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14sep17
Texto de la querella contra Neus Lloveras y Miquel Buch
Fiscalía Superior de Catalunya
A LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
El Fiscal, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los arts. 105 y 271 LECrim, por medio del presente escrito se persona ante la Sala y formula querella por la posible comisión de delitos de desobediencia, prevaricación y malversación, derivados de los hechos y fundamentos que a continuación expone:
I
QUERELLADOSLa querella se interpone contra la Diputada del Parlament de Cataluña, y Alcaldesa de la localidad de Vilanova i la Geltrú, la Sra. Doña Neus LLoveras i Massana, y contra el Alcalde de la localidad de Premiá de Mar, el Sr. Don Miquel Buch i Moya, ambos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan, sin perjuicio de que la imputación pueda extenderse a otras autoridades, cargos y funcionarios públicos, o particulares, en función del resultado que pueda arrojar en el futuro la instrucción judicial.
II
COMPETENCIAEs competente para el conocimiento de la querella la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de acuerdo con el fuero personal instituido para los miembros del Parlament de Cataluña en el art. 57 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (LO 6/2006 de 19 de julio), bajo la rúbrica Estatuto de los Diputados, cuyo apartado segundo dispone que En las causas contra los Diputados, es competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Fuera del territorio de Cataluña la responsabilidad penal es exigible en ios mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
En este caso concreto, la querellada doña Neus Lloverás ¡ Massana ostenta la condición de Diputada del Parlament de Cataluña. Sin perjuicio de lo anterior, y por razones de conexidad, conforme a lo dispuesto en el art. 17.2.1° LECrim, se considera que la competencia debe extenderse al otro querellado, aunque no ostente la condición de Diputado del Parlament de Cataluña, por cuanto alguno de los hechos objeto de esta querella fueron realizados de manera conjunta por ambos querellados, como luego se describirá.
III
ANTECEDENTES DE HECHOSPrimero.- El día 9 de noviembre de 2015, el Parlament de Cataluña aprobó en sesión plenaria, por 72 votos a favor -de los Grupos Parlamentarios Junts peí Sí y Candidatura d'Unitat Popular-Crida Constituent (CUP)- y 63 en contra -del resto de los Grupos Parlamentarios-, la Resolución 1/XI, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015.
La Resolución 1/XI constaba de un apartado primero en el que mencionaba "el mandato democrático obtenido en las pasadas elecciones del 27 de septiembre.... apuesta por la apertura de un proceso constituyente no subordinado". Además, en su apartado segundo, declaraba solemnemente el inicio de un proceso de creación del Estado catalán independiente en forma de república.....y, en el tercero, la apertura de un proceso constituyente ciudadano, participativo, abierto, integrador y activo para preparar las bases de la futura constitución catalana. En el sexto, el propio Parlamento autonómico, tras declararse depositario de la soberanía y expresión del poder constituyente, expresaba que este Parlamento y el proceso de desconexión democrática no se supeditarán a las decisiones de las instituciones del Estado Español, en particular del Tribunal Constitucional.
El día 11 de noviembre de 2015 el Gobierno de España impugnó ante el Tribunal Constitucional (TC) la Resolución 1/XI, con fundamento en el art. 161.2 CE y por el procedimiento del Titulo V (arts. 76 y 77) LOTC y tras su admisión a trámite mediante providencia de la misma fecha (número de asunto 6330/2015) el Tribunal Constitucional, en fecha de 2 de diciembre de 2015, dictó Sentencia, n° 259/2015, por la que estimó la impugnación declarando inconstitucional y nula en su totalidad la citada Resolución del Parlament de Cataluña, produciendo sus efectos desde la fecha de su notificación para las partes en el proceso. Además, desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado que se efectuó en el BOE n° 10 de 12 de enero de 2016, la citada sentencia tiene, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 38 de la LOTC, efectos generales vinculando a todos los poderes públicos, y entre estos, evidentemente, a! Parlament de Cataluña.
En sus fundamentos jurídicos la Sentencia n° 259/2015 dice, entre otras cosas:
Que la Resolución impugnada, tal y como está redactada,
«permite entender que el Parlamento de Cataluña, al adoptarla, está excluyendo la utilización de los cauces constitucionales (art. 168 CE) para la conversión en un "estado independiente" (apartado segundo) de lo que hoy es la Comunidad Autónoma de Cataluña...El Parlamento de Cataluña encomienda la adopción de medidas «desde una resuelta posición de ajenidad al ordenamiento constitucional y a la espera de un comportamiento consecuente por parte del Gobierno de la Generalitat» (FJ 3º).
«La Resolución 1/XI pretende, en suma, fundamentarse en un principio de legitimidad democrática de! Parlamento de Cataluña, cuya formulación y consecuencias están en absoluta contradicción con la Constitución de 1978 y con el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Ello trastoca no solo los postulados del Estado de Derecho, basado en el pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, sino la propia legitimidad democrática del Parlamento de Cataluña, que la Constitución reconoce y ampara» Más abajo se afirma sin ambages que «no puede oponerse una supuesta legitimidad democrática de un cuerpo legislativo a la primacía incondicional de la Constitución. El texto constitucional refleja las manifestaciones relevantes del principio democrático, cuyo ejercicio, por tanto, no cabe fuera del mismo [STC 42/2014, FJ 4 a)]. Por ello, el ordenamiento jurídico, con la Constitución en su cúspide, en ningún caso puede ser considerado como límite de la democracia, sino como su garantía misma» (FJ 5º).
«La Resolución impugnada desconoce y vulnera las normas constitucionales que residencian en el pueblo español la soberanía nacional y que, en correspondencia con ello, afirman la unidad de la nación española, titular de esa soberanía (arts. 1.2 y 2 CE). Se trata de una infracción constitucional que no es fruto, como suele ocurrir en las contravenciones de la norma fundamental, de un entendimiento equivocado de lo que la misma impone o permite en cada caso. Es resultado, más bien, de un expreso rechazo a la fuerza de obligar de la Constitución misma, frente a la que se contrapone, de modo expreso, un poder que se reclama depositario de una soberanía y expresión de una dimensión constituyente desde los que se ha llevado a cabo una manifiesta negación del vigente ordenamiento constitucional. Se trata de la afirmación de un poder que se pretende fundante de un nuevo orden político y liberado, por ello mismo, de toda atadura jurídica» (FJ 6º).
«La Cámara autonómica no puede erigirse en fuente de legitimidad jurídica y política, hasta arrogarse la potestad de vulnerar el orden constitucional que sustenta su propia autoridad. Obrando de ese modo, el Parlamento de Cataluña socavaría su propio fundamento constitucional y estatutario (arts. 1 y 2.4 EAC, antes citados), al sustraerse de toda vinculación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, e infringiría las bases del Estado de Derecho y la norma que declara la sujeción de todos a la Constitución (arts. 1.1 y 9.1 CE). Este Tribunal dijo ya en la STC 103/2008 que el respeto a los procedimientos de reforma constitucional es inexcusable, de modo que "tratar de sortear, eludir o simplemente prescindir de esos procedimientos sería intentar una inaceptable vía de hecho (incompatible con el Estado social y democrático de Derecho que se proclama en el art. 1.1 CE) para reformar la Constitución al margen de ella o conseguir su ineficacia práctica" (FJ 4). Esto es lo recogido en realidad en la Resolución 1/XI, cuya apariencia de juridicidad -por provenir de un poder sin duda legítimo en origen- debe ser cancelada mediante la declaración de inconstitucionalidad que aquí se decide» (FJ 7º).
El TC aprecia, en definitiva, vulneración de los artículos 1.1, 1.2, 2, 9.1 y 168 CE, así como de los artículos 1 y 2.4 EAC y declara en el fallo la inconstitucionalidad y nulidad de la Resolución.
Segundo.- El día 20 de enero de 2016 el Parlament de Cataluña aprobó la Resolución 5/XI, de creación de comisiones parlamentarias, que crea, dentro del apartado de la misma Resolución relativa a las Comisiones de estudio, y al amparo del artículo 65 del Reglamento de! Parlament, una denominada Comisión de Estudio del Proceso Constituyente (Boletín Oficia!, XI legislatura, número 42, de 25 de enero de 2016).
La Comisión de Estudio del Proceso Constituyente creada por ia Resolución 5/XI fue efectivamente constituida el 28 de enero de 2016 ("Boletín Oficial del Parlament de Cataluña" núm. 48, de 3 de febrero de 2016).
Frente a tal Resolución eí Abogado del Estado, en nombre del Gobierno de la Nación, promovió incidente de ejecución de la STC n° 259/2015, de 2 de diciembre. Por ATC 141/2016, de 19 de julio de 2016, se resolvió estimar el incidente de ejecución.
En su decisión el Tribunal acuerda:
"1. Estimar el incidente de ejecución formulado por el Abogado del Estado en relación con la Resolución 5/X1 del Parlamento de Cataluña, de 20 de enero de 2016, de creación de comisiones Parlamentarias ("Boletín Oficial del Parlamento de Cataluña" núm. 42, de 25 de enero de 2016) con el alcance establecido en el Fundamento Jurídico 7.
2. Advertir a los poderes implicados y a sus titulares, especialmente a la Mesa del Parlamento, bajo su responsabilidad, de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir los mandatos enunciados".
En el mencionado fundamento jurídico 7 el Tribunal expresa:
"Lo que no resulta constitucionalmente admisible es que la actividad parlamentaria de "análisis" o "estudio" se dirija a dar continuidad y soporte al objetivo proclamado en la Resolución 1/XI -- la apertura de un proceso constituyente en Cataluña encaminado a la creación de la futura constitución catalana y del estado catalán independiente en forma de república--, que fue declarado inconstitucional por la STC 259/2015 en los términos ya expuestos. En suma, la actividad de la comisión creada resulta absolutamente inviable si no se entiende condicionada al cumplimiento de las exigencias dé la Constitución y, singularmente, de los procedimientos para su reforma y, en general, a los marcos que rigen para la actividad política, los cuales han sido definidos por el Tribunal con continuidad y firmeza en las sentencias que hemos venido citando. Así lo declara el Tribunal, advirtiendo asimismo a los poderes titulares, bajo su responsabilidad, de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir estos mandatos.
Basta con esta declaración, a juicio del Tribunal, para establecer el alcance de la estimación acordada, evitando con ello que la creación de la comisión sobre la que versa nuestro enjuiciamiento pueda entenderse o utilizarse, so pena de arrostrar las consecuencias que prevé el ordenamiento jurídico, como un intento de sortear o eludir la vinculación de todos los poderes públicos al cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal Constitucional (art.87.1 LOTC).
Ha de advertirse finalmente, una vez más, que el contenido de las disposiciones, resoluciones o actos emanados de un poder público, cualquiera que sea, no menoscaba la integridad de las competencias que la Constitución encomienda a este Tribunal, que ejercerá cuando proceda, con prudencia y determinación (ATC 189/2015, de 5 de noviembre, FJ 3). El Tribunal viene abordando, con el máximo respeto a la autonomía Parlamentaria, la materia sometida a enjuiciamiento con la mesura que aconsejan las circunstancias, no exenta de la firmeza y determinación que exige la importancia y gravedad de su objeto. Asimismo, ha conocido las conclusiones aprobadas por la Comisión Parlamentaria de estudio y constata que su contenido contraviene claramente los mandatos a que se viene haciendo referencia, por lo que - en el cumplimiento de las advertencias que considera necesario realizar- los obligados deben tener en cuenta esta apreciación, sin perjuicio de recordar que es a la propia Cámara autonómica a la que corresponde velar porque su actuación se desarrolle en el marco de ta Constitución y que todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva (artículo. 87.1 CE)".
Tercero.- Las conclusiones aprobadas en el seno de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente fueron publicadas en el Boletín Oficial del Parlament de Cataluña número 190, de 20 de julio de 2016, punto 4.40. Su tenor, en patente contravención a ios mandatos de la STC n° 259/2015, es el siguiente:
"1. En la actualidad, no hay ningún margen de acción para el reconocimiento del derecho a decidir del pueblo catalán dentro del marco jurídico constitucional y legal español. La única manera posible de ejercer este derecho es por la vía de la desconexión y la activación de un proceso constituyente propio.
2. El pueblo de Cataluña tiene legitimidad para comenzar un proceso constituyente propio, democrático, de base ciudadana, transversal, participativo y vinculante, con el reconocimiento, e! apoyo y el aval de las instituciones catalanas.
3. Las experiencias comparadas de otros países avalan el camino emprendido por Cataluña para ir construyendo un modelo singular de proceso constituyente teniendo en cuenta las circunstancias sociales, culturales, políticas y económicas que nos son propias.
4. Es necesario velar para qué el marco metodológico del proceso constituyente sea consensuado, conocido, transparente y compartido con toda la sociedad y las instituciones que lo avalan. El proceso constituyente ha de tener la capacidad de acomodar todas las sensibilidades ideológicas y sociales desde el primer momento también al tiempo de fijar los indicadores, el calendario y todas aquellas cuestiones que afecten al método para avanzar en el proceso.
5. El proceso constituyente constará de tres fases: una primera de proceso participativo, una segunda fase de desconexión con el Estado Español y convocatoria de elecciones constituyentes que conformarán una Asamblea Constituyente, que redactará un proyecto de constitución. En una tercera fase será ratificada a nivel popular por medio de un referéndum.
6. El proceso participativo previo tendrá como órgano principal un Foro Social Constituyente formado por representantes de la sociedad civil organizada y de los partidos políticos. El Foro Social Constituyente debatirá y formulará un conjunto de preguntas sobre contenidos concretos de la futura Constitución que se resolverán por la ciudadanía por medio de un proceso de participación ciudadana. El resultado de esta participación ciudadana constituirá un mandato vinculante para los integrantes de la Asamblea Constituyente, que tendrán que incorporarlos en la redacción del proyecto de constitución.
7. Tras la fase de participación ciudadana, se completará la desconexión con la legalidad del Estado español mediante la aprobación de las leyes de desconexión por parte del Parlamento de Cataluña y un mecanismo unilateral de ejercicio democrático que servirá para activar la convocatoria de la Asamblea Constituyente. Las leyes de desconexión no son susceptibles de control, suspensión o impugnación por parte de ningún otro poder, juzgado o tribunal.
