8mar01
Segundo Informe sobre el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Por Comisión Española de Ayuda al Refugiado - CEAR
Índice:
1. El proyecto supone una ruptura del consenso alcanzado
2. Modificaciones introducidas en el Título Primero
- 2.1. Bases constitucionales de los derechos del extranjeros
- 2.2 Sobre los derechos concretos de los extranjeros
3. Valoración de las modificaciones del Título II
4. Endurecimiento del régimen sancionador en el Título III
5. Implicaciones sobre el derecho de asilo
1. El proyecto supone una ruptura del consenso alcanzado.La Ley Orgánica 4/2.000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, supuso un claro avance en la situación jurídica de los mismos, ampliando el reconocimiento de derechos, introduciendo un control más efectivo de la actuación administrativa y estableciendo cauces permanentes para la obtención de permisos de residencia y trabajo, sobre todo para aquellas personas que se encontraban en una situación irregular en nuestro país; aunque, como toda ley, esta fuera susceptible de ser mejorada y modificada en lo que resultara injusta o ineficaz en la práctica, no ha transcurrido el tiempo necesario para estudiar sus resultados; asimismo, muchas de sus disposiciones no han podido ejecutarse ante la ausencia de su desarrollo reglamentario, por lo que el empeño por reformar la ley, más que el resultado de una serena reflexión técnica, es el producto de una decisión política unilateral del actual gobierno.
Son dos los argumentos empleados para justificar la reforma: el "efecto llamada" provocado por los beneficios para los extranjeros recogidos en la ley y las orientaciones emanadas de la Unión Europea. En cuanto a la primera justificación, aparte de reflejar el poco humanitario cálculo de que mientras peor sea la situación de los extranjeros menos llegarán a nuestras fronteras, no está sustentada en una análisis riguroso de los datos disponibles, ya que si bien se han incrementado las entradas por algunos puntos en otros, como es el caso de Ceuta y Melilla, se han reducido significativamente después de la impermeabilización de las fronteras; además, si nos contentamos con la idea, tan ampliamente difundida por el Ministerio del Interior, del efecto llamada por lo avanzado de la ley, el anuncio de su reforma debiera haber provocado en estos últimos meses una reacción inversa y un descenso en las entradas ilegales, lo que no parece haber ocurrido.
En lo relativo a las directrices recibidas desde la Unión Europea, no se puede plantear sin faltar a la verdad que las mismas hayan cambiado radicalmente en los últimos seis meses; en todo caso, la legislación de los diferentes países mantiene una gran pluralidad de soluciones ante los problemas relacionados con la inmigración, lo que desmiente que existan unas orientaciones concretas en una determinada dirección; asimismo, el Consejo Europeo de Tampere puso un especial énfasis en la integración social de los extranjeros, por lo que es contradictorio emplear como excusa unas declaraciones generales que dejan un alto grado de flexibilidad para la acción de cada uno de los gobiernos nacionales y que, además, proclaman como objetivo último lo contrario del resultado que previsiblemente se va ha obtener con el proceso de reforma emprendido.
En opinión de la CEAR la inmigración es un fenómeno estructural que debe abordarse desde todos sus puntos de vista: facilitando una auténtica integración social de los extranjeros en los países receptores, cuyo primer paso es un rápido acceso a la documentación necesaria para residir y trabajar, y contemplando, desde un compromiso real, la situación de miseria, subdesarrollo y desigualdad de los países emisores; la integración social de los emigrantes en los países ricos debe contemplarse como una contribución más a la cooperación al desarrollo.
Por todo ello, cuando se anunció el primer anteproyecto de reforma, la Comisión Española de Ayuda al Refugiado hizo un llamamiento al gobierno para que escuchara las voces que, desde todos los sectores sociales, se habían pronunciado en contra de las modificaciones planteadas, apostando por mantener el consenso que hizo posible la aprobación de la ley; en este consenso, en opinión de la CEAR, deberían quedar incluidos los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones de inmigrantes y el conjunto de organizaciones comprometidas con la defensa de los derechos de los extranjeros, debatiendo los problemas reales que implica esta materia sin caer en un discurso alarmista o demagógico con fines partidistas.
El posicionamiento sobre el anteproyecto de reforma de la ley de extranjería realizado en el Foro para la Inmigración, donde se encuentran representados buena parte de los que deben alcanzar el consenso que se propone, ha señalado los puntos esenciales que sería preciso superar para recuperar el acuerdo inicial; en esta misma dirección se ha pronunciado el Consejo General del Poder Judicial, en su dictamen preceptivo sobre el proyecto de ley, rechazando las medidas más restrictivas de los derechos fundamentales que contiene, lo que podría llegar a suponer la inconstitucionalidad de algunos de sus artículos.
La imposición de la tramitación de urgencia para su aprobación parlamentaria y el secreto con que se ha conducido el gobierno, confirman una voluntad política de sacar adelante este proyecto de ley sin escuchar las voces críticas que se han levantado desde los más diversos medios; por todo ello, la CEAR, además de seguir intentando que sus planteamientos sean recogidos por la administración, hace un llamamiento a la concienciación social para que se haga posible el objetivo proclamado de la integración social, ya que sólo un amplio consenso que implique a la mayoría de la población podrá asegurar una solución de largo plazo a los retos que la inmigración conlleva.
2. Modificaciones introducidas en el Título Primero.
2.1 Bases constitucionales de los derechos de los extranjeros.
El artículo 3 del texto de la reforma, básico para el reconocimiento de los derechos y libertades de los extranjeros en nuestro país, ha quedado redactado definitivamente de la siguiente manera:
"Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles".
La modificación propuesta en este artículo supone un serio retroceso, ya que afecta directamente a la universalidad, uno de los rasgos distintivos de los derechos fundamentales; en el mismo, se cambia el encabezamiento de "Igualdad con los españoles e interpretación de las normas" por "Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas"; esta nueva definición del marco general de la ley tiene una gran relevancia práctica y afectará a la regulación concreta de los diferentes derechos en un sentido restrictivo, como pondremos de manifiesto en este informe.
