Comisión Española de Ayuda al Refugiado - CEAR.
Análisis del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
1. Bases constitucionales de los derechos del extranjero.Título I. Derechos y libertades de los extranjeros.
El art.3 del texto de la reforma sostiene que:
"Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el titulo I de la constitución" y añade: "en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos" A continuación, en el apartado 3 de este mismo artículo se añade que "como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles".
La modificación propuesta en este artículo, que es básico para el reconocimiento de los derechos y libertades de los extranjeros en nuestro país, supone un serio retroceso. El punto básico de la reforma, que afecta a la posterior enumeración de los derechos y libertades de los extranjeros en España, es la nueva redacción del artículo 3. En el mismo, se cambia el titulo de "Igualdad con los españoles e interpretación de las normas", por "Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas". Esta nueva concepctualizacion del marco general de la Ley tiene una gran relevancia practica y afectará a la regulación concreta de los diferentes derechos, como pondremos de manifiesto mas adelante, en un sentido restrictivo.
La universalidad es uno de los rasgos distintivos de los derechos fundamentales, por lo que la modificación propuesta supone un claro recorte. Esto no significa que las leyes españolas dejen de regular los mecanismos y requisitos para el ejercicio de cada uno de los derechos, teniendo en cuenta la especificidad de los ciudadanos extranjeros, pero como regla general debería mantenerse que los extranjeros gozarán en España de todos los derechos reconocidos en el Titulo I de la Constitución "en igualdad de condiciones que los españoles"
El apartado primero del artículo 3, en el que se transcribe con modificaciones el artículo 13.1 de la Constitución, debería quedar redactado tal y como aparece en la misma sin ningún añadido ("los extranjeros gozaran en España de las libertades publicas que garantiza el presente Titulo, en los términos que establezcan los Tratados y la Ley"). En cualquier caso debe quedar claro que la redacción constitucional en la que se emplea el termino "todos" para hacer referencia a la titularidad de los derechos que declara, no puede en ningún caso ser alterado por las distinciones que introduce la reforma entre los extranjeros "residentes que se encuentren legalmente en España" o en situación irregular. La regulación legislativa sobre los derechos reconocidos a los extranjeros no puede afectar a la titularidad de los mismos. Otra cosa son las condiciones y requisitos que se impongan para desarrollar su ejercicio concreto. La diferencia de trato entre españoles y extranjeros, nunca puede afectar al contenido esencial de los derechos, de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional.
El mencionado artículo 3 propuesto en la reforma parece querer establecer que los extranjeros no son iguales a los españoles en lo que se refiere a la titularidad de los derechos del Título I, sino solo en el ejercicio de aquellos derechos que la Administración ha entendido deben reconocerse a los extranjeros como titulares de los mismos o concesiones del Estado.
No obstante, el significado del art. 3.1 del proyecto de reforma, por si mismo y en coherencia con el texto constitucional, define con toda claridad la naturaleza de los derechos constitucionales de los extranjeros, al margen de cualquier elemento de confusión o limitación añadida que quiera incorporarse a través del apartado 3 del mismo artículo. Así, pues, resulta que:
a) Los extranjeros son titulares de todos los derechos constitucionales del Título I, salvo de los derechos políticos sobre participación en los asuntos públicos y acceso a las funciones y cargos públicos reconocidos solo a los ciudadanos españoles en el art. 23 de la Constitución, a no ser que por tratado o ley se reconozca la reciprocidad sobre el derecho de participación en elecciones municipales (art. 13.2 CE). Los extranjeros gozarán de tales derechos en condiciones de igualdad con los españoles o en equiparación a ellos. Por supuesto, los extranjeros son considerados como personas y de ahí que se trate de derechos propios de los legales y de los irregulares. Una consecuencia importante es que no se podrá considerar como "actividad ilegal", a los efectos de las infracciones y sanciones previstas en el Título III, las actuaciones que los extranjeros irregulares lleven a cabo en el ejercicio de estos derechos.
b) Por otra parte, son derechos de configuración legal, como expresamente se señala en el mismo art. 13.1 de la Constitución y se recoge en el art. 3 del texto de reforma de la Ley presentado por el Gobierno.
c) Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional, tales derechos están integrados por un contenido constitucional esencial, igual para españoles y extranjeros. Es aquí donde se sitúa la igualdad y la equiparación de estos derechos entre españoles y extranjeros.
d) A partir de ahí, es decir, siempre que la configuración legal del precepto constitucional respete y no vulnere ese contenido fundamental del derecho, es perfectamente compatible con el mandato constitucional el libre establecimiento de diferencias legales de trato entre españoles y extranjeros por parte del legislador. Por ejemplo, el extranjero, cualquiera que sea su situación legal, es titular del derecho constitucional de asociación y sindicación y puede ejercerlo sin mas, haciéndose miembro de una asociación legal o de un sindicato. Con lo que se respeta el contenido esencial de estos derechos, pero el legislador, supuesto eso, puede reservar el derecho legal de promover asociaciones, solo a los españoles o incluso entre los extranjeros solo a los residentes, no a los irregulares, como hace el art. 8 del texto de la reforma. Lo mismo podrá decirse del derecho de sindicación y otros.
2. Sobre los derechos concretos de los extranjeros enumerados en el texto de la reforma.Derecho a la libertad de circulación (art. 5 del texto de la reforma)
- Se reconoce el derecho a la libertad de circulación a los extranjeros que se hallen legalmente, de acuerdo con lo establecido en el Título II de la reforma
Se podrán establecer medidas limitativas específicas en los casos de declaración de estado de excepción y sitio previstos en la Constitución y excepcionalmente, de forma individualizada, por parte del Ministerio de Interior, por razones de seguridad pública: presentación periódica, alejamiento de fronteras o núcleos de población.
El concepto de seguridad pública es muy amplio y, por tanto, muy discrecional. Por el principio de proporcionalidad entre el bien protegible y las medidas adoptadas y en evitación de aplicación de medidas desproporcionadas, indeterminadas y absolutamente discrecionales, las medidas excepcionales aplicables deberán referirse concretamente a alteraciones graves del Orden Público, no a la seguridad pública. Por otra parte, tales medidas han de ser individualizadas y además, motivadas y temporales.
La limitación a la libertad de circulación establecida en este articulo, aunque se considere excepcional y solo aplicable de forma individualizada, resulta demasiado imprecisa y atenta contra la seguridad jurídica de los extranjeros. La mención a loa seguridad publica debería cambiarse por "graves alteraciones del orden publico", añadiendo la necesidad de motivar la resolución que la imponga, la temporalidad de la medida adoptada y el tratamiento individualizado a cada sujeto de obligaciones jurídicas.
Derecho a la participación pública (art.6).
Como señala el art. 13.2 de la Constitución, solo los españoles son titulares de los derechos políticos reconocidos en el Art. 23 del texto constitucional, salvo lo que en atención a criterios de reciprocidad pueda establecerse por Tratado o ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales. El apartado 1 del Art. 6 del anteproyecto de reforma se limita al reconocimiento de este derecho político de los extranjeros residentes en España en as elecciones municipales en los mismos términos que la C.E., es decir, en el caso de que exista reciprocidad establecida en las Leyes o en los Tratados suscritos entre España y el país de origen del extranjero. Una reciprocidad que en cualquier caso, como puede deducirse de la propia C.E., solo debería de establecerse con aquellos países que garantizaran unas elecciones democráticas e incluso no debería de aplicarse en los países donde no se dan las garantías democráticas necesarias en las elecciones, aunque en otro tiempo pudieran existir tales garantías.
La anterior reciprocidad para la concesión del derecho político de sufragio en las elecciones municipales no debería tenerse en cuenta respecto a aquellos países con regímenes no democráticos, ya que esta exigencia supone de hecho un atentado adicional a la carencia de libertades en el país de origen del extranjero, quien encuentra limitadas sus posibilidades de participación política en España en función del régimen político imperante en su país de origen.
Por otra parte, en el art. 6.2. se reconoce a los residentes extranjeros empadronados el derecho a ser oídos en los asuntos que les conciernen, de acuerdo con la normativa contemplada en el Reglamento orgánico de las Corporaciones locales y en la Legislación del Régimen Local.