8. El Parlamento de Cataluña ampara el proceso constituyente que se ha de llevar a cabo en Cataluña. A dicho efecto, insta al gobierno de la Generalidad a poner a disposición de la ciudadanía los recursos necesarios para conseguir realizar un debate constituyente de base social que sea transversal, plural, democrático y abierto. Con este objetivo, el Parlamento de Cataluña deberá crear una comisión de seguimiento del proceso constituyente.
9. La Asamblea Constituyente una vez convocada, elegida y constituida, dispondrá de plenos poderes. Las decisiones de esta Asamblea serán de obligatorio cumplimiento para el resto de poderes públicos, personas físicas y jurídicas. Ninguna de sus decisiones será susceptible de control, suspensión o impugnación por parte de otro poder, juzgado o tribunal. La AC establecerá mecanismos para garantizar la participación directa, activa y democrática de las personas y la sociedad civil organizada en el proceso de discusión y elaboración de propuestas para el proyecto de constitución.
10. Una vez que la AC haya aprobado el proyecto de constitución se convocará a referéndum constitucional para que el pueblo de Cataluña apruebe o rechace de manera pacífica y democrática el texto de la nueva Constitución.
11. El proceso constituyente incorporará desde el principio la perspectiva de género de una manera transversal y con estrategia dual, con el fin de romper las inercias históricas de nuestra sociedad y que el proceso constituyente lo sea igualmente para todas las personas".
En la sesión plenaria del día 27 de juiio de 2016, la Presidenta dei Parlamento, tomó una primera decisión de permitir la votación sobre la inclusión en el orden del día del informe y las conclusiones de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente, para, una vez incluidas en el orden del día, permitir su votación. Con ello la Presidenta posibilitó que el Parlamento de Cataluña aprobara estas conclusiones, por 72 votos a favor -de los Grupos Parlamentarios Junts pel Sí y CUP-y 11 en contra, mediante la Resolución 263/XI.
Frente a la Resolución 263/XI, el Abogado del Estado en nombre del Gobierno de la Nación formuló incidente de ejecución de la STC n° 259/2015, de 2 de diciembre y del Auto 141/2016, de 19 de julio, solicitando su nulidad.
Mediante Providencia de fecha 1 de agosto de 2016, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó tener por recibido dicho escrito y por invocado el art. 161.2 CE lo que, a su tenor, produjo la suspensión de la Resolución 263/XI por un plazo máximo de cinco meses. Asimismo acordaba la notificación personal a la Presidenta del Parlamento de Cataluña, a los demás miembros de la Mesa del Parlamento y al Secretario General del Parlamento de Cataluña, así como al Presidente y demás miembros del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña al tiempo que se les advertía de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la suspensión acordada, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir. (BOE n° 185, de 2-8-2016)
Por Auto 170/2016, de 6 de octubre, el Tribunal Constitucional resolvió el incidente de ejecución declarando la nulidad de la Resolución del Parlamento de Cataluña 263/XI, de 27 de julio, por contravenir los mandatos contenidos en la STC 259/2015 de 2 de diciembre y en el ATC 141/2016 de 19 de julio, y acordó
«Deducir testimonio de particulares para que el Ministerio Fiscal, si lo estima procedente, ejerza las acciones que correspondan ante el Tribunal competente, acerca de la eventual responsabilidad en que hubieran podido incurrir la Presidenta del Parlamento de Cataluña, doña Carme Forcadell i Luis y, en su caso, cualesquiera otras personas, por incumplir el mandato del párrafo primero del art. 87.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en relación con los hechos objeto del presente incidente de ejecución».
Con fecha 19 de octubre de 2016, el Ministerio Fiscal presentó querella contra Dª Carme Forcadeíl i LLuis por delitos de prevaricación administrativa y desobediencia grave respecto a los mandatos contenidos en la STC 259/2015 y en el ATC 141/2016 de 19 de julio, dando lugar a ia incoación de las DP 1/2016 seguidas ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña.
El Auto 170/2016, en sus fundamentos jurídicos y recordando la doctrina constitucional contenida en tales resoluciones, entre otras consideraciones señala:
« Como ya se advirtió en el ATC 141/2016, FJ 7, a los poderes públicos implicados y a sus titulares, el contenido de las conclusiones aprobadas por la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente creada por la Resolución 5/XI contraviene los mandatos de sujeción a la Constitución y de cumplimiento de lo resuelto por este Tribunal (art. 87.1 LOTC). Al ratificar y asumir como propias las conclusiones aprobadas por la referida comisión Parlamentaria, el Parlamento de Cataluña elude los pronunciamientos de la STC 259/2015 e ignora las advertencias del ATC 141/201.6, pues pretende dar continuidad y soporte al denominado "proceso constituyente en Cataluña" dirigido a su desconexión del Estado español al que se refería la Resolución l/XI, en términos que ya fueron rechazados por inconstitucionales en la STC 259/2015.
La Resolución 263/XI del Parlamento de Cataluña produce efectos jurídicos propios y no meramente políticos, pues implica el reconocimiento en favor del Parlamento o del pueblo de Cataluña de atribuciones inherentes a la soberanía superiores a las que derivan de la autonomía reconocida por la Constitución (STC 42/2014, FJ 2) e insiste en introducir en el ordenamiento jurídico con apariencia de validez (como ya hiciera la anulada Resolución 1/IX) un objeto especifico, el proceso constituyente en Cataluña, dirigido a la creación de un Estado catalán independiente en forma de república; en contradicción con la Constitución de 1978 y con el Estatuto de Autonomía de Cataluña, como este Tribunal ya declaró en la citada STC 259/2015.» (FJ 6)
Del mismo modo, tras insistir en que los parlamentarios, como titulares de cargos públicos tienen un deber cualificado de acatamiento a la Constitución, recuerda que
«la legitimidad democrática del Parlamento de Cataluña "no puede oponerse a la primacía incondicional de la Constitución. El texto constitucional refleja las manifestaciones relevantes del principio democrático, cuyo ejercicio, por tanto, no cabe fuera del mismo (STC 42/2014, FJ 4). Por ello, no resulta constitucionalmente admisible que la actividad Parlamentaria se dirija a dar continuidad y soporte al objetivo proclamado en la Resolución l/XI (la apertura de un proceso constituyente en Cataluña encaminado a la creación de la futura constitución catalana y del Estado catalán independiente en forma de república), que fue declarado inconstitucional por la STC 259/2015. Tal acontece con la aprobación por el Pleno del Parlamento de Cataluña de la Resolución 263/XI, de 27 de julio de 2016, por la cual se ratifica el informe y las conclusiones de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente, desoyendo las expresas y nítidas advertencias contenidas al efecto en el ATC 141/2016, FJ 7.» (FJ 6). Y añade que con su aprobación «el Parlamento de Cataluña da continuidad y soporte al objetivo proclamado por la anulada Resolución 1/XI de apertura de un "proceso constituyente en Cataluña", encaminado a la "desconexión del Estado español" y a la "creación de la futura constitución catalana y de! estado catalán independiente en forma de república". La inconstitucionalidad de tal propósito fue declarada por la STC 259/2015 en términos firmes, que el Parlamento de Cataluña no puede obviar, por estar la propia Cámara obligada a lo resuelto por el Tribunal Constitucional (art. 87.1 LOTC), como expresamente se le recordó en el ATC 141/2016, FFJJ 5, 6y7.»(FJ7)
« La Resolución 263/XI plasma la voluntad mayoritaria del Parlamento de Cataluña de eludir los procedimientos de reforma constitucional para llevar adelante su proyecto político de desconexión del Estado español y creación de un estado catalán independiente en forma de república, lo que supone "intentar una inaceptable vía de hecho (incompatible con el Estado social y democrático de Derecho que se proclama en el art. 1.1 CE) para reformar la Constitución al margen de ella o conseguir su ineficacia práctica" (SSTC 103/2008, FJ 4 y 259/2015, FJ 7) y contraviene y menoscaba frontalmente los pronunciamientos contenidos en la STC 259/2015 y el ATC 141/2016.» (FJ 7).
En el apartado 2º de su parte dispositiva, el Auto de 6 de octubre de 2016 acuerda:
"Notificar personalmente el presente Auto a la Presidentea del Parlamento de Cataluña, a los demás miembros de la Mesa del Parlamento y al Secretario General del Parlamento, así como al Presidentee y demás miembros del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a la Resolución 263/XI y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente suponga ignorar o eludir la nulidad de dicha Resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por este Tribunal."
Cuarto.- El día 4 de octubre de 2016; la Mesa del Parlamento con los votos favorables de cinco de sus miembros, y a pesar de tener pleno conocimiento de los mandatos contenidos en la STC 259/2015 de 2 de diciembre y en el ATC 141/2016 de 19 de julio, así como la suspensión de la Resolución 263/XI acordada en la Providencia TC de 1 de agosto de 2016, resolvió la admisión a trámite de dos propuestas de resoluciones presentadas por los grupos Parlamentarios Junts peí Sí y CUP registradas con los números 37714 y 37713 y referidas, respectivamente, a la convocatoria de un referéndum vinculante sobre la independencia de Cataluña y al Proceso Constituyente Catalán. La solicitud de reconsideración de la inclusión en el orden del día de estas propuestas realizadas por los Grupos Parlamentarios Ciudadanos, Socialista y Partido Popular fue rechazada con los mismos votos que la habían admitido mediante Acuerdo de fecha 6 de octubre de 2016 (BOPC n° 231, de 10-102016), y ello pese a que ei Letrado Mayor recordó a la Mesa la existencia del acuerdo del Tribunal Constitucional de 1 de agosto de 2016 y advirtió de la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda considerar que se produce un incumplimiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional 250/2015 de 2 de diciembre y del Auto 141/2016, de 19 de julio.
En la sesión parlamentaria de fecha 6 de octubre de 2016, y a pesar de las reiteradas advertencias realizadas desde ios grupos Parlamentarios Ciudadanos y Partido Popular de que las dos propuestas emanaban de la resolución anulada por el Tribunal Constitucional e implicaban desobedecer las leyes y a los tribunales, la Presidenta, Dª Carme Forcadelf dio paso a su votación siendo ambas aprobadas, junto con otras propuestas, dentro de la Resolución 306/XI del Parlamento de Cataluña, sobre la orientación política general del Gobierno (BOPC n° 237 de 14 de octubre de 2016).
La propuesta registrada con el número 37714, sobre la convocatoria de referendo, quedó integrada así en la Resolución 306/XI dentro de su Título I -El futuro político de Cataluña-, Capítulo 1.1 -Referéndum-, Epígrafe 1.1.1. - Referéndum, amparo legal y garantías, (números 1 a 9) con el siguiente contenido:
1. El Parlamento de Cataluña afirma, como ya ha hecho en otras ocasiones, el derecho imprescriptible e inalienable de Cataluña a la autodeterminación.
2. El Parlamento de Cataluña constata que las elecciones celebradas el 27 de septiembre de 2015 conformaron una mayoría Parlamentaria favorable a la independencia de Cataluña,
3. El Parlamento de Cataluña insta al Gobierno a celebrar un referéndum vinculante sobre la independencia de Cataluña, como muy tarde, en septiembre de 2017, con una pregunta clara y de respuesta binaria.
4. El Parlamento de Cataluña se compromete a activar todos los dispositivos legislativos necesarios para llevar a cabo la celebración el referéndum y para darle al mismo tiempo cobertura legal. Asimismo antes del 31 de diciembre de 2016 se constituirá una comisión de seguimiento para el impulso, el control y la ejecución del referéndum,
5. El Parlamento de Cataluña constata que, en ausencia de acuerdo político con el Gobierno de España, se mantiene el compromiso a que se refieren los puntos 3 y 4.
6. El Parlamento de Cataluña insta al Gobierno a poner en marcha la preparación de los procedimientos y reglamentos necesarios para hacer efectivo el referéndum, obedeciendo a ios principios de pluralismo, publicidad y democracia, siguiendo los estándares internacionales y poniendo especial énfasis en ta creación de espacios de debate y propaganda electoral que garanticen la presencia de argumentos y prioridades de los partidarios del sí y del no a la independencia en igualdad de condiciones.
7. El Parlamento de Cataluña insta al Gobierno a convocar de forma inmediata una cumbre de todas las fuerzas políticas y sociales favorables al derecho a la autodeterminación, para trabajar políticamente en la definición y firmeza de la convocatoria del referéndum.
8. El Parlamento de Cataluña constata la necesidad de que el texto de la ponencia conjunta sobre el régimen jurídico esté listo antes del 31 de diciembre de 2016 y contenga como mínimo la regulación sobre la sucesión de ordenamientos jurídicos, la nacionalidad, los derechos fundamentales, el sistema institucional, la potestad financiera y el poder judicial durante el periodo de transitoriedad existente entre la proclamación de la República catalana y la aprobación de la Constitución, así como el reglamento de la Asamblea Constituyente.
9. El Parlamento de Cataluña creará una Comisión de expertos para el seguimiento del proceso de autodeterminación, integrada por personas del ámbito internacional que hayan conocido otros procesos similares y por juristas conocedores de esta materia. El objetivo de esta Comisión es dejar constancia del respeto a las garantías democráticas en todo el proceso, incluyendo el referéndum, por parte de las instituciones catalanas y del Estado español. La Comisión debe crearse antes del fin del 2016 y celebrará una conferencia pública para dar a conocer sus objetivos.
La propuesta registrada con el número 37713, quedó a su vez integrada en la Resolución 306/XI en el mismo Título I -El futuro político de Cataluña-, Capítulo I.2 -Proceso Constituyente (números 13 a 16), con el siguiente contenido:
13. El Parlamento de Cataluña insta al Gobierno a:
a) Crear en el plazo de dos meses el Consejo Asesor del Proceso Constituyente, formado por expertos del ámbito académico, nacional e internacional, con el fin de asesorar sobre las políticas públicas que han de permitir la realización del Proceso Constituyente liderado por la sociedad civil organizada.
b) Definir, con ei asesoramiento del Consejo Asesor del Proceso Constituyente, el programa y el calendario de desarrollo del proceso constituyente en el plazo de tres meses y hacerlo efectivo durante el primer semestre del 2017.
c) Incorporar a los presupuestos del 2017 los recursos financieros necesarios para realizar el proceso constituyente, de base social, transversal, plural, democrático y abierto.
d) Amparar la convocatoria y realización de la fase deliberativa y la fase decisoria vinculante del Proceso Constituyente en el primer semestre del 2017.
