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31may05
Sentencia del Tribunal Supremo español en el caso de la solicitud de
extradición de 39 militares argentinos y un civil.
Índice:
REC.ORDINARIO(c/a) Num.: 241/2003
Votación: 17/05/2005
Ponente Excmo. Sr. D.: Santiago Martínez-Vares García
Secretaria Sr./Sra.: Sr. Nuñez IspaSENTENCIA
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: SEXTAExcmos. Sres.:
Presidente:
D. José Manuel Sieira Míguez
Magistrados:
D. Enrique Lecumberri Martí
D. Agustín Puente Prieto
D. Santiago Martínez-Vares García
Dª. Margarita Robles Fernández
D. Francisco González NavarroEn la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil cinco.
Vistos por la Sección Sexta, de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados al margen anotados, los recursos contencioso administrativo números 241 y 242 de 2003 acumulados, interpuestos por el Procurador Don José Miguel Martínez Fresneda en nombre y representación de Doña Graciela Palacio de Lois y la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de Iniciativa por Cataluña e Izquierda Unida contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 29 de agosto de 2003, por el que se declara la no tramitación de solicitud de extradición activa de Don Omar Domingo Rubens Graffigna y 39 personas más reclamados de la República Argentina. Como Administración demandada compareció la del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
PRIMERO.- El veinticuatro y veintiocho de octubre de dos mil tres, se registró en este Tribunal los escritos de interposición de los recursos . El once de noviembre de dos mil tres y por Diligencia de Constancia se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. En la misma fecha, se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte al Procurador Sr. Martínez-Fresneda Gambra, en nombre y representación de Doña Gabriela Palacio de Lois, entendiéndose con él las sucesivas diligencias, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48, ordenándole que practique los emplazamientos previstos en el articulo 49, ambos de la Ley de esta Jurisdicción ( Ley 29/1998, de 13 de Julio).
SEGUNDO.- El veintidós de enero de dos mil cuatro, se dictó Providencia en que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte el Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada, entendiéndose con él las sucesivas actuaciones. Al tiempo, por la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción se concede a la parte recurrente Doña Graciela Palacio de Lois, a través de su representación procesal el Procurador Sr. Martínez-Fresneda Gambra, el término de veinte días para que formalice la demanda, haciéndole entrega del expediente administrativo.
TERCERO.- El diecinueve de abril de dos mil cuatro, la Sala dictó Providencia, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se dió traslado a la parte recurrida Administración General del Estado, a través de su representación procesal el Abogado del Estado, de la copia del escrito de demanda, para que la conteste en el término de veinte días, haciéndole entrega del expediente administrativo.
CUARTO.- Contestada la demanda en legal forma la Sala dictó Auto, en fecha dieciséis de junio de dos mil cuatro, fijando la cuantía del recurso 241/2003 como indeterminada. La Sala dictó Auto en fecha veinte de julio de dos mil cuatro, por el que acuerda la acumulación del recurso 242/2003 al 241/2003, acordándose la suspensión de la tramitación de este último, que se encuentra en trámite de conclusiones a la parte recurrente, hasta que ambos alcancen el mismo estado procesal. Se tiene por personado y parte al Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, y se da el plazo de veinte días a la Procuradora Sra. Cañedo Vega para que deduzca la demanda.
Con fecha veintiséis de julio de dos mil cuatro, el Procurador Sr. Martínez-Fresneda presentó escrito por el que formula conclusiones dentro de plazo, admitiéndose por providencia de veintiséis de octubre de dos mil cuatro, y se tiene por presentada la demanda por la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación del recurrente Izquierda Unida e Iniciativa por Cataluña, dándose traslado, al Sr. Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días.
Con fecha dos de noviembre de dos mil cuatro, la Sala dictó Auto, por el que se tiene por presentado por el Sr. Abogado del Estado contestación de la demanda dentro de plazo y fijando la cuantía del recurso 242/2003, como indeterminada. Por providencia de dos de marzo de dos mil cinco, se tienen por evacuados os escritos de conclusiones, dejando pendientes los Autos para votación y fallo, para cuando por turno les corresponda.
QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y falto, fue fijado a tal fin el día diecisiete de mayo de dos mil cinco, en cuya fecha tuvo lugar. Al no conformarse el Excmo. Sr. Magistrado Ponente con el voto de la mayoría declinó la redacción de la resolución y anunció la formulación de voto particular designando el Excmo. Sr. Presidente de la Sección como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, una vez rectificado el turno de ponencias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala, que expresa la decisión de la misma.
PRIMERO.- Constituye el objeto de los recursos acumulados 241 y 242 de 2003 que resolvemos el Acuerdo del Consejo de Ministros de veintinueve de agosto de dos mil tres. Ese Acuerdo del Consejo de Ministros del Reino de España fue consecuencia como recoge el mismo en su texto, del Auto ciclado el día diecinueve de agosto de ese año por el Juzgado Central de lnstrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional que proponía la extradición de veintiséis personas detenidas en Argentina los días veinticuatro, veinticinco y veintiséis de julio de dos mil tres en virtud de Orden Internacional de Detención de veintiuno de agosto de dos mil uno, reiterada el siete de julio de dos mil tres, como consecuencia de existir auto de procesamiento contra las mismas por los hechos descritos en la resolución que integraban presuntamente los delitos de genocidio, terrorismo y torturas. Con posterioridad el mismo Juzgado dictó en veinte de agosto de dos mil tres un nuevo Auto propuesta de extradición por los mismos motivos en relación con otras catorce personas cuya detención no consta.
El Acuerdo que constituye el objeto de los recursos acumulados, invoca en su texto "el Tratado de extradición y Asistencia Judicial en materia pena entre el Reino de España y la República Argentina, hecho en Buenos Aires el 3 de marzo de 1987, (que) prevé, en el artículo 11, como causa que permite denegar la extradición la de que "fueren competentes los tribunales de la Parte requerida, conforme a su propia Ley, para conocer del delito que motiva la solicitud de extradición.
El citado artículo contiene un principio básico y esencial del instrumento de la extradición que es la preferencia de la Jurisdicción del Estado en el que se han cometido los hechos por sus propios nacionales, cuando éste cuenta con los instrumentos necesarios para proceder al
enjuiciamiento de los hechos".Y añade el Acuerdo en su fundamentación que "desde la fecha de emisión de las órdenes internacionales de detención, y más en concreto, con posterioridad a la formulación de las propuestas de solicitud de extradición por el Juzgado Central de Instrucción número 5, se ha producido un hecho fundamental que es que el día 21 de agosto de 2003 ha concluido el procedimiento parlamentario por el que se ha procedido a la anulación de las Leyes denominadas de Punto Final y Obediencia Debida que impedían el enjuiciamiento y condena de los hechos cometidos en Argentina por nacionales argentinos y que coinciden con los que son objeto de las solicitudes de extradición.
De esta forma, la República Argentina se encuentra en condiciones de iniciar la fase judicial que permita en su territorio el enjuiciamiento de los hechos que motivan las solicitudes de extradición.
Con el fin de permitir que la República Argentina ejerza la competencia que le corresponde, atendidos los nuevos hechos y de acuerdo con el Tratado de Extradición vigente, el Gobierno en uso de las facultades que le confiere el artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como el artículo 6 de la Ley de Extradición Pasiva, aplicable por analogía de acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, acuerda: no continuar los procedimientos de extradición activa propuestos, solicitando a las Autoridades de la República Argentina que pongan en conocimiento de esta Parte la culminación del procedimiento administrativo y judicial en curso, manteniendo hasta entonces la situación de estas personas a disposición efectiva de la Justicia".
SEGUNDO.- Las demandas se fundan en la afirmación que efectúan, y sobre la que después giran sus distintos argumentos, y que se concreta en ellas del modo siguiente: "en el procedimiento de extradición activa, sustancialmente distinto del denominado procedimiento de extradición pasiva, la intervención del Consejo de Ministros es meramente formal toda vez que la institución de la extradición activa en nuestro Derecho tiene carácter esencialmente jurisdiccional y no administrativo, por lo que la intervención de los órganos de la Administración del Estado, Consejo de Ministros incluido, ha de limitarse "al menos en la fase puramente jurisdiccional da la extradición activa- a cumplir las resoluciones judiciales, y en este concreto caso, la intervención del Consejo de Ministros debió limitarse a tramitar las solicitudes de extradición acordadas por el Juzgado competente, en este caso el Juzgado
Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional".Para sostener esa postura que después se plasma en la pretensión de nulidad del Acuerdo recurrido, afirman las partes que el Acuerdo del Consejo de Ministros invade las competencias del Poder Judicial español al desconocer lo establecido en los artículos 2.1, 3.1, 4 y 8.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Afirman que el Acuerdo desconoce los Autos de 19 y 20 de agosto de 2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 que eran firmes. Cita resoluciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y Sentencias de la Sala de lo Penal de este Tribunal en las que se reconoce la jurisdicción y competencia de los Tribunales españoles para instruir causas como la seguida en este supuesto.
