 de junio de 2004, 11 de abril de 2005, 4 de febrero de 2008 y 24 de julio de 2008, siempre referidas a intervenciones telefónicas o análogas, pero sin que exista base ni legal ni jurisprudencial para su extensión a las comunicaciones personales directas.
B) El déficit constitucional del art. 579 LECrim.
47. En efecto, el art. 579 LECrim. es una norma suspecta. El TEDH, en sentencia de 18 de febrero de 2003 (asunto Prado Bugallo c. España), declara vulnerado el art. 8 CEDH, porque el actual art. 579 LECrim no cumple con las exigencias requeridas por dicho precepto relativas a la previsión legal de la injerencia en las comunicaciones y, después de constatar los avances habidos en nuestro ordenamiento tras la reforma del citado art. 579 LECrim por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, señala que "las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin c. Francia y Huvig c. Francia, para evitar los abusos" y que ello afecta a "la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas, de la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y de las condiciones de establecimiento del procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas", dado que "la Ley no contiene ninguna disposición en relación con ello".
48. El art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de lo Derechos Humanos, después de establecer en su apartado 1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de domicilio y de su correspondencia", permitiendo a la jurisprudencia del TEDH una interpretación expansiva del concepto de "correspondencia", que nunca ha alcanzado a las escuchas de las comunicaciones personales en locutorio, previene:
2.- No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, le defensa del orden y prevención de las infi'acciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás
49. Y, teniendo en cuenta que este artículo protege cuatro ámbitos de la autonomía personal -la vida privada, la vida familiar, el domicilio y la correspondencia- no siendo excluyentes unos de otros, el TEDH considera que no existe una vulneración o infracción del dicho artículo siempre que: (i) la injerencia "esté prevista por la Ley", entendiendo que la ley debe utilizar términos lo bastante claros para indicar a todos de forma suficiente en qué circunstancias o bajo qué condiciones se habilita al poder público a atentar contra el derecho al respeto a la vida privada y de la correspondencia; (ii) el objetivo sea legítimo, pudiendo ir desde la seguridad nacional, la seguridad pública hasta la defensa del orden y prevención de infracciones penales; (iv) y sea "necesaria", dentro de una "sociedad democrática". En este sentido, el TEDH recuerda que las excepciones recogidas en el párrafo 2 del art 8 deben ser interpretadas de forma restrictiva y que la "necesidad" en cada caso concreto debe establecerse de una manera convincente. En los diferentes asuntos sometidos al TEDH se busca si la legislación y la práctica interna del país ofrecen las garantías adecuadas y suficientes contra los posibles abusos y la arbitrariedad y se analizan si las indagaciones han sido realizadas en virtud de un mandamiento judicial y el mismo tiene base suficiente y si la decisión era razonable. Nunca un supuesto ni remotamente parecido al presente.
50. Este déficit normativo general del art. 579 LECrim. desde el punto de vista de la garantía mínima de derechos fundamentales como el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (sin necesidad de referirnos a las comunicaciones privilegiadas entre abogado y cliente y al especial estatuto del interno, que todavía agrava ulteriormente el caso) ha sido confirmado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.
51. Punto de inflexión en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo fue el Auto de 18 de junio de 1992 (caso Naseiro):
"La Ley Orgánica 4/1988, de 25 mayo ( RCL 1988M136), de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dio nueva redacción al art. 579 de la misma. En el ap. 2 se establece que: «Asimismo el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa», y en el ap. 3 se dice: «De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos». (...).
La excesiva indeterminación y amplitud de la normativa acabada de citar han sido puestas de relieve con autoridad y argumentos muy poderosos por una parte importante de la doctrina científica. También ha sido destacada su tardía regulación, puesto que la Constitución Española había entrado en vigor casi diez años antes de la j reforma del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose igualmente graves defectos en el contenido. Cualquiera que sea la interpretación que haya de darse a las diferencias existentes entre los núms. 2 y 3 anteriormente transcritos -en orden al procedimiento en que se acuerda, con auto de procesamiento o sin él (art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por razón del momento procesal en que la medida se adopta o por sus propios contenidos, en relación a las palabras «intervención» y «observación» [Ver Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-12-1987 ( RTC 1987X199 )]-, lo que no ofrece duda es que resulta indispensable que existan indicios, lo que no puede equivaler jamás a sospechas o conjeturas [Sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175 de 17-'12-1985 ( RTC 1985X174 y RTC 1985X175 )], es decir, aunque la Ley no lo diga expresamente, ha de exigirse racionalidad de la noticia, probabilidad de su existencia, etc.
(...)
Sin llegar a mantener la carencia de cobertura, en sede de legalidad ordinaria, atendida la insuficiencia del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la que luego se hará una más extensa referencia, respecto de las autorizaciones judiciales para la interceptación de las conversaciones telefónicas, hay que manifestar que dada la citada y grave insuficiencia de la regulación actualmente vigente, es obligado llevar a cabo una especie de construcción por vía jurisprudencial de la forma correcta de realización de tal medida, utilizando la vía analógica de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a la detención de la correspondencia privada y otros supuestos semejantes, así, por ejemplo, el art. 586 de la misma, resultando, por tanto, imprescindible que la resolución que acuerde la intervención/observación se motive, se determine su objeto, número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas/ observadas, quiénes hayan de llevarlas a cabo y cómo, períodos en que haya de darse cuenta al Juez para controlar su ejecución y, especialmente, la determinación y concreción, hasta donde sea posible, de la acción penal a la que se refiere para aplicar rigurosamente el principio de proporcionalidad. Sólo los delitos graves pueden tolerar esta ingerencia y únicamente en períodos de tiempo razonables, que el Juez debe valorar y motivar adecuadamente, exigencias que han de extenderse al «fax» y a las demás técnicas de transmisión de análoga significación.
52. De la jurisprudencia posterior procedente de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ya hemos citado la sentencia de 14 de junio de 2002:
"Y así, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 May., que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 Jun.
El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 Jun. 1992 («caso Naseiro»), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones. (...)
La intromisión en el derecho fundamental solo aparecerá justificada sustantivamente, y por lo tanto podrá ser considerada como constitucionalmente correcta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopción. (...)
A) El fundamento justificante de la intervención se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, pues solo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensar suficientemente la gravedad de la restricción del derecho fundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artículo 579.2 de la Ley de Ritos se nos recuerda que el objetivo ha de ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia «importante» de la causa. A lo que habrá que añadir, a su vez, que dicha causa deberá referirse a delito de verdadera gravedad e importancia, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico atacado que, aparte de las restantes circunstancias dignas de consideración en el caso (...)
El criterio de excepcionalidad de la interceptación de las comunicaciones, lleva al concreto conocimiento por parte de quien ha de adoptar la decisión de su práctica de los pormenores de las razones que le sirven de sustento y de su finalidad, ya que solo ponderando éstos, podrá alcanzarse una conclusión razonable acerca de la verdadera conveniencia de su adopción, sin hacer un uso excesivo y odioso de la misma. Mientras que la concurrencia de la necesidad de la intervención debe valorarse también, dado que nunca procedería acudir a este excepcional instrumento si pudieran alcanzarse los objetivos procesales propuestos, por otras vías menos gravosas para la integridad jurídica del investigado.
La intervención ha de ser, por tanto, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesaria, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraríamos ante una verdadera violación injustificada de un derecho fundamental."