14. El Parlamento de Cataluña constituirá, en el plazo de un mes, una comisión de seguimiento del Proceso Constituyente, con el objetivo de amparar las diferentes fases del proceso y velar por la definición y el desarrollo del programa, el calendario y los presupuestos.
15. El Parlamento de Cataluña anima a los Ayuntamientos a impulsar los debates constituyentes desde el ámbito local promoviendo la participación de la sociedad civil y a facilitar los recursos y espacios propios necesarios para el correcto desarrollo del debate ciudadano.
16. El Parlamento de Cataluña insta al Gobierno a proveerse de las herramientas necesarias para garantizar la convocatoria y la celebración de las elecciones constituyentes en los seis meses siguientes al referéndum de autodeterminación en caso de que la opción independentista consiga más del 50% de los votos favorables.
Quinto.- Frente a los mencionados apartados de la Resolución 306/XI, el Abogado del Estado, en representación del Presidente del Gobierno de la Nación planteó incidente de ejecución de la STC n° 259/2015, de 2 de diciembre, el ATC 141/2016, de 19 de julio, de la Providencia de 1 de agosto de 2016 y del Auto TC 170/2016, solicitando su nulidad que, tras su admisión a trámite, fue estimado por el Pleno del Tribunal Constitucional por Auto 24/2017, de 14 de febrero, declarando que
"la actuación de la Presidenta del Parlamento y de ¡os referidos miembros de la Mesa de Cataluña permitiendo que se votaran en el Pleno las referidas propuestas de resolución, lo que a la postre dio lugar a su aprobación mediante la Resolución 306/XI, constituye un incumplimiento objetivo de su deber de acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional (art. 87.1 LOTC) y de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga eludir los pronunciamientos contenidos en la STC 259/2015 y el ATC 141/2016, así como en las SSTC 31/2015, 32/2015 y 138/2015."
En sus fundamentos jurídicos, con remisión expresa a los pronunciamientos contenidos en la STC 259/2015 y en los AATC 141/2016 y 170/2016, el ATC 24/2017, señala:
«La Resolución 306/XI, en los apartados impugnados, plasma la voluntad del Parlamento de Cataluña de eludir los procedimientos de reforma constitucional para llevar adelante su proyecto político de desconexión del Estado español y creación de un estado catalán independiente en forma de república, lo que supone "intentar una inaceptable vía de hecho (incompatible con el Estado social y democrático de Derecho que se proclama en el art. 1.1 CE) para reformar la Constitución al margen de ella o conseguir su ineficacia práctica" (SSTC 103/2008, FJ 4 y 259/2015, FJ 7. Con ello contraviene y menoscaba frontalmente los pronunciamientos contenidos en la STC 259/2015 y los AATC 141/2016 y 170/2016. Desatiende asimismo lo resuelto por este Tribunal en las citadas SSTC 31/2015, 32/2015 y 138/2015, en cuanto el Parlamento insta al Gobierno de la Generalidad "a celebrar un referéndum vinculante sobre la independencia de Cataluña, como muy tarde en septiembre de 2017 con una pregunta clara y de respuesta binaria" (punto 3 del capítulo 1.1.1) y por ello a preparar "los procedimientos y reglamentos necesarios para hacer efectivo el referéndum" (punto 6 del capítulo 1.1.1), comprometiéndose a su vez la Cámara "a activar todos los dispositivos legislativos necesarios para llevar a cabo la celebración del referéndum y para darle al mismo tiempo cobertura legal" (punto 4 del capítulo 1.1.1). El referéndum de autodeterminación se erige así en la Resolución 306/XI como instrumente decisivo en ese "proceso constituyente en Cataluña".» (FJ 9º)
La parte dispositiva del ATC 24/2017, tras declarar la nulidad de la Resolución 306/XI en los apartados impugnados, resolvió deducir testimonio de particulares "a fin de que el Ministerio Fiscal proceda, en su caso, a exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder" respecto de la Presidenta del Parlamento y otros cuatro miembros de la Mesa, "por incumplir el mandato del párrafo primero dei artículo 87.1 LOTC en relación con los hechos objeto del presente incidente de ejecución" y en apartado segundo acuerda:
Notificar personalmente el presente Auto a la Presidenta del Parlamento de Cataluña, a los demás miembros de la Mesa del Parlamento y al Secretario General del Parlamento, así como al Presidente y demás miembros del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a la Resolución 306/XI en los apartados anulados y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente suponga ignorar o eludir la nulidad de esos apartados de dicha Resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por este Tribunal.
El Ministerio Fiscal, con fecha 23 de febrero de 2017, presentó querella contra la Presidenta del Parlamento de Cataluña Dª Carme Forcadell i Lluís, el Vicepresidente primero de la Mesa del Parlamento, D. Lluis Mª. Corominas i Díaz, a la Secretaria Primera de la Mesa, Dª Anna Simó i Castelló, el Secretario Tercero de la Mesa, y la Secretaria Cuarta de la Mesa, Dª Ramona Barrufet i Santacana, por delitos de prevaricación y desobediencia grave respecto a los mandatos contenidos en la STC 259/2015, en el ATC 141/2016 de 19 de julio, en las SSTC 31/2015, 32/2015 y 138/2015 y en las advertencias referidas a la suspensión de la Resolución 263/XI del Parlamento acordada por Providencia de fecha 1 de agosto de 2016. La querella fue admitida a trámite y acumulada a las Diligencias Previas 1/2016 seguidas ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña.
Sexto.- Tres días después de ia publicación del Auto 24/2017, (BOE 72/2017, de 25-3-2017), y desoyendo nuevamente el mandato constitucional, el Parlamento de Cataluña, con los 62 votos de Junts peí Sí y los 10 de la CUP, aprobó la Ley 4/2017, de 28 de marzo, de Presupuestos de la Generalidad de Cataluña, que establece a lo largo de su articulado varias partidas presupuestarias para gastos de procesos electorales y consultas populares (arts. 4.1.b, 4.3, 9.2.c, 9.3 h.2° y 3º) y contiene la siguiente Disposición adicional 40.
"Medidas en materia de organización y gestión del proceso referendario
1. El Gobierno, dentro de las disponibilidades presupuestarias para 2017, debe habilitar las partidas para garantizar los recursos necesarios en materia de organización y gestión para hacer frente al proceso referendario sobre el futuro político de Cataluña.
2. El Gobierno, dentro de las posibilidades presupuestarias, debe garantizar la dotación económica suficiente para hacer frente a las necesidades y los requerimientos que se deriven de la convocatoria del referéndum sobre el futuro político de Cataluña, acordado en el apartado 1.1.2 de la Resolución 306/XI del Parlamento de Cataluña, con las condiciones establecidas en el dictamen 2/2017, de 2 de marzo, del Consejo de Garantías Estatutarias."
Nuevamente la Abogacía del Estado, en nombre del Presidente del Gobierno, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la disposición adicional 40 y determinadas partidas presupuestarias, que alcanzan un importe de 6.207.450 euros, en cuanto referidas a gastos vinculados con la celebración de un referéndum.
El Pleno del Tribunal Constitucional, por Providencia de 4 de abril de 2017, admitió a trámite el recurso, suspendió (a disposición adicional y las partidas presupuestarias impugnadas por un plazo no superior a cinco meses, acordando asimismo notificar personalmente la misma, entre otros, al Presidente de la Generalidad de Cataluña y a cada uno de los miembros del Conseíl de Gobierno de la Generalidad, y añade:
"Se les advierte, asimismo, a todos ellos de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la suspensión acordada. En particular, de que se abstengan de iniciar, tramitar, informar o dictar acuerdo alguno de disposición de las partidas presupuestarias impugnadas, o de cualesquiera otras, incluido el Fondo de Contingencia, adoptadas de conformidad con la disposición adicional 40, con el fin de financiar cualquier gasto derivado de la preparación, gestión y celebración del proceso referendario o del referéndum a que se refiere la disposición, adicional impugnada; especialmente de licitar, ejecutar o fiscalizar contratos administrativos licitados por la Generalidad instrumentales para la preparación del referéndum; o de iniciar, tramitar, informar o dictar acuerdo alguno de ampliación, modificación o transferencia de las partidas presupuestarias impugnadas o de cualesquiera otras partidas presupuestarias o del Fondo de Contingencia, así como, en general, cualquier otra medida presupuestaria acordada con el aludido fin, con la cobertura del precepto de la ley impugnada, incluidas las modificaciones de estructuras presupuestarias previstas en la disposición final segunda de la Ley impugnada dirigidos a tal finalidad, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de no atender este requerimiento".
No obstante esta nueva advertencia y con el objetivo de llevar a cabo un referéndum de autodeterminación para continuar en el propósito marcado en la Resolución 1/XI del Parlament de crear un Estado catalán independiente en forma de república, desde el ámbito de las competencias propias del Departamento de Gobernación, Administraciones Públicas y Vivienda de la Generalitat de Cataluña, la entonces Consejera de dicho departamento, Dª Meritxell Borrás Solé y el Secretario General, Francesc Esteve Balagué, decidieron adoptar las medidas encaminadas a obtener los medios con que poder celebrarlo. A tal fin dictaron el Acuerdo marco para el suministro de urnas en las elecciones al Parlamento de Cataluña, consultas populares y otras formas de participación ciudadana, hecho público en el Diario Oficial de la Generalidad de Catalunya Núm. 7365, de 9 de mayo de 2017, mediante "Anuncio por el que se hace pública la licitación de un Acuerdo marco" firmado a tal efecto por Francesc Esteve Balagué.
La actuación llevada a cabo por la consejera y el secretario general en consciente contravención con la doctrina constitucional y comprometiendo fondos públicos para la celebración del proyectado referéndum secesionista, determinó una nueva querella del Ministerio Fiscal contra Dª. Meritxell Borras Solé y D. Francesc Esteve Balagué por delitos de desobediencia, prevaricación y malversación que fue admitida por la Sala de lo Civil y Penal del TSJC mediante Auto de fecha 20 de junio de 2017, y que dieron lugar a las Diligencias Previas 3/2017 que se encuentran en tramitación.
Séptimo.- En relación con el hecho anterior, conviene señalar que el Presidente del Gobierno había promovido recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 1 a 30, 43 y 45 de la Ley de Cataluña 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum, recurso que fue estimado íntegramente por el Tribunal Constitucional en Sentencia n° 51/2017 de 10 de mayo, en la que, declarando la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados y recordando la doctrina establecida en pronunciamientos anteriores, en particular las SSTC 137/2015, de 11 de junio, 138/2015, de 11 de junio, 31/2015, de 25 de febrero, 31/2010, de 28 de junio y 103/2008, de 11 de septiembre, termina sus Fundamentos jurídicos señalando:
«Es obligado, en efecto, concluir en que la Ley de Cataluña 4/2010 infringió la Constitución al introducir en ei ordenamiento la modalidad de referéndum de ámbito autonómico, consulta popular esta que ni fue prevista por la norma fundamental ni aparece contemplada, tampoco, en la legislación orgánica de desarrollo, a estos efectos, del derecho a participar directamente en los asuntos públicos (arts. 23.1, 81.1 y 92.3 CE), con la consiguiente lesión dé la exclusiva competencia estatal para la regulación, en los términos que hemos señalado, de la institución del referéndum (art. 149.1.32 CE).
La constatación de que así ha sido debe llevar a la declaración de inconstitucionalidad, y consiguiente nulidad, del íntegro contenido del Título II de la Ley ("De las consultas populares por vía de referéndum de ámbito de Cataluña": arts. 10 a 30).
La anterior conclusión no queda enervada por la posibilidad, reconocida en la STC 137/2015 y que esta Sentencia reitera, de que la Comunidad Autónoma intervenga en la materia regulando cuestiones accesorias y complementarias, pues mientras no exista una legislación orgánica que, cuando menos, prevea el referéndum autonómico y regule sus elementos esenciales y, en último término, permita la aplicación de las disposiciones autonómicas reguladoras de dichas cuestiones, carecería de cualquier efecto proceder ahora a determinar lo que podría y no podría regular el legislador autonómico.
Asimismo debemos declarar la inconstitucionalidad y nulidad del íntegro contenido del Título I de la Ley ("Disposiciones generales", arts. 1 a 9) y de los artículos 43 y 45, pertenecientes al Título IV ("Del procedimiento para la celebración de la consulta popular"), en los mismos términos en ios que la demanda ha articulado su pretensión impugnatoria, esto es, en la medida en que los referidos preceptos "se refieren" o "sirven de instrumento" a aquellas consultas de ámbito de Cataluña, no en lo que sean aplicables a los referenda municipales.
La Ley 4/2010 contiene también, en otros de sus preceptos, referencias o menciones ai referéndum autonómico cuya regulación hemos juzgado inconstitucional, enunciados estos que, por conexión o consecuencia con los ya declarados inconstitucionales (art, 39.1 LOTC), deben ser, asimismo considerados inconstitucionales y expulsados del ordenamiento. Son los siguientes: inciso que se inicia con la mención a "[l]as consultas populares de ámbito de Cataluña" del artículo 44,2 así como el apartado 4, en su integridad, de este mismo artículo; inciso "[l]os promotores de la consulta popular por vía de referéndum de ámbito de Cataluña y los partidos políticos con representación en el Parlamento, en el caso de las consultas reguladas por el título II, y" del artículo 48.1 y el apartado 5, en su integridad, del mismo artículo; apartado 4 del artículo 53, a salvo el inciso final referido a la consulta popular de ámbito municipal; y los dos incisos "por el Parlamento o" que se contienen en el artículo 55.» (FJ 7º)
Octavo.- Tras esta sentencia, inequívoca en cuanto a la radical falta de competencia de una comunidad autónoma para regular un referéndum, el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia n° 90/2017, de 5 de julio se pronunció sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Abogacía del Estado contra la disposición adicional cuadragésima de la Ley de Cataluña 4/2017 y determinadas partidas presupuestarias, declarando dicha disposición adicional inconstitucional y nula "con el alcance que determina el fundamento jurídico 12" y declarando asimismo la inconstitucionalidad de las partidas presupuestarias impugnadas "en el caso de que se destinen a la financiación del proceso referendario" al que se refiere la citada disposición adicional,
El mencionado fundamento jurídico 12 el Tribunal expresa:
"12. La estimación del presente recurso en relación con la disposición adicional cuadragésima de la Ley de Cataluña 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalidad para 2017, ha de conducir a declarar su inconstitucionalidad y nulidad, con la consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico del mandato que aquella disposición incorpora, en sus dos apartados, dirigido al Gobierno de la Generalidad en orden a que, dentro de las disponibilidades presupuestarias para 2017, habilite las partidas precisas con las que hacer frente a los gastos derivados de la organización, gestión y convocatoria del proceso referendario sobre el futuro político de Cataluña.