Según la valoración de la CEAR, debería mantenerse que los extranjeros gozarán en España de todos los derechos reconocidos en el título I de la Constitución "en igualdad de condiciones que los españoles"; en nuestra opinión, el apartado primero del artículo 3, en el que se transcribe con modificaciones el artículo 13.1 de la Constitución, quedaría redactado tal y como aparece en la misma sin ningún añadido:
"Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título, en los términos que establezcan los Tratados y la Ley".
Que la CEAR defienda la igualdad como principio general, no significa que, en nuestra opinión, las leyes españolas dejen de regular los mecanismos y requisitos para el ejercicio de cada uno de los derechos, teniendo en cuenta la especificidad de los ciudadanos extranjeros.
En cualquier caso debe quedar claro que la redacción constitucional, en la que se emplea el termino "todos" para hacer referencia a la titularidad de los derechos que declara, no puede en ningún caso ser alterada por las distinciones que introduce el proyecto de reforma entre los extranjeros residentes o que se encuentren legalmente en España y los que permanezcan en situación irregular; otra cosa son las condiciones y requisitos que se impongan para desarrollar su ejercicio concreto, lo que entra dentro de las competencias del legislador, pero la diferencia de trato entre españoles y extranjeros, nunca puede afectar al contenido esencial de los derechos, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico y una reiterada jurisprudencia constitucional.
El mencionado artículo 3, según el redactado propuesto en la reforma, parece querer establecer que los extranjeros no son iguales a los españoles en lo que se refiere a la titularidad de los derechos reconocidos en el título I de la Constitución; en este sentido, sólo serían iguales en el ejercicio de aquellos derechos que la administración haya entendido que deben reconocerse a los extranjeros, relegando la atribución de la titularidad de los mismos a una simple concesión del Estado.
En resumen, según la posición de la CEAR, resultan claros los siguientes puntos:
Los extranjeros son titulares de todos los derechos constitucionales del título I de la Constitución, salvo los de carácter político y acceso a las funciones públicas reconocidos sólo a los ciudadanos españoles por el artículo 23 de la Constitución, a no ser que por tratado o ley se reconozca la reciprocidad en la participación en las elecciones municipales.
Los extranjeros gozarán de los derechos mencionados en el apartado anterior en condiciones de igualdad con los españoles o en equiparación a ellos, ya sean residentes legales o irregulares. Una consecuencia importante de todo ello es que no se podrá considerar como "actividad ilegal", a los efectos de las infracciones y sanciones previstas en el título III de la ley, las actuaciones que los extranjeros irregulares lleven a cabo en el ejercicio de estos derechos.
Por otra parte, son derechos de configuración legal, como expresamente se señala en el mismo artículo 13.1 de la Constitución y se recoge en el artículo 3 del texto de reforma presentado por el gobierno. Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional, tales derechos están integrados por un contenido constitucional esencial, igual para españoles y extranjeros; es aquí donde se sitúa la igualdad y la equiparación de estos derechos entre españoles y extranjeros.
Sólo a partir del punto anterior, es decir, siempre que la configuración legal del precepto constitucional respete y no vulnere ese contenido fundamental del derecho, es perfectamente compatible con el mandato constitucional el libre establecimiento de diferencias legales de trato entre españoles y extranjeros por parte del legislador.
2.2 Sobre los derechos concretos de los extranjeros.Uno de los aspectos más significativos de la reforma actualmente en curso es la nueva redacción de los artículos destinados a regular los derechos que los extranjeros gozan en nuestro país, produciéndose recortes tanto en la atribución como en el contenido concreto de los mismos.
2.2.1 Libertad de circulación.
El artículo 5 mantiene el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación a "los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el título II de esta Ley", tal y como se recogía en la redacción original, añadiendo que se podrán establecer medidas limitativas específicas en los casos de declaración de estado de excepción y sitio previstos en la Constitución; excepcionalmente, de forma individualizada, motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, el Ministerio de Interior podrá adoptar "por razones de seguridad pública" las medidas de presentación periódica, alejamiento de fronteras o de núcleos de población.
En opinión de la CEAR, el concepto de seguridad pública es demasiado amplio y, por tanto, muy discrecional; de esta forma, la limitación a la libertad de circulación establecida en este artículo, aunque se considere excepcional y sólo aplicable de forma individualizada, resulta demasiado imprecisa y atenta contra la seguridad jurídica de los extranjeros; por el principio de proporcionalidad entre el bien protegiere y las medidas adoptadas, estas deberán referirse concretamente a alteraciones graves del orden público y no a la seguridad pública. Por otra parte, aunque se hayan recogido por el gobierno algunas de las sugerencias planteadas entre otras organizaciones por la CEAR, en el sentido de que las medidas sean individualizadas, proporcionales y motivadas, seguimos manteniendo que deben ser además temporales (solamente se mantendrán mientras permanezca la situación que las ha provocado).
2.2.2 Derecho a la participación pública
Como señala el artículo 13.2 de la Constitución, sólo los españoles son titulares de los derechos políticos reconocidos en la misma, salvo lo que, en atención a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales.
En el apartado 1 del artículo 6 del proyecto de reforma, se limita el reconocimiento de este derecho político a los extranjeros residentes en España en las elecciones municipales, en los mismos términos que la Constitución; es decir, en el caso de que exista reciprocidad establecida en las leyes o en los tratados suscritos entre España y el país de origen del extranjero. En opinión de la CEAR, esta reciprocidad, como puede deducirse de la propia Constitución, sólo debería establecerse con aquellos países que garantizaran unas elecciones democráticas e, incluso, no debería aplicarse en los países donde no se den las garantías mínimas, ya que de lo contrario, esta exigencia supondría de hecho un atentado adicional a la carencia de libertades en el país de origen del extranjero, limitando las posibilidades de participación política en España en función del régimen político imperante en el país de origen.
