Equipo Nizkor - Auto acordando la prisión provisional eludible mediante pago de fianza a Carme Forcadell.

Recurso N°: 20907/2017

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO

CAUSA ESPECIAL
N°: 20907/2017

Fallo/Acuerdo: Auto Texto Libre
Procedencia: FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
Fecha Auto: 09/11/2017
Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: Pablo Llarena Conde
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por: FSM

Auto resolviendo sobre la situación personal de D.ª María Carme Forcadell Lluis, D. Lluís Corominas Díaz, D. Lluis Guinó i Subirós, D.ª Anna Isabel Simó Castelló, D.ª Ramona María Barrufet i Santacana, y D. Joan Josep Nuet i Pujals.

Causa Especial N°: 20907/2017
Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: Pablo Llarena Conde
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO

Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.:
D. Pablo Llarena Conde

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil diecisiete.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2017, se recibió en el registro general de este Tribunal Supremo querella formulada por el Fiscal General del Estado por delitos de rebelión, sedición y malversación contra Dª Carme Forcadell i Lluis, Presidenta del Parlament de Cataluña, y contra los siguientes miembros de la Mesa del citado Parlament: D. Lluís María Corominas i Díaz, Vicepresidente primero entre el 22 de octubre de 2015 y el 25 de julio de 2017 y desde el 17 de ese mismo mes, presidente del grupo parlamentario Junts pel Sí; D. Lluis Guinó y Subirós, Vicepresidente primero desde el 25 de julio de 2017; Dª Anna Simó i Castelló, Secretaria primera; Dª. Ramona Barrufet i Santacana, Secretaria cuarta; y contra D. Joan Josep Nuet i Pujals, Secretario Tercero de la Mesa.

Con la excepción de este último, la querella se dirige contra todos los citados en su condición de miembros de la Diputación Permanente del Parlamento.

SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 20907/2016, por providencia de 30 de octubre de 2017 se designó ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido al Magistrado Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez; acordándose por providencia de la misma fecha que pasaran las actuaciones al Magistrado ponente para que propusiera a la Sala la resolución que corresponda.

TERCERO.- Por resolución de fecha 31/10/2017, la Excma. Sala Segunda, acordó:

1°) Declarar la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento por los delitos de rebelión, sedición y malversación contra Dª Carme Forcadell i Lluis, D. Lluís María Corominas i Díaz, D. Lluis Guinó y Subirós, Dª Anna Simó i Castelló, Dª. Ramona Barrufet i Santacana, D. Joan Josep Nuet i Pujals. Asimismo hacer extensiva esa competencia, para el caso en que el Magistrado instructor así lo considere oportuno, respecto de aquellas otras causas penales actualmente en tramitación y que puedan referirse a hechos inescindibles respecto de los que han sido inicialmente atribuidos a los querellados.

2°) Designar Instructor, conforme al turno establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, a quien se le comunicará dicha designación a los efectos oportunos.

CUARTO.- En el día de hoy se ha recibido declaración y se ha celebrado la comparecencia prevista en el art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con los investigados D.ª María Carme Forcadell Lluis, con D.N.I. 40908744R, nacida el 29 de mayo de 1955 en Xerta (Tarragona), hija de Enrique y de Carmen, D. Lluis Corominas Díaz, D.N.I. 33864868J, nacido el 14 de febrero de 1963 en Castellar del Vallés (Barcelona), hijo de Antonio y de Trinidad, D. Lluis Ginó i Subirós, D.N.I. 40307583Z, nacido el 29 de mayo de 1969 en Besau (Gerona), hijo de Juan y de Dolores, D.ª. Anna Isabel Simó Castelló, D.N.I. 38442140D, nacida el 26 de julio de 1968 en Els Alamus (Lleida), hija de Miguel y de Josefina, D.ª Ramona María Barrufet Santacana, D.N.I. 40871490F, nacida el 9 de octubre de 1959 en Juneda (Lleida), hija de Isidro y de Josefa, y D. Joan Josep Nuet i Pujals, D.N.I. 39858024R, nacido el 6 de agosto de 1964 en Reus (Tarragona), hijo de Juan y de Monserrat, en cuyo desarrollo el Ministerio Fiscal ha solicitado la prisión provisional comunicada y sin fianza para María Carme Forcadell, Lluis Corominas, Lluis Guinó y Anna Isabel Simó, la prisión provisional eludible con fianza para Ramona María Barrufet, y la libertad provisional, con obligación de comparecencias apud acta quincenales para Joan Jose Nuet. Las defensas de los investigados soliciten que no se adopte ninguna medida respecto de los mismos y aportan documentación acreditativa de su situación de arraigo y de capacidad económica de todos ellos. Los investigados Sra. Forcadell, Sr. Guinó, Sr. Corominas y Sra. Simó manifiestan que están a disposición del Tribunal, tal y como quedan constancia en el acta levantada al efecto.

II. RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Recogiendo una profunda y extensa doctrina constitucional, la LO 13/2003, de 24 de diciembre, reflejó en nuestro ordenamiento procesal el principio de excepcionalidad que rige la adopción de la medida cautelar de prisión (art. 502), exigiéndose en el artículo 503 de la LECRIM, la concurrencia y exteriorización de los dos presupuestos que la determinan, concretamente: la fundada sospecha de participación del encausado en una determina infracción penal o en unos hechos aparentemente delictivos, y el riesgo de que alguna de las finalidades esenciales del proceso pueda malograrse como consecuencia de una inactividad judicial presente.