Por último, en el art. 6.4 se señala que los poderes públicos facilitarán el ejercicio de este derecho en los procesos electorales democráticos. Parece que se debería mantener el concepto de la vigente Ley que dice que los poderes públicos "favorecerán", en vez de "facilitar", que compromete mas a los poderes públicos. Es importante la aclaración de que se refiere a procesos democráticos, porque otra cosa equivaldría a apoyar los procesos de regímenes no democráticos.
Desde un punto de vista ético político, así como de la integración de los extranjeros, no estrictamente constitucional, la vigente Ley se ajusta mejor a la dinámica y al progreso actual de los derechos humanos en algunos países democráticos europeos, donde existe un fuerte movimiento de reconocimiento del derecho a voto de los extranjeros en las elecciones municipales. Así por ejemplo, en Holanda, Irlanda, Dinamarca y Suecia ha sido reconocido este Derecho y en otros países como Francia Bélgica, Italia y Alemania se han dado importantes pasos en esta dirección y en cualquier caso, existe un destacado debate publico sobre el tema. Es así como avanza la conquista de nuevos derechos humanos, no limitándose simplemente los que ya constituyen un patrimonio reconocido de la humanidad y de los pueblos reconocidos en las constituciones tratados y leyes, como parece que esta reforma pretende hacer en España. En eso consiste la profundización de la democracia.
Libertades de reunión y manifestación, de asociación y de sindicación y huelga (artículos 7, 8 y 11 del texto de la reforma)
El disfrute de los anteriores derechos y libertades en el texto de la reforma se atribuye solo a los extranjeros que se encuentren legalmente en España o sean residentes, mientras en la ley vigente se reconocen sin mas a los extranjeros que se encuentran en España. En efecto, se trata de derechos reconocidos en el Título I de la Constitución a todas las personas, legales e irregulares. Otra cosa es, según lo dicho anteriormente, que se puedan establecer algunas diferencias de trato entre españoles y extranjeros en general que no afecten al contenido constitucional esencial del derecho.
Si se mantiene el texto actual de la reforma en los términos en que se plantean estos derechos, CEAR seria uno de los promotores de un posible recurso de inconstitucionalidad interpuesto a través del Defensor del Pueblo.
Derechos sociales: Asistencia sanitaria, Educación, Trabajo, Vivienda, Reagrupación familiar.
a) Asistencia sanitaria (art. 12). Hay que destacar, en primer lugar, que se mantiene el derecho general a la asistencia sanitaria de todos los extranjeros, sean legales o irregulares, al igual que en el actual texto vigente de la Ley. Constituye un avance importante sobre anteriores disposiciones en una materia tan esencial.
b) Educación (art.9). Sin embargo, se ha producido una limitación importante en lo que se refiere al derecho a la educación. Respecto a este derecho y en comparación al tratamiento dado al mismo en la legislación de extranjería vigente en este momento, solo se mantiene en el art. 9.1 propuesto el derecho de los menores de 18 años, en las mismas condiciones que los españoles, a la educación básica, gratuita y obligatoria, así como a la titulación académica y el acceso al sistema público de ayudas y becas. Unicamente a los extranjeros residentes, apartado 2 del art. 9, se les reconoce el derecho a la educación no obligatoria, es decir, a los niveles de enseñanza no previstos en el anterior apartado 1
En esta materia, comparable en importancia a la sanidad por su papel en el desarrollo de la persona y de la sociedad, la CEAR entiende necesario el reconocimiento de este derecho a todos los extranjeros en situación legal, no solo residentes, y, también a los irregulares. Entendemos que debe ser reconocido al menos a los extranjeros legalizables, atendiendo al tiempo que llevan en España y a las posibilidades de legalización que ofrecen algunos preceptos de la misma reforma. Entre este colectivo destacan los menores con edad inferior a la establecida para la enseñanza obligatoria, que deberían tener derecho de acceder a la educación infantil, y los no residentes. Llama poderosamente la atención que, en contraste con la vigente Ley de extranjería, que reconoce el derecho a la educación a todos, residentes o no, en la reforma queden excluidos de este derecho, al menos, los más pequeños entre los menores que no han alcanzado la edad de la enseñanza obligatoria, así como los extranjeros adultos que, sin ser residentes, se hallan legalmente en España, como son, por ejemplo, los que tienen autorización de permanencia en España (art. 17.3 de la Ley de Asilo). Este es un derecho básico que debe aplicarse desde la perspectiva de la integración personal y social de los inmigrantes, en particular en aras de la convivencia intercultural, y desde la aportación profesional que unos inmigrantes debidamente formados pueden aportar al país que los recibe.