Por otra parte, en el artículo 6.2. se reconoce a los residentes extranjeros empadronados el derecho a ser oídos en los asuntos que les conciernen, de acuerdo con la normativa contemplada en el reglamento orgánico de las corporaciones locales y en la legislación del régimen local; según la valoración de la CEAR, este artículo sufre una modificación sustancial, vaciando de contenido su primitiva redacción; se elimina la necesidad de establecer mecanismos democráticos para encauzar la participación de los inmigrantes en la vida municipal, limitando su intervención a la única posibilidad de ser oídos en los asuntos que les afecten.
Por último, en el artículo 6.4 se señala que los poderes públicos facilitarán el ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en los procesos electorales democráticos de sus países de origen; CEAR considera que se debería mantener el término de la vigente ley, cuando expresa que los poderes públicos "favorecerán" el ejercicio de este derecho, ya que compromete más a los poderes públicos. Asimismo, sería importante aclarar a que se refiere la expresión procesos democráticos, para evitar caer en el apoyo de regímenes que sólo mantienen una apariencia de tales.
Desde un punto de vista ético y político, así como de la integración de los extranjeros, no estrictamente constitucional, la redacción original de la ley se ajusta mejor a la dinámica y al progreso actual de los derechos humanos en algunos países europeos, donde existe un paulatino proceso de reconocimiento del derecho al voto de los extranjeros en las elecciones municipales; este es el caso de Holanda, Irlanda, Dinamarca y Suecia, donde ha sido reconocido este derecho.
2.2.3 Reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga
El disfrute de los anteriores derechos y libertades se atribuye en el texto de la reforma sólo a los extranjeros que se encuentren legalmente en España o sean residentes, mientras en la ley vigente se reconocen sin más a los extranjeros que se encuentren en España; CEAR considera más adecuada la redacción original de la ley, ya que se trata de derechos reconocidos en el título I de la Constitución a todas las personas, por lo tanto en este punto no es operativa ninguna distinción entre legales e irregulares. Esta posición ha sido mantenida en el informe elaborado por el Consejo General del Poder Judicial:
"En último término, no deja de producir preocupación el regreso al sistema de la ley de 1985, privando a los extranjeros en situación irregular de los derechos de asociación, reunión, manifestación, libertad sindical y huelga, independientemente de que su regulación legal pueda incluir las restricciones que se consideren adecuadas a su ejercicio."
Si se mantiene el texto actual de la reforma en los términos en que se formulan estos derechos, la CEAR seria uno de los promotores de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto a través del Defensor del Pueblo.
2.2.4 Derecho a la educación
Se ha producido una limitación importante en lo que se refiere a este derecho en el artículo 9, ya que sólo se mantiene con carácter general para los menores de 18 años en la educación básica, gratuita y obligatoria, así como en la titulación académica y en el acceso al sistema público de ayudas y becas, en las mismas condiciones que los españoles; a los extranjeros residentes, apartado 2 del artículo 9, se les reconoce el derecho a la educación no obligatoria, es decir, a los niveles de enseñanza no previstos en el anterior apartado 1.
Según CEAR, este es un derecho básico que debe aplicarse desde la perspectiva de la integración personal y social de los inmigrantes, en particular en aras de la convivencia intercultural y la inserción profesional; en esta materia, comparable en importancia a la sanidad por su papel en el desarrollo de la persona y de la sociedad, la CEAR entiende necesario el reconocimiento de este derecho a todos los extranjeros sin distinciones.
2.2.5 Derecho al trabajo y a la Seguridad Social
La CEAR entiende que no sólo son titulares de este derecho los extranjeros autorizados a trabajar, como dice el artículo 10 del texto de la reforma, sino todos ellos al margen de su situación legal, es decir, con independencia de los mecanismos que establezca la legislación aplicable para el ejercicio de dicho derecho; una elemental coherencia interna del mismo texto de la reforma aconseja que no se limite este derecho a los extranjeros autorizados a trabajar; en efecto, los artículos 29.3 y 29.7 admiten y suponen dos situaciones de hecho: la existencia de extranjeros regularizables en determinados supuestos y de irregulares que, con el fin de garantizar su supervivencia, están trabajando años en la economía sumergida.
Se trata de una de las cuestiones más importantes de la política de inmigración, que debe tener en cuenta las circunstancias actuales de nuestro país y la experiencia ya probada de la anterior política de extranjería. España se encuentra en un momento de crecimiento económico y, por razones demográficas y económicas, necesitará durante los próximos años mano de obra extranjera cualificada y no especializada, sin que afecte al desempleo entre los españoles; por otra parte, la inmigración que llega hasta nuestras fronteras está compuesta esencialmente por personas deseosas de trabajar.
CEAR considera que el texto de la ley actualmente en vigor, además de respetar las bases constitucionales que hemos comentado en el primer apartado de este informe, supondría un obstáculo para que estos trabajadores fueran objeto de explotación o se vieran arrastrados por mafias a la realización de actividades ilícitas para poder sobrevivir.
2.2.6 Ayudas en materia de vivienda y servicios sociales
En el texto de la reforma aparece este derecho exclusivamente reservado a los residentes, a diferencia de la regulación contenida en ley de extranjería vigente que reconoce este derecho a los extranjeros que se encuentren en España y estén empadronados sin realizar alusión alguna al carácter de residentes; por los motivos que se han expuesto en el comentario de los anteriores artículos, así como por el principio recogido en el título de la ley de la integración social de los extranjeros, la CEAR no comparte la modificación contemplada.
2.2.7 Reagrupación familiar
En el artículo 16.1 del texto de la reforma se reconoce el derecho de los extranjeros residentes a la vida en familia y a la intimidad familiar, conforme a lo dispuesto en la ley y los tratados internacionales suscritos por España; en opinión de la CEAR, se puede afirmar sin miedo a equivocación, a la vista de la Constitución y de los tratados internacionales, que los extranjeros irregulares también tienen derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar.