Tal declaración de inconstitucionalidad y nulidad, fundada en que dicha disposición pretende dar cobertura financiera a un proceso referendario que contraviene el orden constitucional, tanto por motivos sustantivos como competencia les, ha de implicar, por idéntica razón, que ninguna partida del presupuesto de la Generalidad para 2017 puede ser destinada a cualquier actuación que tuviera por objeto la realización, gestión o convocatoria de aquel proceso referendario.
A tal efecto, no es ocioso recordar ahora que la vinculación de todos los poderes públicos al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelve (art. 87.1 LOTC) se extiende tanto al fallo como a la fundamentación jurídica de sus sentencias y demás resoluciones (SSTC 158/2004, de 21 de septiembre, FJ 4; 302/2005, de 21 de noviembre, FJ 6; AATC 273/2006, de 17 de julio, FJ 4; 120/2010, de 4 de octubre, FJ 1, y 141/2016, de 19 de julio, FJ 2)."
En el resto de sus Fundamentos jurídicos, la Sentencia, reiterando sus anteriores pronunciamientos, insiste en que
«"en el marco de la Constitución una Comunidad Autónoma no puede unilateralmente convocar un referéndum de autodeterminación para decidir sobre su integración en España (STC 42/2014, FJ3)"»(FJ 6). «El Estado ostenta con arreglo al artículo 149.1.32 CE competencia exclusiva para la autorización de consultar populares por vía de referéndum y también, de conformidad con los arts. 81.1, en relación con eí art. 23.1 y 92.3 CE, para ta regulación de la institución del referéndum cualquiera que sea la modalidad o el ámbito territorial sobre el que se proyecte» (FJ 7) y por ello queda «fuera del alcance de la Comunidad Autónoma formular, convocar o realizar actuaciones, formalizadas o no jurídicamente, que auspicien la convocatoria de consultar populares, sean referendarías o no, que desborden el ámbito de las competencias propias, pues no pueden afectar al ámbito competencial privativo del Estado» (FJ 8).
Asimismo, y en relación con la potestad de gasto público con cargo a los propios presupuestos la sentencia n° 90/2017, con cita de la STC 14/1989, de 26 de enero, entre otras, recuerda que
«no supone que dicha potestad "permita a las Comunidades Autónomas financiar cualquier clase de actividad, sino tan solo aquellas sobre las cuales tengan competencias, pues la potestad de gasto no es título competencial que pueda alterar ei orden de competencias diseñado por la Constitución y los Estatutos de Autonomía" (FJ 7)».
La sentencia 90/2017 concluye sus Fundamentos jurídicos señalando que:
«este Tribunal acordó notificar a determinadas autoridades y funcionarios de la Generalidad de Cataluña la providencia de 4 de abril de 2017 por la que se admitió a trámite el presente recurso de inconstitucionalidad y se tuvo por producida la suspensión de los preceptos impugnados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.2 CE. Asimismo acordó advertirles a todas ella de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir la suspensión acordada, advertencia esta que ha de hacerse extensiva a las autoridades que las hayan sucedido o puedan hacerlo en el futuro. Una vez que este Tribunal ha enjuiciado los preceptos impugnados y ha depurado su inconstitucionalidad estimando parcialmente el recurso, es forzoso concluir que no han desaparecido las razones por las que formulamos aquella advertencia.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.1 de nuestra Ley Orgánica, le corresponde a este Tribunal velar por el cumplimiento efectivo de sus resoluciones. Por consiguiente, debemos declarar que subsiste ei deber de las mencionadas autoridades y funcionarios expresado en la providencia de 4 de abril, ahora referido a impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir el fallo de esta Sentencia, en particular mediante la realización de las actuaciones allí especificadas.» (FJ 13)
Noveno.- Los abundantes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, reiterados de forma clara y sin fisuras, públicos y difundidos, dada su evidente trascendencia, a través de todos los medios de comunicación, permite afirmar, sin duda alguna, que la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña para convocar un referéndum e incluso para convocar consultas aun no referendarias que versen sobre cuestiones que afectan al orden constituido y al fundamento mismo del orden constitucional, es un hecho notorio e, indudablemente, de conocimiento indiscutible para todos aquellos que ostentan alguna responsabilidad pública dentro del Govern o del Parlament de Cataluña.
A pesar de ello, ninguno de los mandatos del Tribunal Constitucional, especialmente vinculantes para todos los poderes públicos, ha impedido que desde el Govern y los grupos parlamentarios favorables a la independencia de Cataluña, se siga insistiendo públicamente en mantener esta convocatoria del referéndum como primer paso del llamando "proceso de desconexión" del Estado español.
Así, el día 9 de junio de 2017 el President de la Generalitat, acompañado de los miembros del Gobierno y de la mayor parte de los diputados de los grupos Parlamentarios independentistas, anunció que el referéndum se iba a celebrar en fecha 1 de octubre de 2017 con la siguiente pregunta a responder: "¿quiere que Cataluña sea un Estado independiente en forma de república"?, asumiendo que la respuesta que den sus conciudadanos "en forma de sí o de no, será un mandato que este Gobierno se compromete a aplicar" [esta noticia que apareció en todos los medios de comunicación, se puede consultar, por ejemplo, en el enlace https://elpais.com/ccaa/2017/06/09/catalunya/1496992021_200661.html?rel=mas ]
Décimo.- Para la convocatoria y celebración del anunciado referéndum de autodeterminación, instrumento fundamental en ese proceso constituyente, se consideró por los grupos parlamentarios que apoyaban la independencia dictar una ley que dotara de soporte normativo al referéndum y que entrara en vigor con tiempo suficiente para poder celebrarlo en la fecha programada.
A este último efecto el día 26 de julio de 2017 el Parlament de Cataluña aprobó en sesión plenaria, por 72 votos a favor -de los Grupos Parlamentarios Junts pel Sí, CUP y un diputado no adscrito- y 63 en contra -del resto de ios Grupos Parlamentarios: Cs, PSC, CSQP y PPC la reforma parcial del Reglamento del Parlament de Cataluña por la que, entre otros, se modificó el artículo 135.2 quedando desde entonces con la siguiente redacción: "El grup Parlamentan promotor d'una proposició de llei en pot sollicitar la tramitació pel procediment de lectura única. Correspon al Ple del Parlamento d'acordarla, a proposta de la Mesa, un cop escoltada la Junta de Portaveus o a iniciativa d'aquesta, sempre que la proposició de llei compleixi els supòsits habilitants que estableix l'apartat 1." (Boletín Oficial del Parlament de Cataluña n° 848, de 27-7-2017)
La reforma del art. 135.2, permite la tramitación en lectura única de proposiciones de ley a solicitud de un único grupo parlamentario, a diferencia de su redacción anterior, que exigía la solicitud conjunta de todos los grupos parlamentarios.
Con esta reforma, que además adelantaba al 16 de agosto el inicio del periodo de sesiones (art. 77.1), se pretendía tramitar por la vía de lectura única, al menos, la ley de referéndum cuyo borrador había sido presentado en la mañana del día 8 de julio de 2017 por ocho diputados pertenecientes a los grupos políticos Junts peí Sí y ia CUP, publicada en la página web garanties.cat y defendida en ia tarde del mismo día desde el ejecutivo catalán por el Presidente de la Generalitat Caries Puigdemont y el Vicepresidente Oriol Junqueras en un acto celebrado en el Teatro Nacional de Cataluña bajo el nombre "Garantías para la democracia. Por un referéndum legal, efectivo y vinculante". En dicho acto el Sr. Puigdemont manifestó: "El 1 de octubre no habrá un choque de trenes, habrá un tren que quedará en vía muerte y el otro que continuará la marcha, incluso si gana el no las cosas ya no serán, lo mismo", señalando que la participación y resultado, "depende de la gente, ningún poder del Estado español puede frenarlo". [Este texto, que apareció en todos los medios de comunicación, puede consultarse, por ejemplo, en el enlace https://ccaa.elpais.com/ccaa/2017/07/04/catalunya/1499.1571384_52951.html ].
Frente al apartado segundo del art. 135 del Reglamento del Parlament de Cataluña (en adelante RPC) en la redacción dada por la reforma parcial aprobada por el Pleno de dicha Institución el 26 de julio de 2017, el Abogado del Estado, en representación del Presidente del Gobierno, presentó recurso de inconstitucionalidad que fue admitido a trámite por el Pleno del Tribunal Constitucional por Providencia de 31 de julio de 2017, (BOE n° 182, de 1 de agosto de 2017) que tuvo por invocado el art. 161.2 CE lo qué, a su tenor, produce la suspensión del precepto impugnado desde la fecha de interposición del recurso –28 de junio de 2017– para las partes del proceso y desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado para terceros, acordando además en su apartado cuarto:
"Conforme al artículo 87.1 LOTC, sin perjuicio de la obligación que dicho precepto impone a todos los poderes públicos de cumplir las resoluciones de este Tribunal, y de acuerdo con lo pedido por la parte recurrente, notifíquese personalmente la presente resolución a la M.H. Sra. doña Carme Forcadell i Lluis, Presidenta del Parlamento de Cataluña y Presidenta de la Mesa, a los integrantes de la Mesa del citado Parlamento, Sr. Don Lluis Guiñó i Subiros, Vicepresidente Primero; Sr. Don José María Espejo-Saavedra Conesa, Vicepresidente Segundo; Sra. doña Anna Simó i Castelló, Secretaria Primera, Sr. Don David Pérez Ibáñez, Secretario Segundo; Sr. don Joan Josep Nuet i Pujáis, Secretario Tercero; Sra. doña Ramona Barrufet i Santacana, Secretaria Cuarta; al Secretario General del Parlamento de Cataluña, Sr. don Xavier Muruo i Bas y al. Letrado Mayor del Parlamento de Cataluña Sr. don Antoni Bayona i Rocamora.
Así mismo, se advierte a todos ellos del deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la suspensión acordada. En particular, que se abstengan de iniciar, calificar, introducir en el orden del día de cualquier órgano del Parlamento de Cataluña y, en general, de dictar acuerdo alguno que implique la tramitación de una proposición de Ley por el procedimiento de lectura única en aplicación del impugnado apartado segundo del artículo 134 del Reglamento del Parlamento de Cataluña, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de incumplir dicho requerimiento".
Undécimo.- La norma sobre la que los partidos independentistas pretenden sustentar el inconstitucional referéndum de autodeterminación, anunciada y publicada con anterioridad én la web garantíes.cat, fue formalmente presentada en el registro general del Parlament de Cataluña el día 31 de julio de 2017 por los Presidentes y portavoces de los grupos Parlamentarios Junts pel Sí y la CUP así como por un gran número de diputados de ambas formaciones, incluidos el Presidente y Vicepresidente de ia Generalitat.
Bajo el nombre de "Proposición de ley del referéndum de autodeterminación" se "reguía la celebración del referéndum de autodeterminación vinculante sobre la independencia de Cataluña, las consecuencias en función de cuál sea el resultado y la creación de la Sindicatura Electoral de Cataluña" (art. 1) proclamando ía soberanía del pueblo de Cataluña (art. 2) y señalando que dicha ley "prevalece jerárquicamente sobre todas las normas que puedan entrar en conflicto, en tanto que regula el ejercicio de un derecho fundamental e inalienable del pueblo de Cataluña" (art.3.2).
Además la denominada proposición de ley confirma el 1 de octubre de 2017 como fecha de celebración del referéndum (art. 9.1), confirma la pregunta que se formulará a la ciudadanía de Cataluña: "¿Desea que Cataluña sea un estado independiente en forma de república?" (art.4.2) y precisa las consecuencias de la votación, destacando que si en ei recuento de ios votos hay más afirmativos que negativos, "ei resultado implica la independencia de Cataluña" procediendo el Parlamento a "efectuar la declaración formal de la independencia de Cataluña, concretar sus efectos e iniciar el proceso constituyente" (art. 4.4), y en caso contrario será convocadas de forma inmediata de unas elecciones autonómicas (art. 4.5).
La denominada proposición de ley establece la Sindicatura Electoral como órgano responsable de garantizar ei proceso electoral estableciendo sus funciones (arts. 17 y 18) así como las de las Sindicaturas de demarcación (arts. 22 y 23), regula las demarcaciones electorales y sus secciones (arts.29), los locales para la celebración de la votación (art. 30), la composición y funcionamiento de las mesas electorales (arts. 31y 32), la formación del censo electoral y las listas resultantes del referéndum (arts. 33 y 34) señalando como normas supletorias la LO 2/1980, de 18 de enero y la LO 5/1985, de 19 de junio "interpretadas de manera conforme a esta Ley".
Con esta denominada proposición de ley, se pretendía dar una apariencia de cobertura legal y de normalidad a la celebración de un referéndum secesionista que notoriamente se sabe es, no ya contrario al ordenamiento jurídico, sino que vulnera frontal, abierta y groseramente los mandatos del Tribunal Constitucional, evidenciando de nuevo la pertinaz, inequívoca e irreversible voluntad del Gobierno y de los grupos parlamentarios Junts pel Sí y la CUP de llevar adelante su proyecto político por la fuerza de los hechos consumados, con total desprecio de la Constitución de 1978, del ordenamiento emanado de la misma, y de los pronunciamientos contenidos en la STC de 2 de diciembre de 2015, en las SSTC 31/2015 y 32/2015, de 25 de febrero, 138/2015, de 11 de junio, 51/2017 de 10 de mayo y 90/2017, de 5 de julio, así como en los AATC 141/2016, 19 de julio, 170/2016, de 6 de octubre y 24/2017, de 14 de febrero, dando impulso al proceso constituyente preordenado en la Resolución 1/Xi, resolución de imposible encaje en el ámbito competencial del Parlamento y del Gobierno de Cataluña, en la ordenación territorial del Estado, y en los procedimientos establecidos de reforma constitucional y estatutaria, integrando una pura vía de hecho.
La denominada "Proposición de ley del referéndum de autodeterminación" fue aprobada por el Pleno, tras haber sido introducida en el orden del día de la sesión del 6 de septiembre de 2017, hecho éste que ha dado lugar a la presentación de otra querella por la Fiscalía, que fue admitida a trámite por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña por medio de auto de fecha 12 de septiembre de 2017, siendo acumulada a las Diligencias Previas n° 1/2016 que se siguen ante dicha sala.
