EQUIPO NIZKOR |
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15jun11
Sentencia que acepta parcialmente y confirma las penas impuestas en el caso de la masacre de Santo Domingo
República de Colombia
Rama Judicial
Tribunal Superior
Distrito Judicial de Bogotá
Sala PenalMagistrado ponente: LUIS MARIANO RODRÍGUEZ ROA
Radicación: 11001310401220050010204
Procedencia: Juzgado 12 Penal Circuito de Conocimiento
Procesados: Cesar Romero Pradilla y otros
Delitos: Homicidio y lesiones personales
Motivo : Apelación Sentencia Ordinaria
Aprobado : Acta No. 073
Decisión: Niega nulidad, revoca numerales y confirma
Fecha: quince (15) de junio de dos mil once (2011).Asunto
Los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento a cargo del Dr. Martín Leonardo Suárez Varón, por la cual condenó: A César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia como autores de los delitos de homicidio y lesiones personales en la modalidad de dolo eventual y a Héctor Mario Hernández Acosta como autor de los mismos delitos pero en la modalidad culposa.
Actuación procesal
1º. Génesis de la acción penal.
Con ocasión a enfrentamiento que venía dándose entre una célula de las FARC y miembros del Ejército Nacional, en inmediaciones del poblado del corregimiento de Santo Domingo (Departamento de Arauca), se requirió del apoyo aéreo de la Fuerza Aérea Colombiana, y a eso de las 10:02:10 a.m. del 13 de diciembre de 1998, el helicóptero UH1H 4470 de la FAC con el fin de contrarrestar parte de dicha agrupación subversiva que se hallaba en zona boscosa (mata de monte) y que se ubicaba cerca del mencionado poblado, lanzó una bomba explosiva de fabricación americana, conocida en su especie con el nombre cluster, compuesta por seis granadas de fragmentación cada una de 20 libras, afirmándose que en la explosión alcanzó a personal civil que se hallaba en el caserío y ocasionó la muerte de 17 personas y lesiones en otras 21, incluyendo mujeres y niños entre las víctimas.
La tripulación de la aeronave estaba compuesta por el piloto César Romero Pradilla, el copiloto Johan Jiménez Valencia y el técnico Héctor Mario Acosta Hernández, quienes fueron vinculados a la investigación.
2º. Acusación.
El 19 de diciembre de 2003 la Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos profirió resolución de acusación en contra de los anteriormente mencionados como presuntos coautores de homicidio culposo (Art. 329 del Decreto Ley 100 de 1980) y lesiones personales culposas (Arts. 332 y ss. de la misma obra) |1| , decisión confirmada en segunda instancia el 26 de agosto de 2004, pero en condición de autores. |2|
La Sala de Casación Penal de la Corte a petición de parte accedió al cambio de radicación de la causa que venía adelantando el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Saravena. Por reparto correspondió al Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá, que el 27 de septiembre de 2007 profirió fallo de condena contra los tripulantes del helicóptero antes mencionado, acorde con la imputación formulada por el ente acusador. |3|
Impugnada la sentencia correspondió a esta Corporación dirimir los recursos interpuestos. El tema central de discusión en esa oportunidad fue puntual y gravitó en torno a la tipicidad de la conducta según su modalidad y que planteaban dos hipótesis contrarias a saber: a) Que el artefacto explosivo se arrojó con imprudencia y por ende con culpa como lo declaraba la sentencia recurrida, y b) Que en la acción se había obrado con dolo eventual como lo pregonaba la parte civil, por lo que se había incurrido en error en la calificación jurídica del delito y por ello demandaba del Tribunal la nulidad de la actuación.
Este Colegiado en calenda del 30 de enero de 2009 tras el examen de los elementos de prueba estimó que los hechos no se avenían a la tesis de la modalidad culposa, pues los homicidios y lesiones en cuestión se habrían ocasionado en el marco de la figura del dolo eventual como lo planteaba la parte civil, y por ende era errada dicha calificación jurídica de la conducta imputada.
Invalidó en consecuencia la actuación procesal a partir de la decisión que clausuró la etapa probatoria de la causa, considerado también que con ocasión al recaudo de pruebas en el juicio y acorde con la previsión del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, no era necesario nulitar lo actuado con anterioridad a ese momento procesal.
Bajo estos parámetros y en orden a enmendar la irregularidad anotada, se imponía variar la imputación jurídica de la infracción penal, y en ello estuvo de acuerdo la representante de la Fiscalía quien con apego al procedimiento previsto en la norma adjetiva citada, acusó en consecuencia a César Romero Pradilla, Johan Jiménez Valencia y Héctor Mario Hernández Acosta como autores del concurso homogéneo de 17 homicidios en concurso heterogéneo y simultáneo con 21 punibles de lesiones personales, delitos presuntamente cometidos a título de dolo eventual |4| y bajo este marco jurídico se adelantó y finiquitó la fase del juicio.
3º. Sentencia apelada.