Por otra parte, el artículo 16.2 del texto de la reforma únicamente reconoce a los residentes el derecho a reagrupar con ellos a los familiares contemplados en el artículo 17, introduciéndose de esta forma una seria limitación con relación al texto de la norma actualmente en vigor; no queda claro en que se basa esta modificación, que sólo reconoce el derecho de reagrupar al extranjero residente en España y no a los familiares reagrupables del anterior previstos en el mencionado artículo.
En opinión de CEAR, se trata de un derecho que corresponde tanto al residente en España como a los familiares reagrupables allí donde se encuentren, si cumplen los requisitos establecidos en la ley. En consecuencia, los reagrupables que, de acuerdo con el residente en España, quieran venir a España para vivir en familia tienen derecho a ejercer todas las actuaciones necesarias para ello y la administración, por su parte, esta obligada a reconocer el ejercicio efectivo de tal derecho, en el marco de las disposiciones legales. El mismo proyecto de reforma gubernamental, en su artículo 64.2, a propósito de las resoluciones sobre extranjeros, reconoce el derecho de aquellos que se encuentran fuera de España a que puedan promover las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan en defensa de sus derechos, a través de las representaciones diplomáticas y consulares españolas.
En tales circunstancias, además, a estos extranjeros reagrupables que se encuentran fuera de España y puedan promover las citadas actuaciones les asiste el derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 24 de la Constitución, que en su apartado 1 dice lo siguiente:
"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión".
Obsérvese que lo anterior se refiere a la tutela judicial efectiva en la defensa tanto de los derechos como de los intereses legítimos de todas las personas, al margen de su nacionalidad o estatuto jurídico. Asimismo, el apartado 2 del artículo 24 de la Constitución añade:
"... todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado."
Un derecho constitucional que el mismo proyecto de ley recoge en su artículo 18, suprimiendo correctamente su atribución exclusiva a los extranjeros que se hallen en España por el anteproyecto, recogiendo las críticas que habían formulado la CEAR junto con otras organizaciones por la inconstitucionalidad del cambio propuesto.
La cuestión de la tutela judicial efectiva reviste una gran importancia con relación a las actuaciones de los reagrupables que se encuentran fuera de España, y no sólo en el caso del reagrupante residente en España como se pretende en el artículo 16.2 del anteproyecto, por la sencilla razón de que tienen derecho a solicitar el visado de reagrupación familiar con todas las garantías pertinentes como, por ejemplo, la motivación de la resolución en caso de denegación del visado, asistencia letrada gratuita y, en su caso, poder recurrir ante el juez cualquier resolución desfavorable.
Por último, deberían incluirse como familiares reagrupables a "cualquier otro familiar respecto del que se justifique la necesidad de autorizar su residencia en España por razones humanitarias", así como a "los familiares extranjeros de españoles", tal como sostiene la vigente ley de extranjería en los apartados e) y f) del artículo 17, suprimidos en el texto del proyecto gubernamental; asimismo, sería necesario aludir en este apartado la situación de los padres extranjeros de hijos españoles, ya que al no quedar incluidos en el régimen comunitario ni en ninguno de los apartados de este artículo, sufren una clara discriminación y la imposibilidad de hacer efectivo el derecho a la vida en familia y la intimidad familiar.
2.2.8 Derecho a la tutela judicial efectiva
Los derechos constitucionales contemplados en el capítulo sobre las garantías jurídicas corresponden a toda persona, ya sea nacional o extranjera; evidentemente son iguales para todos, pero, al mismo tiempo y sin menoscabo de esa igualdad, se puede afirmar que en la realidad constituyen una mayor necesidad para las personas más indefensas, como es el caso de los extranjeros inmigrantes y otros sectores semejantes marginales y excluidos.
Por otra parte, según CEAR, debería mantenerse el actual tenor del artículo 18.3 de la vigente ley que establece que en los procedimientos administrativos en materia de extranjería previstos en el apartado 2 del mismo artículo estarán legitimadas para intervenir como interesadas las organizaciones representativas constituidas legalmente para la defensa de los inmigrantes; esta misma legitimación habría que extenderla a las organizaciones de defensa de los refugiados y de todas las demás personas susceptibles de protección reconocida en la ley española de asilo y en los instrumentos jurídicos internacionales.
Frente a la desconfianza que destila el planteamiento del proyecto hacia las organizaciones sociales legalmente constituidas y consagradas a la defensa de los referidos colectivos, concordante con el importante recorte de competencias que parece se tiene el propósito de aplicar al Foro para la Integración Social de los inmigrantes, según se desprende del artículo 69 del proyecto gubernamental, surge la preocupación de que se inicia una nueva etapa en la que se quiere restar protagonismo y participación a estas organizaciones sociales, en contra de la dinámica de creciente participación y cooperación en esta materia seguida en estos últimos años entre la administración, lo que ha resultado altamente positivo para bien de la inmigración y los acogidos al derecho de asilo. Es lo que ha pretendido la vigente ley de extranjería en este punto, dando a esta participación un estatuto legal mas allá de la puntual voluntad o disposición de la administración.
2.2.9 Derecho a la asistencia jurídica gratuita
El proyecto limita el ejercicio del derecho a la asistencia jurídica gratuita a los extranjeros se hallen en España y les sean de aplicación los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita, que excluye a los irregulares y contra la cual el Defensor del Pueblo tiene interpuesto un recurso de inconstitucionalidad; por lo anterior, en opinión de la CEAR, debería incluirse en el texto de la reforma la atención jurídica tanto a regulares como a irregulares, sin aplicar los criterios de la Ley de asistencia jurídica gratuita, que está actualmente pendientes de resolución por el Tribunal Constitucional.
