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27feb09
Luxemburgo condena a la USB a compensar a sus clientes por negligencia en el caso Madoff
Luxemburgo ha dado un sólido argumento a los afectados por la estafa de Madoff de todo el mundo que pretenden demandar a las entidades responsables de los fondos que gestionaba el supuesto estafador. El regulador financiero de ese país ha obligado a UBS a pagar una compensación a sus clientes por su negligencia en la labor de vigilancia, en especial en lo referente al due diligence (estudio exhaustivo de los gestores que debería haber detectado que Madoff era un fraude) del fondo Luxalpha.
UBS no era la gestora del fondo, sino el custodio (depositario), lo cual es la principal alegación del banco para defenderse de las acusaciones del Gran Ducado. Pero eso, lejos de ser un atenuante para los comercializadores de los fondos, agrava su responsabilidad según el banco suizo; otro de sus alegatos es que "nunca hizo marketing ni recomendó" la compra del fondo, lo cual da a entender que la responsabilidad es de los que sí lo hicieron.
Ésa es la posición de UBS, pero la de Luxemburgo también ofrece otra munición de grueso calibre para las demandas: su regulador financiero ha obligado al banco suizo a compensar a los partícipes por el "grave incumplimiento de sus obligaciones" y ha ordenado el cierre del fondo pese a que los inversores firmaban un contrato en el que asumían la responsabilidad -en lugar del banco suizo- en caso de que hubiera problemas. Concretamente, el contrato decía que "el riesgo de pérdida de los activos derivado de una quiebra (aunque sea improbable) del broker-dealer registrado en EEUU recaerá enteramente en los partícipes".
En el caso del Santander -la entidad más afectada por el fraude-, había una advertencia parecida. El folleto del famoso fondo Optimal Strategic US Equity advertía literalmente de que "ni el fondo ni el custodio tienen la custodia real de los activos. Dicha custodia recae en el Broker-Dealer (o sea, Madoff). Por tanto, existe el riesgo de que el Broker-Dealer pueda fugarse con esos activos. Existe siempre el riesgo de que los activos depositados en el Broker-Dealer puedan ser apropiados indebidamente". Y no sólo eso, sino que el documento iba más allá al advertir de que "adicionalmente, la información proporcionada por el Broker-Dealer puede ser inexacta o incluso fraudulenta".
Obviamente, los abogados del Santander van a agarrarse a esta cláusula para eximir de responsabilidad al banco en las demandas que le planteen sus clientes. Pero, si seguimos la 'doctrina UBS' que acaba de imponer Luxemburgo, este tipo de cláusulas no liberan a las entidades de cumplir sus obligaciones de hacer un due diligence al gestor y, en consecuencia, las obligan a ofrecer una compensación a sus clientes. Por otro lado, Santander no mencionaba el nombre de Madoff y atribuía al broker-dealer únicamente el papel de ejecutor de la estrategia supuestamente decidida por su unidad de gestión alternativa, Optimal.
El primero en compensar, pero con polémica
Probablemente, la conciencia de estas circunstancias es lo que provocó que Emilio Botín tomara la decisión de ofrecer una compensación por las pérdidas sufridas por sus clientes de banca privada en este producto. Hasta la condena a UBS en Luxemburgo, ningún otro banco había asumido el impacto en sus clientes de la estafa, ni parcial ni totalmente. Otra cosa es que muchos partícipes consideren insuficiente la solución de las participaciones preferentes, que ha sido criticada incluso por la revista Barron's.
De ahí que algunos prefieran acudir directamente a los tribunales, aunque de momento sólo a los de EEUU: se han planteado dos demandas colectivas (class actions), en Miami y en Nueva York. En España ni la plataforma de afectados reunida por el bufete Cremades & Calvo Sotelo -pese a ser socio de Labaton Sucharow, responsable de la demanda de Miami- ni la de Jausas & Zunzunegui han presentado todavía ninguna demanda contra el Santander.
El precedente de UBS es mucho más sangrante todavía en los casos en que las gestoras o comercializadoras no incluían este tipo de cláusulas; la regla de tres es fácil de deducir: si UBS es responsable pese a haber avisado a los clientes y haber descargado su responsabilidad en ellos, más responsables aún serán aquellos que no avisaron de nada.
El fondo Luxalpha fue creado en 2004 por inversores cuyo dinero ya era gestionado por Madoff y querían tener su inversión en un vehículo con sede en Luxemburgo. Dicho vehículo fue encargado a UBS, que cobraba como depositario unas comisiones inferiores a 1 punto básico (0,01%) del patrimonio, según publica el Financial Times.
[Fuente: Cotizalia, Madrid, 27feb09]
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