A nuestro parecer, la educación en todos sus niveles y al margen de las consideraciones estrictas y polémicas de carácter constitucional del problema, al igual que ocurre con la sanidad, pertenece ese grupo de derechos de la persona mas relacionados con su dignidad. En todo caso, no se puede hablar de política de "integración" de los extranjeros sin el reconocimiento general de este derecho y de otros similares a los extranjeros menores.
c) Derecho al trabajo (art.10). Se trata de una de las cuestiones mas importantes de la política de inmigración, que debe tener en cuenta las circunstancias actuales de España y la experiencia ya probada de la anterior política de extranjería. La inmigración que llega a España es una inmigración reducida en numero atendiendo a la población española, a diferencia de otros países europeos. Presenta la peculiaridad de que las condiciones y los hechos trágicos acaecidos en las rutas marítimas del Sur y de Canarias de acceso al país, en buena parte, por las dificultades que presentan esos pasos marítimos y por la falta de capacidad del Gobierno para ejercer un control sobre ellos, han producido ante la opinión publica el buscado efecto dado el tratamiento oficial y mediático con que se ha abordado esta realidad: una imagen distorsionada de la inmigración, la idea de "invasión", con todas las connotaciones que ello conlleva, y en definitiva, el que el Gobierno por el bien de los mismos inmigrantes, debe evitar por todos los medios esos flujos asociados a tragedias humanas y a peligros para nuestro pais. España, sin embargo, se haya en un momento de crecimiento previsiblemente durable y por razones demográficas y económicas necesita y necesitará durante estos próximos años mano de obra extranjera cualificada y no especializada, sin que afecte al paro de los españoles. La inmigración que llega es una inmigración de trabajadores. La política inmigratoria llevada a cabo hasta ahora ha tenido un componente predominantemente policial y de control de fronteras. La consecuencia es que se trata de una inmigración razonablemente controlable compuesta básicamente por trabajadores productivos y legalizables.
La CEAR entiende que no solo son titulares de este derecho los extranjeros autorizados a trabajar, como dice el art. 10 del texto de la reforma sino que conforme a lo establecido en el actual texto de la Ley, - " Los extranjeros tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, en los términos......." - este derecho debe ser reconocido al extranjero al margen de su situación legal, es decir, al margen de los mecanismos que establezca la legislación aplicable para el ejercicio de dicho derecho.
Una elemental coherencia interna del mismo texto de la reforma aconseja que no se limite este derecho a los extranjeros autorizados a trabajar. En efecto, los artículos 29.3 y 29.7 admiten y suponen dos situaciones de hecho: la existencia de irregulares legalizables en determinados supuestos y la existencia de irregulares que, por otra parte, con el fin de garantizar su supervivencia, están trabajando años, generalmente en la economía sumergida y excepcionalmente en algunas otras actividades no legales.
El texto actualmente en vigor, respecto al cual propone CEAR que sea mantenido, evitaría que estos trabajadores y otros muchos irregulares, la mayoría de los cuales son sobrevenidos, fueran objeto de explotación y en algunos casos minoritarios se vieran obligados o arrastrados por mafias a la realización de actividades ilícitas para poder sobrevivir. La larga experiencia sobre esta cuestión demuestra que en esta materia no bastan las medidas policiales y penales en contra de estas mafias y de estos empresarios, otra clase de mafia, sino que son igualmente necesarias alternativas penales preventivas y adaptadas a las actuales características de la inmigración y de las necesidades de nuestro país, entre las que destaca, junto a otras formulas de entrada de inmigrantes, una mayor flexibilidad en el acceso al trabajo de los inmigrantes, en particular los irregulares. La mejor manera de ofrecerles una salida, cortar de raíz que ciertos empresarios y las mafias organizadas se aprovechen del caldo de cultivo que les ofrece este "ejercito de reserva" de los irregulares, que ellos mismos fomentan para sus fines particulares y aprovechar estos recursos humanos que se hayan ya en España.