53. Por su parte, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 recuerda que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la vulneración del art. 8 CEDH por ausencia de previsión legal de la injerencia consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas en las sentencias de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido; de 24 de abril de 1990, casos Kruslin c. Francia, y Huvig c. Francia,; de 23 de noviembre 1993, caso A. c. Francia; de 25 de marzo de 1998, caso Kopp c. Suiza; de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza; de 4 de mayo de 2000, caso Rotaru c. Rumania; 25 de septiembre de 2001, caso P. G. y J. H. c. Reino Unido". Y sobre esa base añade acerca del art. 579 LECrim, que contiene el régimen general de intervención de las comunicaciones en el proceso penal:
"Su invocación, pese a todo, permite reiterar una vez más el clamoroso ejemplo de mora legislatoris en que vienen incurriendo los poderes públicos encargados de promover los procesos legislativos. Ni las condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ni las reiteradas admoniciones del Tribunal Constitucional llamando a poner término a esta singular forma de anomia, ni los esfuerzos de la Sala Segunda por integrar las insuficiencias del actual art. 579 de la LECrim , han sido suficientes para superar el actual estado de cosas. También la Fiscalía General del Estado, en las Memorias correspondientes a los últimos años, ha incluido entre sus propuestas de reforma legislativa, la solicitud de una regulación más detallada del incompleto art. 579 de la LECrim , insistiendo en la inaplazable necesidad de abordar una reforma del vigente marco jurídico en materia de interceptación de las comunicaciones telefónicas".
54. Otras sentencias de la misma Sala 2ª son las de 16 de junio de 2004, 11 de abril de 2005 ("la falta de contenido material del art. 579 LECrim no es suficiente parta inhabilitar la medida siempre y cuando el órgano judicial haya respetado escrupulosamente la doctrina y los principios que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han sentado sobre esta cuestión, conforme igualmente a la emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos"), 4 de febrero de 2008 y 24 de julio de 2008. Concretamente, estas dos últimas sentencias resumen y relacionan los once requisitos "ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas". Entre ellos están: "la finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo''''; "la excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentos del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones"; "la proporcionalidad de la medida"; su especialidad subjetiva ya que "la medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciar lamente implicadas, ya sea los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales"; y "que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso reqidsito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte".
55. Más recientemente la Sentencia 1215/2009, de 30 de diciembre, en el fundamento de derecho °1°, D), bajo el rótulo "Necesidad de adaptar el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento criminal a las previsiones contempladas en el derecho comparado", expone tanto la reiteración de la precedente doctrina cuanto las especiales limitaciones, expresas y claras, de esta medida de investigación, sometida al principio de proporcionalidad en la legislación comparada, con específica mención de los preceptos reguladores de la institución en el Código de Procedimiento italiano y en la Ley procesal penal alemán, concluyendo en su último párrafo con la siguiente declaración: "8. Estimamos que ha llegado el momento de introducir en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ajustándose a las pautas marcadas en el derecho comparado, las modificaciones que se vienen reclamando".
56. Entre tanto, el Tribunal Constitucional dicta, a través de su Pleno, dos sentencias de extraordinaria relevancia. La primera, la STC 49/1999, de 5 de abril. Esta sentencia parte, como no podía ser menos a tenor del art. 10.2 CE, del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como ya había hecho en resoluciones anteriores (STC 85/1994, FJ 3):
"Por lo que respecta a la «accesibilidad» o «previsibilidad», cuando se trata de la intervención de las comunicaciones por las autoridades públicas, el T.E.D.H. ha declarado que «implica que el Derecho interno debe usar términos suficientemente claros para indicar a todos de manera suficiente en qué circunstancias y bajo qué condiciones se habilita a los poderes públicos a tomar tales medidas» (Sentencia del T.E.D.H., de 30 Jul. 1998, Caso Valenzuela, núm. 46 111, con cita de las resoluciones dictadas en los casos Malone, Kruslin y Huvig (Sentencia del T.E.D.H, de 24 Abr. 1990), Haldford (Sentencia del T.E.D.H, de 25 Mar. 1998) y Kopp (Sentencia del T.E.D.H, de 25 Mar. 1998).
Y, especificando ese criterio, por remisión a lo dicho en las resoluciones de los casos Kruslin y Huvig, el T.E.D.H., en el caso Valenzuela concreta las exigencias mínimas relativas al contenido o «calidad» de la ley en las siguientes: «la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad» (núm. 46, IV). Se trata, en definitiva, de que la regulación legal ofrezca la «protección adecuada contra los posibles abusos» (Caso Kruslin, núm. 35, y Caso Klass, núm. 50).
Dado que, como indicamos anteriormente, esta doctrina especifica remite a los mismos fundamentos de la que genéricamente hemos proclamado, hemos de afirmar ahora que ha de interpretarse conforme a ella lo dispuesto en el art. 18.3 CE"
57. Y considera el Tribunal Constitucional que "si, pese a la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas". Punto central de la sentencia es el análisis de las exigencias de proporcionalidad que se proyecta sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (FJ 7) en íntima relación con las exigencias constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales (FJ 7 y 8) y de necesidad de la medida para la consecución del fm al que se orienta (FJ 8):
"Para que pueda apreciarse esta necesidad es preciso verificar, en primer lugar, que la decisión judicial dirigida a tal fin apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después, si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público (juicio de proporcionalidad).
El proceso de análisis mediante el que llevar a cabo nuestro control externo ha de seguir el orden expuesto pues no cabe olvidar que la relación entre la causa justificativa de la limitación pretendida --la averiguación de un delito-- y el sujeto afectado por ésta -- aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él-- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad: atendiendo al sujeto sobre el que recaen, solo serán lícitas las medidas de investigación limitativas de derechos fundamentales que afecten a quienes fundadamente puedan provisionalmente ser tenidos como responsables del delito investigado o se hallen relacionados con ellos.
La relación entre la persona y el delito investigado se expresa en la sospecha, pero las sospechas que, como las creencias, no son sino meramente anímicas, precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE. lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido. Así, el T.E.D.H. acepta como garantía adecuada frente a los abusos que la injerencia solo pueda producirse allí donde «existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave» --Caso Klass, núm. 51-- o donde existan «buenas razones» o «fuertes presunciones» de que las infracciones están a punto de cometerse Sentencia del T.E.D.H, de 15 Jun. 1992, caso Ludí, núm. 38.
En parecidos términos se expresaba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vigente al tiempo de entrada en vigor de la CE., al regular los presupuestos habilitantes de la entrada y registro (art. 546) y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica (art. 579), al exigir «indicios», es decir, algo más que simples sospechas; pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento (art. 384 L.E.Crim.). Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo.
Esa exigencia, que ahora se proyecta también sobre las intervenciones telefónicas, no es meramente de carácter legal; sino que procede de la Constitución. Entender la Constitución de otro modo supondría dejar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de todos los ciudadanos al arbitrio de los poderes públicos.
Será preciso, por tanto, examinar si efectivamente en el momento de pedirla y acordarla, se pusieron de manifiesto ante el Juez, a través de la solicitud policial, no meras suposiciones o conjeturas de que el delito pudiera estarse cometiendo o llegar a cometerse y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito, sino datos objetivos que permitieran pensar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva. En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (Caso Klass, núm. 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional."