El juzgado de instancia halló acreditadas tanto la objetividad de los delitos de homicidio y lesiones personales ( en conjunto a título de dolo eventual) como la responsabilidad penal por parte de César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia; en tanto que con relación a Héctor Mario Hernández Acosta consideró satisfechos estos mismos presupuestos frente a los delitos mencionados, pero en la modalidad culposa.
A su conclusión arribó, basado en los testimonios de los pobladores del Caserío de Santo Domingo, prueba de la que deduce que la causa fáctica de las muertes y lesiones por las que se procede fue la explosión del artefacto arrojado desde helicóptero de la FAC, consistente en la mencionada bomba cluster, según lo determinaron pruebas periciales practicadas al respecto y específicamente de las diligencias de necropsia de dos de las víctimas en las que se hallaron esquirlas que se estableció pertenecían a dicho elemento bélico.
Se apoyó igualmente en los documentos de vuelo correspondientes a la operación aérea e incluso la aceptación de los procesados, para tener por probado que la única aeronave que portaba y arrojó el dispositivo referido era el helicóptero UH1H 4470 de la FAC, concluyendo tras el análisis de los videos obrantes en el expediente que la operación se concentró cuando mucho a 70 metros del poblado justo antes de la entrega de la cluster, la cual produjo como consecuencia las muertes y heridos de la población civil.
En punto a la responsabilidad penal individual de los tripulantes de la aeronave, explicó que cada uno conocía la ubicación del caserío y que se hallaba habitado por población civil, dado que habían sobrevolado varias veces a su alrededor, a pesar de lo cual el blanco a batir era un punto muy cercano al poblado, lo que ocasionó el fatal desenlace.
Precisó el a quo que el piloto Romero Pradilla y el copiloto Jiménez Valencia participaron en un briefing en el que, tras exhibírseles los videos del lugar, junto con otros oficiales determinaron la necesidad de utilizar el referido dispositivo y los posibles sitios de su entrega, además que su posición en el helicóptero y la necesidad de apuntarle al blanco implicaba necesariamente que avistaron el poblado en el instante inmediatamente anterior al lanzamiento; razones por las cuales su acción debe calificarse como dolosa en la modalidad eventual, por cuanto “… fueron conscientes de la inminente producción del resultado antijurídico que a la postre ocasionó su conducta, a pesar de lo cual ninguno de los dos se abstuvo de proseguir con el plan trazado”.
Finalmente, en relación con el técnico Hernández Acosta adujo que como no participó en el briefing no contaba con la información allí discutida, ni tuvo comportamiento de participación en la decisión de utilizar la cluster y dónde arrojarla, razón por la cual no existe certeza de que haya sido indiferente ante la previsión del posible resultado; pero en todo caso, dado que tuvo contacto visual con la población antes y después de la entrega del dispositivo, su conducta fue imprudente al halar la guaya que liberó la bomba a pesar de conocer su cercanía.
Condenó en consecuencia a César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia como autores de 17 homicidios en concurso con 18 lesiones personales a las penas de 380 meses de prisión, multa de $44.000 e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años.
Igualmente a Héctor Mario Hernández Acosta como autor de los mismos delitos pero en la modalidad culposa, a las penas de 72 meses de prisión e interdicción en el ejercicio de sus derechos y funciones públicas durante el mismo lapso y multa de $ 181.000, compartiendo los tres sentenciados la pena de pérdida del empleo público u oficial, sanción que conlleva la inhabilitación durante cinco años para desempeñar cualquier cargo en la Administración Pública.
4. Fundamentos de apelación.
4.1. De la defensa de Johan Jiménez Valencia. Pretende en primer orden el representante judicial, la nulidad de la actuación procesal con fundamento en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, considerados los siguientes hechos que a su juicio son violatorios del debido proceso y derechos de su representado:
4.1.1. Nulidad por variación de la calificación jurídica de los delitos.
Para la época de los hechos regía el Decreto 2700 de 1991 el cual no preveía la figura de la variación de la calificación jurídica del delito. Por lo tanto, la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 vulneró los derechos de su representado, pues la misma “...solo podía ser aplicada a procesos penales por hechos sucedidos a partir del 25 de julio de 2001 y en tales condiciones no era susceptible de ser aplicada a hechos que hubiesen ocurrido por (sic) anterioridad a su vigencia”.
Criterio que apoya jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte de febrero 14 de 2002, según la cual, interpreta el impugnante, en vigencia del Decreto 2700 de 1991, la resolución de acusación “era intocable e inmodificable”, menos para hacer más gravosa la situación de los procesados, lo cual pugna con el principio de legalidad de la ley penal tanto en lo sustancial como en lo procesal.