En este sentido, la CEAR considera que el actual texto de la reforma, por su estrechez de miras, propicia el desarrollo de tales situaciones ilegales, al igual que ha sucedido con la anterior Ley de Extranjería. Por el contrario la disposición del art. 10 de la reforma y de otros complementarios en esta materia de la vigente Ley de Extranjería, abre el camino, por medio de la regularización, a esa parte notable de trabajadores extranjeros que un sistema legal cerrado, como el que hemos conocido con anterioridad y ahora augura la reforma, produce.
d) Derecho a la Seguridad Social y al acceso a los servicios sociales.
Este derecho se reserva exclusivamente a los residentes y solo se reconoce, al igual que en la ley vigente, a "cualquier extranjero, cualquiera sea su situación administrativa, el derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas".
e) Derecho a ayudas en materia de vivienda (art. l3).
Aparece este derecho exclusivamente reservado a los residentes, a diferencia de la regulación contenida en ley de extranjería vigente que reconoce este derecho a los extranjeros que se encuentren en España y estén empadronados, sin realizar alusión alguna al carácter de residentes.
Capítulo II. Reagrupación familiar.Derecho a la intimidad familiar (art. l6).
En el art.16.1. del texto de la reforma se reconoce el derecho de los extranjeros residentes a la vida en familia y a la intimidad familiar, conforme a lo dispuesto en esta ley y los tratados internacionales. Se puede afirmar sin miedo a equivocación, a la vista de la Constitución y de los tratados internacionales, que los extranjeros irregulares también tienen derecho a la vida familiar y a la intimidad familiar
No parece que esta disposición sea acorde con el derecho constitucional a la vida familiar y a la intimidad personal y familiar recogido en el art. 18.1 ( y 39) de la Constitución, que parece referirse a la persona como tal, en el ámbito de su vida privada e íntima, sea cual fuere su situación administrativa.
Por otra parte, el artículo 16.2 del texto de la reforma únicamente reconoce a los residentes el derecho a reagrupar con ellos a los familiares reagrupables contemplados en el art. 17, introduciéndose de esta forma una seria limitación con relación al texto de la norma actualmente en vigor
No está claro en que se funda esta disposición que solo reconoce el derecho de reagrupar al extranjero residente en España y no a los familiares reagrupables del anterior previstos en el art. 17 y que se encuentran fuera de España. De acuerdo con la legislación actual, se trata de un derecho que corresponde tanto al residente en España como a los familiares reagrupables que se encuentran fuera de España, si cumplen los requisitos establecidos en la ley. En consecuencia, los reagrupables que, de acuerdo con el residente en España, quieran venir a España para vivir en familia tienen derecho a ejercer todas las actuaciones necesarias para ello y la Administración del Estado, por su parte, esta obligada a reconocer el ejercicio efectivo de tal derecho, en el marco de las disposiciones legales. El mismo anteproyecto de reforma gubernamental, en su artículo 63.2., a propósito de las resoluciones sobre extranjeros, reconoce el derecho de aquellos que se encuentran fuera de España a que puedan promover las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan en defensa de su derecho, a través de las representaciones diplomáticas y consulares españolas.
En tales circunstancias, además, a estos extranjeros reagrupables que se encuentran fuera de España y puedan promover las citadas actuaciones les asiste el derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 24 de la Constitución, que en su apartado 1 dice lo siguiente: "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión".
Obsérvese que lo anterior se refiere a la tutela judicial efectiva en la defensa tanto de los derechos como de los intereses legítimos de todas las personas, al margen de su nacionalidad o estatus jurídico. A mayor abundamiento, el apartado 2 del artículo 24 CE añade: "Así mismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado." Un derecho constitucional que el mismo anteproyecto gubernamental recoge en su artículo 18, aunque en referencia únicamente a los extranjeros que se hallen en España.