En todo caso, y puesto que la adopción de una medida cautelar personal entraña un sacrificio del derecho fundamental a la libertad, su validez constitucional se subordina a una línea rectora de proporcionalidad definida por los valores de: a) Idoneidad de la medida, en el sentido de ser adecuada al fin u objetivo que con ella se pretende; b) Subsidiariedad, sin que deba recurrirse al sacrificio del derecho individual cuando exista otro modo de actuar que, siendo igualmente operativo para la finalidad que se pretende, resulte menos restrictivo de los derechos de quien soporta la limitación y c) Que exista una razonable correspondencia entre el perjuicio individual vinculado a la medida y el valor jurídico que de su aplicación se pretende.

En su escrito de querella, la Fiscalía General del Estado expresa unos hechos que entiende pueden ser constitutivos de un delito de rebelión del artículo 472 del Código Penal y, tras recibirse declaración a los investigados sobre su participación en aquellos, sostiene el Ministerio Fiscal que existen indicios de su responsabilidad como autores, y reclama que se acuerde su prisión provisional, para así evitar los riesgos de fuga, reiteración delictiva y eventual destrucción del material probatorio. Una pretensión a la que se oponen los investigados, que expresan la inviable subsunción de los hechos en el tipo penal referido, al tiempo que niegan que su intervención en los hechos permita construir ningún tipo de responsabilidad penal o que pueda tener un mayor alcance que el delito de desobediencia a la autoridad. Añaden, por último, que no concurren los riesgos invocados por el Ministerio Público.

SEGUNDO.- Es evidente la imposibilidad de realizar un juicio cerrado de calificación jurídica de los hechos, cuando la investigación arranca. Corroborar de una manera consistente que se han producido las acciones u omisiones que se entienden típicas, aclarando las circunstancias que las han rodeado, desvelando el comportamiento concreto de los investigados, y los muy diferentes matices que pueden influir en el proceso de subsunción de los hechos en los diferentes preceptos penales, no puede alcanzarse sino después de practicadas las diligencias de investigación que le son conducentes (art. 299 LECRIM). Pese a ello, las decisiones que necesariamente se adoptan en los momentos iniciales del proceso, exigen de un respaldo fáctico y jurídico que, aunque refleje el estado embrionario de la investigación, no puede ser reemplazado por simples conjeturas o por meras sospechas, y menos aun cuando estas premisas han de servir de soporte para la restricción de alguno de los derechos esenciales de los sometidos a proceso.

Desde esta observación circunstancial e interina de los hechos objeto de querella, y sin perjuicio de que las acreditaciones fácticas puedan ir conduciendo a sustentar una calificación divergente, se constata la concurrencia inicial de todos elementos que precisa la calificación de rebelión que el Ministerio Fiscal sustenta en su querella.

TERCERO.- El artículo 472 del Código Penal, contempla como autores del delito de rebelión, a los que "se alzaren violenta y públicamente''" para lograr la consecución de alguno de los fines expresamente previstos en dicho precepto, entre los que se encuentra, "declarar la independencia de una parte del territorio nacional" (art. 472.5°) y "sustraer a cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del gobierno" (art. 472.7).

Estas dos finalidades se sostienen en la presente querella, si bien, es la intencionalidad de desmembrar la integridad territorial la que cuenta con un suficiente soporte acreditativo para este estado inicial del proceso. De un lado, por la notoriedad que tiene cual era el objetivo político que se ha perseguido, que los propios querellados admiten, si bien expresando que buscaban que se alcanzara en un marco pactado con el Estado. De otro lado, desde las distintas resoluciones parlamentarias y judiciales que tienen relación con el proceso, las cuales pueden ser evaluadas por haber sido publicadas en sus correspondientes boletines oficiales, sin perjuicio de la incorporación futura al procedimiento, y si observamos -entre muchas otras- la Resolución 1/XI, de 9 de noviembre de 2015, del Parlamento de Cataluña, apreciamos que la Cámara autonómica expresamente proclama que "el mandato democrático obtenido en las pasadas elecciones del 27 de septiembre.... apuesta por la apertura de un proceso constituyente no subordinado", al tiempo que compromete -en su apartado segundo- "el Inicio de un proceso de creación del Estado catalán independiente en forma de república (...)".

CUARTO.- Así pues, al momento en que debe adoptarse la decisión sobre medidas cautelares respecto de los querellados, el elemento que debe perfilarse para evaluar si los hechos investigados pueden tener encaje en el delito de rebelión, es si para lograr que la Comunidad Autónoma se constituyera como una república independiente, se instrumentalizó (o se pretendía utilizar) el alzamiento violento y público, que el tipo penal describe.

QUINTO.- La cuestión debe analizarse, en evaluación racional, desde los elementos objetivos con los que ahora se cuenta. Lo que, a juicio de esta instrucción, obliga a efectuar una reflexión sobre cuál era el método que realmente tenían previsto utilizar los querellados para alcanzar su objetivo.

En esta tarea de prospección racional, como primera premisa, debe excluirse que los querellados aspiraran a lograr la independencia del territorio por las vías legales. Jamás pudo llegar a configurarse esa convicción sobre la corrección jurídica del proceso, vistas las muy numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional en las que expresamente se proclamó su contradicción con nuestra Norma Suprema; decisiones que fueron incluso notificadas personalmente a la Presidenta del Parlamento de Cataluña, a cada uno de los miembros integrantes de la Mesa del Parlamento, al Presidente del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, y a cada uno de los consejeros con los que se integra este Gobierno.

Existe numeroso material documental oficialmente publicado que así lo refleja. La anteriormente mencionada Resolución 1/XI, del Parlamento de Cataluña, en la que se hablaba de iniciar un Proceso Constituyente no subordinado, fue impugnada ante el Tribunal Constitucional que, en su Sentencia 259/2015, de 2 de diciembre, declaró que el Parlament de Catalunya se atribuía una soberanía superior a la que deriva de la autonomía reconocida por la Constitución a las nacionalidades que integran la Nación española, y remarcaba que la Cámara autonómica no podía erigirse en fuente de legitimidad jurídica y política, hasta arrogarse la potestad de vulnerar el orden constitucional que sustenta su propia autoridad.