58. Cuando los autos del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 ordenan la intervención de todas las comunicaciones personales de los tres imputados en la causa que se encontraban en situación de prisión preventiva con sus abogados, presentes o futuros, esto es, cualesquiera que fueran tales abogados, que ni siquiera se mencionan nominativamente, pero cuya identidad era perfectamente posible y obligado establecer en los autos para disponer tal medida, o cuando lo justifica el Auto de este Tribunal Superior de Justicia de 27 de enero de 2010, ya no se trata sólo de la injerencia en la intimidad o en el secreto de las comunicaciones de aquellos tres imputados, sino que la medida trasciende directamente a otros derechos fundamentales de los mismos imputados, vinculados con el núcleo esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, la presunción de inocencia y el derecho a no declarar contra sí mismos y no autoinculparse, además de afectar a las comunicaciones y al ejercicio del deber de defensa, bienes y valores con relevancia constitucional, de los abogados directamente afectados por la medida. Dejando de nuevo al margen las ya invocadas exigencias del art. 51.2 LOGP, del cual el Auto de 27 de enero de 2010 ha querido situarse al margen, los principios constitucionales, los derechos fundamentales afectados, la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, habrían exigido esa específica justificación de la medida acordada en relación con cada uno de los abogados afectados.
59. Después, la STC 184/2003, de 23 de octubre, refuerza esa misma doctrina constituciona]. Así en su FJ 5 no sólo confirma el déficit normativo del art. 579 LECrim., sino que sanciona la inconstitucionalidad de la medida cuando se produce fuera del exiguo e incierto marco habilitante del precepto, como sucede cuando, además del derecho al secreto de las comunicaciones del imputado (al que se limita la precaria disposición del art. 579 LECrim. en relación con el art. 18.3 CE), se afectan otros derechos fundamentales del mismo imputado o de terceros, especialmente cuando se trata de quienes se encuentran en un círculo donde radican otros derechos, como el derecho al secreto profesional en el caso de los abogados, citados expresamente por la sentencia, io que exigiría una intervención adicional del legislador -ya no del Juez en la aplicación del art. 579 LECrim.-para justificar la injerencia:
"Nuestro pronunciamiento, acogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestros órganos judiciales, debe poner de manifiesto que el art. 579 LECrim adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 del CEDH. En la STC 49/1999, de 5 Abr. (LA LEY 4215/1999), FJ 5, en la que proyectamos a partir de nuestra Constitución dichas exigencias, dijimos que se concretan en: «la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad». (...)
De la lectura del transcrito precepto legal resulta la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a tas garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE).
Pero, además, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional [arts. 24.2 pár. 2º y 20.1.d) CE], o en el caso de diputados o senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación política (art. 23.2 CE), su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva (art. 71.2 CE).
Pues bien, en el caso que nos ocupa no existía norma de cobertura específica no sólo por las insuficiencias de regulación ya expuestas, sino porque los recurrentes de amparo no son ni los titulares ni los usuarios habituales de ninguna de las líneas de teléfonos intervenidas sino personas con quienes se pusieron en contacto telefónico aquéllos cuyas líneas telefónicas estaban intervenidas, siendo dichas conversaciones utilizadas como prueba en el proceso al ser introducidas en el mismo mediante la escucha directa de las cintas en las que se grabaron. Es decir, se afectó su derecho al secreto de sus comunicaciones telefónicas sin que el art. 579 LECrim. habilite expresamente dicha injerencia en el derecho de terceros, inicialmente ajenos al proceso penal".
C) La absoluta inhabilidad del art. 579 LECrim para justificar expostfacto las medidas acordadas en los autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009.
60. Y debe observarse que ninguna de las sentencias citadas -del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo- tuvo que enfrentarse a ese plus de lesividad en los derechos fundamentales que resulta de ordenar la observación y grabación de la totalidad de las comunicaciones personales del imputado con sus abogados. Sólo la STC 184/2003 contempla la hipótesis y lo hace para proclamar la absoluta inhabilidad del art. 579 LECrim. para justificar una injerencia que iría más allá del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Y, para todavía mayor gravedad, la intervención de las comunicaciones se dispone en los locutorios de la prisiones donde aquellos tres imputados se encontraban en situación de prisión preventiva, afectando no sólo a la intimidad o al secreto de sus comunicaciones del art. 18.3 CE, que es el bien jurídico protegible a tenor de la jurisprudencia ejercitada, si no el derecho a la tutela judicial efectiva y el núcleo esencial del derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia y al derecho a no declarar contra sí mismo y no inculparse.
61. Llama poderosamente la atención que el Auto de 27 de enero de 2010, pese a buscar acomodo (de forma completamente errónea) en el art. 579 LECrim y a la extrema gravedad de los derechos fundamentales comprometidos por las resoluciones judiciales recurridas en reforma, incurra en tan clamoroso déficit de motivación. En primer lugar, omitiendo toda referencia a la jurisprudencia desarrollada en torno a la insuficiencia normativa del art. 579 LECrim. En segundo lugar, procediendo sin más a la aplicación del precepto para justificar ex post facto la observación y grabación de las comunicaciones personales de los imputados en prisión preventiva con sus abogados en la aparente privacidad del locutorio de la prisión (que era el único lugar donde podían tener lugar tales comunicaciones personales) sin otro argumento que la genérica alusión al buen fin de la instrucción. No existe, desde luego, una sola referencia a la especial justificación que, bajo la insuficiente (y reiteramos que errónea) invocación del art. 579 LECrim) se exigiría para invadir el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y la presunción de inocencia de los imputados, quebrando la relación de confidencialidad entre cliente y abogado. Parece deducirse del Auto de 27 de enero de 2010 que. no mereciendo los abogados el privilegio del secreto o de la confidencialidad, frente a otros profesionales, la intervención de sus comunicaciones tampoco requiere de una justificación adicional.
62. Con independencia-insistimos- de la aplicabilidad del art. 51 LOGP, resulta especialmente inadecuado el recurso al art. 579 LECrim para tratar de fundamentar la observación y grabación de las comunicaciones personales que tienen lugar, precisamente, en el locutorio de una prisión, por ser éste el único lugar en el que puede producirse la comunicación entre el interno y su abogado, de manera que la orden judicial asegura, sin conocimiento ni del imputado ni del profesional del derecho, la observación y grabación de todas las comunicaciones que el defendido pueda mantener personalmente con su abogado, incluso con su abogado presente o futuro, cualquiera que sea, siempre que la comunicación se produzca durante la vigencia, inicial o prorrogada, de la orden de intercepción. Y, además, la propia naturaleza de la relación abogado-cliente permitirá que la observación y grabación de esas comunicaciones ponga de manifiesto aseveraciones del imputado que, inadvertidamente, puedan autoinculparle mientras confía en la confidencialidad de la relación con su abogado y en la aparente privacidad del único lugar, suministrado por el Estado, en que puede hablar con su abogado, privado de la libertad de elección que tiene todo imputado en situación de libertad personal, contraviniéndose el derecho a no declarar contra sí mismo del art. 24.2 CE, y quebrando también el derecho a la presunción de inocencia del mismo precepto constitucional y el propio derecho a la igualdad del art. 14 CE.
63. Nos encontramos ante una subversión tal de los principios y valores constitucionales, según constante doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia, que, fuera de cualquier posibilidad habilitante del suspecto art. 579 LECrim., no resiste el menor análisis sobre los juicios de proporcionalidad y necesidad y las exigencias de motivación, deviniendo en jurídicamente insostenible la interpretación pretendidamente justificativa de una práctica procesal penal contraria tanto a la normativa constitucional reguladora de los derechos fundamentales como a la doctrina.