La consecuencia de esa exclusión es la indefensión de los ciudadanos extranjeros carentes de recursos económicos. En efecto, entre los irregulares algunos pueden tener recursos y, por tanto, la posibilidad de disponer de asistencia letrada, sin embargo, la mayoría, carece de los mismos y, por tanto, atendiendo a su condición de irregulares, no tienen derecho a asistencia letrada gratuita; todo que constituye una discriminación basada en meras razones económicas, aparte de la que establece su exclusión por su condición de irregulares.
Por otra parte, los extranjeros sólo tienen derecho a la asistencia letrada gratuita en procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a su expulsión del territorio español, quedando excluidos los casos de devolución en frontera y los de retorno. Por otra parte, la vigente ley de extranjería reconoce también el derecho de asistencia jurídica gratuita a los extranjeros que son objeto de expulsión, denegación de entrada y salida obligatoria, por lo que la reforma es una clara limitación del derecho reconocido.
No cabe duda de que la normativa contenida en la ley vigente ofrece mayores garantías a los extranjeros susceptibles de devolución y denegación de entrada, frente a la discreccionalidad plena de que había venido gozando este derecho hasta la entrada en vigor de la ley 4/2000 y la que se pretende seguir gozando en adelante en caso de llegar a entrar en vigor el actual proyecto de ley. El proyecto gubernamental debería de respetar los términos en que plantea esta cuestión la vigente ley de extranjería, por garantizar y respetar más los derechos humanos de estas personas y porque los abogados de los turnos de oficio de asistencia gratuita organizados por los Colegios de Abogados, en aplicación de la actual normativa, han demostrado su eficacia, sin producirse los problemas administrativos y judiciales anunciados por la administración.
3. Valoración de las
modificaciones del Título II.Las modificaciones introducidas en el título II del proyecto de ley amplían las posibilidades para una actuación arbitraria de la administración, endurecen las condiciones para la regularización de los extranjeros con suficiente arraigo en nuestro país y profundizan en el ya confuso y complicado régimen jurídico de entrada y salida del territorio, situaciones administrativas y permisos de trabajo.
El capítulo primero de este título regula la entrada y salida del territorio español; en el primer apartado del artículo 24 se establecen las causas para la prohibición de entrada en España; en este caso, ante la crítica realizada al primer borrador de la reforma por la ausencia de una mínima seguridad jurídica, dejando de hecho indefinidas las causas de denegación de entrada que podrían ser establecidas al arbitrio de la administración, se ha añadido el término de "legalmente", de acuerdo con la posición mantenida, entre otros, por la CEAR.
En el apartado 5 del artículo 25 del texto, según la reforma, se determina que la denegación del visado sólo deberá ser motivada en los casos de residencia para reagrupación familiar y para trabajo por cuenta ajena; la ausencia de motivación o el abuso por la administración con la utilización de formularios aplicados mecánicamente, sin atender a las circunstancias particulares de cada caso, convierten a esta norma en una garantía vacía, por lo que la CEAR sigue considerando que este artículo debería completarse y desarrollarse.
En todo caso, según lo antes expuesto en este informe, en el apartado referente a las reagrupaciones familiares, sería deseable, tal y como figura en la redacción original de la ley, que la misma se pueda solicitar tanto por el residente en España como por el familiar reagrupable que se halla en el extranjero; en ambos supuestos, la denegación debe formularse con una motivación expresa y una referencia a la posibilidad de promover las actuaciones jurisdiccionales pertinentes, en su caso, con asistencia letrada gratuita.
Según el artículo 106 de la Constitución, los tribunales deben controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de la misma a los fines que la justifican, lo que supone la motivación de sus actuaciones aunque existan intereses de Estado opuestos, según ha declarado en reiteradas ocasiones nuestro Tribunal Supremo; esto último no significa que sea necesario para la administración desvelar en la motivación elementos que afecten a los intereses de Estado, como, por ejemplo, algunas cuestiones relacionadas con su soberanía.
El establecimiento de un mecanismo de acceso a la residencia y de regularización permanente en los artículos 29.3 y 30.2 supuso un claro avance en la ley que ahora se pretende reformar; en esta materia se constata un importante retroceso que tendrá muy negativas repercusiones en la situación de los extranjeros en nuestro país; de un periodo de dos años de permanencia, exigido para acceder a la regularización de los extranjeros, se pasa en el texto de la reforma a establecer un periodo mucho más dilatado de cinco años.
En opinión de la CEAR, atendiendo a que los actuales flujos migratorios tienen como causa esencial tanto la necesidad de trabajar de los extranjeros como la demanda de mano de obra por el país receptor, los inmigrantes irregulares que se encuentren en España desempeñando una actividad laboral, con todas las posibilidades para su integración y contando con un suficiente arraigo, deben contar con un mecanismo ágil y rápido para su regularización; de esta forma se evitarán los riesgos que conlleva la explotación laboral descontrolada, el tráfico ilegal de personas, los conflictos y las dificultades en el proceso de integración social. La CEAR se manifiesta a favor del mantenimiento del actual periodo de dos años de estancia para acceder a los mecanismos de regularización de extranjeros.
La nueva redacción del artículo 39, que sería el número 40 con la reforma, suprime, entre las personas que quedan exceptuadas de obtener permiso de trabajo, a los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española, lo que profundiza en una discriminación que ya ha sido denunciada en apartados anteriores.
4. Endurecimiento del régimen
sancionador en el Título III.Como modificación más importante, el proyecto ha pasado de la práctica inexistencia de la sanción de expulsión en la vigente ley de extranjería a una enorme ampliación de las infracciones susceptibles de la misma, al añadirse nuevos supuestos que pueden afectar a un porcentaje significativo de los extranjeros que viven en nuestro país.