La denominada Ley 19/2017, de 6 de septiembre, del Referéndum de Autodeterminación ha sido publicada en el Diario Oficial de ia Generaiitat de Cataluña número 7449ª, de 6 de septiembre.
Duodécimo.- Junto a estos aspectos normativos, la convocatoria y celebración de un referéndum de autodeterminación, requería reforzar las funciones de organización y coordinación con el fin de obtener los recursos humanos y los medios materiales necesarios para poder llevarlo a cabo.
Pues bien, en ejecución de ia hoja de ruta contenida en las Resoluciones 1/XI, 5/XI, 263/XI y 306/XI, plenamente conscientes de su inconstitucionalidad y con absoluto desprecio de las reiteradas decisiones del TC sobre las mismas, utilizando como coartada la publicación de la denominada "Ley del Referéndum de Autodeterminación", -pese a ser perfectamente conocedores de que la misma conculcaba los múltipies pronunciamientos dei TC sobre la materia reseñados supra y que ineludiblemente sería recurrida ante el TC, suspendida en su vigencia y expulsada del ordenamiento tras la tramitación del recurso, El Govern de ia Generalitat, reunido a última hora de la noche del día 6 de septiembre de 2017 en la sede del propio Parlament de Cataluña, aprobó el denominado Decreto de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña que, con el número 139/2017, fue publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (número 7450, de 7 de septiembre).
La manifiesta inconstitucionalidad de este Decreto no podía ser en absoluto desconocida por todos y cada uno de los miembros del Govern y del Parlament de Cataiuña, puesto que, además de los hechos que se han expuesto anteriormente, en la propia sesión del Parlament celebrada el mismo día 6 de septiembre de 2017, se había puesto en conocimiento de los parlamentarios el contenido del informe emitido esa misma fecha por el Secretario General y por el Letrado Mayor dei Parlament, Sres. D. Xavier Muro i Bas y D. Antoni Bayona i Rocamora, en el que hacían referencia a que la tramitación de la Ley del Referéndum (en la que se basa este decreto) contravenía expresamente las resoluciones del TC.
A pesar de todo ello, en el único artículo de este decreto se acuerda convocar el referéndum de autodeterminación de Cataluña, que tendrá lugar el día 1 de octubre de 2017.
De la misma forma, el Govern aprobó el Decreto denominado de "normas complementarias para la realización del Referéndum de Autodeterminación de Cataiuña" que, con el número 140/2017, fue publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataiuña (número 7450, de 7 de septiembre).
Este Decreto está estructurado en XII Capítulos, con un total de 38 artículos, además de dos Disposiciones Adicionales y tres Disposiciones Finales. A lo largo de su texto se hace una detallada regulación de lo que se denomina como administración electoral (arts. 3 a 5), censo electoral (art. 6), representación de formaciones políticas y de las organizaciones interesadas (arts. 7 a 9), la campaña (arts. 10 a 13) y el material (arts. 14 y 15) electorales, las modalidades y procedimientos de votación (arts. 16 a 19), la formación y constitución de las mesas electorales y del escrutinio (arts. 20 a 23), así como el personal colaborador (arts. 24 a 28) y los observadores internacionales (arts. 29 a 33), además de un sistema de quejas, consultas, incidencias y recursos (arts. 34 y 35), finalizando con el reconocimiento de permisos laborales no sólo para los que realicen tareas directamente relacionadas con la organización del referéndum sino también para los electores (arts. 36 a 39).
En definitiva, y como se verá, se trata de una completa regulación de los aspectos esenciales de todo proceso electoral, poniendo de esta forma en marcha la dotación de numerosos recursos públicos, dando lugar a la implicación de una pluralidad indeterminada de personas en la organización del referéndum. Así se deduce de la comunicación firmada por el President y el Vicepresident de la Generalitat el mismo día 6 de septiembre de 2017, por la que se dirigen a todos los Alcaldes y Alcaldesas de Cataluña, a fin de que pongan a disposición de la administración electoral los locales de titularidad municipal que se utilicen habitualmente como centros de votación. Del mismo modo, en el enlace https://connectat.voluntariat.gencat.cat/referendum2017, la Generalitat de Cataluña pone a disposición de los ciudadanos un formulario de inscripción para colaborar como voluntario en un referéndum manifiestamente inconstitucional.
El Ministerio Fiscal interpuso una querella contra todos los miembros del Govern de la Generalitat de Cataluña, que tenía por objeto los actos de aprobación de los Decretos 139/2017 y 140/2017, ambos de 6 de septiembre, dictados en abierta y frontal violación de los pronunciamientos del TC sobre la inconstitucionalidad del referéndum de autodeterminación. Esta querella fue admitida a trámite por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña, por medio de auto de fecha 12 de septiembre de 2017, siendo acumulada a las Diligencias Previas n° 3/2017 seguidas ante la citada Saia.
Ambos Decretos han sido suspendidos por el Pleno del TC, en sesión celebrada el día 7 de septiembre de 2017, al admitir a trámite sendas impugnaciones de disposiciones autonómicas (Título V LOTC) que, con los números 4335/2017 y 4333/2017, respectivamente, fueron interpuestas por la Abogacía del Estado en representación del Presidente del Gobierno de España, por su manifiesta inconstitucionalidad. En la providencia dictada en el asunto n° 4333/2017, sobre la impugnación del Decreto 140/2017, el TC acuerda la notificación personal de esta resolución, entre otros, a los Alcaldes de todos los municipios de Cataluña. Se aporta como documento anexo n° 1 el texto de la citada providencia.
IV
HECHOSLos antecedentes que se acaban de exponer permiten situar en el debido contexto la conducta que ahora es objeto de la presente querella.
La Sra. Doña Neus LLoveras i Massana, reúne la condición de doble cargo público electo, como Diputada dei Parlament de Cataluña por la plataforma Junts peí sí y como Alcaldesa de la localidad de Vílanova i la Geltrú, y cuenta con una dilatada trayectoria política que puede consultarse en el blog: http://www.neus-lloveras.cat/neus-lloveras-alcaldessa/. Además, ostenta la condición de Presidenta de la denominada Associació de Municipis per la Independencia (AMI), hecho público y notorio que puede ser adverado en el siguiente enlace con la página web http://www.municipisindependencia.cat/.
Por su parte, el Sr. Don Miquel Buch i Moya actualmente es el Alcalde de la localidad de Premia de Mar, y también cuenta con una dilatada trayectoria como responsable público, inicialmente dentro de CiU (actual PDCat que, a su vez, está asociado políticamente en la plataforma Junts pel Sí). Su historial político puede consultarse en el siguiente enlace de su blog http://miquelbuch.cat/qui-soc/. Pero además, se da la circunstancia de que actualmente ostenta la condición de Presidente de la Associació Catalana de Municipis (ACM), como es público y notorio, y puede adverarse mediante la consulta en la página web http://www.acm.cat.
En consecuencia, ambos querellados son perfectamente conocedores de los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional declarando la radical ilegalidad de los actos que se han reseñado en el apartado anterior. Del mismo modo, conocen ios diversos requerimientos realizados por el TC a diversas autoridades, cargos y funcionarios públicos del Parlament y del Govern de Cataiuña, en los que se les advertía de su deber de impedir la promoción, organización y celebración del denominado referéndum de autodeterminación de Cataluña, bajo la expresa advertencia de incurrir en responsabilidades penales en caso contrario. Finalmente, son plenamente conscientes de que la promoción, organización y celebración de una convocatoria de este tipo implica necesariamente la utilización ilegal de cuantiosos recursos públicos materiales así como la movilización de una pluralidad indeterminada de personas.
A pesar de ello, ambos querellados, en sus respectivas condiciones de Presidenta de la denominada Associació de Municipis per la Independencia (AMI), y Presidente de la Associació Catalana de Municipis (ACM), y por lo tanto, con motivo u ocasión del ejercicio de su condición de Alcaldes, han realizado actos inequívocos de promoción y organización de esta inconstitucional convocatoria referendaria.
En efecto, a las 23'31 horas de la noche del día 6 de septiembre de 2017, es decir, apenas unos minutos después de haber sido aprobados la Ley 19/2017 y el decreto 139/2017, desde la cuenta de correo electrónico ami@ami.cat, se envió una comunicación (cuyo texto se acompaña como documento anexo n° 2) suscrita por ambos querellados y dirigida a todos los/as Alcaldes/as de Cataluña con el siguiente tenor literal:
"Estimado/a alcalde/sa,
Sois conocedores que el Parlament de Cataluña ha firmado la Ley del Referéndum para la Autodeterminación de Cataluña, y el Govern de la Generalitat ha aprobado el Decreto de convocatoria y las Normas Complementarias para celebrar ei referido referéndum el día 1 de octubre de 2017. Por este motivo, habéis recibido una comunicación por EACAT en la cual se pide que confirméis si los locales de vuestro municipio donde se instalarán las mesas electorales serán tos mismos que se han utilizado en anteriores convocatorias electorales, o si queréis indicar algún cambio. Os recomendamos que, con la máxima celeridad, si es posible en las próximas horas, respondáis dando el visto bueno, a la comunicación recibida con un texto que diga: "Nos damos por informados y confirmamos la disponibilidad".
Además de la información técnica, también os remitimos una propuesta de modelo de DECRETO DE LA ALCALDÍA, para demostrar vuestro apoyo político al referéndum. De igual manera, os proponemos que lo firméis, en breve, y que nos lo hagáis llegar escaneado de forma inmediata por correo electrónico a administracioelectoral@referendum.cat, info@ami.cat y a comunicacio@acm.cat
Para cualquier duda podéis poneros en contacto con ños servicios jurídicos de la ACM al tf.93.496.16.16 y de AMI 637101238
Estamos a vuestra disposición, como siempre, para cualquier duda o aclaración,
Atentamente,
Neus Llovera i Massana
Presidenta de la AMIMiquel Buch i Moya
Presidente de la ACM".El modelo de decreto que se adjuntaba con el citado correo contenía el siguiente tenor literal:
"Decreto de la Alcaldía
Atendida la aprobación por parte del Parlament de Cataluña de la Ley de Referéndum para la Autodeterminación de Cataluña y del Decreto de convocatoria firmado por el Govern de la Generalitat para celebrarlo en fecha 1 de octubre de 2017.
El alcalde/sa del Ayuntamiento de.............., en ejercicio de las atribuciones de representación,
MANIFIESTA
Primero.- El pleno apoyo al Referéndum que se ha convocado para el próximo 1 de octubre de 2017 y cumplir las previsiones que se contemplan en la referida ley.
Segundo.- Dar cuenta de esta resolución al Pleno del Ayuntamiento en la próxima sesión ordinaria que se celebre.
Tercero.- Comunicar esta resolución al Gobierno de la Generalidad de Cataluña, a la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas (ACM) y a la Asociación de Municipios por la Independencia (AMI).
Firmado.
Nombre del alcalde/SA.(Se adjunta copia de este modelo de decreto como documento anexo n° 3).
Del contenido del decreto se deduce que éste, configurado como resolución administrativa, producirá efectos jurídicos en ei ámbito del correspondiente expediente incoado y tramitado en el seno de la respectiva administración municipal.
Del mismo modo, a las 13'52 horas del día 10 de septiembre de 2017, es decir, una vez que el Tribunal Constitucional había difundido públicamente su decisión de notificarle personalmente, junto con otros múltiples cargos públicos, la providencia de fecha 7 de septiembre de 2017 (ya reseñada como documento anexo n° 1), la ahora querellada Sra. Doña Neus Lloverás i Massana remitió un nuevo correo electrónico (cuya copia se adjunta como documento anexo n° 4) a los/as Alcaldes/as de los municipios integrados en la AMI, cuyo tenor literal es el siguiente:
"Estimado/aalcalde/esa,
Os hacemos llegar el informe sobre la LLei del Referendum de Autodeterminació que hemos encargado a SITxCAT (secretaris, interventors i tresorers de l'administració local per la Independencia) y que analiza detalladamente la incidencia que tiene sobre las administraciones locales.
En un momento de gran trascendencia para nuestro país, necesitamos seguridad jurídica. Si aparte del informe tenéis alguna duda, quedamos como siempre a vuestra disposición.
Atentamente,
Neus LLoveras
Presidenta AMI"El grupo SITxCAT está integrado por funcionarios públicos tales como Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Cataluña, y se configura como una Sectorial vinculada a la denominada Asamblea Nacional Catalana ó ANC, como puede observarse en el siguiente enlace: https://antiqa.assemblea.cat/7q=assemblees-sectorials). En el citado informe, que por su extensión no se reproduce, pero que se adjunta como documento anexo n° 5, se defiende la legalidad del proceso y la inexistencia de delito alguno. Para ello no se duda en afirmar que se debe interpretar que las decisiones del Tribunal Constitucional constituyen una infracción manifiesta, clara y terminante de la Ley, de manera que su incumplimiento no supone infracción penal alguna. Con esta retorcida tesis se pretende conceder una supuesta cobertura jurídica a los actos encaminados a la promoción, organización y celebración del denominado referéndum de autodeterminación de Cataluña. Sin embargo, esta rocambolesca teoría se adentra en el núcleo mismo de lo que se conoce como "ignorancia jurídica deliberada", pero que también puede considerarse como un mero "espejismo jurídico" o simplemente colocarse intencionadamente fuera de la realidad.
Continuando con su ilícito proceder, el 12 de septiembre de 2017, a las 16'00 horas, de nuevo ambos querellados suscribieron un correo electrónico (cuyo texto se adjunta como documento anexo n° 6), enviado desde la cuenta ami@ami.cat, dirigido a todos los/as Alcaldes/as de Cataluña, del siguiente tenor literal:
"Estimado/a Alcalde/sa,
El próximo jueves a las 24h se inicia la campaña electoral de cara al Referéndum del 1 de octubre. Por este motivo, la Asociación Catalana de Municipios (ACM) y la Asociación de Municipios por la Independencia (AMI) hemos elaborado una serie de carteles informativos. En concreto son dos tipos:
-Un cartel para fomentar la participación en el referéndum
-Un cartel, elaborado por la AMI, que pide el SÍ en el referéndumEstos carteles se harán llegar a los consejos comarcales de su territorio, para que cada ayuntamiento pueda recogerlos y pegarlos en espacios municipales. A partir del jueves los tendrá vuestro Consejo Comarcal.