V
Falta de proporcionalidad, necesidad y motivación en los autos que han acordado, o justificado, la observación y grabación de las comunicaciones entre internos y abogados.64. Si hasta este momento se ha alegado la inhabilidad del art. 579 LECrim para justificar las medidas de observación y grabación de comunicaciones entre internos y abogados acordadas en los autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, recabando, en su lugar, la recta aplicación del art. 51.2 LOGP, que excluiría semejante intervención en delitos que, como correctamente en este punto afirma el Auto de 27 de enero de 2010, nada tienen que ver con el terrorismo ni se les puede extender por analogía su mismo régimen, ahora se trata de mantener, conforme a la doctrina constitucional y a la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo citada, el total incumplimiento de las exigencias de proporcionalidad, necesidad y motivación de tales medidas tanto por las resoluciones judiciales que las acordaron (autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009) como por el reciente Auto que, ex post facto, ha venido a tratar de justificar o avalar dichas medidas.
A) El Auto de 19 de febrero de 2009.
65. El Auto de 19 de febrero de 2009 del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional, en su razonamiento jurídico segundo, "a la vista de la complejidad de la investigación" y "con el objeto de poder determinar con exactitud todos los extremos de sus ilícitas actividades, y especialmente determinar el grado de imputación que pudieran tener otras personas dentro del grupo organizado investigado", establece la necesidad de "ordenar la intervención de las comunicaciones orales y escritas de los tres internos antedichos". No hay hasta ahí fundamentación jurídico positiva, ni ulterior motivación. Este fundamento jurídico se corresponde con el punto 1 de la parte dispositiva del Auto. Sin embargo, en la medida que aquí no se implica a los abogados, queda la cuestión fuera del ámbito objetivo del recurso.
66. En el mismo razonamiento jurídico segundo del Auto de 19 de febrero de 2009 hay a continuación dos párrafos separados que sí se destinan específicamente a los abogados (el párrafo tercero se refiere a unas y otras intervenciones, "tanto las «generales» como las «particulares»" y no es relevante a los efectos del recurso):
"Igualmente y dado que en el procedimiento empleado para la práctica de sus actividades pueden haber intervenido letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen actuar como "enlace" de los tres mencionados con personas del exterior, deviene necesaria también la intervención que aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal entre miembros de la organización y los tres miembros ahora en prisión podrán ser los letrados que estarían aprovechando su condición en claro interés de la propia organización y con subordinación a ella.
En este sentido, el artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones "generales" de los internos con terceras personas, y las comunicaciones más "particulares" de aquellos con sus letrados. Estas comunicaciones "generales" pueden ser intervenidas con la autorización del Director del Centro Penitenciario en virtud de razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario, sin embargo, las aquí denominadas "particulares" son sometidas a un régimen especial y la autorización de su intervención debe ser solo dispuesta por la Autoridad Judicial, sin posibilidad de que la misma pueda ser acordada por la Autoridad Penitenciaria. Dicho artículo 51 en su segundo párrafo recoge claramente el supuesto fáctico que aquí se denuncia, estableciendo que las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo."
67. El Auto expresa, sin indicar razón alguna, que en las actividades delictivas "pueden haber intervenido letrados" sin decir tampoco que sean los mismos o todos los afectados por la orden de observación y grabación de sus comunicaciones con sus defendidos. También expresa que esos letrados, aludidos siempre genéricamente, "aprovechando su condición", es decir, su condición de letrados, "pudiesen actuar como «enlace» de los tres mencionados con personas del exterior". No se indica el por qué de esa posibilidad. Parece que se trataría de prevenir una participación del letrado (¿cuál, cuáles?) en la actividad delictiva con ocasión de la prisión preventiva de su defendido (¿cuál, cuáles?) utilizando para ello ("aprovechando") las "facilidades" de comunicación a las que puede acceder precisamente como abogado del interno. Pero esta suma de generalidades, conjeturas o meras "posibilidades" distan absolutamente de las exigencias constitucionales de proporcionalidad, necesidad y motivación que ya hemos visto en la doctrina constitucional y en la jurisprudencia. Sobre todo cuando la "motivación" es genérica y conjetural, objetiva y subjetivamente, pero la "disposición" afecta directa y ciertamente a los tres imputados en prisión preventiva y a la totalidad de los abogados, presentes o futuros, que comuniquen con ellos, generándose una ruptura esencial e intolerable para el derecho de defensa entre el alcance de la motivación (aún la tácita) y el objeto de la medida.
68. Sin embargo, al Auto le basta con lo anterior para decir que, por ello, "deviene necesaria también la intervención que aquéllos puedan mantener con los mismos''. En esa fórmula elíptica, "aquéllos" son los tres imputados de referencia y la forma pronominal "los mismos" sigue refiriéndose genéricamente a unos letrados que no se identifican en los tácitos "indicios" que estarían en el fundamento implícito de la orden de intervención; letrados suspectos que, además, de ningún modo pueden ser los mismos que los afectados por la orden ya que ésta, en su parte dispositiva, se refiere no sólo a "la observación de las comunicaciones personales que mantengan los citados internos con los letrados que se encuentran personados en la causa" (y ya es inverosímil que respecto de todos, o incluso respecto de alguno, hubiera "indicios" de participación en actividad delictiva alguna), sino que esta orden de observación se extiende a cualesquiera "otros que mantengan entrevistas con ellos" (además de "con carácter especial, las que mantengan con el letrado D. José Antonio López Rubal"); es decir, se extiende a todos los letrados presentes o futuros que mantuvieran entrevistas con los imputados durante la vigencia de la medida acordada por este Auto o durante cualquiera de sus prórrogas, cuando el derecho fundamental a la presunción de inocencia incluye obviamente también a los abogados como titulares. Todo ello sin entrar ahora a analizar la praxis ajustada a derecho que exigiría, ante la sospecha de que un abogado pueda ser partícipe de los delitos investigados, advertírselo de inmediato tanto al abogado cuanto a su cliente, por el conflicto de intereses que supondría para éste estar siendo defendido por quien luego tendrá que autodefenderse.
69. No es sólo que se conculquen las más elementales exigencias constitucionales de proporcionalidad, excepcionalidad, necesidad y motivación de la medida, sino que su "motivación" es inconsistente consigo misma, ya que ni siquiera de forma genérica pretende justificar tan excepcional y gravosa medida para que tenga el alcance real que luego se le otorga en la parte dispositiva, afectando a letrados que de ningún modo han podido integrarse en la actividad delictiva o aprovechar su condición de letrado para servir a la misma, lo que, por supuesto, no quiere decir que haya justificación alguna para, también de forma genérica, comprender en la observación y grabación de las comunicaciones a los abogados personados en la causa.
70. Por último, en el mismo párrafo del razonamiento jurídico segundo se añade una razón adicional para la intervención de esta clase de intervenciones: "dado que el canal entre otros miembros de la organización y los tres miembros ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían 'aprovechando su condición en claro interés de la propia organización y con subordinación a ella". No añade nada: sigue tratándose de meras posibilidades sin especificar ni en qué indicios se basan, ni a qué letrados afectan y por qué. Extender a todos los letrados una imputación de subordinación a una organización delictiva es algo ofensivo y de extrema gravedad (también lo sería hacer esa imputación a uno sólo de ellos, sin motivo), pero en el sosegado análisis que tratamos de hacer de la resolución lo que importa destacar ahora es la absoluta falta de motivación de la resolución y el clamoroso incumplimiento de las exigencias constitucionales de proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad para adoptar la medida de intervención de todas las comunicaciones personales de los tres imputados con todos sus abogados, quienes quiera que fueran.