Se establecen ciertos tipos graves de infracción sancionados con expulsión, lo que resulta claramente desproporcionado en relación con la naturaleza de los casos que comprenden; el ejemplo más notorio de esto último, es lo dispuesto en los apartados a) y b) de artículo 52 del texto de la reforma (estancia irregular y trabajar sin autorización administrativa); esta materia, como, en general, todo el sistema punitivo, según la valoración que la CEAR efectúa, debe estar rigurosamente sujeta al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
En esa misma línea, en el artículo 51 apartado a) del texto de la reforma se considera infracción leve la omisión o retraso en la comunicación de cambios relacionados con la nacionalidad, el estado civil, etc. Si toda infracción se justifica por la importancia del bien jurídico que protege ¿qué bien se lesiona, por poner uno de los ejemplos que concurren en el apartado mencionado, con la omisión o el retraso en la comunicación de los cambios habidos en el estado civil?. Conviene recordar que los cambios en el estado civil son inscritos de oficio en el Registro Civil, registro público cuyos efectos se extienden precisamente debido a la publicidad de su contenido.
Por otra parte, en el artículo 53 a) del proyecto se definen como graves las actividades contrarias al orden público las efectuadas contra la seguridad interior y exterior del Estado, las que interfieren a los intereses españoles y aquellas que afecten a las relaciones con otros países. Las actividades contrarias al orden publico o que afecten a la seguridad del Estado están establecidas en la normativa penal, pero el resto de actividades enumeradas no tienen ningún marco de referencia seguro para delimitar su contenido, por lo que no pueden aparecer relacionadas de forma genérica e indeterminada sin violar la necesaria seguridad jurídica de los extranjeros. Las anteriores tipificaciones pueden ocasionar la existencia de normas sancionadoras en blanco, lo que atenta contra el principio de legalidad en materia de infracciones. Algo semejante sucede, por ejemplo, en el artículo 52 apartado c), cuando se habla de ocultación dolosa, concepto absolutamente indeterminado y contrario al principio de legalidad.
En opinión de la CEAR, al regular los casos en que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, en el artículo 54 según el texto de la reforma, se vuelve a omitir la situación especial de los extranjeros que son progenitores de hijos españoles, lo que supone una discriminación con relación al resto de los extranjeros, en violación de lo establecido en la Constitución y el mismo texto de la reforma sobre el derecho a la vida en familia.
5. Implicaciones sobre
el derecho de asilo.5.1 Inadmitidos a trámite en aplicación del Convenio de Dublín.
La Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, reformada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, establece en su artículo 5.6 e), como causa de inadmisión a trámite de una solicitud de asilo, la siguiente: "cuando no corresponda a España su examen de conformidad con los Convenios Internacionales en que sea Parte".
La referencia del art. 5.6 e) de la Ley de Asilo a los "Convenios Internacionales" hay que entenderla actualmente efectuada al Convenio de Dublín, de 15 de junio de 1990, relativo a la determinación del Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los Estados miembros de las Comunidades Europeas. Dicho Convenio entró en vigor en España el 1 de septiembre de 1997, mediante instrumento de ratificación publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 183, de 1 de agosto de 1997, sustituyendo desde entonces a los artículos 28 a 38 (Capítulo VII -"Responsabilidad del examen de las solicitudes de asilo") del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de junio de 1990.
El Convenio de Dublín, al establecer los criterios de asignación de responsabilidad, y en concreto en sus artículos 5 a 7, parte de una clara opción política, basada en la premisa de que el Estado miembro responsable del control de la entrada de una persona en el territorio de los Estados miembros debería también ser responsable del examen de cualquier solicitud posterior de asilo, con la única excepción del criterio de la reunificación familiar recogido en el art. 4, que se aplica con carácter restrictivo únicamente cuando el cónyuge, ascendientes o descendientes directos del solicitante de asilo hayan sido ya reconocidos como refugiados en un Estado miembro. Sin embargo, el Convenio contiene también dos importantes disposiciones discreccionales que permiten dejar inaplicados los criterios generales de asignación de responsabilidad por reatribución estatal de competencia: 1) la "cláusula humanitaria" del art. 9, según la cual cualquier Estado, aunque no sea técnicamente responsable del examen de la solicitud de asilo, podrá examinar dicha solicitud cuando así se lo haya requerido otro Estado por razones humanitarias basadas, en particular, en motivos familiares o culturales, y siempre que el solicitante consienta en ello; y 2) la "cláusula de soberanía", u "opt out", del art. 3.4, según la cual cada Estado tendrá derecho a examinar una solicitud de asilo que le sea presentada, aunque no sea tampoco técnicamente responsable de su examen, siempre que el solicitante de asilo dé su consentimiento. Si la primera de las fórmulas puede justificarse por la voluntad de los Estados de proceder entre sí a un reparto equilibrado del examen de las solicitudes, en el que primen criterios de tipo humanitario, la segunda tiene como finalidad permitir que todo Estado contratante pueda cumplir con las obligaciones que le impone su legislación interna en materia de asilo, de derechos de los solicitantes, e incluso de protección temporal o subsidiaria, así como las prácticas de cada Estado en dichas materias, es decir, es una cláusula de salvaguardia que debe considerarse válida en tanto en cuanto no procedan los Estados a una completa armonización de sus derechos de asilo y/o protección temporal o subsidiaria.
El Convenio de Dublín se encuentra actualmente en pleno proceso de reforma y sustitución por un instrumento normativo comunitario. Dicha reforma viene exigida por el nuevo art. 63.1 a) del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, introducido por el Tratado de Ámsterdam, el cual requiere que, antes del 1 de mayo de 2004, el Consejo adopte "criterios y mecanismos para determinar el Estado miembro que asume la responsabilidad de examinar una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país". Asimismo, con ocasión de dicha reforma, la Comisión Europea ha hecho público un documento de trabajo titulado "Revisión del Convenio de Dublín: desarrollo de la legislación comunitaria relativa a la determinación del Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los Estados miembros" -SEC (2000) 522-. En dicho documento se examina el sistema del Convenio de Dublín, se indican los posibles objetivos de un sistema de determinación de responsabilidad, analizando cuáles son adecuados y realistas, y se exponen una serie de opciones políticas para la legislación futura, todo ello al objeto de facilitar un debate sobre esta cuestión que deberá ser completado con una evaluación práctica sobre el sistema del Convenio antes de elaborar una propuesta de instrumento comunitario que lo sustituya, determinándose si es suficiente abordar ciertas deficiencias que se han detectado en el sistema de Dublín o si, al contrario, se requiere un enfoque radicalmente distinto.