Pese a ello, menos de dos meses después, el 20 de enero de 2016, el Parlamento de Cataluña aprobó su Resolución 5/XI, para la creación de una Comisión de Estudio del Proceso Constituyente, y una semana después, el 28 de enero de 2016, implantó y puso en funcionamiento la Comisión de Estudio recién concebida, la cual elaboró unas conclusiones antes de que el Tribunal Constitucional hubiera resuelto, de manera definitiva, el recurso que se interpuso contra la creación de la Comisión. El pronunciamiento tuvo lugar por ATC 141/2016, de 19 de julio, que rechazó la constitucionalidad de esa actividad, por ir en contra de lo dispuesto en la sentencia primeramente indicada. De este modo, el Auto se dictó a la vista de las conclusiones adoptadas por la Comisión que, sintéticamente expresaban: a) Que no hay un derecho a decidir por el pueblo catalán, dentro del marco jurídico constitucional y legal español; b) Que el ejercicio de tal derecho a decidir sólo resultaba posible mediante la vía de la desconexión; c) Que Cataluña tenía legitimidad para comenzar un proceso constituyente; y d) Que en dicho proceso deberían contemplarse tres fases distintas: Una primera fase participativa, en la que debía buscarse una reflexión y debate en un foro social amplio; una segunda fase de desconexión, en la que se proyectaba aprobar las leyes de desconexión, así como la aplicación de un mecanismo unilateral democrático que sirviera de activación para conducir a, una tercera y última fase, en la que se convocarían elecciones constituyentes.

El Tribunal Constitucional, además de anular esta Resolución por los motivos expuestos, advertía a los poderes implicados y a sus titulares, especialmente a la Mesa del Parlamento, de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir los mandatos.

Pese a ello, una semana después, el 27 de julio de 2016, la Presidenta del Parlament aceptó -en su declaración ha indicado que por indicación del propio Pleno- que se debatieran las conclusiones de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente para, una vez que se decidió, plantear una votación en la que fueron aprobadas las conclusiones, dando lugar a la Resolución 263/XI del Parlamento.

También la Resolución en la que se aprobaron las conclusiones de la Comisión de Estudios fue impugnada ante el Tribunal Constitucional, que el 1 de agosto del 2016 suspendió su ejecutividad, y que dictó el Auto 170/2016, de 6 de octubre, en el que declaró la nulidad de la nueva Resolución, por no ser constitucionalmente admisibles las Conclusiones aprobadas, ordenando su notificación a los mismos destinatarios y requiriéndoles para que impidieran o paralizaran cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir su pronunciamiento.

Pese a los pronunciamientos primeros del Tribunal Constitucional, y estando suspendida la Resolución del Parlamento de Cataluña 263/XI, el 4 de octubre de 2016, la Mesa del Parlament, con los votos favorables de los querellados, admitió a trámite dos propuestas, respectivamente referidas, a un referéndum vinculante sobre la independencia de Cataluña, y a abordar un proceso constituyente. Ambas propuestas fueron votadas y aprobadas, dando lugar a la Resolución del Parlamento 306/XI.

Sobre el referéndum, la Resolución 306/XI proclamaba el derecho de autodeterminación de Cataluña e instaba al Gobierno de la Comunidad Autónoma a que procediera a su organización, creando el propio Parlament una Comisión de Seguimiento. Respecto del Proceso Constituyente, la misma Resolución instaba al Gobierno de la Generalidad: a crear un Consejo Asesor, a fijar un calendario constituyente, a aportar los recursos necesarios, y a amparar la deliberación y decisión que pudiera surgir de dicho proceso; no sin que el Parlament asumiera, por su parte, crear una Comisión de Seguimiento del Proceso Constituyente, y asumir el compromiso de instar al Govern para que se proveyera de las herramientas precisas para convocar elecciones constituyentes en los 6 meses siguientes al referéndum de autodeterminación, en la eventualidad de que arrojara un posicionamiento favorable a la independencia.

Nuevamente, el ATC 24/2017, de 14 de febrero, declaró la nulidad de esta Resolución 306/XI, por responder al mismo propósito de desarrollar un Proceso Constituyente y de declarar la república independiente que se ha referido en las anteriores Resoluciones. Y nuevamente acordó que su decisión se notificara, con los requerimientos que también se han expresado en la descripción de estas.

Pese a ello, tres días después de la publicación de este Auto en el BOE, el Parlament aprobó la Ley 4/2017, de presupuestos de la Generalitat de Cataluña, en la que se incluyeron diversas partidas para gastos electorales y consultas, además de una Disposición Adicional 40 que establecía la obligación del Govern de habilitar partidas para el proceso referendario sobre el futuro político de Cataluña, acordado por Resolución 306/XI.

Con estos antecedentes, a los que se une la STC 51/2017, de 10 de mayo, que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1 a 30, 43 y 45 de la Ley catalana de Consultas Populares, y la STC 90/2017, de 5 julio, que declaró la inconstitucionalidad de las partidas presupuestarias incluidas en la Ley 4/2017, de presupuestos, así como de su Disposición Adicional 40, en fecha de 31 de julio de 2017 se presentó en el Parlamento de Cataluña la Proposición de Ley del referéndum de autodeterminación, con efectos vinculantes, en la que se contemplaba la creación de una Sindicatura Electoral de Cataluña, fijándose que "si en el recuento de los votos válidamente emitidos hay más afirmativos que negativos, el resultado implica la independencia de Cataluña", por lo que procedería el Parlament "dentro de los dos días siguientes a la proclamación de los resultados oficiales por la Sindicatura Electoral" a "efectuar la declaración formal de la independencia de Cataluña, concretar sus efectos e iniciar el proceso constituyente" (art. 4).