71. Volvemos aquí a citar la doctrina de la STC 49/1999 (FJ 8): "Para que pueda apreciarse esta necesidad es preciso verificar, en primer lugar, que la decisión judicial dirigida a tal fin apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después, si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público (juicio de proporcionalidad)". Añadiendo: "La relación entre la persona y el delito investigado se expresa en la sospecha, pero las sospechas que, como las creencias, no son sino meramente anímicas, precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona". De modo que "esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la C.E. lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido". Para concluir que "el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (Caso Klass, núm. 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional."
72. Y en parecido sentido, la también ya citada STC 184/2003 que, en relación con el art. 579 LECrim., inaplicable cuando se trata de comunicaciones personales en prisión, ya decía que "el art. 579 LECrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican". Y cuando a continuación afirmaba que "al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional [arts. 24.2 pár. 2.° y 20.1.d) CE]", no lo hacía, como entiende erróneamente el Auto de 27 de enero de 2010, para mantener que el legislador no había excluido a los abogados del ámbito del art. 579 LECrim., sino todo lo contrario: para afirmar que no había norma que habilitase específicamente la intervención de las comunicaciones telefónicas con un círculo de sujetos que comprometía otros derechos fundamentales (de ahí la cita de los arts. 24.2 y 20.1.d CE), ya que había que entender limitado el 579 al contraste con el art. 18.3 CE.
73. Lo explica suficientemente la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2005:
"Es cierto que la S.T.C 184/03 (fundamento de derecho quinto) admite que el citado artículo 579 LECrim. "no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos (titulares o usuarios de la línea intervenida) se comunican", añadiendo que "a estos efectos resulta conveniente señalar que al Legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunica" (citando el caso de abogados o profesionales de la información, diputados o senadores ....). Ahora bien, una cosa es el caso de los interlocutores escuchados "por azar" en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso."
74. Aquí los letrados no han sido "escuchados «por azar» en calidad de «partícipes necesarios» de una conversación telefónica registrada por las autoridades", sino que han sido escuchados en sus conversaciones personales con sus defendidos, porque así se ha dispuesto expresamente para todos ellos, cuando constaba en autos, en cada momento, la identidad de los letrados personados en la causa para actuar en defensa de los tres imputados en prisión preventiva, que iban a ser "escuchados" en los locutorios de las prisiones sin ninguna clase de justificación ni siquiera mínimamente admisible en derecho.
75. Y reiteramos que la medida aquí dispuesta es extraordinariamente más grave, porque no sólo afecta al secreto de las comunicaciones del imputado del art. 18.3 CE, sino al derecho a la tutela judicial efectiva, en su núcleo esencial del derecho de defensa, derecho a la presunción de inocencia y a no auto inculparse, sin mencionar la afección del derecho al secreto de las comunicaciones de los propios letrados, ya que en este caso era perfectamente determinable el ámbito subjetivo de las comunicaciones intervenidas del otro lado de cada uno de los internos, por considerar que el derecho de tales letrados forma parte, en realidad, de su deber de asistencia letrada y de confidencialidad, necesarios para la realización de la justicia en un Estado de derecho tal y como proclama el art. 1 de la Constitución.
B) El Auto de 20 de marzo de 2009.
76. El Auto del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2009, que acuerda la prórroga de las anteriores medidas de observación y grabación de comunicaciones personales de los abogados con sus clientes en prisión, no añade nada significativo en orden a la motivación de las intervenciones y, por tanto, en orden a su imposible proporcionalidad y necesidad. El razonamiento jurídico segundo, que trata de justificar las medidas, es idéntico al examinado del Auto anterior de 19 de febrero de 2009. También es igual el punto 2 de su parte dispositiva, salvo en cuanto a la desaparición de la referencia "especial" al letrado José Antonio López Rubal, que no era óbice para la genérica e indiscriminada extensión de las escuchas a todos los letrados que mantuvieran entrevistas con los imputados, estuvieran o no personados en la causa al momento de dictarse las resoluciones.
77. Sin embargo, sí es relevante que este segundo Auto, con la misma fundamentación e igual parte dispositiva que el primero, se hubiera dictado una vez que en las actuaciones se había producido la sustitución de algunos de los letrados personados en la causa, precisamente para la defensa de los tres imputados en cuestión. Al dictarse esta segunda resolución, los letrados afectados por la orden de observación y grabación de sus comunicaciones con sus defendidos eran ya otros. Otros, cuya identidad, lógicamente, era imposible prever al tiempo de la primera resolución. Basta esta elemental observación para concluir que la motivación de la orden de intervención es inexistente (no sólo no expresada) y que, de igual modo, las exigencias constitucionales de proporcionalidad y necesidad de la medida no soportan el menor análisis.
C) El Auto de 27 de marzo de 2009.
78. El Auto de 27 de enero de 2010 también resuelve, desestimándolo, el recurso de reforma contra el Auto del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2009. Se trata de una resolución de alcance diferente a las anteriores que acuerda excluir de la pieza separada de intervención de comunicaciones de las diligencias previas las transcripciones de determinadas conversaciones mantenidas entre los tres imputados y sus letrados "que se refieren en exclusiva a estrategias de defensa". El Auto recae a escrito del Ministerio Fiscal de 20 de marzo de 2009 que habría interesado "la exclusión de esta pieza de las conversaciones mantenidas entre los indicados y sus letrados y que se refieren en exclusiva a estrategias de defensa, con indicación de cuáles eran las mismas, cuya transcripción fue aportada por la UDEF por oficio 25917/09", considerando que "conforme con lo que se acordó en el punto 2º de la parte dispositiva de la misma resolución es procedente excluir de esta pieza las conversaciones mantenidas entre los indicados y sus letrados y que se refieren en exclusiva a estrategias de defensa". Aunque no lo indica expresamente, la conformidad con lo acordado en el punto 2º de las resoluciones anteriores debe venir motivada por la expresión allí contenida de "previniendo el derecho de defensa", de difícil interpretación cuando se ordena la grabación de todas las conversaciones entre abogado y defendido en el locutorio de la prisión.
79. Desde el punto de vista del presente escrito, donde no se cuestionan las consecuencias procesales de las resoluciones sobre observación y grabación de comunicaciones personales, en el locutorio de la prisión, entre abogados y defendidos, lo relevante es comprobar que lo ordenado y autorizado en los autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 se ha ejecutado, incorporándose aparentemente a la causa la totalidad de las grabaciones de las comunicaciones entre abogados e internos, y que posteriormente, una vez conocidas al menos por el Ministerio Fiscal la totalidad de esas grabaciones, se ha pedido y obtenido de la autoridad judicial la exclusión de algunas de ellas por entenderse referidas "en exclusiva a estrategias de defensa".
80. Estamos en el supuesto descrito por la STC 127/1996: "esta condición «formal» del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicdo es secreto en sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (fundamento jurídico 7), habiendo advertido en párrafo anterior la misma sentencia que, sea cual sea el contenido objetivo del concepto comunicación, la norma constitucional se dirige a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes), ajenos a la comunicación misma"; y "la presencia de un elemento ajeno en aquellos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado". Ha quebrado la impenetrabilidad de las comunicaciones personales abo gado-cliente. Se ha producido la injerencia efectiva de los terceros. Ministerio Fiscal, Juez de Instrucción, en el ámbito de protección constitucional. También el ilícito.