Por otra parte, in extenso reitera en su libelo el principio constitucional de favorabilidad en cuanto incluye a las leyes procesales penales, debiendo operar la permisiva o favorable sobre la restrictiva o desfavorable como otrora lo concebía la jurisprudencia de la Corte con ocasión a la vigencia de la Carta Política de 1886, para significar que el “...Decreto 2700, era la norma que debía de regir el proceso adelantado contra mi representado y sus compañeros de causa y si bien es cierto, que después esta normatividad fue derogada por la Ley 600, que comenzó su vigencia el 25 de julio de 2001, la anterior codificación ha debido seguir siendo aplicada por ser norma procesal sustantiva de carácter favorable. Ya se estableció que la variación en la calificación jurídica de la infracción, solo viene a aparecer en la ley 600 y por tratarse de una norma procesal sustantiva desfavorable no podía ser aplicada de manera retroactiva.”
4.1.2. Nulidad subsidiaria.
a) La prevista en el artículo 306.1 de la ley 600 de 2000, por falta de competencia del funcionario judicial, ya que era a la jurisdicción penal militar a la que le competía conocer del presente proceso, en razón de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública, y en relación con su servicio.
b) La contemplada en el numeral 2º del mismo artículo 306 de la obra invocada: “La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso”, que hace consistir en que tal apreciación jurídica de la conducta careció “de causa material existente”.
c) Nulidad por violación del derecho de defensa prevista en el numeral 3º de la norma. Por menoscabo del principio de contradicción previsto en el artículo 254 del procedimiento y respecto del dictamen pericial del CTI de la Fiscalía del 11 de febrero de 2000, impidiendo que fuera objetado por las partes procesales conforme al trámite del artículo 139 ibídem.
4.1.3. Petición accesoria.
Absolución de su representado. Por cuanto los hechos imputados no fueron ocasionados por la tripulación del UH1H FAC 4407, y para ello refuta las afirmaciones de los testimonios de los pobladores de Santo Domingo y critica al juzgado por otorgarles credibilidad en cuanto haber visto las bombas cuando se desplazaban en el aire, lo cual era imposible de percibir como se constató en prueba de campo.
Rechaza la especie de que Santo Domingo fue objeto de ataque de conjunto de varias aeronaves de la FAC. Hace ver que la presentación de varios de los cuerpos de las víctimas reporta que fueron muertas antes del 13 de diciembre de 1998, como lo revela el video No. 6 respecto de un “cuerpo inflamado por su estado de descomposición”, señalando que para el día siguiente, 14 de diciembre, llevaba más de 48 horas el fallecimiento, y el de Nancy Avila decapitado en contraste con el estado en que quedaron los cuerpos de los restantes fallecidos, y que según el exguerrillero José de Jesús Morales García, el bombardeo se produjo a unos 800 metros al norte del caserío y los subversivos impusieron a los residentes decir que el desastre había sido obra de los helicópteros de la FAC y que amenazaron con atentar contra quien no diera esa versión, lo que a su juicio no resiste crítica alguna.
Censura la credibilidad que se otorga a los testimonios de los pobladores y la descalificación de los rendidos por los exguerrilleros Willington Moreno Castaño y Jesús Morales García quienes hacen referencia a la avioneta de la cual se descargaba dinero y se cargaba droga cristalizada. Pormenores que se corresponden con los registros de video y el informe del Teniente Olaya, pero que no fueron analizados con la objetividad del caso, como tampoco la afirmación de que fueron dos milicianos los que colocaron artefactos explosivos en el expendio de gasolina y la otra en el automotor, y que por falla técnica explotaron produciendo el mayor número de muertos y heridos del caserío.
Sale en defensa de la certificación inicial del Inspector de la Fuerza Aérea de no haberse efectuado bombardeo ni ametrallamiento alguno por parte de las aeronaves oficiales, ya que el dispositivo cluster “no se considera como armamento de bombas sino de granadas”, y hacen parte de la misión de codificación Charly que debía y fue autorizada por el Comandante de la Brigada 18.
Considera injusto el reproche del juzgado a los acusados por la divergencia en la distancia que uno y otro afirma de haber entregado el dispositivo bélico respecto del caserío de Santo Domingo, cuando como lo ilustra el Coronel Garzón Vélez en el juicio era imposible señalar con exactitud tal aspecto por la altura a que se estaba volando. Critica la interpretación que el fallador le otorga al silencio de los pilotos a las 10:02 a.m. del mencionado 13 de diciembre y que se registra en el video No. 14, como reflejo del hecho producido, lo cual califica de desproporcionado.
Destaca el apelante el concepto equivocado del juez cuando afirma que la aeronave de los acusados estuvo sobre el poblado para la entrega del dispositivo cluster apoyado en la grabación del diálogo con el avión Sky Master a las 7:59 a.m., perdiendo de vista que el lanzamiento del dispositivo se ubica a la hora de las 10:03 a.m.
Hace ver que tanto el juzgado como esta Sala de Decisión del Tribunal en pretérita ocasión incurren en confusión al asumir que la primera mata de monte donde se concentró la operación aérea, según el diálogo sostenido entre la tripulación del avión Sky Master y el helicóptero artillado, estaba ubicada a unos 70 metros de las viviendas del caserío. Funda su rechazo en la ampliación del testimonio del Coronel Sergio Andrés Garzón Vélez en la fase del juicio, quien califica de equivocada la anterior interpretación, puesto que “....ésta es la mata de monte, pero miren todo lo que lleva hacia arriba, aquí había presencia de enemigos (...) miren la magnitud del objetivo, inclusive les aseguro que esto va hacia arriba más de 1 o 2 kilómetros, entonces considero que fue una mala interpretación...”.