Igualmente, el 28 de agosto de 2017, se presentó en el registro general del Parlament de Catalunya, una Proposición de ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la república, por la que, para la eventualidad de ser el resultado del referéndum favorable a la independencia, se constituía la república independiente de Cataluña y se regula -con minucioso detalle- cuales habían de ser los presupuestos, principios y resortes de su funcionamiento inicial.

Pese a los informes del Letrado Mayor del Parlament y de su Secretario General, que expresaron que la admisión a trámite de ambas Proposiciones de Ley resultaba contraria a las resoluciones del Tribunal Constitucional antes indicadas, así como conculcadora de los requerimientos expresamente realizados a la Mesa del Parlament para que impidieran o paralizaran cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir la nulidad de las resoluciones parlamentarias que estas nuevas Proposiciones de Ley desarrollaban, en la mañana del día 6 de septiembre de 2017, con los votos favorables de los querellados, la Mesa del Parlamento de Cataluña incluyó dichas Proposiciones de Ley en el orden del día, y dio curso a la iniciativa legislativa, resultando ambas aprobadas como Leyes 19/2017 y 20/2017.

Es pues evidente, que nunca los promotores del Procedimiento para la independencia, pudieron confiar que su objetivo prosperara por la senda legal.

SEXTO.- Consecuentemente, los querellados sólo podían aspirar a conseguir sus aspiraciones mediante dos instrumentos.

El primero consistiría en una vía negociada con el Gobierno estatal. En todo caso, la posibilidad queda desvirtuada, no sólo porque el artículo 2 de la CE dispone (como el TC subrayó) que "La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles", sino porque el supuesto pacto de independencia es incompatible con lo que realmente se hizo, pues se optó por realizar un referéndum, sabiendo de su ilegalidad y de la prohibición de su celebración, y conociendo además que si el resultado mayoritario de los votantes era favorable a la independencia, se iba a proceder, inexorablemente y sin negociación ninguna, a la constitución de una república independiente, tal y como finalmente aconteció, por más que se introdujera como declaración previa a la que era la Resolución jurídica del Parlament. La idea de actuar con sujeción a un pacto, es irreal.

Por ello, el único instrumento restante para lograr la independencia, es el que tuvo que orientar la actuación que se investiga.

SÉPTIMO.- Como se recogió en la Resolución 263/XI del Parlamento de Cataluña, el proceso de independencia consistía en desarrollar una legislación paralela que -fuera del ordenamiento español- permitiera justificar el proceso decisorio y constituyente que se pretendía.

En todo caso, puesto que el resultado que iba a aportar, no podía contar con el reconocimiento del ordenamiento jurídico vigente en España (y el Tribunal Constitucional así lo había expresado), resulta fundada -a los meros efectos de instrucción- la consideración acusatoria de que la intención de los impulsores del proceso, no podía ser otra que alcanzar una situación de hecho, para después, lograr imponer su aceptación política. Dicho de otro modo, dado que la viabilidad política de una nueva realidad nacional no podía lograrse con la actuación legislativa y gubernativa desplegada, se muestra factible, como sostiene la querella, que se contemplara que el resultado sólo sería alcanzable mediante la incorporación de un nuevo elemento, concretamente, una movilización ciudadana que exigiera la permanencia del nuevo orden implantado, y que lograra su propósito mostrando una determinación generalizada y explícita, al tiempo que férrea e inflexible ante cualquier otra alternativa.

La incorporación de la movilización ciudadana como instrumento que permitiría la consecución del objetivo secesionista, cuenta con determinados elementos de soporte que, con la firmeza que puede exigirse en los albores de la investigación, alejan la idea de que pueda tratarse de un planteamiento meramente especulativo.

Así, el 30 de marzo de 2015, se acordó una hoja de ruta del proceso de independización, no sólo por los partidos políticos CDC y ERC, sino también por las entidades Ommiun Cultural y Asamblea Nacional Catalana (entonces presidida por D.ª Carme Forcadell), así como la Asociación de Municipios para la Independencia (AMI): (http://www.lavanguardia.com/politica/20150330/54428571328/cdc-erc-anc-omnium-proclamar-independencia-27s.html), http://www.eldiario.es/catalunya/politica/claves-independentista-firmada-CDC-ERC_0_3 72013691.html.

Días después, el 12 de abril de 2015, la ANC elaboró un documento fijando su concreta vía de actuación para los años 2015 y 2016. Dado que se planteaba el escenario de celebrar elecciones plebiscitarias y constituyentes, se decía que ante la posibilidad de que la Generalidad de Cataluña fuera "intervenida políticamente y jurídicamente por el Estado español y/o algún partido soberanista ilegalizado", se afirmaba que en esos escenarios "la ciudadanía emerge como el agente político que impulsa el proceso de independencia", si bien, como indica la Sra. Forcadell en su declaración, el documento añadía que las movilizaciones públicas habían de ser siempre pacíficas.

De este modo, puede apreciarse que el planteamiento que sustenta la querella, había sido reflejado por los medios de comunicación, más de dos años antes de que sobreviniera el desenlace que se enjuicia. El engranaje y la coordinación entre unas iniciativas legislativas, otras ejecutivas y la movilización ciudadana, para hacer de todas ellas un único instrumento adecuado para la consecución de los fines secesionistas, se visualiza al observar la naturaleza de las entidades que -años antes del parcial estallido social actual- suscribieron la hoja de ruta para la independencia.