También ponen de manifiesto cuál es a juicio de los recurrentes la naturaleza jurídica del procedimiento de extradición activa en la legislación española, y para ello rechazan que el Acuerdo recurrido afirme que decide la no continuación del procedimiento invocando el art 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 6 de la Ley de Extradición Pasiva que aplica
por analogía.Oponen que la fórmula proponer que utiliza el art. 824 citado no es más que una expresión de mera cortesía procesal y respeto a otro Poder del Estado y niegan que el Poder Ejecutivo tenga otra posibilidad que en la fase judicial de la extradición vaya más allá de tramitar la solicitud cursada por los Jueces.
Añaden que no puede aplicarse por analogía el art. 6 de la Ley de Extradición Pasiva por cuanto no hay identidad de razón entre ese precepto y la cuestión de la extradición activa que aquí se discute. Niegan también que pueda apoyarse la decisión del Consejo de Ministros en el Auto de la Sala Segunda de este Tribunal de seis de marzo de dos mil y ofrece las razones
que avalan esa posición.Hacen referencia a posiciones doctrinales que mantienen la posición que defienden y citan en apoyo de su tesis la Sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2000 así como los Autos de esta Sala de 16 de febrero de 2000 y los de la Sala de lo Penal de 1 de febrero y 6 de marzo de 2000.
La defensa de la Administración se opone a los recursos solicitando la inadmisión de los mismos, en tanto que, a su juicio, el Acuerdo del Consejo de Ministros que se recurre es un acto del Gobierno que es expresión de la política exterior del Estado que le corresponde en exclusiva de acuerdo con el art. 97 de la Constitución, y que recoge implícitamente el art. 5.k) de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre, que conecta con el art. 824 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y 6.2 de la Ley de Extradición Pasiva, y que, por ello, de acuerdo con el art. 1.1 de la Ley de la Jurisdicción excede de la revisión jurisdiccional. Afirma también que analógicamente es de aplicación el art. 6.2 de la Ley de Extradición Pasiva invocando para ello el art. 4.1 del Código Civil. Solicita por ello la inadmisibilidad que lleva al fallo por medio de la aplicación de los artículos 1.1, 5.1 y 2 y 69.a) de la ley de la Jurisdicción.En cuanto al fondo insiste en que la extradición activa es una decisión propia de la política exterior del Gobierno, y reproduce la cita de los artículos antes mencionados a los que añade la invocación del art. 2.a) de la Ley de la Jurisdicción que se refiere al acto político del Gobierno, de modo que esta Sala no podría ir más allá del control de los elementos reglados del Acuerdo recurrido.
Razona acerca de la competencia del Consejo de Ministros para decidir en los procedimientos de extradición activa, y así insiste que se trata de una cuestión atinente a la política exterior del Estado que expresa la cooperación jurídica internacional que se desarrolla en las relaciones internacionales cuyo sujeto es el Estado.
Considera de preferente aplicación el Tratado suscrito con Argentina en 1987 de acuerdo con lo dispuesto por el art. 96 de la Constitución y 827.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cita de nuevo las expresiones del art. 824 de que los Fiscales pedirán y los Jueces propondrán al Gobierno que solicite la extradición.
Otra interpretación, reitera, convertiría al Gobierno en un mensajero del Juez incluso contra legem. Se extiende en la interpretación gramatical de la expresión propuesta, y se refiere al art. 3.1 del Código Civil. Cita el Auto de la Sala Segunda de 6 de marzo de 2000.
Cita la Sentencia de 17 de junio de 2003 de esta Sala y Sección. Cita también los supuestos en que se prescinde de la vía diplomática.
Se refiere al Tratado bilateral de 1987 que es la norma preferente y cita el art. 11 tras invocar el principio de preferencia jurisdicciónal que a su vez considera compatible con el de territorialidad. Cita de nuevo la Sentencia de 24 de julio de 2000.
Finalmente plantea el cambio en la situación política argentina de acuerdo también con lo que expresa el Acuerdo recurrido y se refiere a la derogación o anulación de las Leyes denominadas de Punto Final y Obediencia Debida.
TERCERO.- Como es obligado, y toda vez que en la suplica de la contestación a la demanda el Sr. Abogado del Estado solicita de la Sala la inadmisión del recurso, es ésta la primera cuestión que debe abordar el Tribunal.
Como dijimos la representación del Estado solicita la inadmisibilidad del recurso por medio de la aplicación de los artículos 1.1, 5.1 y 2 y 69.a) de la ley de la Jurisdicción. Sostiene, por tanto, que esta Sala carece de jurisdicción para enjuiciar la cuestión que se le somete de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley vigente, en tanto que el acto que se pretende enjuiciar no es de los comprendidos en ese precepto, puesto que no se trata de una actuación da una Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo sino que es un acto del Gobierno propio de la política exterior del mismo que le corresponde dirigir y que, en consecuencia, está exento del control jurisdiccional por lo que al ser la Jurisdicción improrrogable a tenor de lo que dispone el art 5.1 y 2 de la Ley 29/1998 debe así declararse e inadmitirse el recurso.
El artículo 97 de la Constitución que invoca el defensor de la Administración dispone que: "El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes". Partiendo de ese precepto y del inciso inicial del mismo sostiene que la decisión del Consejo de Ministros que se somete a nuestro enjuiciamiento escapa de él por cuanto por su medio el Gobierno de la Nación está llevando a cabo una tarea que solo a él compete, y que se expresa por la Constitución en la frase 'el Gobierno dirige la política... exterior del Estado '.
De ser esa afirmación cierta, en principio, la decisión de que tratamos podría quedar fuera del ámbito del control jurisdiccional que es propio de los tribunales. Pero esa aseveración no es aceptable en este caso. En primer término porque la proposición que hace el art. 97 y que expresa del modo indicado "dirige la política exterior del Estado", ha de interpretarse en el sentido fiel en el que la Norma Suprema la expone, es decir, ha de tratarse de un acto de dirección política de las relaciones internacionales entre España y el resto de Estados soberanos, así como con las Organizaciones internacionales supraestatales en las que el Estado español se integra y con las que crea vínculos de cooperación que se expresan por medio de Tratados que forman parte de nuestro Ordenamiento, y que, en ocasiones, y como consecuencia de la cesión de determinados aspectos de la soberanía condicionan esa política exterior y la vinculan a políticas comunes de esa naturaleza. Otros aspectos de esas relaciones internacionales o exteriores se manifiestan en formas más concretas, pero, también, emanadas de actos del Gobierno como podrían ser los nombramientos de embajadores, o, por el contrario, el no cubrir embajadas vacantes o llamar a consultas al embajador en un estado concreto, o romper relaciones con un Estado en un momento determinado como reprobación de una política también determinada. Pero esos son actos de Gobierno que sí tienen esa condición y que expresan la dirección de la política exterior del Estado en su conjunto o la concretan en relación con una determinada Organización internacional o la singularizan en un determinado sentido con un Estado concreto.
Ello sin olvidar que aún esos actos del Gobierno, que expresan su actividad de gobierno propiamente dicha, también estarían en determinados aspectos sujetos al control jurisdiccional como expresa el art. 26 de la Ley 50/1997, de 26 de noviembre, del Gobierno, cuando se refiere al control de los actos del Gobierno y dispone en su apartado 3 que: "Los actos del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados en la presente ley son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su ley reguladora". Remisión que completa el art. 2 a) de la Ley 29/1998, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando dispone que: "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos"
Ahora bien, sin necesidad de recurrir a ese supuesto excepcional y limitado de control de la Jurisdicción sobre los actos del Gobierno, no ofrece duda que en este caso el acto que enjuiciamos está sujeto a ese enjuiciamiento jurisdiccional y con plenitud de control dada la naturaleza del mismo.