Ojo !!!! Los carteles no se pueden utilizar hasta el jueves a las 24 horas, cuando se inicia la campaña electoral
Para cualquier duda pueden ponerse en contacto con la ACM (comunicacio@acm.cat) o la AMI (info@ami.cat) y los teléfonos 93 4961616 (ACM) y 637.101.238 (AMI).
Estamos a vuestra disposición, como siempre, para cualquier duda o aclaración,
atentamente,
Miquel Buch i Moya
Presidente de la ACMNeus Llovera i Massana
Presidenta de la AMI".Este correo viene acompañado de dos archivos en formato pdf, cuyas copias se adjuntan como documentos anexos n° 7 y 8, en los que se contienen efectivamente, los carteles a que se hace referencia en el correo descrito.
Además de todo lo anterior, en las páginas web de ña AMl (en el enlace: http://www.municipisindependencia.cat/wp-content/uploads/2017/09/Llistat_ajuntaments_decret6setembre_1209AMI.16.00.pdf) y de la ACM (ver el siguiente enlace: http://www.acm.cat/actualitat/60-ajuntaments-catalans-donen-suport-referendum-1-octubre) se hace una pública y manifiesta defensa de la promoción, organización y celebración del referéndum secesionista, difundiendo la lista de Ayuntamientos adheridos a este proceso inconstitucional, acompañadas de expresiones como que: "El municipalismo está plenamente comprometido con el referéndum de independencia".
Con estas conductas los querellados, como responsables públicos municipales y como máximos responsables de sus respectivas asociaciones, han puesto de manifiesto su total desprecio ante los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional, y su firme e inequívoca intención de utilizar las plataformas de AMI y AMC para instar de forma decidida y relevante a centenares de Alcaldes/as de Cataluña a fin de que promuevan la organización y celebración de un referéndum a todas luces inconstitucional, dictando las correspondientes resoluciones administrativas abiertamente ilegales, y comprometiendo con ello una pluralidad indeterminada de recursos personales y una cantidad relevante de recursos materiales, con una ciara finalidad delictiva.
En definitiva, ios querellados han contribuido con actos concretos y determinados a ia promoción, organización y celebración de un referéndum que pretende socavar todo el orden constitucional, promoviendo un proceso de secesión de Cataluña respecto del resto del Estado, en abierta contradicción con la Constitución Española que, paradójicamente, es la garantía última del propio funcionamiento de las instituciones de Cataluña.
V
CALIFICACIÓN JURÍDICAV.1
Los hechos expuestos serían constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de desobediencia, previsto y penado en el art. 410.1, en relación con el art. 74.1, ambos del CP.
Los actos realizados por los querellados, tras las Sentencias del Tribunal Constitucional 51/2017 de 10 de mayo y 90/2017 de 5 de julio de 2017 y los Autos 141/2016, de 19 de julio, 170/2016, de 6 de octubre y 24/2017, de 14 de febrero, responden a una voluntad única y definida de llevar adelante la Resolución 1/XI del Parlamento de Cataiuña, de 9 de noviembre de 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015, mediante la realización de un "referéndum de autodeterminación vinculante sobre la independencia de Cataluña" siendo susceptibles de ser subsumidos en un delito de desobediencia grave cometido por autoridad pública, previsto y penado en el art. 410 CP.
En efecto, los querellados, frente a la claridad del pronunciamiento contenido en el Auto 24/2017 que declara la inconstitucionalidad de la Resolución 306/XI, en las disposiciones, entre otras, de convocatoria de un referéndum vinculante secesionista a celebrar no más tarde de septiembre de 2017, deciden obviarlo y, en total contradicción con el mismo, promueven la organización y celebración de! referéndum de autodeterminación.
A este respecto se ha de reseñar que el ATC 24/2017, de 14 de febrero, señaló:
en cuanto a la específica previsión de convocatoria y celebración de un referéndum de autodeterminación, que se erige como instrumento fundamental en ese proceso constituyente, no puede dejarse de recordar que este Tribunal, en su STC 31/2015, de 25 de febrero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana, ha rechazado que la Comunidad Autónoma de Cataluña pueda celebrar consultas referendarias. Además de que el régimen jurídico del referéndum está sujeto a una doble exigencia constitucional de reserva de ley orgánica (art. 92.3 CE y art. 81.1 CE, en relación con el art. 23.1 CE), resulta que "la Constitución atribuye al Estado, como competencia exclusiva, la "autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum" (art. 149.1.32 CE)". En consecuencia, el alcance de la previsión del art. 122 EÁC "ha sido circunscrito por la STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 69, a las consultas no referendarias", si bien "en todo caso el ejercicio de la competencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña para regular las consultas no referendarias está sujeto a determinados límites"; entre ellos destaca que "queda fuera de la competencia autonómica formular consultas, aun no referendarias, que incidan "sobre cuestiones fundamentales resueltas con el proceso constituyente y que resultan sustraídas a la decisión de los poderes constituidos (...)" (STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 4). Es patente, pues, que el parecer de la ciudadanía sobre tales cuestiones ha de encauzarse a través de los procedimientos constitucionales de reforma" (STC 31/2015, FJ 6). Por ello mismo, en la STC 32/2015, de 25 de febrero, este Tribunal declaró inconstitucional y nulo el Decreto del Presidente de la Generalidad de Cataluña 129/2014, de 27 de septiembre, de convocatoria de la consulta popular no referendaría sobre el futuro político de Cataluña y sus anexos, porque la convocatoria de un referéndum "sin la preceptiva autorización estatal, como exige el art. 149.1.32 CE, y sin seguir los procedimientos y garantías constitucionalmente exigidos, que, como declara este Tribunal en la STC 31/2015, de esta misma fecha, solo pueden ser aquellos establecidos por el legislador estatal" (STC 32/2015, FJ 3).
Por idéntica razón, en la posterior STC 138/2015, de 11 de junio, declaramos inconstitucionales y nulas las actuaciones de la Generalidad de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña ei día 9 de noviembre 2014 (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado "proceso de participación ciudadana", contenidas en la página web http://www.participa2014.cat/es/index.html y los actos y actuaciones de preparación para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación no formalizada jurídicamente, vinculada a ella.
En suma, el Parlamento de Cataluña no puede desconocer que la Comunidad Autónoma de Cataluña carece de competencias para convocar y celebrar un referéndum. El alcance del art. 122 EAC se circunscribe a las consultas no referendarias, si bien queda fuera en todo caso de la competencia autonómica formular consultas, aun no referendarias, que incidan sobre cuestiones fundamentales resueltas con el proceso constituyente que dio como resultado la Constitución española de 1978 y que resultan sustraídas a la decisión de los poderes constituidos, por afectar al fundamento mismo del orden constitucional.»
En el mismo sentido, la STC 51/2017, de 10 de mayo, recordando la "muy consolidada jurisprudencia de este tribunal" sobre Ja articuíación de competencias entre el Estado y las comunidades Autónomas en punto de consultas populares de carácter referendario" (FJ 5º a), y con cita expresa de la STC 31/2010, de 25 de febrero, señala:
«el Estado tiene competencia exclusiva para el "establecimiento y regulación" del referéndum, ello en atención a que este instituto es cauce para la participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, participación de carácter político que es objeto de un derecho fundamental (art. 23.1 CE) cuyo desarrollo corresponde solo a la ley orgánica (art. 81.1 CE) y, más específicamente, a la prevista en el artículo 92.3 CE para la regulación de las "condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución", Con arreglo a las citadas normas constitucionales, en suma, el Estado es competente para regular la institución del referéndum "cualquiera que sea la modalidad o ámbito territorial sobre el que se proyecte" [STC 31/2015, FJ 6 A)] »
En el mismo sentido, la reciente STC 90/2017, de 5 de julio, declara:
«El referéndum al que se refiere la disposición adicional impugnada se inserta así en el llamado proceso constituyente dirigido a la creación de un estado independiente catalán en forma de república, puesto en marcha por la resolución del Parlamento de Cataluña 1/XI, de 9 de noviembre de 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales de 27 de septiembre de 2015, que fue declarada inconstitucional y nula por la STC 259/2015, de 2 de diciembre. Este Tribunal en relación con este pretendido proceso constituyente ha estimado los incidentes de ejecución promovidos contra las resoluciones del Parlamento de Cataluña 5/XI, de 20 de enero de 2016, de creación de comisiones Parlamentarias, en cuanto constituyó una denominada Comisión de Estudio del Proceso Constituyente (ATC 141/2016, de 19 de julio); 263/XI, de 27 de julio de 2016, por la cual se ratificó el informe y las conclusiones de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente (ATC 170/2016, de 6 de octubre); y, en fin, 306/XI, de 6 de octubre de 2016, sobre la orientación política general del Gobierno (ATC 24/2017, de 14 de febrero). A los efectos que a este recurso de inconstitucionalidad interesan, conviene recordar que en este último Auto se declararon inconstitucionales y nulos los apartados impugnados de aquella resolución por prever un conjunto de actuaciones específicas "entre las que destaca la convocatoria y celebración de un referéndum sobre la independencia de Cataluña", encomendando al Parlamento y al Gobierno "la adopción de medidas concretas, programadas incluso en ei tiempo, con plazos y fechas concretos, y la provisión de medios organizativos y materiales (incluida la inclusión de partidas al efecto en la Ley de Presupuestos) para llevar a cabo ese propósito". En definitiva, este Tribunal concluyó que los apartados objeto del incidente de ejecución respondían "al mismo propósito de las resoluciones 1/XI, 5/XI y 263/XI: la puesta en marcha de un proceso constituyente dirigido a la creación de un estado catalán independiente en forma de república", viniendo así "a dar continuidad y soporte al proceso constituyente", objetivo de las citadas resoluciones, cuya inconstitucionalidad ha sido declarada "por desbordar los márgenes de actuación constitucionales y estatutarios del Parlamento de Cataluña" (FJ 7).
Así pues, la disposición adicional impugnada se enmarca en lo que este Tribunal ha venido calificando como "sucesión temporal de acontecimientos en el ámbito del Parlamento de Cataluña" (ATC 170/2016, FJ 8), dirigidos a dar continuidad y soporte al objeto proclamado en la anulada resolución l/XI. En esta ocasión, mediante la incorporación en la ley de presupuestos de un mandato dirigido al Gobierno de la Generalidad para que, dentro de las disponibilidades presupuestarias para 2017, habilite los créditos necesarios con los que financiar la realización de un referéndum "sobre el futuro político de Cataluña".»
Los hechos que son objeto de la querella integran todos los elementos del delito de desobediencia. En el art. 410.1 del CP se sanciona a las "autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones, u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales".
El examen de la relevancia jurídico-penal de la acciones imputadas a los querellados colma todos los requisitos del tipo. La STC de 2 de diciembre de 2015 vinculaba no sólo al Parlament y al Govern de la Generalitat, pues conforme a lo dispuesto en el art. 87.1 LOTC "todos los poderes públicos estarán obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva". La vinculación especial deriva del carácter de intérprete supremo de la Constitución que el TC tiene (art. 1.1 LOTC) y de la especial trascendencia que reviste esta actividad interpretativa.
El art. 92.4 y 5 LOTC respalda el carácter ejecutivo de las resoluciones del TC, incluidas las resoluciones cautelares de suspensión de disposiciones, actos y actuaciones. Por lo tanto, las actuaciones realizadas por los querellados, tras la publicación de las resoluciones del TC, constituyen actos expresos de desobediencia a su autoridad. Esto es más evidente si se tiene en cuenta que la propia Resolución 1/XI anticipaba la voluntad de no dar cumplimiento a las decisiones futuras del TC y de otras instituciones del Estado que se interpongan a su desarrollo (punto quinto de la resolución) lo que supone una proclamación abierta de una voluntad de desobedecer los mandatos de las autoridades del Estado.
No es necesario que la negativa a cumplir la resolución sea expresa, pues como señala la STS n° 54/2008, de 8 de abril, una negativa "tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquelia que el Tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos, expresos o tácitos".
Conforme á la jurisprudencia, la expresión abiertamente ha sido identificada con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca (SSTS n° 263/2001, 24 de febrero; 54/2008, de 8 de abril).
Este delito se caracteriza, no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran una voluntad rebelde" (SSTS n° 1203/1997, 11 de octubre; 54/2008, de 8 de abril).
La concurrencia de un apercibimiento personal no aparece reflejada en el juicio de tipicidad, ni se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el delito de desobediencia del art. 410.1 CP. En la práctica de nuestros tribunales, cuando el destinatario contenido en la resolución judicial es un ente público, y cuando el mandato consiste en un "hacer" se realizan requerimientos para activar la actuación administrativa, como paso previo antes de deducir testimonio para que se incoe un procedimiento penal. Pero es claro que tales requerimientos no forman parte del tipo, sino que simplemente han de ser utilizados como paso previo para acreditar la voluntad rebelde del destinatario del mandato, para deslindar un mero retraso en el cumplimiento de la verdadera voluntad obstativa. En el presente caso, el mandato contenido en las resoluciones del TC era un mandato de no hacer, que por su propia naturaleza no precisaba de ulteriores requerimientos, pues no era necesario activar actuación administrativa alguna, sino que su propia existencia implicaba la abstención de continuar realizando actuaciones o adoptando decisiones tendentes a ia consumación del acto suspendido.
Las SSTS 29 de abril de 1983, n° 1615/2003, de 1 de diciembre, y 1095/2009, de 6 de noviembre, así como la STC n° 160/1988, entre otras, no exigen el requerimiento formal para la concurrencia del delito (juicio de tipicidad), sino que ponen el acento en que el juicio de inferencia acerca de la voluntad de incumplir el mandato debe sustentarse en hechos o circunstancias previas, coetáneas o posteriores que no precisan ineludiblemente la existencia de dicho requerimiento.
La STS n° 1615/2003 argumenta en estos términos:: "el razonamiento de la sala de instancia es correcto y acertado al señalar que la falta de la notificación de la sentencia o de un requerimiento expreso, no puede impedir la calificación que de los hechos probados se ha efectuado, por cuanto es evidente que el acusado conocía ei mandato expreso..."
La STS n° 54/2008, de 8 de abril declara que "el tipo subjetivo del delito de desobediencia, cuando se refiere a la negativa abierta a dar cumpiimiento a una resolución judicial, solo requiere el dolo, sin que sea preciso ningún elemento tendencial añadido".