Siendo legítimo el apoyo de los ciudadanos a una idea de independencia, lo que no puede excluirse (y menos en el estado actual de la instrucción) es la importancia que los impulsores del proceso pudieron dar a esta movilización, así como su consciente instrumentalización, orientándola a que fuera precisamente el elemento que forzara el reconocimiento político del estado de hecho que iba a impulsarse.

OCTAVO.- Configurados los indicios respecto a cuál era la finalidad perseguida, y también los indicios sobre cuáles eran los instrumentos previstos para conseguirlo, resta el análisis de si los hechos investigados pueden contener el alzamiento violento y público que contempla el artículo 472 del Código Penal.

Las defensas sostienen, en esencia, que el hacer de los querellados y de quienes compartían responsabilidades con ellos, nunca ha buscado actuaciones violentas, llamando expresamente a que cualquier movilización pública discurriera de manera completamente pacífica. Defienden así que no concurre la violencia que el tipo penal exige, por más que su voluntad estuviera encaminada a la consecución de la independencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Debe exponerse, en primer término, que la violencia que el legislador ha plasmado en el artículo 472 del CP, no hace sino adjetivar el alzamiento que requiere el delito de rebelión, sin que la redacción del precepto atribuya a esta violencia una sustantividad propia y singularizada. Nuestro código penal exige para el delito de rebelión, de un alzamiento violento y público. La esencia del ilícito es, por tanto, un levantamiento público, siempre que sea colectivo y violento. Por lo que, como se ha recogido en opiniones bien divulgadas, el artículo excluye de relevancia penal a aquellos casos -ínsitos en una sana vida en democracia- en los que la movilización ciudadana es mera manifestación de una ideología, por más que conduzca a reclamaciones, exigencias o, incluso, protestas contra las actuaciones o los planteamientos que la desatienden.

Pero eso no quiere decir que para que el alzamiento público sea violento, resulte exigible que incorpore hechos lesivos o dañosos contra personas o bienes, sino que se manifiesta también el alzamiento violento cuando integra la ostentación de una fuerza y se muestra la disposición a usarla. Y es precisamente esta primaria concepción, la que hace que el código penal contemple que, si el alzamiento violento y público, se integra además por esgrimir armas o por realizar combates, trasciende el tipo básico del delito de rebelión y justifica una modalidad comisiva agravada.

Se entiende así que el alzamiento es violento, cuando el levantamiento se orienta de modo inequívoco a intimidar a los poderes legalmente constituidos, bien mediante el ejercicio activo de una fuerza incluso incruenta, bien mediante la exteriorización publica y patente de estarse dispuesto a su utilización, por existir una determinación de alcanzar "a todo trance", los fines que contempla el artículo 472 del Código Penal. Es esta singularidad la que integra el alzamiento violento y público que analizamos, alejándose así, bien claramente, de las manifestaciones y reclamaciones colectivas inherentes a los sistemas democráticos y constitucionales actuales.

NOVENO.- En la resolución que da inicio a este procedimiento, destacaba la Sala de Admisiones de este Tribunal, que el delito de rebelión es un delito tendencial y que presenta una configuración plurisubjetiva o de intervención múltiple, que hace de la rebelión una realidad delictiva esencialmente acorde con el reparto de funciones entre sus distintos partícipes.

De este modo, la interna y personal renuncia al uso de la violencia que el día del referéndum, o en los días posteriores, acompañó a los miles de individuos que integraron una reacción pública, no excluye necesariamente la responsabilidad de los excepcionales sujetos que tenían una determinación diferente, como tampoco excluye la responsabilidad de quienes -para conseguir las finalidades que el delito de rebelión contempla- se sirven del alzamiento y se aprovechan de la sugerencia razonable de que la violencia puede llegar a ser ejercida de manera incontrolable.

La querella sugiere que el instrumento final para la consecución de la independencia, fue aprovecharse de la determinación que pudiera exhibir una parte importante de la población. La posibilidad de que se previera este instrumento y que se concibiera impulsar el proceso exhibiendo esta fuerza, con la finalidad de forzar a una actuación gubernamental que facilitara la formación del nuevo Estado, es una posibilidad que, de conformarse sólidamente en el proceso, puede sustentar el grave reproche penal, en los términos que se han expuesto, por más que la mayor parte de los ciudadanos congregados actuaran únicamente impulsados por su convencimiento ideológico y estuvieran firmemente comprometidos en evitar cualquier tipo de agresión.

De hecho, por más que resulta evidente que el civismo acompañó a las decenas de miles de ciudadanos que se movilizaron ante los numerosos llamamientos públicos que recibieron (de lo que es prueba incontestable los limitados efectos lesivos y dañinos surgidos de unas movilizaciones multitudinarias), la querella destaca los numerosos vestigios que existen de que se infiltraron muchos comportamientos agresivos.

La ocupación organizada de calles por centenares de tractores; incluyendo el bloqueo del edificio de la Delegación del Gobierno de Cataluña; el asedio de edificios pertenecientes a la Administración del Estado; el aislamiento de agentes o de la comisión judicial que realizó el registro de la Consejería de Economía; el impedimento por numerosos individuos de que se realizara en registro en la entidad Unipost; el asedio de los hoteles donde se alojaban los integrantes de las fuerzas del orden; los cortes de carreteras y barricadas de fuego; las amenazas a los empresarios que prestaran soporte a los servicios del Estado; o algunas de las murallas humanas que defendían de manera activa los centros de votación, haciendo en ocasiones recular a las cuerpos policiales, o forzando a estos a emplear una fuerza que hubiera resultado innecesario de otro modo; son una clara y plural expresión de esta violencia. Como lo son también las barricadas que se levantaron para proteger esos mismos centros de votación; o el apedreamiento de algunos vehículos policiales, o incluso la destrucción total y vandálica de varios automóviles de la dotación policial.