La cuestión de la tutela judicial efectiva reviste una gran importancia en relación a las actuaciones de los reagrupables que se encuentran fuera de España, - y no solo en el caso del reagrupante residente en España, como se pretende en el artículo 16.2 del anteproyecto -, por la sencilla razón de que tienen derecho a solicitar el visado de reagrupación familiar con todas las garantías pertinentes como, por ejemplo, la motivación de la resolución en caso de denegación del visado, asistencia letrada gratuita y en su caso poder recurrir ante el juez cualquier resolucion desfavorable.
Por último, deberían incluirse como familiares reagrupables a "cualquier otro familiar respecto del que se justifique la necesidad de autorizar su residencia en España por razones humanitarias", así como a "los familiares extranjeros de españoles", tal como sostiene la vigente ley de extranjería en los apartados e) y f) del art. 17, suprimidos en el texto del anteproyecto gubernamental.
Capítulo III. Garantías jurídicas.Los derechos constitucionales contemplados en este capitulo corresponden a toda persona, sean nacionales o extranjeros. Evidentemente son iguales para todos, pero, al mismo tiempo y sin menoscabo de esa igualdad, se puede afirmar que en la realidad constituyen una mayor necesidad para las personas más indefensas, como es el caso de los extranjeros inmigrantes y otros sectores semejantes marginales y excluidos.
Derecho a la tutela judicial efectiva (art.18 del anteproyecto y 24 de la Constitución).
En el artículo18 del anteproyecto se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva solo a los extranjeros que se hallen en España. Ahora bien, limitar el reconocimiento de este derecho únicamente a los extranjeros que se hallen en España, en concordancia con otros preceptos del mismo anteproyecto gubernamental, supone, como ya se ha indicado, en primer lugar y ante todo, una contradicción con el artículo 24 de la Constitución, que predica el derecho a la tutela judicial efectiva respecto de toda persona. Además, esta redacción se contradice con el contenido del artículo 63.2 del citado anteproyecto de reforma, ya mencionado, que reconoce a los extranjeros que no se encuentren en España la posibilidad de promover las actuaciones que procedan, a través de las representaciones diplomáticas y consulares españolas en el extranjero.
En conclusión, pues, el presente artículo 18.1 del anteproyecto resulta claramente inconstitucional en este punto y, por tanto, debe ser modificado, haciendo extensivo el derecho a la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución a toda persona, se encuentre dentro o fuera de España.
Por otra parte, debería mantenerse el actual tenor del art. 19.3 de la vigente Ley que establece que en los procedimientos administrativos en materia de extranjería previstos en el apartado 2 del mismo artículo estarán legitimadas para intervenir como interesadas las organizaciones representativas constituidas legalmente para la defensa de los inmigrantes. Esta misma legitimación habrá que extenderla a las organizaciones de defensa de los refugiados y de todas las demás personas susceptibles de protección reconocida en la Ley española de asilo y en los instrumentos jurídicos internacionales.
Frente a la desconfianza que destila el planteamiento del anteproyecto hacia las organizaciones sociales legalmente constituidas y consagradas a la defensa de los referidos colectivos, concordante con el importante recorte de competencias que parece se tiene el propósito de aplicar al Foro para la integración social de los inmigrantes, según se desprende del artículo 68 del anteproyecto gubernamental, surge la preocupación de que se inicia una nueva etapa en la que se quiere restar protagonismo y participación a estas organizaciones sociales, en contra de la dinámica de creciente participación y cooperación en esta materia seguida en estos últimos años entre la Administración y estas organizaciones sociales y que ha resultado altamente positiva para bien de la inmigración y los acogidos al derecho de asilo. Es lo que ha pretendido la vigente ley de extranjería en este punto, dando a esta participación un estatuto legal mas allá de la puntual voluntad o disposición de la administración.
Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
El anteproyecto presenta tres importantes limitaciones al ejercicio de este derecho por los extranjeros:
- Se limita el ejercicio a los extranjeros se hallen en España y les sean de aplicación los criterios establecidos en la Ley de asistencia jurídica, que excluye a los irregulares y contra cuya exclusión el Defensor del Pueblo tiene interpuesto un recurso de inconstitucionalidad. Debería incluirse en el texto de la reforma la atención jurídica tanto a regulares como a irregulares, sin aplicar los criterios de la Ley de asistencia jurídica gratuita, que están actualmente pendientes de resolución por el Tribunal Constitucional.