Y ello porque siendo como es un acto del Gobierno, en cuanto que emana del órgano Gobierno al que se refiere y configura el art. 98 de la Constitución, no es un acto de Gobierno de aquellos que la Ley del Gobierno atribuye en el art. 2 al Presidente del Gobierno y en el art. 5 al Consejo de Ministros como órgano colegiado del Gobierno, sino que constituye un acto administrativo que el legislador atribuye al Gobierno en sentido orgánico, y que se encuadra en el apartado k) del art. 5 de la Ley del Gobierno cuando manifiesta que corresponde al Consejo de Ministros "ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución, las leyes y cualquier otra disposición".
En definitiva se trata de un acto que adopta el Consejo de Ministros como órgano colegiado del Gobierno, y que llega a su conocimiento y deliberación en virtud del principio de especialidad departamental a iniciativa del Ministerio de Justicia competente para someterlo a su decisión, y que emana de una Administración Pública y está sujeto al Derecho Administrativo, y, por ende, al control de la legalidad de la actuación administrativa que establece el art. 106 de la Constitución y que se encomienda a los Tribunales del Orden Contencioso Administrativo y en este supuesto al Tribunal Supremo.
En un caso similar al presente en Sentencia de diecisiete de junio de dos mil tres dijimos, también para desestimar una alegación de inadmisión de un recurso en que se impugnaba por un particular la petición de extradición activa que había cursado el Gobierno de España a requerimiento de un Tribunal español, lo que sigue: "En consecuencia, la Administración, en este caso, el Consejo de Ministros, ha tomado la decisión, que no es un acto de soberanía ni de relaciones internacionales sino de mera cooperación jurídica internacional, de continuar el procedimiento de extradición activa a solicitud del órgano judicial competente para ello, una vez que ha valorado las circunstancias concurrentes, y, por ello, ese acto administrativo es residenciable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y ante esta Sala del Tribunal Supremo".
En consecuencia procede rechazar la causa de inadmisión planteada por el Sr. Abogado del Estado.
CUARTO.- Entrando ya en la consideración del fondo del asunto afirma la defensa de la Administración que el Consejo de Ministros posee competencia para resolver sobre las peticiones de extradición activa por atribución legal. Atribución que le viene conferida, como ya hemos expuesto, por la expresión contenida en el apartado k) del art. 5 de la Ley del Gobierno que desarrolla, dice, el art. 97 de la Constitución. Se apoya también para alcanzar esa conclusión en lo que dispone el art. 821 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del que afirma que su tenor literal, su lógica, sistemática y finalidad demuestran que la interpretación no puede ser otra que la competencia del Consejo de Ministros para denegar la petición de extradición y para ello se apoya también en la cita del Auto de este Tribunal Sala da lo Penal, de seis de marzo de dos mil y en la Sentencia de diecisiete de junio de dos mil tres de esta Sala y Sección, que si en el supuesto allí enjuiciado reconoció la competencia del Consejo de Ministros para dar curso a la petición de extradición, del mismo modo ha de entenderse que, a sensu contrario, reconoce la competencia del propio Consejo para denegarla.
Considera también que por analogía es aplicable lo dispuesto en los artículos 6 y 18.1 de la Ley de Extradición Pasiva que viene a reforzar la interpretación atribuida al art. 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Apoya por último esa idea en el hecho de que cuando se ha querido que los órganos internos, directamente, puedan recabar la cooperación jurídica internacional se ha hecho así, y cita como ejemplos el Convenio de Schegen de 1.990, complementario de los Convenios europeos de extradición de 1957, de Asistencia Judicial Penal de 1959 o del traslado de personas condenadas de 1983, y se ha previsto de forma expresa que determinadas solicitudes de cooperación se formulen directamente entre las autoridades judiciales de los distintos Estados parte.
Por seguir el hilo argumental de la contestación a la demanda, y habida cuenta de la afirmación que realiza la misma en el sentido de que la extradición activa corresponde al Consejo de Ministros por atribución legal en razón a lo dispuesto por el apartado k) del art. 5 de la Ley 50/1997 del Gobierno, conviene decir que ningún inconveniente hay en aceptar esa aseveración. Es cierto que el artículo citado, y precisamente en el apartado mencionado, dispone que "al Consejo de Ministros, como órgano colegiado del Gobierno, le corresponde: ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución, las leyes y cualquier otra disposición.
Y esa atribución legal de competencia que expresamente reconocimos en el fundamento precedente, nos sirvió para concluir denegando la inadmisión del litigio al considerar que esa atribución tenía corno consecuencia la existencia de un acto del Consejo de Ministros como cúpula de la Administración del Estado que era un acto del Gobierno pero no de gobierno, y que estaba sujeto al Derecho Administrativo, lo que permitía su enjuiciamiento en plenitud por los Tribunales, y en este supuesto por el Tribunal Supremo.
La contestación a la demanda vincula ese mandato al art. 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de cuyo texto e interpretación conjunta con los artículos 826, 827, 828, 831 y 832 concluye que en los supuestos en que un Tribunal demanda de otro Estado la extradición activa de una persona que se halla fuera del territorio nacional es competencia del Consejo de Ministros si lo considera oportuno no cursar la petición.
Señala que los términos que utiliza el art. 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ofrecen duda de la interpretación que ha de hacerse del precepto; así mantiene que los Fiscales pedirán que el Juez proponga al Gobierno que solicite la extradición cuando sea procedente con arreglo a derecho. De ese modo es el Gobierno quien podrá atender esa propuesta de extradición que le haga el tribunal a petición del ministerio fiscal cuando sea procedente en Derecho. Es, por tanto, competencia del Gobierno cursar o no la petición de extradición, y lo hará cuando lo estime conforme a Derecho.
La Sala no puede compartir esa interpretación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se realiza por la Administración demandada. Conviene en primer término situarnos en el marco normativo en el que se desenvuelve la institución de la extradición activa, que no es la otra cara de la moneda de la extradición pasiva sino que es algo distinto y sustancialmente diferente de aquella como posteriormente expondremos. La regula la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de la que no es ocioso, a estos efectos, recordar que data de la ya lejana fecha de catorce de septiembre de mil ochocientos ochenta y dos. Y le dedica la Ley el Título VI del Libro IV, que comprende los denominados procedimientos especiales, y que titula como del "procedimiento para la extradición". Se trata por tanto de un procedimiento que el legislador califica de especial, pero que tiene una evidente naturaleza de procedimiento judicial, que se inicia una vez que concurriendo determinadas circunstancias en un proceso o procedimiento penal se hace preciso poner en marcha los mecanismos establecidos de auxilio jurisdiccional en materia penal. De ahí, que como expone el art. 825 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "para que pueda pedirse o proponerse la extradición, será requisito necesario que se haya dictado auto motivado de prisión o recaído sentencia firme contra los acusados a que se refiera". Es decir la extradición requiere la existencia previa de un proceso penal frente a determinadas personas en el que se ha dictado "auto motivado de prisión o recaído sentencia firme", y en el que concurre la circunstancia de que la persona para la que se ha dispuesto la prisión o a la que se ha condenado ganando la Sentencia firmeza, ha eludido la acción de la justicia española abandonando el territorio nacional, o se haya por determinadas circunstancias en el territorio de otro Estado del que se reclama su entrega para someterle a enjuiciamiento o para que cumpla la condena firme recaída. Es entonces cuando los órganos del Poder Judicial nacional impetran la ayuda de las autoridades de otro Estado para hacer posible la continuación de un proceso penal o para que lo decidido en ese proceso penal se haga efectivo. El procedimiento de extradición activa, por tanto, en la configuración de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal es un procedimiento penal.
Bien es cierto que en ese procedimiento se han de dar los pasos necesarios por los Tribunales del Orden Jurisdiccional Penal que hagan alcanzar al proceso las condiciones precisas para que entre en juego el auxilio jurisdiccional internacional en materia penal, que es el cauce a través del que se desenvuelve la colaboración entre los Estados para responder a las necesidades de la justicia. Es obvio, también, que en los últimos años esos cauces de colaboración se han ensanchado de modo más que notable, y que los instrumentos de cooperación y ayuda mutua tradicionales han quedado obsoletos, y se han vistos superados por los nuevos modos de operar la comunidad internacional para responder de ese modo a las actividades criminales que con gran fuerza, también, han irrumpido en la escena penal internacional.