Todos estos comportamientos expresan el violento germen que arriesgaba expandirse. Y la querella, como se ha expuesto, aporta el soporte que permite inferir que fueron conscientemente instrumentalizados para la obtención de la secesión, desde varios parámetros: a) Porque las movilizaciones se contemplaron siempre como uno de los elementos del proceso de independencia; b) Porque existió desde un principio, una hoja de ruta convenida entre los responsables políticos autonómicos, los responsables municipales y las asociaciones ciudadanas independentistas; c) Porque muchos de estos representantes han llamado permanentemente a la movilización colectiva (incluyendo la resistencia activa), en los periodos más cruciales del proceso, d) Porque el proceso no contaba con otro instrumento de imposición de la situación de hecho creada, que la amenaza de una determinación popular que -de ser contrariada- podía resultar incontrolable y e) Porque aunque todos los investigados han declarado hoy que no presenciaron ningún acto violento, sí admiten haber visto reflejados en los medios, alguno de los hechos anteriormente expuestos, sin que modificaran su comportamiento posterior con respecto al proceso de independencia.

En estas condiciones, no está carente de fundamento la pretensión acusatoria de que los promotores de la independencia podrían haberse servido de estos puntuales focos violentos, y de una movilización decida y pacífica mucho mayor, para exhibir los movimientos populares como la espoleta de una eventual explosión social que ellos podían modular y, por tanto, como la violencia coactiva para la consecución de sus fines.

DÉCIMO.- Lo expuesto anteriormente no excluye la posibilidad de que los hechos puedan integrar figuras delictivas de menor rigor punitivo que el delito de rebelión expuesto.

Todos los investigados han referido que nunca tuvieron la intención de desarrollar un proceso que englobara actos de violencia (el propio Sr. Corominas ha hecho referencia a un periodo de 7 años sin violencia alguna), y es cierto que la conexión más explícita de los dirigentes políticos con los movimientos ciudadanos, no resulta enfrentada al descargo, por más que existen elementos que la ponen en duda, como que muchos de ellos estuvieran presente en el asedio por 40.000 personas a la comisión judicial que efectuó el registro de la Consejería de Economía. La eventual consideración de que el comportamiento de los querellados no englobara una utilización instrumental de la violencia, no excluiría la posibilidad de subsumir los hechos en el delito de sedición contemplado en los artículos 544 y ss. del Código Penal. La movilización publica ha existido, y los indicios que se han expuesto de que las personas que llevaban el protagonismo en el llamado proceso para la independencia de Cataluña, han impulsado y controlado esas movilizaciones, posibilita que los hechos puedan ser integrados en un tipo penal que añade como únicas exigencias: a) la intencionalidad de impedir la aplicación de las leyes y b) de hacerlo fuera de las vías que el ordenamiento jurídico faculta.

UNDÉCIMO.- Por último, el posible compromiso de fondos públicos en actuaciones que el Tribunal Constitucional ya había declarado contrarias a la Constitución, y eran por ello ajenas a la función pública que los querellados tenían encomendada, muestra la eventual concurrencia del subtipo agravado de rebelión del artículo 473.2 del CP o -en su defecto- la posible comisión de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 CP, en relación con el artículo 252.1 del mismo texto punitivo.

Puesto que la actividad ilegal a la que se comprometieron las partidas presupuestarias, llegó a ser finalmente ejecutada, puede inferirse -inicialmente-que hubo de generar alguno de los gastos contemplados en el presupuesto, si bien, será la investigación la que evaluará el alcance concreto de esta actuación.

DUODÉCIMO.- Los querellados aparecen como posibles partícipes de todas las actuaciones referenciadas, pues, con su voto favorable como integrantes de la Mesa del Parlament de Catalunya, posibilitaron el debate y la aprobación de las diferentes Resoluciones en las que descansó el proceso para la declaración de independencia, y posibilitaron también las leyes inconstitucionales con las que se le dio cobertura. En todos estos supuestos, los querellados impusieron su voluntad sobre el voto minoritario del resto de integrantes de la Mesa, quienes se mostraron favorables a la paralización de la actuación legislativa, tal y como les había sido exigido por el Tribunal Constitucional.

Una valoración inicial que no es en absoluto proyectable al querellado D. Joan Josep Nuet, quien no sólo ha relatado en su declaración que su intención fue la de favorecer el debate de la independencia, pero nunca como una declaración unilateral, sino siempre dentro del marco constitucional. Afirmación que parece reforzada por el hecho de que, como miembro de la Mesa del Parlamento, votó a favor de introducir en el debate parlamentario determinadas cuestiones que podían contar con el veto del Tribunal Constitucional, pero que sin embargo se opuso: 1) a la Resolución 1/XI; 2) A la Resolución 263/XI; 3) A las conclusiones de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente, tanto en la Comisión (de la que formaba parte), como en el Pleno; 4) A la Disposición Adicional 40 de la Ley 4/2017, de Presupuestos; 5) Al modo en que se tramitó la Ley del Referendum ya la designación de los integrantes de la Sindicatura Electoral; 6) A la Ley de Transitoriedad, así como a su forma de tramitación y 7) A la propia declaración de independencia.

DÉCIMO TERCERO.- Ya se ha adelantado anteriormente que es doctrina constitucional, reflejada en el artículo 503 de la LECRIM, que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, como medida cautelar restrictiva del derecho a la libertad en el seno de un procedimiento penal, no sólo exige el presupuesto de existencia de indicios racionales de la comisión de un delito, sino que concurra el riesgo de que alguna de las finalidades esenciales del proceso penal, pueda malograrse como consecuencia de una inactividad judicial presente.