- La consecuencia de esa exclusión es en realidad la indefensión de los ciudadanos extranjeros carentes de recursos económicos. En efecto, entre los irregulares, algunos, los menos, pueden tener recursos y, por tanto, tienen posibilidades de disponer de asistencia letrada. Sin embargo, hay otros, la mayoría, que carecen de recursos económicos y, por tanto, atendiendo a su condición de irregulares, no tienen derecho a asistencia letrada gratuita. En tanto carentes de recursos, no pueden sufragar gastos de asistencia jurídica, por lo que se ven irremediablemente condenados a la indefensión, lo cual constituye de hecho una discriminación basada en meras razones económicas, aparte de aquella otra que constituye su exclusión por su condición de irregular.
- Por otra parte, el extranjero solo tiene derecho a la asistencia letrada gratuita en procedimientos administrativos y judiciales en caso de expulsiones. Quedan excluidos de este derecho, en consecuencia, los casos de devolución en frontera y los retornabais. La vigente ley de extranjería ha reconocido también el derecho de asistencia letrada gratuita a los extranjeros que son objeto de expulsión, denegación de entrada y salida obligatoria. No cabe duda de que la normativa contenida en la ley vigente ofrece mayores garantías a los extranjeros susceptibles de devolución y denegación de entrada, frente a la discreccionalidad plena de que había venido gozando este derecho hasta la entrada en vigor de la ley 4/2000 y frente a la discreccionalidad de que pretende seguir gozando en adelante en caso de llegar a entrar en vigor el actual anteproyecto gubernamental. Hasta la entrada en vigor de la ley 4/2000 se mantenía una acusada práctica de arbitrariedad por parte de la Administración en esta materia, lo que a su vez provocaba la indefensión de bastantes extranjeros. El proyecto gubernamental debería de respetar los términos en que plantea esta cuestión la vigente ley de extranjería, por ser mas garantista y respetuosa con los derechos humanos de estas personas y porque los abogados del turno de oficio de asistencia gratuita organizado por los Colegios de Abogados, en aplicación de la actual normativa, a raíz de la entrada en vigor de la actual ley, han demostrado su eficacia, sin haber producido los problemas administrativos y judiciales anunciados por la Administración.
Prohibición de entrada en España (art, 24 del texto de la reforma).
Establece el apartado 1 de este artículo: " No podrán entrar en España, (...) así como aquellos otros (extranjeros) que la tengan prohibida (la entrada) por otra causa (...)". Conforme al contenido del principio de legalidad, la norma debería decir: "(...) así como aquellos otros (extranjeros) que la tengan prohibida (la entrada) por otra causa legalmente prevista". El texto de la reforma carece de la mínima seguridad jurídica, dejando de hecho indefinidas las causas de denegación de entrada, que podrán ser establecidas al arbitrio de la Administración.
Expedición de visado (art.25).
En el apartado 5 del art. 25 del texto de reforma, se afirma que la denegación del visado solo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para la reagrupación familiar y para el trabajo por cuenta ajena. Según lo antes expuesto en este documento, en el punto referente a las reagrupaciones familiares, es deseable por necesario - tal y como figura en la regulación de la ley 4/2000 - que la reagrupación la pueda solicitar tanto el residente en España como el familiar reagrupable que se halla en el extranjero y que en ambos supuestos la denegación exija motivación expresa y la posibilidad de promover las actuaciones jurisdiccionales pertinentes, en su caso, con asistencia letrada gratuita.
Según el artículo 106 de la Constitución, los Tribunales deben controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de la misma a los fines que la justifican, lo que supone la motivación de sus actuaciones, según ha declarado en reiteradas ocasiones nuestro Tribunal Supremo, aunque existan intereses de Estado, sin que sea necesario para la administración desvelar en la motivación elementos que afecten a los intereses de Estado, como, por ejemplo, algunas cuestiones relacionadas con su soberanía.
Residencia permanente (art. 29.3 y 30.2).
En esta materia se constata un importante retroceso respecto a la regulación establecida en la Ley 4/2000. De un periodo exigido de permanencia de dos años para acceder a la regularización de los extranjeros en situación irregular, se exige en el texto de la reforma un periodo mas dilatado de cinco años.