De ahí que sea preciso que la extradición la reclame el Juez que conozca de la causa, art. 828 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que lo haga en resolución fundada desde el momento en que, por el estado del proceso y por su resultado sea procedente con arreglo a cualquiera de los números de los artículos 826 y 827, como exige el art. 829 de la propia Ley, y añadiendo el art. 830 que "contra el auto acordando o denegando pedir la extradición podrá interponerse recurso de apelación, si lo hubiere dictado un Juez de Instrucción".
De ese modo concluye el procedimiento judicial propiamente dicho de extradición activa y se inicia la fase de auxilio jurisdiccional internacional en materia penal, y para ello se requiere que la petición se ajuste al modo previsto en los artículos 831 a 833 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que disponen que con carácter general se haga mediante suplicatorio dirigido al Ministro de Gracia y Justicia, salvo que exista un Tratado bilateral que disponga la posibilidad de la petición directa por el Tribunal al Estado requerido, y cumpliendo los requisitos que exige el art. 832 de la Ley y las prevenciones del art. 833 cuando lo solicite el Tribunal Supremo o su Sala Segunda.
De la lectura de los preceptos citados no puede inferirse como pretende el Sr. Abogado del Estado que el Juez solo tenga capacidad de propuesta y que la facultad decisoria corresponda al Gobierno tomando como único apoyo para fundar esa conclusión la terminología que utiliza el artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De la lectura de los artículos 821 a 833 en su conjunto, es decir del Título VI del Libro IV, del Procedimiento para la Extradición resulta más bien lo contrario; quien tiene la facultad de decidir la petición de extradición es el juez, otra cosa es como se pida, directamente, por estar así acordado en Tratado Internacional, o por vía diplomática, y, por tanto, mediante la formula al uso en la época de la Ley, es decir, mediante suplicatorio a través del Ministerio de Gracia y Justicia, hoy Ministerio de Justicia.
Esta situación no se ve alterada por el hecho de que Convenios internacionales en el ámbito europeo, como los que cita el Sr. Abogado del Estaco y otros que pueden también traerse a colación, establezcan la posibilidad de comunicación directa entre los órganos jurisdiccionales de los diversos países que integran la Unión Europea, ello no es sino una de las consecuencias del proceso de integración que se manifiesta, también, como no podía ser menos en el ámbito judicial, aproximando la forma de relación entre los jueces de los distintos países comunitarios a la de los jueces nacionales entre sí.
Sin perjuicio de lo anterior, y aquí está la cuestión esencial que separa a las partes en litigio, se trata de saber cuál es el papel que la Administración del Estado desempeña en esta fase de auxilio jurisdiccional entre Estados, con el que se pretende la entrega de un individuo para que sea enjuiciado o para que cumpla la condena que se le ha impuesto. A juicio de la Sala la decisión de solicitar la extradición corresponde de modo exclusivo y excluyente al Tribunal que conoce de la causa, términos en los que se expresa el art 828 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras que la función de los órganos de la Administración del Estado no va más allá de trasladar a los órganos de la Administración del Estado requerido esa decisión judicial para que aquellos adopten la resolución que a ellos compete.
Que la Ley utilice términos como los Fiscales pedirán y el Tribunal propondrá no es más que una fórmula de cortesía al uso en la relación entre poderes, como la utilizada por el art. 831 cuando afirma que la petición se hará en forma de suplicatorio dirigido al Ministro de Gracia y Justicia. Eran expresiones rituales usadas durante siglos y que una Ley de finales del Siglo XIX aún no había decidido abandonar, pero que no se correspondían ya entonces con la división de poderes, y que no se puede sostener en este momento histórico en modo alguno. Repetimos que la decisión de solicitar o no la extradición está exclusivamente confiada a los órganos jurisdiccionales, sin que el Consejo de Ministros en este caso pueda cuestionar en modo alguno la decisión.
Eso y no otra cosa es lo que dijimos ya en la Sentencia de diecisiete de junio de dos mil tres de la que la defensa de la Administración quiere extraer una conclusión contraria al recto entendimiento que la misma merece. Y ello porque allí afirmamos que "la Administración, en este caso, el Consejo de Ministros, ha tomado la decisión, que no es un acto de soberanía ni de relaciones internacionales sino de mera cooperación jurídica internacional, de continuar el procedimiento de extradición activa a solicitud del órgano judicial competente para ello, una vez que ha valorado las circunstancias concurrentes, y, por ello, ese acto administrativo es residenciable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y ante esta Sala del Tribunal Supremo". Es decir, que quedó claro en ese texto cuál era la naturaleza del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros del que dijimos que no era un acto de soberanía ni de relaciones internacionales sino de mera cooperación jurídica internacional, y, añadimos, que la decisión era la de continuar el procedimiento de extradición activa a solicitud del órgano judicial competente para ello, es decir, para acordarlo, sin perjuicio de que como también allí expusimos el Acuerdo cuando decidió cursar la solicitud previamente había "valorado la petición y el conjunto de la documentación remitida que ha examinado, constatando que se reúnen los requisitos formales, que existe, según dice, Auto de procesamiento y de prisión, y que ha tenido en cuenta los preceptos aplicables de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha interpretado sistemáticamente la legislación nacional e internacional sobre extradición, y, especialmente, los artículos 1.4º y 5 del Tratado de Extradición entre España y Mónaco de 3.4.1882". Pero ese examen y esa valoración le son exigibles a la Administración para cumplir el fin que le es propio en su función de prestar el auxilio jurisdiccional internacional para trasladar la petición del tribunal, y así se desprende del art 832 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se refiere a los documentos que se acompañarán al suplicatorio y que el órgano de la Administración debe comprobar que se han aportado, como debe también traducir los textos y documentos que se acompañan, y comprobar que se acomodan a los requisitos que exige el Estado requerido para aceptar la petición y si necesario fuere requerir al tribunal que aporte la documentación que a juicio de la Administración resulte imprescindible, y eso fue lo que expresamos en ese texto trascrito, pero sin que pueda el Consejo de Ministros en este supuesto, cumplidos esos requisitos o subsanados los defectos materiales que pudieran concurrir, adoptar otra decisión que no sea la de trasladar la petición de extradición al Estado requerido, puesto que la facultad de pedir la extradición sólo está en manos del Poder Judicial ya que la Administración carece de poder de decisión alguno.
En cuanto a la cita que la defensa de la Administración hace del Auto de la Sala Segunda de este Tribunal de seis de marzo de dos mil, cita que extrae del fundamento de Derecho tercero de esa resolución y que merece el natural respeto, no es aplicable al supuesto que nos ocupa, porque amén de que lo que en ese texto, que se aísla del resto de la decisión, se dice es una manifestación del Tribunal que no afecta directamente a la decisión que adoptó de desestimación de la querella planteada contra un miembro del Gobierno de España, y en la que se afirma utilizando una pretendida aplicación analógica de las normas que se refieren a la extradición pasiva, que la última palabra para otorgarla o denegarla refiriéndose a la extradición activa corresponde al Poder Ejecutivo, habría de entenderse en todo caso como una expresión de lege ferenda, puesto que nada tiene que ver en nuestro derecho el tratamiento de una y otra clase de extradición, de modo que no existe la identidad de razón que exige el art 4.1 del Código Civil para la aplicación de la analogía, puesto que la normativa vigente en relación con la extradición pasiva así lo establece, mientras que como ya hemos razonado hasta aquí, esa posibilidad no puede predicarse de la extradición activa cuya decisión corresponde en exclusiva a los tribunales, determinación que la Administración del Estado debe respetar en los términos antes expuestos.
Por otra parte no podemos dejar de considerar la distinta regulación que el legislador hace de una y otra clase de extradición, así en tanto la extradición pasiva es objeto de regulación en una ley específica, la activa, como decimos, lo está en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quizá porque el legislador entiende que en este segundo caso estamos ante un procedimiento penal específico, en tanto que en el primero estamos ante algo que excede de lo puramente jurisdiccional aun cuando en el curso del procedimiento de extradición pasiva haya una fase judicial. En base a la distinta naturaleza de uno y otro tipo de extradición en la pasiva se preveen las causas por las que aquella puede ser denegada por el ejecutivo aun cuando los tribunales hayan accedido a ella, lo que no acontece en la extradición activa, sin duda porque el legislador es consciente del diferente papel que el ejecutivo juega en uno y otro tipo de extradición.