Se reconocen así, como fines que pueden legitimar constitucionalmente la prisión provisional, el objetivo de conjurar el riesgo de que -de continuar el investigado en libertad- pueda sustraerse a la acción de la justicia, o que pueda proceder a la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento, o en todos aquellos supuestos en los que exista un razonable pronóstico de que el encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima o pueda reiterar su comportamiento delictivo en libertad.

DÉCIMO CUARTO.- Respecto de la concurrencia de un eventual riesgo de fuga en los encausados, la doctrina constitucional (STC 128/1995, de 26 de junio; 47/2000, de 17 de febrero o 23/2002, de 28 de enero) contempla que la relevancia de la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga -y con ello, de frustración de la acción de la Administración de la Justicia- resulta innegable, tanto por el hecho de que a mayor gravedad del delito más intensa cabe presumir la tentación de la huida, cuanto por el hecho de que a mayor relevancia de la acción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la justicia.

No obstante, este criterio de evaluación "ex re ipsa", opera de manera dispar respecto de los distintos querellados. La evaluación de la pena previsible, desde el prisma de la tentación de huida que le es inherente, impone individualizar la diferente participación que inicialmente haya podido tener cada investigado. De otro modo, el criterio de pronóstico pierde los matices fácticos y jurídicos que permiten la singularización de la medida cautelar respecto del titular de los derechos subjetivos afectados, pudiendo conducir a una restricción del derecho a la libertad que no se corresponde con la realidad que dice contemplar.

Y en tal coyuntura de análisis, debe destacarse que la investigada Dña. Carme Forcadell i Lluis presenta -en estrictos términos de instrucción- una actuación principal en los hechos que se investigan, tanto por su intervención medular durante todo el largo proceso que contemplamos, como por la intensa repercusión que su propio liderazgo ha tenido en cada uno de estos periodos.

Si consideramos su actuación sucesiva, la investigada ostentó primero la presidencia de la Asamblea Nacional Catalana, desde cuyo mandato perfiló, asumió, y comprometió, una hoja de ruta que pasaba por la concienciación y movilización colectiva cuya instrumentación se analiza. Una actuación esencial, que vino seguida por su presidencia del Parlament de Catalunya, en la que se perfiló el método que se iba a seguir para declarar la independencia, y que aportó el aparente soporte legislativo que el proyecto necesitaba, fundamentalmente, las Leyes del referéndum y de desconexión, que condujeron a la declaración de independencia, y que hubieran conducido a la convocatoria de unas elecciones constituyentes de no haberse autorizado por el Senado y aplicado por el Gobierno, las medidas que permitieron placar el objetivo secesionista.

Pero su principalidad viene también marcada porque el liderazgo que ha ostentado en cada una de las fases del proceso, aporta a sus iniciativas una trascendencia social, administrativa e institucional, que no es comparable con la que puede atribuirse a la mayor parte del resto de partícipes. La antijuricidad inherente a esta posición principal, se contempla por el legislador desde la agravación punitiva que recoge el artículo 473 del Código Penal para el delito de rebelión, o el artículo 545 en la eventualidad de que resultara finalmente procedente ajustar la calificación penal de los hechos a la figura delictiva de la sedición, pero, en todo caso, potencia el riesgo de ocultarse o sustraerse a la acción de la Justicia respecto del que puede observarse para el resto de querellados, quienes, pese a presentar una intervención que no puede calificarse como menor o de meros participantes, sí se sitúa claramente en un nivel inferior de reproche. Un riesgo de ocultación que, por lo concreto (STC 47/2000, de 17 de febrero entre otras), no resulta de una aplicación automática de la gravedad de los hechos, sino que se ajusta coherentemente con la circunstancia de que los investigados han mostrado una determinación suficientemente contumaz, que ha desatendido todas las decisiones judiciales que se les han dirigido, no reconociendo la autoridad jurisdiccional del Estado.

En todo caso, siendo evidente que el objeto de la medida cautelar de prisión interesada por el Ministerio Fiscal, no es iniciar ejemplificativamente el cumplimiento de la pena que podrá llegar a imponerse en su día, sino impedir su fuga, no puede dejar de contemplarse que aunque ese riesgo exista -en la forma que se ha expresado-, se difumina por haberse presentado cuantas veces han sido citados por el TSJC, así como por este Instructor (que lo ha hecho en tres ocasiones, considerando el llamamiento a la comparecencia de medidas cautelares), y ser manifiesto el contraste con otros encausados en este proceso, que se encuentran actualmente fugados.

DÉCIMO QUINTO.- La misma desatención de todas las resoluciones que han afectado a este proceso, tanto las adoptadas por el Tribunal Constitucional, como las que tienen su origen en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, o en el Juzgado de Instrucción n.° 13 de Barcelona, hasta el punto de haber supuesto que claudicara el ejercicio del poder autonómico en la manera constitucionalmente prevista, propiciando que el Senado hubiera de aprobar la operatividad del artículo 155 de la CE (en Resolución del 27 de octubre pasado), mostraría la determinación de los investigados por sobrepasar los límites de la soberanía nacional que la Constitución Española recoge, y de manera más marcada (en los términos en los que se ha expuesto) en la querellada D.ª María Carme Forcadell Lluis.

En todo caso, lo que se evalúa es el riesgo de reiteración en ese comportamiento, lo que debe hacerse considerando que el devenir político más próximo y cercano pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura, en un ilegal proceso constituyente. En todo caso, todos los querellados, no es que hayan asumido la intervención derivada de la aplicación del artículo 155 de la CE, sino que han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional.