Atendiendo a que los actuales flujos migratorios tienen como causa esencial la necesidad de trabajar, tanto para el extranjero como para el país receptor, los inmigrantes irregulares que se encuentran en España, estando trabajando, siendo susceptibles de integración y contando con el suficiente arraigo, deben contar con un mecanismo relativamente rápido de regularización con el fin de evitar la explotación laboral y las dificultades en el proceso de integración social. La CEAR se manifiesta a favor del mantenimiento del actual periodo de dos años de estancia para acceder a los mecanismos de regularización de extranjeros.
Título III. Infracciones en materia de extranjería y régimen sancionador.
En general, el anteproyecto ha pasado en esta materia de casi la inexistencia de la sanción de expulsión en la vigente ley de extranjería a una enorme ampliación de las infracciones susceptibles de sanción con esta medida al ampliarse los supuestos de faltas graves. Se establecen ciertos tipos graves de infracción con sanción - expulsión - desproporcionada en relación con la naturaleza de los casos que comprenden, cuyo ejemplo más notorio es lo dispuesto en el artículo 51. apartados a) y b) del texto de la reforma (estancia irregular y trabajar sin autorización administrativa). Esta materia, como, en general, todo el sistema punitivo, debe estar rigurosamente sujeta al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
En esa misma línea, en el art. 50. a) del texto de la reforma se considera infracción leve la omisión o retraso en la comunicación de cambios relacionados con la nacionalidad, el estado civil, etc. La infracción se justificaría por la importancia del bien jurídico que protege. Ahora bien, ¿qué bien se lesiona, por poner uno de los ejemplos que concurren en el apartado, con la omisión o retraso en la comunicación de los cambios habidos en el estado civil?. Conviene recordar que los cambios en el estado civil son inscritos de oficio en el Registro Civil, registro público cuyos efectos se extienden precisamente debido a la publicidad de su contenido.
Por otra parte, en el artículo 52.a) del anteproyecto se definen como graves las actividades contrarias al orden público, la seguridad interior y exterior del Estado, a los intereses españoles y aquellas que afecten a las relaciones con otros países. Las actividades contrarias al orden publico o que afecten a la seguridad del Estado están establecidas en la normativa penal, pero el resto de actividades enumeradas, no pueden aparecer relacionadas de forma genérica e indeterminada. Dicha definición puede ocasionar la existencia de una norma sancionadora en blanco, lo que atenta contra el principio de legalidad en materia de infracciones. Algo semejante sucede en el artículo 51, c) cuando se habla por ejemplo, de ocultación dolosa, concepto absolutamente indeterminado, contrario al principio de legalidad.
Nota complementaria sobre el derecho de asilo (art 52).En primer lugar, debería de dejarse muy claro, en los apartados correspondientes al transporte de extranjeros, que los solicitantes de asilo están exentos de los requisitos que la normativa sobre extranjería general exige para entrar en España, conforme lo estipula el mismo convenio de Schengen; como consecuencia, ni dichos solicitantes ni las compañías transportistas en las que viajan pueden ser objeto de sanción alguna por ese motivo.
Por otra parte, en el último párrafo del apartado h) del artículo 52 se dispone que no se considerará infracción a la presente Ley el hecho de transportar hasta la frontera española a un extranjero que, habiendo presentado sin demora su solicitud de asilo, ésta le es admitida a trámite, según lo establecido en el artículo 4.2 de la vigente ley de asilo. Penalizar a un solicitante de asilo en estas condiciones, por el hecho de no haber presentado en plazo su solicitud conforme al artículo 4.2 de la ley de asilo y no haber sido admitida a trámite, constituye la aplicación de una infracción y en su caso una sanción en el anteproyecto de carácter retroactivo que atenta contra el derecho de pedir asilo, que en las conclusiones de Tampere se reconoce su carácter absoluto, así como prejuzga en su caso cualquier resolución judicial al respecto.
5 de julio de 2000.
Comisión Española de Ayuda al refugiado - CEAR.
Nota Documental: Extracto del informe elaborado por la Comision Española de Ayuda al Refugiado - CEAR.
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