QUINTO.- Otra de las cuestiones que plantea la contestación a la demanda se refiere a la aplicación preferencial del Tratado bilateral de extradición suscrito entre el Reino de España y la República Argentina, y en concreto a la aplicación de lo dispuesto en el art. 11 del mismo. De ahí, deriva la defensa de la Administración que el tratado recoge el principio de preferencia jurisdiccional al regular la intervención de los tribunales de cada Estado para conocer de los hechos cometidos en su territorio, así como el de subsidiariedad pero condicionado a la inactividad real y efectiva de uno de los Estados contratantes. Lo expuesto significa, según la Abogacía del Estado, que manteniéndose el principio de preferencia jurisdiccional podría accederse a la extradición cuando la parte requerida decidiera no iniciar o poner fin al procedimiento que se estuviera tramitando, lo que podía tener sentido con la vigencia de las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final pero ese significado se modifica desde el momento en que el ordenamiento jurídico argentino permite, en toda su extensión, el enjuiciamiento de dichas conductas por la Jurisdicción Penal Territorial correspondiente al lugar donde dichos hechos se han producido.
Efectivamente compartimos la transcendencia y la preferencia en la aplicación en el litigio que resolvemos del Tratado bilateral de extradición y asistencia judicial en materia penal hecho en la ciudad de Buenos Aires en tres de marzo de mil novecientos ochenta y siete y que entró en vigor el quince de julio de mil novecientos noventa.
El art. 827 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ofrece duda al respecto puesto que en su número 1 dispone que "procederá la petición de extradición en los casos que se determinen en los tratados vigentes con la Potencia en cuyo territorio se hallare el individuo reclamado" de modo que existiendo como sucede en este supuesto Tratado bilateral a lo en él dispuesto habrá de estarse, sin perjuicio de la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo necesario como ya hemos expuesto, ya que la Ley 4/1985, de 21 de marzo, Ley de Extradición pasiva no contiene regulación alguna referida a la extradición activa.
Conviene recordar antes de abordar el contenido del art. 11 del Tratado, en el que se basa la argumentación esencial de la Administración en defensa de su tesis, lo que manifiesta el art. 1 del propio Tratado cuando afirma "que las Partes contratantes se obligan a entregarse recíprocamente, según las reglas y condiciones establecidas en los artículos siguientes, las personas a quienes las autoridades judiciales de una de las partes persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad que consista en privación de libertad". Es decir, el compromiso de los dos Estados es evidente, y consiste en la entrega recíproca, según las reglas y condiciones establecidas en el Tratado, de las personas que les reclamen los Tribunales, bien para enjuiciarlas por Ia comisión de un delito bien para el cumplimiento de una pena o medida de seguridad que consista en privación de libertad.
De qué modo y en qué condiciones se ha de hacer la petición de extradición, y en qué supuestos la Parte requerida podrá denegar la entrega, son las cuestiones que resuelve el Tratado, y que habremos de examinar, así como lo que el Tratado regula en torno a la asistencia judicial en materia penal a la que se hace referencia también en la argumentación de la Administración.
A la solicitud de extradición propiamente dicha se refiere el art. 15 del Tratado que dispone "que se formulará por escrito y será transmitida por la vía diplomática". Los siguientes artículos del Tratado se dedican a los documentos que han de acompañar a la solicitud de extradición y a cómo de existir errores en la formulación de la petición se han de subsanar los mismos, así como a otras cuestiones que ahora carecen de interés. Pero sí lo tiene, y en grado sumo, que pongamos de relieve cómo el Tratado da por supuesto la fase judicial que ha de preceder a la petición, para la que son exclusivamente competentes los órganos judiciales, y que la vía diplomática no hace otra cosa más que cumplir con la función instrumental que le asigna la cooperación internacional en materia penal de transmitir la petición de los tribunales de la Parte requirente a la Parte requerida para que adopte la decisión de entrega si procede, o, en otro caso, justifique la resolución que la deniegue.
Ocupándonos ya de la cuestión central del problema planteado por el Acuerdo recurrido que decidió no cursar la petición de extradición formulada por el Juzgado de Instrucción Central núm. 5 de la Audiencia Nacional porque consideró que la nueva situación que en el ordenamiento jurídico argentino creaba la derogación de las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final no la hacía precisa puesto que ya los tribunales argentinos se hallaban en disposición de iniciar la fase judicial que permitiera en su territorio el enjuiciamiento de los hechos que motivaron la solicitud de extradición, hemos de concluir, por la esencial razón que expondremos a continuación, que no fue conforme a Derecho.
Esa razón no es otra que la que dimana de lo que hasta aquí hemos manifestado en torno al papel que en la extradición activa corresponde a la Administración del Estado, en este supuesto el Consejo de Ministros, que no es otro que el de cursar la petición de extradición formulada por los juzgados y tribunales una vez que compruebe que la petición reúne las condiciones que exige la parte requerida, bien exista con ella un Tratado bilateral, bien se incardine la relación de cooperación judicial internacional de que se trate en un Convenio de extradición en general, o, en Convenios de extradición por delitos específicos, porque carece la Administración de competencia alguna en la extradición activa que le permita no dar curso a la petición de extradición. Examinando el Tratado bilateral con la República Argentina, y precisamente el art. 11 del mismo que la Administración invoca, una decisión como la aquí recurrida vulnera su contenido, puesto que incumple su obligación de trasladar la petición y priva a la Parte requerida de adoptar la decisión que sólo a ella corresponde en uso de su soberanía, y ello porque para la parte requerida esa solicitud de extradición activa que se le formula se transforma en un requerimiento de extradición pasiva en el que es ella la que debe adoptar la resolución que corresponda.
Así ocurriría en el supuesto de que la Parte requerida fuera España, ya que según la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de extradición pasiva, una vez que el tribunal español competente haya dictado Auto declarando procedente la extradición a tenor del art. 18 de la misma "el Gobierno decidirá la entrega de la persona reclamada o denegará la extradición de conformidad con lo dispuesto en el párr. 2º art. 6º, precepto que, a su vez, declara que "la resolución del Tribunal declarando procedente la extradición no será vinculante para el Gobierno, que podrá denegarla en el ejercicio de la soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España".
En este supuesto esa decisión de acordar o no la entrega correspondía adoptarla a los tribunales argentinos, y, en último término, al Gobierno de la Nación argentina pero no al Gobierno del Reino de España que no debía suplantar en esa decisión al Estado argentino.
Y no puede aceptarse que en apoyo de esa tesis se invoque la Sentencia de esta Sala de veinticuatro de julio de dos mil ya que la misma se alinea no en esa posición sino en la que ahora mantenemos, ya que tratándose en aquel caso de unas Comisiones Rogatorias el Consejo de Ministros de España se limitó a trasladarlas a las autoridades argentinas que en uso de Ia facultad que le confería el art. 30.2 del Tratado bilateral denegó su cumplimiento, ofreciendo razones para ello que este Tribunal consideró no arbitrarias ni puramente voluntaristas.
El recurso por todo ello debe ser estimado y el Acuerdo recurrido declarado no conforme a Derecho, y, en consecuencia declaramos que el Consejo de Ministros, previa comprobación de que la solicitud de extradición que fue emitida por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 reunía las condiciones legalmente exigidas, debe cursar la misma por vía diplomática al Gobierno de Argentina para que tramitada la petición conforme a su Derecho interno comunique al Gobierno de España por igual vía su decisión respecto a la extradición.
SEXTO.- Al estimarse el recurso de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede hacer expresa condena en costas.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
Ha lugar a los recursos acumulados números 241 y 242/2003, interpuestos por la representación legal de D.ª Graciela Palacios de Lois y de Iniciativa por Cataluña e Izquierda Unida contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de veintinueve de agosto de dos mil tres que decidió "no continuar los procedimientos de extradición activa propuestos, solicitando a las Autoridades de la República Argentina que pongan en conocimiento de esta Parte la culminación del procedimiento administrativo y judicial en curso, manteniendo hasta entonces la situación de estas personas a disposición efectiva de la Justicia", Acuerdo que anulamos por no ser conforme a Derecho, y en consecuencia declaramos que el Consejo de Ministros, previa comprobación de que la solicitud de extradición que fue emitida por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 reunía las condiciones legalmente exigidas, debe cursar la misma por vía diplomática al Gobierno de Argentina para que tramitada la petición conforme a su Derecho interno comunique al Gobierno de España por igual vía su decisión respecto a la extradición, y todo ello sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR
FECHA:31/05/2005
VOTO PARTICULAR que formula, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Magistrado Excmo. Sr. Don Agustín Puente Prieto y al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco González Navarro en relación con la Sentencia de la Sala de fecha 31 de mayo de 2.005, recaída en el recurso número 241/2.003.