81. Adicionalmente, la resolución plantea, en el contexto y finalidad de este escrito, dos problemas trascendentales: en primer lugar, que se han interceptado, observado, grabado y conocido comunicaciones exclusivamente referidas a estrategias de defensa, con independencia de cuál pueda ser su posterior destino y efectos en el proceso; y, en segundo lugar, que ha habido una actividad, a cargo del Ministerio Fiscal y, cuando menos asumiendo su criterio, de la autoridad judicial, discriminando ex post facto qué conversaciones se referían exclusivamente a estrategias de defensa y cuáles no, sin perjuicio de que éstas, las no excluidas, puedan ser también relevantes, de manera parcial o no exclusiva, para la estrategia de la defensa.
82. Lo anterior constituye, a juicio del Colegio de Abogados de Madrid, una gravísima intromisión en los ámbitos constitucionalmente protegidos del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), de los derechos de defensa, a no declarar contra sí mismo y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), además del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), no amparada por ninguna norma procesal. Y si, hipotéticamente, tal norma existiere, fuera el art. 579 LECrim como sostiene el Auto de 27 de enero de 2010, o fuera el art. 51 LOGP como expresaban los Autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, lo actuado pone por sí sólo de manifiesto la arbitrariedad, en estricto sentido constitucional, de la actuación habida en el seno del proceso y que las reiteradas resoluciones de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, en su tenor dispositivo y fundamentación no cumplían, ni siquiera mínimamente, las más elementales exigencias de motivación, proporcionalidad y necesidad establecidas con notable cuidado por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo con ocasión de supuestos mucho menos graves que el presente.
D) El Auto de 27 de enero de 2010.
83. El Auto de este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal, de 27 de enero de 2010, en sede de instrucción de las diligencias previas 1/09, tampoco añade motivación concreta alguna a lo expuesto en los autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, de modo que pudiera subvenir a las exigencias constitucionales de proporcionalidad y necesidad de la medida.
84. Los únicos fragmentos de la fundamentación del Auto que es posible referir a estas exigencias de proporcionalidad, necesidad y motivación son, a nuestro juicio, los siguientes:
"El Juez de Instrucción podrá acordar la intervención de las comunicaciones en la investigación de cualquier delito sobre la base del art. 579 LECr con tal de que en su resolución exprese el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.'' (FJ 10ª, pag. 36)
No hay "juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida".
"El Tribunal Constitucional se limita a afirmar que se trata de una medidas «cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria, que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario»" (FJ 10ª, pag. 36).
Pero "las exigencias y necesidades de la instrucción penal" genéricamente, no pueden ser la justificación de la medida concreta.
"Es evidente que la doctrina constitucional que se incorpora no impone ninguna limitación por razón del delito cuando la intervención de las comunicaciones de los internos con sus abogados constituye una medida de investigación penal la cual puede ser acordada de conformidad con el art. 579 LECr." (FJ 10ª, pag. 38).
Reiteramos que la mera finalidad de investigación penal no es la justificación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
"La medida estaba justificada. Existen indicios delictivos y el Juez autorizó las escuchas.
Se respetó el derecho fundamental. Deben apreciarse los indicios que han de ser entendidos como datos objetivos despojados de retórica." (FJ 1 lª pag. 40).
Ni una palabra de cuál era la justificación y cuáles los indicios delictivos que permitían, precisamente, esa concreta injerencia invasiva no sólo en el derecho al secreto de las comunicaciones de los imputados, sino en el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, derecho a la presunción de inocencia y a no autoinculparse, afectando como sujetos observados también, perfectamente determinables en el proceso, a cualesquiera abogados que trataran de entrevistarse con los imputados.
"En fase de investigación las intervenciones autorizadas por el juez y motivadas se ajustan al proceso debido.
La circunstancia de que existan abogados imputados tiene trascendencia, sin perjuicio de la comprobación ulterior de su conducta, ya que subsiste la presunción de inocencia." (FJ 11ª, pag. 40-41).
Son, con el debido respeto, puras afirmaciones incongruentes, no motivación. La alusión a que haya algún abogado imputado no sabemos qué trascendencia se pretende que tenga. De surgir indicios de responsabilidad penal del abogado de alguno de los imputado, antes que obtener información procedente de la interceptación de las comunicaciones entre un imputado privado de libertad y ese abogado, lo procedente habría sido no acordar la intervención de las futuras conversaciones, sino citar al abogado para que declarase como imputado, advirtiéndole de la incompatibilidad sobrevenida para el ejercicio de su defensa técnica del cliente, al poder existir intereses contrapuestos entre su propia defensa y la de aquél. Por lo demás, tampoco se razona la extensión de la medida a los abogados no sólo no imputados, sino ni siquiera conocidos por el órgano judicial.
"Conforme a todo lo expuesto, una intervención de las comunicaciones del imputado con base en el art. 579 LECr no necesita otra fundamentación jurídica añadida para incluir a su abogado, al que no se hace distinción alguna en el precepto. Cosa distinta es que, como en el caso de autos, la figura del abogado, por su conexión con el derecho de defensa, deba trascender a la fundamentación fáctica de la resolución para situarlo en el escenario concreto y demanda la intervención, esto es, el centro penitenciario en el que van a tener lugar las comunicaciones. Sólo esta circunstancia llevó al inicial Instructor a invocar el art. 51.2 LOGP, se interesa particularización normativa quepa derivar inaplicación u olvido del art. 579 LECr, que desde la globalidad e integridad del ordenamiento jurídico debe entenderse anejo a esa invocación conforme a un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica." (FJ 14ª, pag. 46).
Es rotundamente incorrecto e insostenible en buena lógica jurídica que, como el art. 579 LECrim no distingue, no haya que justificar especial y adicionalmente la intercepción de las comunicaciones personales entre el imputado y su abogado, como si éste fuere igual que cualquier otro profesional, un asesor financiero o un fotógrafo. Afecta incluso al pudor tener que verbalizar tamaña falta de ponderación de los derechos fundamentales afectados que, más allá del secreto de las comunicaciones del 18.3 CE, se comprometen con la intervención de las comunicaciones abogado-cliente, máxime cuando ello tiene lugar en el locutorio de una prisión, que es el único espacio en el que tal comunicación es posible; y peor aún, si es que hay ya sensibilidad para graduarlo, cuando la orden se ha extendido, genéricamente, a todos los abogados que pudieran entrevistarse en el futuro, durante la vigencia de la medida, con los imputados.
"Los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos de la misma (resolución) conforman un conjunto coherente que cumple sobradamente con el deber legal de motivación" (FJ 14ª, pag. 47).
Nada se explica, nada se motiva.
"Según el Ministerio Fiscal la intervención de las comunicaciones ordenada por las resoluciones que se recurren era una medida objetivamente necesaria para la investigación de los hechos y proporcionada a la gravedad de éstos, debiendo tenerse en cuenta que la misma iba encaminado especialmente investigar el delito de blanqueo de capitales que, según sólidos indicios, los imputados seguían cometiendo desde el establecimiento penitenciario en el que se encontraban internos. Nada que ver, como se alega, con el deseo de descubrir las estrategias de defensa de los imputados sino con la obligación de investigar y perseguir nuevos actos de ocultación y desviación de efectos delictivos situados fuera del alcance de la jurisdicción española en detrimento de lo dispuesto en el art. 503.2 LECr, que precisamente justifica la prisión provisional por la necesidad de evitar que los imputados puedan cometer nuevos delitos." (FJ 16ª, pags. 48- 49).