Enfatiza el defensor que el objetivo militar se había localizado con base en coordenadas y puntos de referencia suministrados por el avión “SKY MASTER –CCA” y se ubicaba en la mata de monte pero “...cuyo borde estaba a una distancia de 70 metros o quizás más o quizás menos...” del caserío de Santo Domingo, pero no puede afirmarse que el enemigo se localizaba a 70 metros.
Si en el caserío se encontró una cola estabilizadora de una de las 6 granadas que componen la bomba, se pregunta dónde están las 5 colas o aletas restantes ?.
En relación con los proyectiles o esquirlas pertenecientes al dispositivo Cluster, aduce el apelante que no fueron recogidos en el caserío conforme a los protocolos de la cadena de custodia, y “se mezclaron o confundieron fragmentos (...) con fragmentos extraídos cerca al puente sobre el Río Cubiloto, situado a 550 metros de la población "...) que posiblemente pudieron ser del Dispositivo Cluster, ya que éste se utilizó en sus inmediaciones, inexorablemente contaminó los fragmentos localizados en el caserío...” lo que la torna prueba de aducción ilegal.
Refuta la consideración de que la bomba cluster no se podía utilizar en una misión Charly, y hace ver que según ficha técnica del fabricante el campo de acción del artefacto“es de 10 y 25 yardas. En la experticia de Apiay, la concentración del impacto fue, para el primer lanzamiento, dentro de un área de 21.24 metros y para el segundo, de 19.70 metros. En la planimetría de la cuestionada diligencia del CTI, del 11 de febrero de 2000, se plasmó un área de impacto de 80 metros. ¿Por qué?”.
Finalmente, hace ver que en el lanzamiento del artefacto no hubo ánimo vindicativo hacia el poblado de Santo Domingo o sus habitantes, sino que la acción estaba orientada a la mata de monte donde se hallaban guerrilleros como se ha reconocido, y tampoco en las conversaciones que se grabaron se registra tal propósito. El comportamiento de su representado Jiménez Valencia se ciñó a las instrucciones recibidas en el briefing antes de la misión y la coordinación del CCA, por lo cual su accionar contra el enemigo ni siquiera puede enmarcarse en una conducta culposa.
4.2. Apelación del Ministerio Público.
Remite a relacionar las diferentes afirmaciones de los testimonios de los pobladores acerca del lugar o lugares donde habría caído el artefacto explosivo, sobre el camión rojo, la droguería, la carretera, lo mismo que la hora en que ello sucedió, “9:45, a las 10:00, a las 10:30 etc.”, contradicciones que no proporcionan certeza para fundamentar un fallo de condena.
Hace ver que en un principio se estableció por parte del CTI, de Medicina Legal y de los peritos del Grupo Marte que los destrozos del vehículo automotor tipo camioneta, fueron producidos por artefacto explosivo compatible de haber sido activado en la parte interior del mismo, descartando que tal destrucción haya sido producida por dispositivo lanzado desde el aire. Todo lo cual fue desconocido en la sentencia para en su lugar darle credibilidad a las afirmaciones de los pobladores “quienes muy posiblemente adoptaron dicha postura coaccionados por la subversión”.
Reclama desde un comienzo que no se accedió a su pedimento de establecer la distancia existente entre la mata de monte y el lugar del poblado donde se encontraba el grueso de la población que, según se plantea, sufrió los efectos de la bomba cluster y confrontarla con la prueba de verificación que se hizo en la base aérea de Apiay donde se constató un radio de acción de la onda explosiva de 100 metros aproximadamente, lo que impide afirmar con certeza que los estragos referidos se hayan causado con tal artefacto.
Discrepa que existiera “ánimo vindicativo” por parte de la tripulación del helicóptero UH-1H para efectuar la entrega de la bomba, cuando según la grabación del diálogo sostenido entre los pilotos que intervinieron en el operativo, el lanzamiento del artefacto explosivo, fue orientado por “el Cazador”.
La prueba testimonial en torno al supuesto impacto del dispositivo sobre el vehículo camión es contradictoria y los dictámenes periciales que se elaboraron en tal sentido están soportados en evidencias recaudadas en Santo Domingo mucho tiempo después y pudieron ser manipuladas. De otra parte, el Tribunal consideró que el artefacto no hizo blanco sobre el lleno del caserío, sino que la onda explosiva que afectó la parte norte del caserío, y según las versiones de los pobladores que se reprodujeron en los periódicos, la FAC bombardeó los sectores aledaños al poblado.
Considera por lo tanto la representante del Ministerio Público que la prueba no es la válidamente recaudada que establezca con certeza la conducta definida en la ley como delito y la responsabilidad de los enjuiciados, por lo cual aflora el evento del indubio pro reo y debe procederse a la absolución de los acusados.