PRIMERO.- Nada que objetar a los hechos contenidos en la sentencia de la que discrepamos.
SEGUNDO.- Para una mayor claridad en la exposición de las consideraciones en que se funda nuestra discrepancia con la sentencia, resulta necesario reproducir el texto de la resolución del Consejo de Ministros de 29 de agosto de 2.003 por el que se acuerda la no tramitación de solicitud de extradición activa de Omar Domingo Rubens Graffigna y 39 redamados. Dicho acuerdo es el del siguiente tenor literal:
«Con fecha 19 de agosto de 2.003 el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional dicta Auto Propuesta de Extradición en relación con 26 detenidos en Argentina los días 24, 25 y 26 de julio de 2.003 en virtud de Orden Internacional de Detención de 21 de agosto de 2.001, reiterada el 7 de julio de 2.003, consecuencia de estar procesados por los hechos descritos en la resolución que integran presuntamente los delitos de genocidio, terrorismo y torturas.
Con fecha 20 de agosto de 2.003 se dicta un nuevo Auto Propuesta de Extradición por los motivos en relación a otras catorce personas cuya detención no consta.
El Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en materia penal entre el Reino de España y la República Argentina, hecho en Buenos Aires el 3 de marzo de 1.987, prevé, en el artículo 11, como causa que permite denegar la extradición la de que "fueren competentes los tribunales de la parte requerida, conforme a su propia Ley, para conocer del delito que motiva la solicitud de extradición".
El citado artículo contiene un principio básico y esencial del instrumento de la extradición que es la preferencia de la jurisdicción del Estado en el que se han cometido los hechos por sus propios nacionales, cuando éste cuenta con los instrumentos necesarios para proceder al enjuiciamiento de los hechos.
Desde la fecha de emisión de las ordenes internacionales de detención, y más en concreto, con posterioridad a la formulación de las propuestas de solicitud de extradición por el Juzgado Central de Instrucción número 5, se ha producido un hecho fundamental que es que el día 21 de agosto de 2.003 ha concluido el procedimiento parlamentario por el que se ha procedido a la anulación de las Leyes denominadas de Punto Final y Obediencia Debida que impedían el enjuiciamiento y condena de los hechos cometidos en Argentina por nacionales argentinos y que coinciden con los que son objeto de las solicitudes de extradición.
De esta forma, la República Argentina se encuentra con condiciones de iniciar la fase judicial que permitía en su territorio el enjuiciamiento de los hechos que motivan las solicitudes de extradición.
Con el fin de permitir que la República Argentina ejerza la competencia que le corresponde, atendidos los nuevos hechos y de acuerdo con el Tratado de Extradición vigente, el Gobierno en uso de las facultades que le confiere el artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, -así como el artículo 6 de la Ley de Extradición Pasiva, aplicable por analogía de acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, acuerda:
No continuar los procedimientos de extradición activa propuestos, solicitando a las Autoridades de la República Argentina que pongan en conocimiento de esta Parte la culminación del procedimiento administrativo y judicial en curso, manteniendo hasta entonces la situación de estas personas a disposición efectiva de la Justicia.»
Constituyen también hechos relevantes a efectos de la decisión del recurso los que constan incorporados en el antecedente de hecho quinto del escrito de contestación a la demanda del Sr. Abogado del Estado recogidos del informe de la Abogacía General del Estado de 27 de agosto de 2.003 en los siguientes términos:
«- El 25 de julio de 2.003 el Presidente de la República Argentina derogó el Decreto que impedía la tramitación de las solicitudes de extradición contra argentinos acusados de participar en la represión.
- El 12 de agosto de 2.003, la Cámara de Diputados de Argentina aprobó la derogación de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida que impedían el enjuiciamiento en Argentina de las personas a quienes se refiere la propuesta de extradición contenidas en los autos propuesta de 19 y 20 de agosto de 2.003.
- El 20 de agosto de 2.003 el Senado aprobó definitivamente la derogación.
- Desde el 21 de agosto de 2.003, la jurisdicción argentina puede perseguir los hechos caracterizados como presuntos delitos cometidos durante la dictadura militar a que se refieren los dos autos propuesta precitados habiendo desaparecido los obstáculos legales que lo impedían. »
TERCERO.- Como se hace constar en la sentencia, la cuestión a resolver en primer lugar en el proceso se concreta en determinar si el recurso jurisdiccional resultaba admisible toda vez que el Sr. Abogado del Estado había objetado la inadmisión del recurso por entender que el Acuerdo del Consejo de Ministros, como expresión de la política exterior con competencia atribuida al Gobierno por la Constitución de forma explícita en el artículo 97, está excluido de control jurisdiccional y procedía su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, 5.1 y 2, y 69.a de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Aunque ello suponga anticipar el examen de la cuestión de fondo que será objeto de desarrollo ulterior, conviene precisar que la sentencia desestima la pretensión formulada por el Abogado del Estado por entender sustancialmente que el supuesto a que se refiere la decisión del Consejo de Ministros en materia de extradición no está comprendido dentro de aquéllos a los que se refiere el artículo 97 de la Constitución, pues entiende la mayoría de la Sala que no se está enjuiciando aquí una materia que afecta a las relaciones exteriores como vinculada con el principio de la soberanía nacional. Hemos de anticipar ya que discrepamos de tal criterio puesto que, a nuestro entender, la figura de la extradición tiene carácter unitario, bien comprenda y haga referencia a la pasiva por la que el Estado determina la procedencia de la entrega de un residente en su país, o bien se refiera a la activa, en virtud de la cual la posición del Estado es la de reclamante de un residente fuera de su ámbito de soberanía para ser enjuiciado por las autoridades españolas. Como luego veremos la extradición en ambos supuestos constituye un ejemplo típico del ámbito de actuación en materia de relaciones internacionales, expresión de la propia soberanía del país afectado por dicha extradición, bien sea ésta en su formulación activa como pasiva y, en tal sentido, la decisión adoptada por el Consejo de Ministros es un acto sustancialmente político, lo que no excluye naturalmente la posibilidad de su control jurisdiccional y ello porque, como recuerda la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2.000, el artículo 2.a) de la Ley de la Jurisdicción, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha hecho desaparecer legalmente la noción del acto político como causa de exclusión del control judicial de los actos del Gobierno, en cuanto que ya toda la actividad de éste, cualquiera que sea su naturaleza, se somete al control del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales y al cumplimiento de los elementos reglados a que deba sujetarse aquella actividad. Y es por esta exclusiva razón por la que no cabe aceptar ab initio que, porque el acto objeto del proceso sea del Gobierno y ofrezca el cariz de político, ello excluya sin más la posibilidad de su examen jurisdiccional.
En análogos términos se ha expresado esta Sala en sentencia de 13 de octubre de 2.000, donde partiendo de la aceptación de la extradición, sin más precisiones, como un acto de soberanía en relación con otros Estados, permite, en los supuestos antes indicados, el control jurisdiccional, si bien limitado a dichos aspectos, de la decisión adoptada por el Gobierno.
Existe, por tanto, control jurisdiccional del acto del Gobierno objeto de impugnación, mas para ello no es preciso calificar al mismo de puro acto administrativo, como se afirma en la sentencia, pues por la articulación de lo dispuesto en el artículo 2.a) de la Ley de la Jurisdicción antes citado cabe el control en los términos expuestos de dicho acto, que nosotros entendernos de naturaleza esencialmente política, aún cuando ésta sea una cuestión íntimamente vinculada al fondo de las planteadas en el debate procesal que será objeto de ulterior consideración. Interesa no obstante destacar la contradicción en que incurre la sentencia cuando, después de negar al acto impugnado su condición de decisión política, afirma que constituye un acto administrativo para, inmediatamente después, entender que la función que la Ley de Enjuiciamiento Criminal asigna al Gobierno en el artículo 824 es la de un mero receptor del pronunciamiento judicial obligado a su tramitación; estricto contenido éste que la sentencia predica del acto recurrido que en realidad priva al mismo de su condición de auténtico acto administrativo en cuanto que, con sus propios argumentos, carecería de contenido alguno la decisión del órgano máximo del poder ejecutivo que había de limitarse a ser un mero transmisor y ejecutor de la decisión jurisdiccional. Ya veremos después cómo, frente a esta primera afirmación de la sentencia, la función que el Consejo de Ministros le encomienda el artículo 824 de la Ley rituaria procesal es algo más que la de un mero receptor del pronunciamiento de la jurisdicción penal y existe una auténtica facultad decisoria del Consejo de Ministros prevista para decidir la procedencia o no de la extradición, puesto que la propia Sala más adelante expresa que habrá de valorar el Consejo de Ministros la procedencia de la misma y en el fallo, incluso, se habla de la "comprobación" de "las condiciones legalmente exigidas" como requisito previo para cursar la petición de extradición.