Con semejante tesis, la mera apertura de las diligencias previas y la imputación de posibles conductas delictivas a determinados sujetos justificarían la medida, deviniendo, per se, proporcionada y necesaria. No hay en ninguna de las resoluciones la menor ponderación de los derechos fundamentales afectados; ni, en cuanto a los letrados cuyas comunicaciones se ordena observar, ningún dato objetivo que, ni siquiera indiciadamente, pueda justificar una medida de motivación imposible.
"La intervención no se adoptó arbitrariamente por el Juzgado. El Abogado realiza una función esencial en la Sociedad. Ahora bien, en todas las épocas y en todos los tiempos, el Abogado tenía el deber de respetar la Ley. El respeto a la misma es lo que conduce a la libertad de defensa. Los abogados tienen derecho a que se respete su libertad de defensa, y aquí fue respetada.
Algunos de los abogados estaban imputados en este proceso." (FJ 16ª, pag. 55)
Ningún otro comentario.
85. El resumen de todo lo expuesto es que para el Auto de 27 de enero de 2010 es suficiente con que la observación y grabación de las comunicaciones en prisión entre los imputados y sus abogados se haya acordado por una resolución judicial en el seno de un procedimiento penal en fase de instrucción dirigida al esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos. Ni existe la menor ponderación de los derechos fundamentales afectados, ni se considera que hubiera que tener justificación adicional alguna para interceptar las comunicaciones personales de los imputados con sus abogados, que serían comunicaciones no privilegiadas frente a las de cualesquiera otros profesionales; y no digamos para ordenar la intercepción de las comunicaciones de los abogados con sus clientes porque, siendo unos y otros identificables en el seno del proceso (los tres imputados a los que se refieren los Autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 y los diversos abogados personados en cada momento en la causa para defenderlos), y tratándose de comunicaciones personales de carácter bilateral, da igual invertir el sentido de la medida y disponer la intervención de las comunicaciones personales de los clientes con sus abogados, o las de los abogados con sus defendidos.
VI
La inadmisible ofensa a la dignidad del conjunto de los abogados.86. Por último, el Colegio de Abogados de Madrid tiene que defender, a través de este escrito, la dignidad de la abogacía, en general, y la del conjunto de los abogados afectados por las órdenes de intercepción de sus comunicaciones con sus clientes confirmadas por el Auto de 27 de enero de 2010.
87. Los Autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 incluyen en su fundamentación jurídica la mención, no por genérica menos grave, de que los letrados de los imputados (no sabemos cuántos de los personados en la causa en aquel momento, pero extendiéndose la imputación a todos los que se personasen en el futuro, durante la vigencia de las órdenes) habían podido intervenir en la práctica de las actividades delictivas que se imputan a sus defendidos y ello, nada más y nada menos, que "aprovechando su condición" de letrados para servir de "enlace" entre los imputados y las personas del exterior, pudiendo actuar "en claro interés de la propia organización [supuestamente delictiva] y con subordinación a ella."
88. Ante lo poco explícito de la motivación, cabe la "posibilidad" de que semejante imputación de integración posible en la actividad delictiva por parte de los letrados tuviera algún desconocido soporte indiciario que, de existir, tendría que haberse explicitado y concretado, sobre todo para evitar la imputación genérica que se hace en estas resoluciones. O cabe que cuando estos autos emplean reiteradamente el verbo "poder" quieran expresar una mera hipótesis sin soporte probatorio alguno. Ambas cosas resultan altamente denigrantes para los abogados y la abogacía. Y mucho más cuando no se trata de expresiones aisladas, sino que con ellas se pretende justificar, como ratio decidendi, la observación y grabación de las comunicaciones entre los abogados -todos los abogados personados o que se personasen en la causa para defender a los imputados en prisión preventiva- y sus clientes.
89. El Auto de 27 de enero de 2010 repite en varias ocasiones, tratando de integrar la "motivación" de los autos recurridos en reforma, que al tiempo de ordenarse la observación y grabación de las comunicaciones de los abogados y sus clientes había algunos abogados imputados en la misma causa y que ello fue relevante para la decisión de interceptar las comunicaciones: "la circunstancia de que existan abogados imputados tiene trascendencia, sin perjuicio de la comprobación ulterior de su conducta, ya que subsiste la presunción de inocencia" (FJ 11ª, pags. 40-41). No se explica la conexión entre la imputación y la medida respecto de los imputados y, mucho menos, por qué se extiende la medida a todos los abogados que, de facto, vienen a quedar "como imputados", sin la menor garantía procesal y -permítasenos añadir- sin posible respeto a la verdad de los hechos que nunca podrían soportar esa cuasi imputación de todos los letrados afectados, obligándolos a asumir, sin saberlo, las consecuencias de su posible "subordinación a una organización delictiva" y su actuación, "aprovechando su condición" de letrados, como instrumentos para la prosecución, en prisión, de la actividad supuestamente delictiva de los internos imputados. Son imputaciones gravísimas sobre las que, además, se pretende justificar una injerencia exorbitante en el ámbito de tantos derechos fundamentales como los que reiteradamente venimos invocando en este escrito.
90. Las propias citas jurisprudenciales con las que el Auto de 27 de enero de 2010 trata de justificar a posteriori la intervención de las comunicaciones, unidas a lo ya expuesto, resultan ofensivas. Así la STS de 28 de noviembre de 2001 (Ponente José A. Martín Pallín), transcrita (FJ 12ª, pag. 42) en la parte donde se afirma que "la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes". ¿Quiere ello decir que aquí los abogados han desbordado, o podido desbordar, sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes?. Es lo que parece resultar de los Autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009. Una imputación -repetimos- completamente injusta e injustificada en las propias resoluciones, denigrante (cuando es injusta e injustificada) para la abogacía y el conjunto de abogados afectados, cuyas identidades constan perfectamente en autos y no tenemos que repetir para ante la Excma. Sala ad quem.
91. Por lo demás, valga recordar que la sentencia citada de 28 de diciembre de 2001 dice que "en el caso que nos ocupa, no se ha producido la intervención telefónica de ningún teléfono de profesionales de la abogacía". Y las comunicaciones con abogados se habrían interceptado "a través de la interceptación de los teléfonos de varios sospechosos" ya que así "se graban conversaciones realizadas al parecer con letrados encargados de su asesoramiento legal", no con los abogados de los imputados en el locutorio de la prisión; es decir, "por azar", como dice la STS de 11 de abril de 2005, parafraseando la STC 184/2003, lo que es completamente distinto: "una cosa es el caso de los interlocutores escuchados "por azar" en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso".