En ei mismo sentido, la STS n° 1095/2009, a la alegación defensiva de ia parte recurrente de que no había existido delito de desobediencia por ausencia de -mandato expreso y debidamente notificado, responde que "frente a esa conciusión de un exagerado rigor formalista, procedente de una lectura no del todo correcta de la doctrina precedente de esta Sala (STS de 10 de diciembre de 2004, entre muchas otras), ha de advertirse que la desobediencia prevista en ei art. 556 lo que realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin llegar a la necesidad del apercibimiento respecto de la posibie comisión del delito, tiene, como único fundamento y razón de ser, el pleno aseguramiento del conocimiento, por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su propósito resuelto de incumplir deliberadamente éste (vid., en este sentido la STS de 1 de diciembre de 2003, por ejemplo)."
Especialmente ilustrativo resulta el Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 29-12-2016 dictado en la Causa Especial 20249/16 seguida respecto de D. Francesc Homs i Molins, que en relación al delito de desobediencia declaraba que "de otra parte, notificada a quien era parte del proceso (lo que determina la innecesariedad de requerimiento a estos efectos típicos) que era quien había convocado e impulsaba el proceso de consulta, la suspensión del mismo por parte del Tribunal Constitucional, el acatamiento devenía necesario."
Pero, aun no siendo necesario un requerimiento expreso para colmar los requisitos del delito de desobediencia, lo cierto es que en el caso que nos ocupa, los miembros de la Mesa del Parlament y del Govern fueron además especialmente advertidos en todos los Autos dictados resolviendo los incidentes de ejecución contra la .STC 259/2015, (AATC 141/2016, 170/2016 y 24/2017) y bajo su responsabilidad, de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir los mandatos del Tribunal Constitucional. Y lo mismo fue acordado expresamente respecto de los querellados, entre otros cargos públicos, en la providencia del TC de fecha 7 de septiembre de 2017, dictada en el marco del asunto n° 4333/2017.
En cualquier caso, los querellados conocían perfectamente que el TC había prohibido realizar actos tendentes a promover, organizar y celebrar el referéndum ilegal, dato éste que había aparecido reflejado reiteradamente en los medios de comunicación y en el debate público, y que fue puesto de manifiesto en eí informe elaborado por el Secretario General y por el Letrado Mayor del Parlament de Cataluña, siendo conocido particularmente por la querellada Sra. Lloverás i Massana en su condición de parlamentaria en la propia sesión celebrada el día 6 de septiembre, en la que estaba presente.
La negativa al acatamiento de lo acordado en la STC 259/2015, en los ATC 141/2016, 170/2016 y 24/2017, así como también en las SSTC 31/2015, 32/2015, 138/2015, 51/2017 y 90/2017 se ha materializado en los dos correos reseñados.
En definitiva, los querellados se han negado abiertamente a dar el debido cumplimiento a las mencionadas resoluciones judiciales emanadas del máximo intérprete de la Constitución, dictadas en el cumplimiento de sus funciones y revestidas de las formalidades legales. Y en eso consiste precisamente el delito de desobediencia castigado en el art. 410 del CP.
V.2
Los hechos integran simultáneamente un delito continuado de prevaricación del art. 404, en relación con el art. 74.1, ambos del CP.
Las resoluciones dei Tribunal Constitucional declarando la radical incompetencia de la Generalitat para promover, organizar y convocar un referéndum vinculante sobre la secesión de Cataluña (SSTC 31/2015, 32/2015,138/2015, 51/2017 y 90/2017), suspendiendo el proceso constituyente y declarando la inconstitucionalidad de las actuaciones encaminadas a la creación de un estado catalán en forma de república (STC 259/2015 y AATC 141/2016, 170/2016 y 24/2017), dejan expuesta no solo la ausencia de cobertura legal sino la intrínseca arbitrariedad de cualquier resolución que tienda a esos fines ilegales.
Los querellados no han dictado propiamente una resolución administrativa, pero su posición como Presidentes de la AMl y de la AMC determina que ejerzan una influencia decisiva sobre el resto de Alcaldes integrantes de esas asociaciones. Hasta tal punto esto es así que, por ejemplo, el Sr. don Marc Candela Callado -en su condición de Alcalde de Martorelles- ha secundado expresamente las actuaciones interesadas por ios querellados en el primer correo objeto de esta querella, siguiendo el modelo remitido y ejecutando así las indicaciones recibidas. Se adjunta como documento n° 9 el acuerdo dictado en tal sentido.
En este punto no puede olvidarse que el delito de prevaricación, como cualquier delito contra la Administración Pública, puede ser cometido a través de la provocación, conspiración y la proposición (art. 445 CP), como parece haber ocurrido en el presente supuesto. Sin que tampoco pueda descartarse a priori la consideración de sus conductas como una forma de participación integrada en la inducción delictiva, prevista en el art 28, párrafo segundo, apartado a) CP.
De esta manera, mediante un ejercicio desviado de las funciones que ostentan como responsables públicos, los querellados han promovido que se dicten las decisiones manifiestamente ilegales que posibiliten la organización y puesta en marcha de este referéndum, pese a su contradicción flagrante con la Constitución.
Se pretende con todo ello otorgar al pueblo de Cataluña una supuesta cualidad de sujeto político soberano de la que carece en el ordenamiento constitucional vigente, para que pueda tomar una decisión sobre la ruptura de la Comunidad Autónoma de Cataluña del Estado español, dinamitando el sistema de distribución de competencias establecido en el modelo de ordenación territorial del Estado del Título VIII CE. No se trata, por tanto, de una mera infracción del ordenamiento constitucional, susceptible de ser resuelta por los mecanismos ordinarios de la jurisdicción contencioso-administrativa o constitucional, sino que pretende su abierta y deliberada derogación. En este sentido, nos hallamos ante una prevaricación asentada en el arbitrario ejercicio de unas potestades administrativas para las que cualquier administración pública catalana carece manifiestamente de competencia.
La arbitrariedad de las decisiones promovidas por los querellados radica no ya en la desobediencia a las decisiones del TC, sino en que iban dirigidas a ia adopción de unos acuerdos que implican un expreso rechazo a la fuerza de obligar de la Constitución misma, sustituyendo así el ordenamiento jurídico vigente por la propia voluntad de los promotores.
Las actuaciones analizadas lesionan claramente el "bien jurídico" protegido por el delito de prevaricación. En ese sentido la STS de 5 de abril de 2000, con cita de otra anterior 1526/1999, de 2 de noviembre, señala que "....se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de una aplicación de la Constitución, sino pura y simplemente, producto de su libertad, convertida irrazonablemente en fuente de norma particular....".
Asimismo, la STS n° 1015/2002, de 31 de mayo, recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de ía función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho.
La STS n° 755/2007, de 25 de septiembre, al objeto de marcar la diferencia entre la mera ilegalidad y la prevaricación señala: "Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.
Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis" (STS n° 727/2000, de 23 de octubre). En el mismo sentido, la STS n° 226/2006, de 19 de febrero.
La STS n° 627/2006, de 8 de junio, ahonda en esta idea, al señalar que la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución ai actuar con desviación de poder.
Igualmente ha considerado la jurisprudencia que a efectos del delito de prevaricación "por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de ios administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno" (STS n° 787/2013, de 23 de octubre)
Las actuaciones de los querellados, pese a encaminarse a la derogación por la vía de hecho de la Constitución, no pueden ser reputadas como actos políticos a los efectos de quedar fuera del ámbito del delito de prevaricación administrativa. Se trata de actuaciones que implican una grave quiebra del ordenamiento constitucional.
La jurisprudencia (SSTS 17 de septiembre de 1990 y 10 de noviembre de 1989) mantiene una posición considerablemente restrictiva en cuanto a la admisión del principio de discrecionalidad política como excluyente de la prevaricación, al señalar que las "connotaciones políticas" de una determinada decisión no excusan, en la medida en que ésta se halla sujeta al Derecho administrativo, la imprescindible observancia de ios principios del ordenamiento jurídico.
La tramitación de la denominada proposición de Ley de referéndum ha motivado otra querella criminal por la Fiscalía, pues se ha llevado a cabo con plena consciencia de que se desobedecían los mandatos del Tribunal Constitucional
La utilización de la denominada Ley de referéndum de autodeterminación es una mera argucia fraudulenta para dar una tosca apariencia de legalidad a lo que no es sino una flagrante violación de la Constitución y del propio Estatuto de Autonomía.
Las actuaciones encaminadas a la promoción, organización y celebración del referéndum no son solamente ilegales sino delictivas, al consumar una flagrante violación del mandato del Tribunal Constitucional, llevado a cabo con apercibimientos expresos de las posibles responsabilidades penales aparejadas.
V.3
Los hechos serían igualmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el art. 432 del Código Penal.
Las actuaciones de los querellados pretenden poner en marcha procedimientos que van a generar un importante gasto público, estando el mismo orientado a llevar a cabo actuaciones delictivas en tanto radicalmente opuestas a las resoluciones del Tribunal Constitucional, y por consiguiente, ontológicamente ajenas a la función pública.
El delito de malversación es de resultado, admitiendo igualmente formas imperfectas de ejecución, habiendo señalado el TS que "se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición" (STS n° 277/2015, de 3 de junio).
A los efectos de convocatoria y celebración del referéndum, la Ley 4/2017 de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2017 contenía una orden para que el Govern habilitara las partidas para garantizar los recursos con que hacer frente a las necesidades derivadas de la convocatoria de referéndum sobre el futuro político de España (disposición adicional 40ª), al tiempo que reservaba a lo largo de su articulado y a tal efecto determinadas partidas presupuestarias. Todos estos preceptos de la Ley 4/2017 fueron declarados inconstitucionales y nulos por la STC 90/2017 en tanto que se destinaran a la financiación del tantas veces proclamado inconstitucionai referéndum.
Así las cosas, ningún responsable público de Cataluña puede desconocer que cualquier actuación destinada a la promoción, organización y celebración del referéndum de autodeterminación conlleva necesariamente el uso ilegal de fondos públicos. El denominado Decreto de Normas Complementarias incorpora una panoplia de medidas que ineludibiemente implican -ya están implicando- gasto público. Con su actuación, los querellados están promoviendo la disposición de fondos para llevar a cabo su plan secesionista. Parece obvio que, al menos, la impresión y colocación de los carteles difundidos por los querellados en el último correo que es objeto de esta querella, ya implica necesariamente un gasto.
La cuestión resulta evidente: la convocatoria y celebración de un referéndum implica un gasto de dinero público; siendo el referéndum inconstitucional, cualquier partida presupuestaria que se destine a su financiación es por consiguiente ilegal; por tanto, impulsar ia celebración del referéndum supone promover el despojo de fondos públicos.
Desde sus respectivas posiciones como Presidentes de la AMI y de la AMC, los querellados ejercen una influencia decisiva sobre los Alcaldes de los municipios asociados, que ya están autorizando la realización de pagos para llevar a cabo un acto no ya contrario a Derecho, sino constitutivo de delito en tanto vulnerador de la inconstitucionalidad acordada por el Tribunal Constitucional. Habiéndose preordenado esos gastos a la consumación de un acto delictivo, cabe afirmar que los gastos ya generados y los que se generen en el futuro han sido deliberadamente y ab initio destinados a un fin radicalmente ajeno a la función pública.
Como señala la STS n° 986/2005, de 21 de julio, el delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio público sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del ciudadano en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen.
La jurisprudencia del TS viene señalando que esta figura jurídico-penal no constituye un delito contra la propiedad o el patrimonio, sino contra los deberes de fidelidad que tienen los funcionarios y los particulares asimilados a ellos, por lo que no es imprescindible para que se considere perpetrado que conste ni la lesión patrimonial que del mismo se haya podido derivar, ni que el ánimo tendencial del autor sea precisamente el lucro como aprovechamiento personal o de un tercero de los bienes distraídos de su finalidad pública. Se ha considerado asimismo que el bien jurídico protegido consiste en ei correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la confianza de la sociedad en el manejo honesto de los caudales públicos junto a la propia fidelidad al servicio de las funciones de quienes de ellos disponen, razón por la cual la conducta típica nuclear de "sustraer" o "consentir en la sustracción" son equivalentes a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del mismo, no exigiéndose -aunque normalmente lo acompañe- un ánimo de lucro (STS n° 318/2000, de 25 de febrero y las en ella citadas).
Del mismo modo, la STS n° 1840/2001, de 19 de septiembre señala que "no es preciso que" el autor "tenga en su poder los caudales públicos", sino que, como ya destacaba la STS 1368/1999, de 5 de octubre, basta con "ostentar la capacidad de disposición e inversión", lo que indudablemente concurre en los responsables municipales.
Para la STS n° 986/2005, de 21 de julio, "la conducta típica ha de ser realizada "con ánimo de lucro" (...) siendo indiferente que el ánimo de lucro sea propio o ajeno, es decir, que se actúe con propósito de obtener beneficio para si mismo o para un tercero, siendo también indiferente que el móvil o causa última sea la mera liberalidad, la pura beneficencia o el ánimo contemplativo, por cuando las finalidades últimas que pretendía con su acción son ajenas en este supuesto al derecho penal (móvil)".
En definitiva, el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino en todo caso la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos (SSTS de 1 de diciembre de 2005, 1605/2004 y de 14 de febrero de 2005 841/2004).
La citada STS n° 177/2017, de 22 de marzo, examinando hechos constitutivos de un delito de desobediencia grave a una resolución del Tribunal Constitucional significativamente declaró que "la Sala limita su ámbito de conocimiento a los delitos por los que se ha formulado acusación. No se cuestiona si ia aplicación económica de fondos públicos, promovida por el acusado en abierta y franca contradicción con el mandato emanado del Tribunal Constitucional, tiene o no relevancia penal".
El pronunciamiento, aunque inequívocamente obiter dicta, claramente apunta a la trascendencia jurídico-penal de la aplicación económica de fondos públicos dirigida a desobedecer un mandato del Tribunal Constitucional.
Por lo demás, la nueva tipificación del delito de malversación como una forma de administración desleal deí patrimonio público remite a la doctrina jurisprudencial sentada en relación con el delito societario previsto y penado en el art. 295 CP. En tal sentido, como ya señalara la STS n° 841/2006, de 176 de julio, con cita de otras anteriores), la administración desleal no supone "apropiarse o distraer" dinero o fondos (en este caso, públicos), sino realizar un acto de disposición "en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica" consistente en una "capacidad de decisión", pero "de forma abusiva", es decir, por "extralimitación" o "desviación" del contenido mismo de esa facultad.