4.3. Apelación de defensa técnica de César Romero Pradilla.
4.3.1. Nulidad principal. Por indebida aplicación de normas no vigentes al momento de los hechos, como fueron las de la Ley 600 de 2000 y específicamente la del artículo 404 que permitió variar la calificación del delito, “de la modalidad DE CULPA por la del DOLO EVENTUAL” y por ende agravó la situación del procesado, desconociéndose el debido proceso y la garantía constitucional del artículo 29 de la Constitución Política. Considera igualmente que han debido aplicarse las normas del Decreto Ley 2700 de 1991 que regía para esa época. Tampoco hubo prueba sobreviniente como se enuncia en la intervención de la Fiscalía y del Juez en la causa.
Coadyuva el togado las nulidades deprecadas en su alegato por la defensa técnica del procesado Johan Jiménez Valencia y a las cuales remite.
4.3.2. En relación con los hechos. Pretende capitalizar la prueba pericial inicialmente recaudada en la investigación, según la cual, “...las primeras experticias realizadas por los peritos del D.A.S., CTI y el GRUPO MARTE (expertos militares en explosivos) la explosión que se produjo en el caserío de Santo Domingo, matando a 4 niños y a 2 adultos fue producida por un artefacto explosivo manipulado por el grupo insurgente que combatía allí contra los militares”. Considerados los residuos que se recogieron de la explosión y que correspondían a metralla de explosivos artesanales, no compatibles con productos bélicos aire tierra y por ende no comprometían a la tripulación del helicóptero UH-1H 4407.
A su juicio los moradores del poblado en sus declaraciones mienten y confunden el helicóptero UH-1H 4407 mencionándolo como el Black Hawk, el Arpía o artillado, atribuyéndole que tiene coheteras, ametralladora, etc. de las que aquél carece. La aleta estabilizadora de la bomba Cluster que se encontró cerca del camión averiado no se observó por parte de los funcionarios de Tame, la Cruz Roja y una ONG que se hizo presente, indicativo ello que fue puesta posteriormente para incriminar al helicóptero UH-1H 4407. Según los testimonios de los insurgentes desmovilizados José de J. Morales Díaz, Willington Moreno Castaño y Adonis Acero, la guerrilla fue la que colocó una bomba artesanal en dicho automotor.
Otra versión y que descarta al helicóptero UH1H 4407, es la de Luz Nelly Benítez, de que el poblado fue atacado por un helicóptero con metralla, que vendría a ser el “HUGHES 500 que comúnmente le dicen MOSQUITO”, lo cual habría ocurrido el día sábado 12 de diciembre de 1998, falleciendo los menores Geovanni Hernández y Sneider Vanegas Tulibia, fecha que parece confirmar el testimonio del legista Eduardo Garnica Arias, del periodista José Edil Gutiérrez del noticiero CM& y del propio padre del menor Geovanni Hernández
Aduce el apelante que hubo cuatro versiones más y diferentes sobre la autoría de la explosión en el caserío, entre ellas la de Carmen Edilia González, que fueron “TRES HELICOPTEROS BOMBARDEARON Y AMETRALLARON EL CASERIO SANTO DOMINGO”, sin que involucre el helicóptero UH1H; la tesis de la Fiscalía de que la explosión de la bomba cluster sobre el caserío fue la que causó la muerte a 17 personas y lesiones a otras 21, lo cual es falso por cuanto dentro del caserío los muertos fueron 4 niños y 2 adultos, y la de esta Corporación de que fue una onda explosiva la que causó ese hecho, pero sin que se registre prueba al respecto
Respecto a la destrucción del camión la primera comisión del C.T.I. reconoció a los 4 días de los hechos que ello tuvo lugar por cuanto en el mismo “FUE COLOCADO UN ARTEFACTO EXPLOSIVO DE FABRICACION CASERA CARGADO CON METRALLA”, descarta que lo fuera por bomba cluster o que cayera sobre el poblado. Lo mismo concluyó el D.A.S. que desvirtúa el empleo de armamento aéreo o uso de tal explosivo, y en el mismo sentido el equipo de expertos “Grupo Marte” del Ejército. Todo lo cual fue apoyado posteriormente por Medicina Legal que confirmó las indicadas experticias.
Destaca que los destrozos de la especie de bomba en cuestión son considerables y las pequeñas esquirlas que se encontraron en algunas de las casas del poblado no corresponden a ese artefacto y pudieron provenir de otro tipo de explosivo con consecuencias diferentes y que de tratarse de la cluster, serían de gran magnitud y peores que las encontradas en el cuerpo del niño Jaime Bello.
Califica de acomodada por los peritos y testigos, la experticia rendida en el mes de febrero de 2000 ordenada por la Fiscalía, pues en video se observa cómo los peritos alzaron esquirlas y fragmentos encontrados en el puente Cubiloto, a más de 500 metros del caserío, para presentarlos como esquirlas de la Cluster y recogidas dentro del poblado.