CUARTO.- Y es que en realidad, y con ello entramos en el eje nuclear de la cuestión sometida a decisión de la Sala, la extradición es por su propia esencia una institución unitaria que tiene una doble vertiente y es por ello, como se afirma, bifronte en cuanto que desde el punto de vista del Estado que la pide -y hablamos de la extradición activa-, exige un previo pronunciamiento de sus tribunales en relación con la imputación del sujeto pasivo contra quien se dirige la acusación, mientras que tratándose de la extradición pasiva se contempla el lado opuesto de la moneda, es decir, de la petición dirigida por autoridades de un tercer país respecto a la necesidad de entregar al que reside en el territorio nacional; pero en ambos casos se está enjuiciando una institución de naturaleza jurídica unitaria que está íntimamente vinculada con la soberanía nacional, la cual en unos casos se amplía y en otros se restringe, y cuya naturaleza unitaria está incluso reflejada en su propia regulación unitaria. Y así el Convenio Europeo de Extradición de París de 13 de diciembre de 1.957 no contempla más que una institución de extradición, y el propio Tratado de 3 de marzo de 1.987 de Extradición y Asistencia Judicial en materia penal entre el reino de España y la República Argentina firmado en Buenos Aires y ratificado por instrumento de 26 de febrero de 1.990, contempla la extradición con ese carácter unitario, que es destacado incluso por la propia Ley 4/1.985, que regula la extradición pasiva, y en cuya exposición de motivos con carácter general, referido a la extradición expresiva de ambas vertientes activa y pasiva, se define la misma como acto de soberanía en relación con otros estados y determinando que es por ello función del poder ejecutivo bajo el imperio de la Constitución y de la Ley y sin perjuicio, según advierte su exposición de motivos, de su aspecto técnico, penal y procesal que han de resolver los Tribunales en cada caso con la intervención del Ministerio Fiscal. Es por ello que en dicha Ley en su exposición de motivos se alude a la facultad del Gobierno de no proceder a la extradición, aun habiéndola considerado procedente el Tribunal en base al principio de reciprocidad, soberanía, seguridad, orden público y demás intereses de España. Es la propia sentencia de la que discrepamos la que admite en el fundamento de derecho quinto la naturaleza unitaria de la institución de la extradición, de la que la extradición activa de la que nos ocupamos constituye una de las caras de la misma moneda, porque, como la sentencia afirma, <<para la parte requerida esa solicitud de extradición activa que se le formula se transforma en un requerimiento de extradición pasiva en el que es ella la que debe adoptar la resolución que corresponda>>.
Del examen del contenido de los preceptos que regulan la extradición activa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no cabe obtener, en nuestra opinión, conclusión contraria a la que venimos manteniendo, por cuanto que a ello se opone una interpretación literal y gramatical de la norma que, contrariamente a lo que entiende la sentencia, no obedece a una simple cláusula de estilo producto de redacciones decimonónicas superadas, sino que contiene una explícita voluntad del legislador de que la decisión inicial sobre la procedencia de la extradición sea adoptada por los Tribunales y que se encomienda al poder ejecutivo en su máxima expresión, el Gobierno, la decisión última para la apreciación, en función de las atribuciones que constitucionalmente le confiere el ordenamiento jurídico, de la procedencia de la extradición. Y ello no implica, en ningún caso, incumplimiento de resoluciones judiciales porque con palabras de la exposición de motivos de la Ley 4/85, es distinto el campo y finalidad en que actúan y persiguen los Tribunales y el Gobierno; técnico y sobre todo tutelar del derecho a la libertad los primeros y político esencialmente el segundo. En definitiva, si a los Tribunales les corresponde pedir la extradición en los términos previstos en el artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al poder ejecutivo adoptar la decisión ultima, ello en modo alguno puede interpretarse, en pura lógica o interpretación gramatical que la Ley haya querido suprimir toda facultad decisoria por parte del Consejo de Ministros sino que por el contrario está preservando para el mismo el ejercicio de las funciones políticas que en una institución como la extradición tan vinculada a la soberanía nacional le confiere el artículo 97 de la Constitución, bien se trate de la extradición activa, que amplía el ámbito de dicha soberanía, como en el de la pasiva que lo restringe.
Afirmar como se hace en la sentencia que la decisión que corresponde al Gobierno es la puramente pasiva de receptor o correo de transmisión de la voluntad de los Tribunales choca con las previsiones contenidas en el artículo 831 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se prevé a título excepcional que sean éstos, sólo cuando así se prevea en los tratados, los que directamente impetren del Juez del país tercero la extradición sin intervención de órgano alguno del poder ejecutivo, sin que quepa otra interpretación que la que se deduce del tenor literal de las palabras de la propia Ley, conforme a la cual la decisión última corresponde al Gobierno salvo el supuesto en que exista la antes citada previsión del tratado en cuyo caso y conforme al artículo 831 cabe la petición directa al juzgado extranjero. Y ello por cuanto que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, precisamente al tratar del suplicatorio para recibir la declaración de testigo residente en el extranjero, o para solicitar el inicio de actuaciones contra Senador o Diputado, prevé en el artículo 424 que, en el primer caso, el suplicatorio se formule por vía diplomática y por conducto del Ministerio de Gracia y Justicia al Juez extranjero competente para recibir la declaración, y en el artículo 756 admite la posibilidad que el suplicatorio se dirija al Senado o Congreso por conducto del Ministerio de Gracia y Justicia. Ello quiere decir que cuando la Ley ha querido aludir a una función de puro intermediario por parte del poder ejecutivo en relación con peticiones formuladas por el poder judicial claramenle lo ha señalado, y ha reservado la facultad decisoria por el contrario en el artículo 824 al Gobierno como custodio de la soberanía nacional y titular de la personalidad del Estado en su función de miembro de la Comunidad Internacional para decidir acerca de la extradición, en términos análogos a los que emplea el artículo 6 de la Ley 4/1.985 expresamente para la extradición pasiva.
La diferencia sustancial en orden a la actuación de los tribunales entre la extradición activa y la pasiva, radica, según pone de manifiesto la sentencia de 13 de octubre de 2.000, en que en la extradición activa los tritbunales españoles deciden acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado realizando un pronunciamiento condenatorio, mientras que por el contrario en la pasiva simplemente se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado, y ello determina que en el primer caso exista un auténtico procedimiento judicial en orden a precisar la culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado y por ello está regulado expresamente como tal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras que este auténtico procedimiento judicial especial no existe en la extradición pasiva, y por ello aparece regulado en la Ley 4/85 al margen de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que la extradición pasiva no exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia por parte de ningún Juez español y era innecesario su regulación por tanto dentro del ámbito de la Ley rituaria Criminal
En definitiva el Gobierno no está revisando un pronunciamiento judicial, sino ejerciendo una función política propia. Lo que no cabe, en ningún caso, es reconducir el papel del Gobierno que le atribuye el artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a una mera recepción y traslado de la decisión del Juzgado, puesto que ello supone reducir el papel constitucional que tiene atribuido en materia de relaciones internacionales y en función del necesario control de la extradición a través de un pronunciamiento definitivo sobre la misma con las excepciones previstas en los Tratados Internacionales.