92. Mas, con todo," habría bastado con estar a la cabal doctrina de la sentencia de 28 de diciembre de 2001 citada para deslegitimar la presente intervención de todas las comunicaciones que mantuvieran cualesquiera abogados, presentes o futuros, de los imputados en situación de prisión preventiva: "la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva". Nada que ver con el caso de autos. Y si, como dice la misma sentencia, "el secreto profesional no puede actuar con la misma energía y firmeza que se produce, cuando es el cliente el que acude al despacho del abogado y en ese momento, tiene lugar la interceptación de la conversación, sin causa o fundamento que la justifique". ¿Qué habría que decir de la causa o fundamento capaz de justificar la escucha en el único lugar donde pueden entrevistarse el abogado y su cliente en prisión?. Nos permitimos transcribir aquí otros pasajes de la sentencia de 28 de diciembre de 2001 (FJ 6) que evidencian la distancia entre esa resolución y las que son objeto de este escrito:
"b) Motivación
La resolución judicial ha de ser motivada, debiendo adoptar la forma de Auto en el que se contengan, no solo los presupuestos fácticos que condicionan la medida, sino también los razonamientos jurídicos que la justifican. La motivación no solo es una exigencia formal impuesta al Juez, sino también una garantía para que la persona afectada pueda, en su momento, valorar y combatir la adecuación de la medida a los presupuestos legales y jurisprudenciales, exigidos para, legitimar una decisión tan lesiva para el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (...)
c) Excepcionalidad, subsidiariedady huida del automatismo
La medida que afecta al secreto de las comunicaciones telefónicas solo podrá adoptarse, cuando no exista otro medio de investigación que sea de menor incidencia y agresividad sobre los derechos y libertades de los ciudadanos afectados.
d) Imprescindibilidad o necesidad
Este requisito exige que el Juez llegue al convencimiento de que, por las características del delito o el estado de la investigación, se hace necesario o imprescindible la adopción de la medida. Para dilucidar la necesidad o imprescindibilidad es preciso ponderar los intereses en conflicto. Siempre es aconsejable valorar y pesar, por un lado la necesidad de perseguir los hechos delictivos y por otro la posibilidad de lesionar derechos fundamentales. El Juez debe ponderar los intereses en conflicto y decidirse por el interés legítimo que considere preponderante, después de hacer una operación de balanceo, poniendo en cada platillo el interés general o social y los derechos individuales".
93. Tampoco resulta afortunada la referencia en el Auto de 27 de enero de 2010 (FJ 13ª, pags. 43 y ss) a la grabación de las comunicaciones entre la letrada Mª Angeles S. M y el interno Pablo V.í. en el seno de las Diligencias Previas n° 10324/2002 del Juzgado de Instrucción n° 32 de Madrid que dieron lugar a la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial 9de Madrid n° 49/2005, de 30 de marzo. Si en aquel supuesto el imputado Pablo V.I. fue, efectivamente, condenado por un delito de proposición para el asesinato de un digno representante del Ministerio Fiscal, la letrada cuyas comunicaciones se observaron fue absuelta en sentencia, pero estuvo imputada a lo largo de la causa y tuvo, como refleja la sentencia de la Audiencia Provincial citada, una incuestionable y constante participación en los hechos delictivos. Si se pretende asimilar a aquel caso la actuación de todos los abogados aquí afectados por la observación y grabación de sus comunicaciones personales con sus defendidos, la referencia sería no sólo poco afortunada sino ofensiva, trasladando aquella participación en los hechos de la letrada imputada a todos los abogados aquí afectados. Y hablamos de mera referencia, y no de cita jurisprudencial ya que ninguna de las resoluciones dictadas en aquel proceso tienen virtualidad para quebrar la sistemática doctrina constitucional y jurisprudencial relativa a los arts. 51.2 LOGP y 579 LECrim que se ha invocado en el presente escrito.
94. En la fundamentación jurídica 16ª del Auto de 27 de enero de 2010 se afirma, siguiendo al Ministerio Fiscal, que "la intervención de las comunicaciones ordenada por las resoluciones que se recurren era una medida objetivamente necesaria para la investigación de los hechos y proporcionada a la gravedad de estos, debiendo tenerse en cuenta que la misma iba encaminada especialmente a investigar el delito de blanqueo de capitales que, según sólidos indicios, los imputados seguían cometiendo desde el establecimiento penitenciario en el que se encontraban internos". El Auto prosigue su razonamiento en términos generales sobre la relevancia social del delito de blanqueo de capitales; pero la consideración conjunta de esta parte de su fundamentación jurídica y la de los Autos de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009 permite deducir que la actuación instrumental que se imputa a los abogados escuchados (todos), aprovechándose de su condición de abogados para servir de enlace entre los internos y el exterior, con subordinación a la organización presuntamente delictiva, está vinculada al delito de blanqueo de capitales que, según estas resoluciones, se seguiría cometiendo, gracias a ellos, desde el establecimiento penitenciario. Como venimos diciendo, no es posible saber cuál es la base fáctica de semejante imputación para justificar la intercepción de todas las comunicaciones personales entre los abogados y sus defendidos, aplicándose a los abogados imputados por no sabemos qué indicios o razones y mucho menos a los abogados no formalmente imputados, incluso a los que se personaron posteriormente en la causa y que fueron igualmente escuchados en sus comunicaciones aparentemente privadas y confidenciales con sus defendidos.
95. Si todo lo anterior puede verse desde el punto de vista de la falta de motivación de las medidas acordadas y refrendadas por el Auto de 27 de enero de 2010, también puede y debe verse, desde la posición institucional del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, como causa de un desvalor absolutamente injusto para el conjunto de los abogados afectados, y aun de la abogacía toda, que, con harto pesar, tenemos que denunciar en estos términos a través del presente escrito, instando de la Excma. Sala ad quem su reparación mediante una resolución judicial atenida a derecho y justa.
Por todo lo expuesto,
SUPLICO AL MAGISTRADO INSTRUCTOR PARA ANTE LA ILMA. SALA que, para el supuesto de que se estime la solicitud de personación efectuada en el suplico principal de este escrito, tenga ya por formulado, en los términos de los motivos expuestos, recurso de apelación contra el Auto del limo. Sr. Magistrado Instructor de 27 de enero de 2010 y, previos los trámites legales a que deba haber lugar, estimando íntegramente el recurso, revoque y deje sin efecto el expresado Auto de 27 de enero de 2010, y los por él confirmados, dictando en su lugar otro más ajustado a derecho, con cuantos pronunciamientos deban hacerse para la salvaguarda del derecho de defensa y de la confidencialidad de las relaciones entre los abogados y sus defendidos, especialmente en situación de prisión preventiva, así como de los restantes derechos fundamentales invocados en este escrito y cuya preservación es esencial para el Estado de derecho.
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, en cualquier caso, sin perjuicio de lo instado en el suplico principal y otrosí primero de este escrito, todas las anteriores alegaciones deben considerarse desde este momento, conforme a lo prevenido en el párrafo segundo del art. 13.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los principios que inspiran su regulación, como "alegaciones necesarias para la defensa" de los intereses de carácter general, en relación con la profesión de la abogacía y el derecho de defensa al que ésta sirve, que tiene legal y estatutariamente encomendada el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, a fin de que dichas alegaciones, que no han podido ser realizadas anteriormente, puedan ser tomadas en consideración y surtir el efecto que la Excma. Sala ad quem entienda oportuno en la resolución de los recursos de apelación formulados contra el Auto de 27 de enero de 2010 y las resoluciones judiciales por dicho Auto confirmadas; por lo que procede y
SUPLICO A LA SALA Que tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos.
Es de hacer en justicia que respetuosamente pido en Madrid, a nueve de febrero de dos mil diez.
Ldo.: D. Antonio Hernández-Gil A-Cienfuegos.
Colegiado n° 13.125
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