Desde comienzo de la investigación y a través del juicio surgieron decenas de dudas que no fueron resueltas y ante la ausencia de certeza imponían al juez de conocimiento proferir fallo absolutorio a favor de los acusados. Atribuye al juzgado que “...sutil y hábilmente nulitó las pruebas que mostraban la verdad para imponer las falsas pruebas como verdaderas, a fin de respaldar un fallo a todas vistas distinto a la verdad probatoria...”.
No es cierto que exista prueba demostrativa que sobre el poblado ni a 70 metros se produjo la descarga de la bomba en cuestión que causara la muerte de las 17 personas que se atribuyen. Admite que dentro del poblado hubo una explosión fuerte, pero no de la bomba cluster, puesto que el mismo día en que las autoridades de Tame, la Cruz Roja y una OMG ingresaron al caserío y se tomó un video del lugar, no se hallaba la cola o aleta que de tal especie de explosivo posteriormente se aportó, como tampoco “las escoriaciones” que tuvieron que dejar las 6 bombas que componían el artefacto.
La prueba testimonial de cargo atribuye el lanzamiento de la bomba causante de la tragedia en el poblado “entre las 09:30 y las 09:45”, cuando el registro del video del avión Sky Master acredita que tuvo lugar a distancia superior a los 500 metros del poblado y sobre la mata de monte, a las 10:02 de esa mañana, lo cual corresponde a la versión de los acusados que no ha sido desvirtuada.
Volviendo sobre el número de personas fallecidas en el caserío y para refutar la conclusión del juzgado sobre este particular, hace ver que en el registro fílmico de las autoridades de Tame “NO APARECE EL REGISTRO DE LOS MUERTOS QUE QUEDARON EN EL CASERIO”, y según prueba testimonial, insiste en que los muertos fueron 2 adultos y 4 menores, como lo refiere la testigo de acusación Luz Irene Medina, Margarita Tilano, y que según los desmovilizados fueron muertos por el explosivo que se le activó a la guerrilla.
El testigo Angel Demetrio Casas refiere que un supuesto guerrillero le pidió ayuda para trasladar unos muertos a Caño Limón, infiriendo que los insurgentes no fueron abatidos dentro del caserío sino fuera de él y posiblemente en la mata de monte donde se descargó la bomba cluster para después ser trasladado al poblado, pero esa posibilidad no se investigó, efectuándose al menos prueba de parafina en sus manos.
Censura la valoración dada a los testigos y parientes de las víctimas en cuanto a “su aportación de esquirlas”, demostrando el defensor que mintieron por cuanto muchos de esos elementos fueron traídos del sitio ubicado a 500 metros del caserío donde se descargó la bomba en mención y además fueron aportados 14 meses después. Alude también a que los mismos peritos que afirman haber recogido los fragmentos en el caserío, faltan a la verdad por cuanto ellos estuvieron en el puente Cubiloto localizado a 600 metros recogiendo fragmentos explosivos como se evidencia con el video aportado por la comisión de peritos.
Víctor Julio Palomino Jiménez sabía que su camión había sido cargado con la bomba artesanal de las FARC y por ello salió con su familia del caserío antes de las explosiones. Luz Claudelia Estrada Vélez, también se contradice en lo que afirma constarle con el momento en que dice salió del caserío con los niños, a las 9:00 o 9:15.
Incurre el juzgado en contradicción al admitir con la experticia realizada en la base aérea de Apiay que el dispositivo cluster en su lanzamiento no genera estelas al caer y sin embargo otorga credibilidad a los testigos cuando aluden al “CHORRO DE HUMO QUE DEJABAN EN EL RECORRIDO DE LA AERONAVE (sic) A TIERRA. Además que lo relacionan concretamente con el helicóptero BLACK HAWK o ARPIA...”. Tampoco las bombas a que aluden los testigos se desplazan a manera de papeles que se van separando como lo admite el juzgado, y critica la conclusión a que llega “sobre el aérea más próxima a Santo Domingo concurrieron los explosivos de por lo menos dos helicópteros”, generando serias dudas que impedían afirmar certeza e imponían absolver a los acusados.
Acerca de la relación que el juzgado establece entre lo afirmado por los testigos de cargo y el contenido del video No. 14 operado desde el avión Sky Master, cuestiona el defensor la interpretación que otorga al silencio que siguió al lanzamiento del dispositivo cluster, aduciendo que ello obedece a que los helicópteros inmediatamente procedieron a aterrizar como lo expresan los acusados. Si se hubiera incurrido en algún error por parte de la tripulación del UHIH en la descarga de tal dispositivo, el Sky Master lo hubiera censurado tal como aconteció con el helicóptero artillado y habría quedado registrado en la grabación.
Señala que “la escoriación” en el pavimento a unos dos metros detrás del camión, según el video No. 14 y atendidas las afirmaciones de los testigos se produjo con el explosivo que cayó sobre el automotor ocasionando el mayor número de víctimas, pero que ello ocurrió antes de las “07:00 de ese domingo” y el dispositivo cluster se descargó a las 10:02 de esa mañana.