En tal sentido resultan suficientemente expresivas las palabras de la exposición de motivos de la Ley 3/2.003 de 14 de marzo, sobre la Orden Europea de Detención y Entrega, donde refiriéndose a la extradición en términos generales y para justificar la posibilidad de que la misma se pida directamente por los tribunales sin intervención del Gobierno, se alude a la excepcionalidad de tal medida como una importante aportación que se incorpora a nuestro ordenamiento con dicha Ley y que consiste en configurar el procedimiento de detención y entrega como un procedimiento puramente judicial sin apenas intervención del ejecutivo, porque con ello desaparece del procedimiento el margen para la apreciación discrecional de la conveniencia a los intereses de Estado, por lo que la aplicación de las previsiones de la Orden Europea puede atribuirse como competencia judicial exclusiva ya que la Orden Europea es remitida directamente por la autoridad judicial que la emite a la autoridad que hace proceder a su ejecución sin necesidad de que intervenga la autoridad central. Y a continuación la citada Ley pone énfasis especial en el hecho de que la Ley introduce modificaciones tan sustanciales en el clásico procedimiento de extradición -sin matiz ni diferenciación alguna entre la activa y la pasiva- que puede afirmarse sin reservas que éste ha desaparecido de las relaciones de cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea. Añade la exposición de motivos que el procedimiento de entrega que se aplicará en su lugar permitirá a partir de ahora que esta forma de cooperación judicial directa opere de manera eficaz y rápida.
QUINTO.- A nuestro juicio la sentencia de que discrepamos y la de 17 de julio de 2.003 que se invocan como precedente incurren en el error del punto de partida de calificar la intervención del Gobierno como puramente formal y rituaria, convirtiéndose el Consejo de Ministros en un mero receptor o buzón de correo de la decisión jurisdiccional penal, obligado en todo caso a tramitarla, vulnerándose así con esta interpretación las previsiones contenidas en el artículo 824 en relación con el 331 de a Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es más, la propia sentencia resulta en su propio fallo contradictoria con tal argumentación pues en el mismo se prevé -y en el texto de la sentencia ampliamente así se argumenta- la necesidad de que el Consejo de Ministros realice una previa comprobación de que la solicitud de extradición que fue emitida por el Juzgado Central de Instrucción número 5 reunía las condiciones legalmente exigidas al objeto de adoptar la decisión de cursar la misma. Fue esto precisamente lo que tomó en consideración el Gobierno en función de una circunstancia nueva y excepcional, producida después del pronunciamiento en relación con la extradición del órgano judicial, como fue la derogación de la Ley argentina de Punto Final y Obediencia Debida que permitía ya el enjuiciamiento en Argentina de los hechos atribuidos a las personas cuya extradición se solicitaba; y fue la apreciación de esta circunstancia, en relación con las previsiones contenidas en el artículo 6 de la Ley 4/85 y en el propio Convenio de Extradición con Argentina, la que determinó la decisión del Gobierno de no solicitar aquella extradición en uso de las facultades legalmente conferidas como, en definitiva, se acaba aceptando en el propio fallo de la sentencia de que se discrepa.
SEXTO.- Es necesario además destacar que estándonos refiriendo a una institución del ámbito penal, existen ya pronunciamientos de la Sala Segunda de este Alto Tribunal como órgano jurisdiccional Supremo en la materia y constituidos en primer término por el Auto de 1 de febrero de 2.000 donde se alude en un supuesto similar a que «la Orden del Gobierno español tramitada a través del Ministro de Asuntos Exteriores queda en el ámbito de las competencias propias del sector administrativo y por tanto fuera de la esfera judicial que se inició con la solicitud de la extradición». En ese Auto se afirma que «la petición del Juez español, inequívocamente manifestada en el sentido de que se agoten todos los trámites necesarios para hacer efectiva la extradición de Augusto Pinochet Ugarte a España no puede incardinarse en el contexto de una resolución judicial a la que deba darse estricto cumplimiento, sino dentro de una petición sobre cuya decisión entiende la autoridad administrativa española que le corresponde en exclusiva decidir», matiz éste último que es ratificado más adelante al afirmar que «la decisión tiene sus motivaciones en la consideración de que en la esfera administrativa la decisión corresponde en exclusiva a las autoridades políticas al haberse agotado la fase judicial». Y todo ello sin perjuicio de que en dicha resolución se realice una llamada de atención, ésta sí a efectos y con transcendencia de lege ferenda, en relación con la necesaria revisión del principio de extradición.
El Auto de la Sala de lo Penal de 6 de marzo de 2.000 sostiene criterio coincidente con el que venimos manifestando sin que su relevancia se limite a una afirmación de intenciones en relación con una futura legislación puesto que constituye un ponderado análisis de las funciones y atribuciones encomendadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal al ámbito judicial y a la decisión del Consejo de Ministros cuando afirma que transcribiendo las palabras del Ministerio Fiscal «cobran especial relevancia las observaciones hechas al respecto por el Ministerio Fiscal (en el informe emitido en la causa 420/2000) respecto de la falta de una concreta y clara delimitación de las facultades y deberes de las autoridades españolas -en el ámbito interno- respecto de los procedimientos de extradición activa, cuando afirma que 'es igualmente de razonable desde el punto de vista del derecho positivo sostener que al Juez de Instrucción sólo le corresponde "proponer" la extradición porque sólo a esa facultad se refieren los arts. 824 y siguientes de la Ley Procesal Penal, siendo de interpretación restrictiva su ámbito de competencias (vid. art. 117.4 de la Constitución), correspondiendo toda la tramitación ulterior (incluida la decisión sobre dar o no curso a la petición de extradición) al Gobierno de la Nación. Y también es defendible jurídicamente que sería el Juez competente para decidir también cuando se trate de posibles medidas de impugnación frente a decisiones puramente políticas. Por eso, aunque el recurrente lograse convencer a esa Sala de que la decisión contra la que el Ministro decidió no recurrir desoyendo la sugerencia del Juzgador se enmarcaba en la fase judicial..., la conclusión sería la misma: no habría responsabilidad penal porque no existe claridad acerca de que en ese caso el ordenamiento interno imponga al Ejecutivo un seguidismo ciego de las decisiones del órgano judicial requirente". En la misma línea, y sin perjuicio de reiterar aquí cuanto ya dijimos en los autos de 1 y 22 de febrero de este año, en la causa especial núm. 420/2000, sobre la necesidad sentida de una profunda revisión de la institución de la extradición, en aras de las exigencias del principio de justicia universal que emana de diversos Tratados y Convenios Internacionales y que se refleja también en la creación del Tribunal Penal Internacional (FJ 2º.8 del primero de los autos citados), así como de la conveniencia de una futura judicialización de los procedimientos de extradición con posibilidad de que las víctimas de los hechos delictivos objeto de estas causas estuvieren presentes en todo el proceso de tramitación, con objeto de garantizar, en todo momento, la defensa de sus intereses (FJ 4º.3 del segundo de dichos autos), en referencia al caso que nos ocupa y sobre la base de la normativa vigente -que es la que hemos de aplicar-, en la que, como hemos dicho, se ha recogido el sistema mixto, tanto por parte de España como del Reino Unido, de tal modo que la última palabra sobre la concesión de la extradición pasiva corresponde al Poder Ejecutivo, que puede denegarla por razones de oportunidad política -al corresponder al Gobierno la dirección de la política interior y exterior del Estado (art. 97 CE.)-, una razón de analogía (art. 4.1 C. Civil justificaría la aplicación de un mismo criterio sobre el órgano del Estado al que corresponde la última palabra sobre la extradición activa, por cuanto tanto en una como en otra pueden concurrir razones de oportunidad política. Si, pues, dentro de las complejidades que el sistema británico presenta desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico, puede entenderse que, agotada la fase estrictamente judicial, correspondía al Ministro del Interior del Reino Unido la facultad discrecional de ordenar o denegar la extradición del senador Pinochet a España, de acuerdo con el art. 12 de la Ley de Extradición británica de 1989, si, por todo lo anteriormente dicho, el Gobierno español -y más concretamente el Ministro de Asuntos Exteriores- no puede ser considerado un mero correo transmisor de las resoluciones judiciales, y si, en ultimo término, puede entenderse que, rebasada la fase estrictamente judicial del procedimiento de extradición, corresponde al Gobierno español la última palabra sobre la extradición cuestionada, desde el punto de vista del Estado requirente -conforme autoriza una interpretación razonable de la normativa vigente sobre la materia-, es preciso concluir que los hechos relatados en la presente querella no pueden calificarse indiciariamente constitutivos del delito que en la misma se imputa al querellado (art. 413 del Código Penal), por lo que resulta procedente su desestimación (art. 313 L.E.Criminal).»
SÉPTIMO.- En conclusión procede en nuestra opinión dictar sentencia por la que, declarando admisible el recurso y rechazando con ello la inadmisión pretendida por el Abogado del Estado, se desestime el recurso jurisdiccional con la confirmación del Acuerdo del Consejo de Ministros objeto de impugnación en el mismo. Y todo ello sin especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en el proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley rectora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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