En este sentido, no puede obviarse que el Ministerio Fiscal interesa para la Sra. Barrufet la libertad provisional con fianza, siendo como es que se dan en ella los mismos presupuestos de actuación subordinada y renuncia a la vía ajena al marco constitucional, que en los querellados D. Lluis Corominas, D. Lluis Guinó y D.ª Anna Isabel Simó, para quienes se solicita la prisión incondicional sin razones añadidas.

No se escapa que las afirmaciones de todos ellos pueden ser mendaces, en todo caso, han de ser valoradas en lo que contienen, sin perjuicio de poderse modificar las medidas cautelares si se evidenciara un retorno a la actuación ilegal que se investiga.

DÉCIMO SEXTO.- La posición de D. Joan Josep Nuet, por las razones que se han expuesto, no perfilan un riesgo de fuga, ni riesgo de reiteración delictiva.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Respecto de la necesidad de conjurar el riesgo de destrucción del patrimonio probatorio que sostiene el Ministerio Fiscal, la doctrina constitucional destaca la exigencia de que se materialice razonablemente que la medida limitativa de la libertad personal se acomoda al fin perseguido con la misma, así como que existe una relación entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, que la decisión restrictiva de la libertad, ha de expresar hasta qué punto la misma es útil a los fines perseguidos en el caso concreto.

En este sentido, y a diferencia de lo que pueda ocurrir con quienes aparecen involucrados en el proceso secesionista, pero son objeto de investigación en otros procedimientos, la querella se limita a atribuir a los aquí investigados, la creación de una base normativa (ilegal, pero de soporte), mediante un comportamiento que aparece perfecta e inmutablemente esculpido en los diarios de sesiones del Parlamento de Cataluña.

De este modo, no se configura de manera específica que los investigados referidos en esta querella, hayan podido actuar en otros actos de ejecución que puedan resultar ocultos a lo que la querella relata, o que hayan podido adoptar actuaciones o decisiones -individuales o colegiadas-, que estuvieran orientadas a la hipotética destrucción de los vestigios derivados de su participación, más allá de la inespecífica sospecha que se pueda albergar de que cualquier acusado puede tender a desplegar comportamientos acomodados a facilitar la impunidad de sus actos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

III. PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO: Acordar la PRISIÓN PROVISIONAL, ELUDIBLE MEDIANTE PRESTACIÓN DE FIANZA DE 150.000 euros, de D.ª MARÍA CARME FORCADELL LLUIS, con D.N.I. 40908744R, nacida el 29 de mayo de 1955 en Xerta (Tarragona), hija de Enrique y de Carmen. La fianza señalada habrá de ser prestada en cualquiera de las formas establecidas en Derecho y, caso de prestarla se le impone la obligación de comparecencia apud acta semanal ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o ante el Juzgado o Tribunal de su conveniencia, y comparecer ante este Tribunal siempre que sea llamada, con expresa prohibición de salida del territorio nacional y la retirada de su pasaporte que deberá entregar ante este Tribunal antes de las 14:00 horas del siguiente al de su puesta en libertad, haciéndole saber que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se le imponen conllevaría su inmediato ingreso en prisión.

Acordar la LIBERTAD PROVISIONAL CON FIANZA DE 25.000 EUROS de:

- D. LLUIS COROMINAS DÍAZ, D.N.I. 33864868J, nacido el 14 de febrero de 1963 en Castellar del Vallés (Barcelona), hijo de Antonio y de Trinidad.

- D. LLUIS GINÓ I SUBIRÓS, D.N.I. 40307583Z, nacido el 29 de mayo de 1969 en Besau (Gerona), hijo de Juan y de Dolores.

- D.ª ANNA ISABEL SIMÓ CASTELLÓ, D.N.I. 38442140D, nacida el 26 de julio de 1968 en Els Alamus (Lleida), hija de Miguel y de Josefina.

- D.ª RAMONA MARÍA BARRUFET SANTACANA, D.N.I. 40871490F, nacida el 9 de octubre de 1959 en Juneda (Lleida), hija de Isidro y de Josefa

Dicha fianza habrá de ser prestada en cualquiera de las formas establecidas en Derecho, en el plazo máximo de 7 días a contar desde mañana día 10 de noviembre de 2017.

Se acuerda además la imposición de obligación de comparecencia apud acta semanal ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o ante el Juzgado o Tribunal de su conveniencia, y comparecer ante este Tribunal siempre que sean llamados, con expresa prohibición de salida del territorio nacional y la retirada de sus pasaportes que deberán entregar ante este Tribunal antes de las 14:00 horas del día 10 de noviembre de 2017, haciéndoles saber que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se le imponen conllevaría su inmediato ingreso en prisión. De no prestar dicha fianza en el plazo señalado deberán ingresar en prisión hasta la aportación del aseguramiento económico

Acordar la LIBERTAD PROVISIONAL de D. JOAN JOSEP NUET I PUJALS, D.N.I. 39858024R, nacido el 6 de agosto de 1964 en Reus (Tarragona), hijo de Juan y de Monserrat.

Expídanse los oportunos mandamientos y oficios en cumplimiento de lo acordado.

Quede la presente resolución en los autos principales y ábranse, con testimonio de la misma, piezas de situación personal para cada uno de los investigados.

Contra este auto cabe recurso de reforma y/o apelación en los plazos previstos, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo

Así lo acuerdo, mando y firmo, Pablo Llarena Conde, Magistrado del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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09nov17

Auto acordando la prisión provisional eludible mediante pago de fianza a Carme Forcadell

Recurso N°: 20907/2017