Censura acerbamente al juez de instancia, “no hay mas ciego que el que no quiere ver” respecto de la prueba que viene de criticar el apelante. Sin embargo, alude al reconocimiento: “el juzgado no descarta que la escena haya sido modificada, bien sea recogiendo evidencias que pudieran incriminar a los autores, como poniendo en el lugar algunas otras con el objetivo de desviar la indagación para dar lugar a conclusiones falsas...”, y de lo que se vale para repudiar los elementos materiales de prueba como los fragmentos de explosivos en que se apoya el “peritaje de 2000” y la cola de la bomba cluster.
En relación con “LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES”, rechaza la variación que hizo la Fiscalía del homicidio y lesiones culposas por la calificación del dolo eventual de esos resultados antijurídicos y que el juez no ha debido acoger.
Independientemente de que tal variación no era posible hacerla por no estar prevista por la ley vigente al momento de los hechos, rechaza los argumentos de reproche de la sentencia, comenzando con la Directiva Permanente NR 300-05 de 1996 que restringía las operaciones aéreas que pueden causar daño a la población civil o cuando el objetivo está ubicado en área poblada, la cual dice estaba dirigida era al Oficial de la Fuerza Aérea que comandaba la misión de apoyo que no lo era César Romero Pradilla, y en cuanto a la NR16854 del 8 de marzo de 1998, destinada ya al personal de pilotos, dice haberla cumplido su representado al verificar que el blanco de la bomba estaba a más de 500 metros del caserío de Santo Domingo y por lo mismo era imposible el desvío de una de las bombas del dispositivo.
Replica al juzgado de que el helicóptero UH-1H 4407 no cumplió una misión Beta (bombardeo) que requiere autorización del “Comandante General de las FF.MM”, por cuanto no se trata de una aeronave artillada ni de combate sino de transporte de tropa a la que eventualmente se le acondiciona el dispositivo cluster como aconteció el día de los hechos pero bajo el concepto de misión Charly (lanzamiento de cohetes) como lo requirió la Brigada XVIII a la cual se apoyó.
4.3.3. Nulidad subsidiaria. De la sentencia para que en su lugar se profiera la que en derecho corresponde, por omisión de las normas rectoras del procedimiento penal.
4.4. Apelación de defensa de Héctor Mario Hernández Acosta.
Con fundamento en los artículos 5º y 37 del Decreto Ley 100 de 1980 en punto a la definición de la culpa y en el principio de confianza según el cual quien se comporta en el tráfico acorde con la norma legal, puede y debe confiar en que todos los participantes lo hagan, lo que aplicado al caso en estudio el comportamiento de su prohijado quedó sometido al plan concertado entre las tropas de tierra y los comandantes de la aviación que ubican y sitúan el blanco sin peligro para civiles, no pudiéndose reclamar responsabilidad alguna al suponer que todo estaba en orden por parte de todos los elementos participantes y que el blanco seleccionado era la mata de monte cuyo calculo no era compartido con él ni tenía facultad para participar, ni en la certeza del lanzamiento.
El deber y función técnica de su defendido, dice, no era “...el de vigía hacia fuera, ya que su función y el manejo de la situación se daba al interior de la aeronave, y de lo mismo su ubicación física de perímetro cerrado, al interior de la misma”. Luego en estas condiciones no ve cómo pueda edificarse la confianza imprudente de la culpa que le atribuye la Fiscalía y que el a quo tampoco concreta; y se pregunta cuál podía ser esa actitud si previamente carecía de los elementos geográficos, del lugar escogido, de la ubicación del enemigo, información sobre los posibles civiles en el área y demás elementos de juicio necesarios como para prever una posible tragedia.
Recaba que si bien es cierto el juzgado hace una imputación del resultado de manera objetiva, también lo es que no toda conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico es relevante para el tipo penal. Debe considerarse que el peligro debe estar desaprobado por el ordenamiento jurídico, y en ningún momento se demostró que su representado viera el pueblo antes o después del lanzamiento y sí confiaba en la buena labor que sus superiores, carecía de audio con el exterior y sabía que actuaba en cumplimiento de un deber legal con ocasión o motivo del servicio y en defensa de la seguridad de la nación.
Reitera que su ubicación en la aeronave no le permitía contacto visual sobre la tierra y el manual de funciones sólo le permitía colaborar con el piloto mirando el entorno en los momentos de despegue y aterrizaje respecto a puntos que pudieran impedir esas maniobras en concreto, pero no determinar la presencia de caseríos o civiles y “abortar a último una operación que se suponía planeada y organizada con la debida antelación no importa que luego de halar la guaya se haya levantado, no asomado, y ver que en la mata de monte había humo”, hecho éste que no se verificó si era de la bomba cluster o de algún cohete, granada de fusil o de mortero, y en estas condiciones no hay precisión de la responsabilidad que el fallo reclama de manera objetiva.