Según indica la Comisión Europea en el referido documento, pocos o ningún Estado miembro parecen considerar el Convenio de Dublín como un gran éxito, pareciendo existir al contrario un consenso sobre el hecho de que no ha funcionado como se esperaba: El Convenio se ha aplicado a menos solicitantes de asilo de los esperados, no justificando el enorme coste económico y burocrático desplegado para su aplicación, dificulta en la práctica el examen del fondo de los casos de asilo, al incitar a los solicitantes a destruir documentación para no ser trasladados a un tercer Estado donde se vean desarraigados y separados de sus familiares o amigos, y crea finalmente un número cada vez mayor de solicitantes "desaparecidos" o que se ven abocados a permanecer en situación irregular.
En el caso español, en el que existe la peculiaridad, a diferencia de otros Estados, de la inexistencia de mecanismos legales de traslado forzoso de los solicitantes de asilo inadmitidos a trámite en aplicación del Convenio de Dublín, el fracaso de dicho Convenio no ha sido una excepción. A la vista de los datos recogidos por la Comisión Española de Ayuda al Refugiado en un proyecto transnacional llevado a cabo conjuntamente con organizaciones no gubernamentales de Italia, Francia, Alemania y Austria, con cargo al programa comunitario Odysseus, la evaluación práctica de la aplicación del Convenio de Dublín arroja los siguientes resultados:
1) La mayor parte (73,8%) de los solicitantes de asilo a los que se ha aplicado el Convenio de Dublín -inadmitidos a trámite en España o traslados a España desde otro Estado- eligieron un determinado Estado de la Unión Europea por tener familiares, amigos o personas de su entorno residentes o en trámites de regularización en ese Estado, o por razones de asimilación cultural, lingüística o religiosa, habiendo sido la obtención de un visado un mero trámite para entrar en la Unión Europea y dirigirse al Estado previamente elegido para solicitar asilo. Sin embargo, en el 90,2 % de los casos el criterio que se ha tenido en cuenta para la determinación del Estado responsable ha sido el del visado, es decir, el del Estado responsable de la entrada del solicitante en el territorio de la Unión Europea, prescindiéndose de la elección del solicitante y, en muchos casos, vulnerándose su derecho a la vida familiar y perjudicándose su integración en el país de acogida.
2) La aplicación de las cláusulas humanitarias y de soberanía del Convenio de Dublín (arts. 9 y 3.4) por parte de las autoridades españolas es prácticamente nula y, en todo caso, es insuficiente para garantizar la unidad de la familia de los solicitantes de asilo y su mejor integración. Por otra parte, se da la circunstancia de que la determinación del Estado responsable en aplicación del Convenio de Dublín determina igualmente la denegación de protección subsidiaria o temporal a solicitantes de asilo a los que en otro caso se les hubiera concedido dicha protección por España, y a los que el Estado responsable no concede protección subsidiaria ni garantías de no devolución.
3) Los solicitantes de asilo cuya solicitud es inadmitida a trámite por ser otro Estado el responsable de su examen no reciben ninguna ayuda pública ni asistencia social (con excepción de los grupos vulnerables durante la tramitación del procedimiento de determinación del Estado responsable), y no están autorizados para trabajar.
4) Los plazos para el traslado se incumplen en el 90 % de los solicitantes de asilo trasladados a España procedentes de otro Estado de la Unión Europea.
5) Una vez inadmitida a trámite la solicitud de asilo por las autoridades españolas, y determinado el Estado responsable de su examen, el número de traslados efectuados desde España es mínimo, permaneciendo la mayor parte de los solicitantes de asilo (alrededor de un 80%) en situación irregular hasta lograr regularizar su situación en el marco de la legislación general de extranjería, y sin que finalmente España ni el Estado responsable examinen su solicitud de asilo.
6) En los casos de regularización a través de la legislación general de extranjería de solicitantes de asilo que tienen pendientes recursos en vía judicial frente a una inadmisión a trámite en aplicación del Convenio de Dublín, España no asume la responsabilidad del examen de la solicitud de asilo, planteándose en estos casos un posible incumplimiento del art. 10.2 de dicho Convenio.
Para "solucionar" los problemas de aplicación del Convenio de Dublín, el proyecto de reforma de la vigente Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, prevé un artículo 63.4 en el que se establece que:
"No será necesario incoar expediente de expulsión para proceder al traslado, escoltados por funcionarios, de los solicitantes de asilo cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite en aplicación de la letra e) del art. 5.6 de la Ley 9/1994 modificadora de la Ley 5/1984, de 26 de marzo al ser responsable otro Estado del examen de la solicitud, de conformidad con los convenios internacionales en que España sea parte, cuando dicho traslado se produzca dentro de los plazos que el Estado responsable tiene obligación de proceder al estudio de la solicitud"
La reforma legislativa parte por lo tanto en este punto del presupuesto erróneo de que si el Convenio de Dublín no ha funcionado en España es sencillamente porque no hay mecanismos coercitivos para efectuar los traslados, pasándose de una situación de inexistencia de toda previsión normativa, a una situación en la que se equiparan los traslados en aplicación de la Convención de Dublín con la devolución en frontera, o retorno, de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país o hayan entrado tras haber sido expulsados y contraviniendo una prohibición de entrada. Sin embargo, a la vista de la evaluación práctica precitada, parece evidente que la solución no consiste en modificar la legislación para posibilitar los traslados forzosos y expeditivos de solicitantes de asilo inadmitidos a trámite en aplicación del Convenio de Dublín, como parecen considerar las autoridades españolas, ya que si ello fuera así el Convenio no habría fracasado de forma generalizada, sino sólo en España.