Finalmente, y aunque se pudiera entender que los correos remitidos por los querellados no han supuesto, per se, la disposición o empleo efectivo de fondos públicos, no se puede desconocer que, además de lo ya expuesto anteriormente sobre las formas imperfectas de ejecución, el delito de malversación puede ser sancionado en las fases previas de provocación, conspiración y proposición, conforme a lo dispuesto en el art. 445 CP. Sin que tampoco pueda descartarse a priori la consideración de sus conductas como una forma de participación integrada en la inducción delictiva, prevista en el art. 28, párrafo segundo, apartado a) CP, por cuanto sus indicaciones han empezado a ser atendidas por diversos Alcaides de Cataluña tales como el de Martorelles, como ya se expuso anteriormente.
VI
SOBRE LA INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIAEn ningún caso la querellada Sra. Doña Neus Lloveras i Massana puede excusarse en el privilegio de la inviolabilidad. El art. 57.1 EAC dice: "Los miembros del Parlament son inviolables por los votos y las opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo". Esta norma protege la libertad de expresión de los diputados autonómicos cuando contribuyen a conformar la voluntad de la Cámara mediante la emisión de opiniones y votos en los actos convocados conforme a su reglamento; no es un privilegio personal que les inmunice de responsabilidad por actos manifiestamente ilegales ejecutados al margen o en contra del propio sistema parlamentario.
Es preciso recordar que la inviolabilidad no alcanza a cualquier actividad deiictiva que cometan los parlamentarios, sino sólo a aquellos delitos cuya estructura típica descanse exclusivamente en la exteriorización de una opinión, es decir, en la manifestación de una voluntad, un pensamiento o un conocimiento. Consiguientemente quedan fuera de su ámbito de protección aquellas conductas en donde, además de la opinión, sea necesaria la concurrencia de otra actuación, como, por ejemplo, en el caso del delito de desobediencia a resoluciones judiciales previsto y penado en el art. 410 CP (STS n° 1117/2006 de 10 de noviembre), o de desobediencia ejercida de manera levemente violenta (STSJ Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª, de 29 de junio de 2008).
En el presente caso, además, una vez que el TC publicó la Sentencia de 2 de diciembre de 2015 anulatoria de la Resolución 1/XI por resultar de imposible encaje en el ámbito competencial del Parlamento de Cataluña, en la ordenación territorial del Estado, y en los procedimientos establecidos de reforma constitucional y estatutaria, las decisiones de la querellada para poner en práctica el designio secesionista desbordan claramente los estrechos márgenes de la excusa absolutoria -o causa de justificación, según se califique el privilegio parlamentario desde el punto de vista dogmático-penal- para convertirse en puras vías de hecho, ajenas al normal desempeño de su función representativa y, en consecuencia, susceptibles de persecución penal.
La STC n° 51/1985, de 10 de abril, estableció que todo lo que afecta a las prerrogativas parlamentarias debe ser interpretado de forma estricta, no cubriendo la inviolabilidad cualquier actuación, aún con relevancia política, del parlamentario.
Esta misma noción alienta en la ya citada STS n° 1117/2006, de 10 de noviembre, que por su parte dice:
«Desde la STC 90/1985, de 22 de julio de 1985, la inviolabilidad no puede concebirse como cobijo de la arbitrariedad, sino que los actos parlamentarios quedan sometidos a la Constitución española, porque así lo impone su art. 9.1, de la misma manera, a todos los poderes públicos. En este sentido llega a declarar que: "No puede, por ello, aceptarse que ia libertad con que se produce un acto parlamentario con esa relevancia jurídica para terceros llegue a rebasar el marco de tales normas, pues ello, en nuestro Ordenamiento, sería tanto como aceptar la arbitrariedad" (...)
En suma, la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria no pueden concebirse como un privilegio personal, sino que se justifican en atención al conjunto de funciones parlamentarias respecto a las que tiene, como finalidad primordial, su protección.
Así lo destaca igualmente la STC 243/1988, de 19 de diciembre, al señalar que la inviolabilidad e inmunidad parlamentarias son prerrogativas que, en lo que aquí interesa y al margen del principio de igualdad, inciden negativamente en el ámbito del derecho a la tutela judicial, pues la primera de ellas impide la apertura de cualquier clase de proceso o procedimiento que tenga por objeto exigir responsabilidad a los Diputados o Senadores por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones, y la segunda somete determinados procesos al requisito de la autorización de la Cámara legislativa respectiva, el cual actúa como presupuesto de procedibilidad determinante, caso de ser denegada la autorización, del cierre del proceso con su consiguiente archivo.
Estas dos prerrogativas, aunque tienen distinto contenido, objetivo y finalidad específica, encuentran su fundamento en el objetivo común de garantizar la libertad e independencia de la institución parlamentaria, y en tal sentido son complementarias. Al servicio de esta finalidad, se constituyen los privilegios, no como derechos personales, sino como derechos reflejos de los que goza el parlamentario en su condición de miembro de la Cámara legislativa y que sólo se justifican en cuanto son condición de posibilidad del funcionamiento eficaz y libre de la institución -ATC 526/1986- y que, en la medida en que son privilegios obstaculizadores del derecho fundamental citado, sólo consienten una interpretación estricta -STC 51/1985-, tanto en el sentido lógico de sujeción a los límites objetivos que les impone la Constitución, como en el teleológico de razonable proporcionalidad al fin al que responden, debiendo rechazarse en su consecuencia, todo criterio hermenéutico permisivo de una utilización injustificada de los privilegios, que conduzca a un resultado de privación, constitucionalmente ilícita, de la vía procesal pertinente prevista en la Ley".»
Como recuerda asimismo la reciente STS 338/2015, de 2 de junio (rec. 2057/2014): «Por el camino de la interpretación restrictiva de la prerrogativa ha transcurrido el Tribunal Constitucional hasta la más moderna STC 124/2001, de 4 de junio, en que se consolida definitivamente: "han de concluirse las precedentes consideraciones, recordando, asimismo, que las prerrogativas parlamentarias han de ser interpretadas estrictamente a partir de una comprensión del sentido de la prerrogativa misma y de los fines que ésta procura, esto es, tanto en el sentido lógico de sujeción a los límites objetivos que le impone la Constitución, como en el teleológico de razonable proporcionalidad al fin al que responden [SSTC 51/1985, de 10 de abril, FJ 6; 243/1988, de 19 de diciembre, FJ 3 a); 22/1997, de 11 de febrero, FJ 5]».
En el presente caso, además, las actuaciones de la querellada se han realizado como responsable de la AMI, y no propiamente en el marco de sus opiniones o votaciones como integrante del Parlament de Cataluña.
VII
DILIGENCIAS A PRACTICARCon el fin de esclarecer los hechos objeto de la presente querella y la participación de los querellados en los mismos, el Ministerio Fiscal interesa la práctica de las siguientes diligencias de instrucción:
1°.- Que se reciba declaración en calidad de investigados a los querellados.
2°.- Que se tengan por aportados los documentos presentados como anexo junto a esta querella, así como los referidos en los enlaces reseñados en el cuerpo de este escrito.
3°.- Que se aporte a la causa testimonio de las notificaciones, requerimientos y apercibimientos acordados en las Providencias del TC de fechas 1 de agosto de 2016, 4 de abril de 2017 y 7 de septiembre de 2017; de los Autos del TC n° 170/16, de 6 de octubre, y 24/2017, de 14 de febrero; así como de las Sentencias del TC n° 259/2015, de 2 de diciembre; 90/2017, de 5 de julio; y 51/2017, de 10 de mayo,
4°.- Que se aporten a la causa las hojas histórico penales de los querellados.
5º.- Que se aporte a la causa la certificación correspondiente al registro de la Asociación de Municipios por la Independencia y de la Asociación Catalana de Municipios, así como toda la documentación que se considere relevante para adverar su régimen de funcionamiento, tales como los estatutos, libros de actas y toda la información económica relativa a las mismas (cuentas corrientes, libros balances, auditorías realizadas, en su caso, etc.).
6°.- Cualesquiera otras diligencias que se deriven de las anteriores y sean conducentes al buen fin de la investigación.
VIII
MEDIDAS CAUTELARESLas medidas cautelares que se solicitan a continuación reúnen, a nuestro juicio, los requisitos exigidos legal y jurisprudenciaimente para su adopción. Así, como ya destacaba la STS 159/1996, de 24 de febrero (FJ 1), con cita de otras muchas anteriores, toda medida restrictiva de derechos exige los requisitos de "fumus bonis iuris" y de "periculum in mora". En relación con la apariencia de buen derecho, que en el caso del proceso penal se puede reconducir a la existencia de indicios racionales de criminalidad contra una persona determinada, la citada sentencia pone de manifiesto que "esa apariencia tiene una intensidad menor cuando la existencia de delito ha sido ya descubierta". Eso es precisamente lo que ocurre en el presente caso. La reiteración de los pronunciamientos del TC, unida a las conductas -no menos reiteradas- directamente encaminadas a su incumplimiento, permite acercarnos casi a la frontera de la evidencia o flagrancia delictiva. En relación con el "periculum in mora", supone un peligro de daño jurídico concreto derivado de la tardanza en la tramitación del proceso penal, ya que la dilación en el tiempo hasta la celebración del juicio oral y ia firmeza de la sentencia condenatoria que eventuaimente pudiese recaer puede dar lugar a la frustración de éste por la sustracción del imputado a la acción de la justicia, por la ocultación, pérdida o destrucción de las fuentes de prueba, por la actuación del imputado contra los bienes jurídicos de la víctima del delito o por la reiteración delictiva. En ei presente caso, parece obvio que ia progresión de la conducta de los querellados no deja lugar a dudas sobre la verdadera intención de que se celebre un referéndum que tiene por finalidad desmontar todo el orden constitucional. Ello supondría no sólo un riesgo evidente para los bienes jurídicos protegidos por los preceptos penales invocados, sino que, de no adoptarse estas medidas, se estaría permitiendo incluso alcanzar la fase de agotamiento delictiva. Precisamente por ello, las medidas cautelares se nos muestran con facilidad como una respuesta legal, jurisdiccional, temporal, y proporcionada a las gravedad de las circunstancias expuestas. Ver, en tal sentido, la jurisprudencia reiterada del TEDH (sentencias de 16-7-1971, caso Ringreisen c. Austria ; 26-1-1993, caso VV. C. Suiza ; 23-9-1998, caso MIA c. Francia; 7-4-2005, caso Calleja c. Malta; y 31-5-2011, caso Boguslaw Krawckaz c. Polonia, entre otras), así como las SSTC n° 128/1995, de 26-7 - n° 191/2004, de 2-11 - - y n° 62/2005, de 14-3 -).
En virtud de todo lo anterior, se solicitan las siguientes medidas cautelares:
1°.- El Fiscal, al amparo del art. 13 LECrim., y toda vez que a través de las páginas web http://www.municipisindependencia.cat, y http://www.acm.cat, se está impulsando y dando una apariencia de cobertura legal y de normalidad a la celebración de un referéndum secesionista que notoriamente se sabe que, no solo es contrario al ordenamiento jurídico sino que vulnera frontalmente los mandatos del Tribunal Constitucional, interesa el cese de la actividad desarrollada a través de estas páginas web, en cuanto se refieran concretamente a estas conductas ilegales, solicitando a tal efecto la adopción de las siguientes medidas cautelares:
a) Que se acuerde la interrupción del servicio de las citadas páginas web, oficiando a tal efecto al prestador de servicios de intermediación, en el caso de que las páginas infractoras se encuentren en España, a cuyo fin procede dar las órdenes oportunas al prestador de servicio de alojamiento radicado en España.
b) Para el caso de que el prestador de servicio de alojamiento no esté radicado en España procede acordar el bloqueo de acceso, para lo cual se requerirá a los prestadores de servicios de intermediación para que impidan que desde España pueda accederse a las páginas localizadas en país extranjero.
Del mismo modo, se interesa que se adopte esta medida cautelar respecto de cualquier medio de comunicación telemático, red social o web, que realice la misma actividad.
2°.- Que, con la misma finalidad, se dirija oficio a los Alcaldes-Presidentes de todos los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Cataluña, requiriéndoles con ios apercibimientos legales correspondientes para que impartan las instrucciones precisas a fin de impedir que se facilite cualquier tipo de recurso personal o material para la celebración del citado referéndum, y singularmente, la prohibición de imprimir, colocar o difundir por cualquier medio los carteles de fomento de la participación o a favor del SI, debiendo retirar, en su caso, los carteles que ya se hayan colocado.
3º.- Que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 764 LECrim, se acuerden las medidas cautelares que se estimen pertinentes para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias en que pudieran incurrir los ahora querellados, incluyendo la exigencia de fianza y, en su caso, embargo de bienes en la cuantía o por el valor que prudencialmente se fije.
4º Que se oficie a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con competencias en materia de Policía Judicial (Guardia Civil, Policía Nacional y Mossos d'Esquadra), a fin de que se adopten las medidas necesarias para impedir la promoción, organización y celebración del referéndum ilegal, debiendo intervenir o retirar los efectos o instrumentos destinados a tal fin, requisando - a título de ejemplo- urnas, sobres electorales, manuales de instrucciones para los miembros de las mesas electorales, impresos electorales, elementos informáticos y análogos, y singularmente, los carteles de fomento de la participación o a favor del SI en el citado referéndum, conforme a las previsiones del art. 770.3ª LECrim.
Que se acuerde a tal fin, en caso de ser necesaria, la pertinente autorización de entrada y registro en domicilios u otros lugares que exijan autorización judicial, conforme a lo dispuesto en los arts. 545 y ss LECrim.
En atención a lo expuesto,
SUPLICO A LA SALA: que tenga por presentado este escrito y por interpuesta querella contra la Diputada del Parlament de Cataluña, y Alcaldesa de Vilanova i la Geltrú, la Sra. Doña Neus LLoveras i Massana; y contra el Alcalde de Premia de Mar, el Sr. Don Miquel Buch i Moya; la admita a trámite y, en consecuencia, proceda a incoar Diligencias Previas, así como a la práctica de ias diligencias de investigación solicitadas y la adopción de las medidas cautelares interesadas.
En Barcelona, a 14 de septiembre de 2017
El Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma de Cataluña
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