El sistema instaurado por el Convenio de Dublín no ha fracasado por la inexistencia de medidas coercitivas para efectuar los traslados. Las causas, al contrario, hay que buscarlas, en: 1) por un lado, la inexistencia de un sistema común de asilo en la Unión Europea, tanto en lo relativo a cuestiones sustantivas -especialmente por lo que respecta a las distintas legislaciones en materia de asilo, las interpretaciones más o menos restrictivas de la Convención de Ginebra y las distintas legislaciones y prácticas sobre protección subsidiaria y temporal-, como en lo relativo a cuestiones procedimentales y sistemas de acogida y protección social; 2) por otro lado, el establecimiento de unos criterios de asignación de responsabilidad que prescinden del factor humano, pretendiendo algo tan ingenuo y a la larga inviable como suprimir deseos y aspiraciones mediante normas jurídicas, y dar respuestas técnicas y burocráticas a problemas humanos; 3) y, por último, en una aplicación estricta de dichos criterios, haciendo un uso insuficiente de las cláusulas del Convenio que permitirían tener en cuenta el factor humano en los casos en que dichos deseos y aspiraciones obedecen a derechos o a causas justas y humanas, vulnerándose derechos como el de la reunificación familiar, dificultándose la integración futura de los solicitantes de asilo, y aplicándose el Convenio de Dublín en perjuicio de normas y prácticas nacionales más beneficiosas, tanto en materia de asilo como de protección subsidiaria o temporal, o incluso de extranjería.
Por lo tanto, resulta necesario replantearse el sistema de Dublín, sustituyendo el Convenio por una norma que: 1) sea realmente un instrumento comunitario, es decir, que contemple la problemática del derecho de asilo a nivel de la Unión Europea en el marco de un espacio sin fronteras interiores en el que, a medio plazo, el Estado responsable del examen de una solicitud de asilo no tiene porqué coincidir con aquél en el que se establezca la persona necesitada de protección y disfrute de la misma; 2) sea realmente un instrumento de protección, de forma que, no sólo se garantice el respeto de las obligaciones internacionales de los Estados miembros en materia de asilo, en particular las derivadas de la Convención de Ginebra de 1951, sino que, en tanto no se complete la armonización del sistema de asilo a nivel europeo, garantice también el mantenimiento y aplicación efectiva por los Estados de las cláusulas de salvaguardia necesarias para preservar las medidas y prácticas nacionales más beneficiosas, tanto en materia de asilo como de protección subsidiaria o temporal, sin convertirse en una excusa para vulnerarlas; y 3) sea, por último, un sistema que establezca unos criterios de asignación de responsabilidad no sólo claros, viables y eficaces, de acuerdo con las indicaciones de la Cumbre de Tampere (Conclusiones de la Presidencia, apartados 14 y 15), sino también humanos, de forma que se respeten efectivamente los derechos de los solicitantes y se favorezca su integración en la Unión Europea.
En definitiva, el proyecto de reforma en este punto prescinde totalmente del actual debate existente a nivel comunitario sobre la reforma del Convenio de Dublín, y resulta del todo inadecuado desde el punto de vista de la protección de los refugiados y de sus derechos si no se acompaña paralelamente de una reforma de los criterios de asignación de responsabilidad del Convenio de Dublín o, al menos, de un desarrollo normativo, y de una correcta y más generosa aplicación por las autoridades, de la cláusula humanitaria del art. 9 y de la cláusula de soberanía del art. 3.4 de dicho Convenio. Se trata en definitiva de que, antes de implantar mecanismos coercitivos para hacer cumplir los traslados, se introduzcan unos criterios justos de determinación del Estado responsable y se establezcan las garantías necesarias para una correcta aplicación de dichos criterios, y ello tanto en base al Convenio de Dublín como en base a la legislación interna. De lo contrario, el Convenio, o cualquier instrumento comunitario que lo sustituya, se convertiría en un simple medio para intentar deshacerse de "molestos" solicitantes de asilo, en lugar de un mecanismo para cumplir eficazmente las obligaciones derivadas de la Convención de Ginebra en el marco de un espacio común europeo sin fronteras interiores; y se llegaría además a situaciones aberrantes, como la vulneración de derechos reconocidos al solicitante de asilo, en cuanto extranjero, por el derecho interno -por ejemplo, el derecho fundamental a la vida familiar y a la intimidad familiar, reconocido en España a los extranjeros en los arts. 16 y 17 de la LO 4/2000 con mayor amplitud que el criterio recogido en el art. 4 del Convenio de Dublín-.
5.2 Sanciones a los transportistas.En el apartado de infracciones y sanciones, el texto de reforma de la L.O. 4/2000 establece como infracción grave el transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad, o en su caso, del correspondiente visado, salvo que el extranjero presente una solicitud de asilo sin demora y la petición sea admitida a trámite.
En primer lugar, según la posición que defiende la CEAR, debería de dejarse muy claro, en los apartados correspondientes al transporte de extranjeros, que los solicitantes de asilo están exentos de los requisitos que la normativa sobre extranjería general exige para entrar en España, conforme lo estipula el mismo convenio de Schengen; como consecuencia de este principio, ni dichos solicitantes ni las compañías transportistas en las que viajan pueden ser objeto de sanción alguna por ese motivo.
Por otra parte, este tipo de sanciones atentan contra el derecho a pedir asilo reconocido en la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos, por cuanto que, en la práctica, se traslada de hecho a un transportista privado la determinación en origen de los criterios de admisibilidad de una solicitud de asilo, sin posibilidad de control jurisdiccional alguno.
Madrid, 18 de septiembre de 2000
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