Enfatiza que no tomó parte en el briefing en el que se seleccionó el objetivo al cual se destinó el dispositivo, tampoco tuvo visibilidad sobre el caserío, y no sabía a qué distancia se encontraba de él; luego en estas condiciones no se puede afirmar que previó un resultado y fue indiferente a él.
V. Consideraciones de Sala
En acatamiento del mandato legal contenido en los artículos 76 y 204 de la Ley 600 de 2000, analizará la Colegiatura el fallo impugnado en el marco delimitado por los aspectos de censura reseñados en precedencia y sus inherentes.
Para efectos metodológicos la Sala integra las materias objeto de disenso y en el siguiente orden de prioridad:
V.1. De las nulidades demandadas.
Examina en primer orden este aspecto esencial del proceso, pues de prosperar alguna de las pretensiones de invalidación deprecadas por las varias causales ya relacionadas, se haría inane el estudio de los restantes aspectos materia de apelación.
a) El primer tema de disenso y en lo que coincide el común de la defensa técnica de los acusados con propósito de que se invalide la actuación procesal, hace relación, grosso modo, a que el trámite del presente proceso ha debido regirse exclusivamente por el Decreto 2700 de 1991 vigente para la época de los hechos y no bajo la Ley 600 de 2000. Por consiguiente, el artículo 404 de la última ley y con base al cual se hizo la variación de la calificación jurídica del delito, no ha debido aplicarse al presente asunto pues no estaba vigente para la época de los hechos y menoscaba el debido proceso y las garantías constitucionales de sus representados.
Regulación legal. De elemental hermenéutica es que las leyes por regla general gobiernan los hechos y situaciones de conducta humana que se produzcan a partir y durante su vigencia, pero que en tratándose de las concernientes al trámite y ritualidad de los procesos, “...prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”. |5|
Traduce, que los asuntos que se encuentran en curso imperativamente se someten al régimen de la nueva ley, como clara y expresamente se acaba de anotar, y su excepción, según la misma disposición, la constituyen aquellas situaciones aisladas como las diligencias y términos que se hubieren iniciado pero no culminado en vigencia de la ley derogada, como sería verbi gracia el desarrollo de una larga audiencia o el término que se hubiere comenzado a contabilizar en una notificación o una ejecutoria, eventos en los cuales la nueva ley respeta se culminen con la ley precedente.
En la sucesión de leyes es claro que si bien la Constitución Política garantiza como lo destacan los apelantes que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa...”, |6| en materia de ritualidad o trámite de los procesos no significa que expedida una ley de procedimiento queden excluidos de su aplicación los procesos que se vienen adelantado y toda la actuación subsiguiente deba seguirse bajo las normas de la ley anterior como parece entenderlo, equivocadamente, la generalidad de los impugnantes que de manera unánime demandan la aplicación integral y exclusiva del Decreto Ley 2700 de 1991 frente a la Ley 600 de 2000.
El trámite del proceso penal no puede estar a la zaga de la evolución del derecho, sus proteicas formas y ritos que lo hacen dinámico y eficaz no le son ajenas y por lo mismo, una actuación procesal no finiquitada frente a una ley de procedimiento nueva y rica en esos atributos no puede escapar a su aplicación, so pretexto de conveniencia de la ley anterior para una de las partes.
El pregón de que las normas de carácter procesal son de orden público, se arraiga en su carácter general, en el interés de la sociedad por la vigencia de una pronta y cumplida justicia, lo cual hace que expedido un estatuto de procedimiento, por su fuerza legal deba aplicarse por igual a todos los procesos en curso. Como corolario, en ese plano de equidad no es dable hablar de derechos adquiridos en lo ritual de un proceso, pues lo que para una de las partes la ley anterior puede significarle conveniencia, para la otra no, y esta sola controversia impide de suyo que haya una aplicación privilegiada o preferente para un determinado proceso. La ley de procedimiento es general y aplica por igual a todos los procesos que se inicien o se encuentran en curso durante su vigencia.
El presente asunto se inició en vigencia del Decreto Ley 2700 de 1991, pero cuando entró a regir la Ley 600 de 2000 no había culminado con sentencia en firme, se hallaba en la fase de investigación que apenas se iniciaba y por ende su trámite y etapas procesales subsiguientes, por mandato legal, debían y deben regirse bajo el último y nuevo estatuto, pues reitérese “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir...”, como lo reafirma la jurisprudencia nacional por ser situación jurídica en trámite. |7|
Hecha esta precisión, síguese entonces que el rechazo a la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 en el presente asunto se ofrece por entero infundado. Su promulgación y aplicación fue concebida para, en desarrollo de un proceso cualquiera, se pueda corregir la errada calificación jurídica del delito imputado y que surge en el estadio de la causa o lo determina prueba sobreviniente en esa fase procesal.
Teleología que muestra la sinrazón de los apelantes en su tesis de que la imputación jurídica de la primaria calificación era intangible y definitiva. Interpretación desacertada, pues soslayan el carácter provisional que las mismas leyes que pretenden enfrentar le otorgan: lo contiene aquella bajo la cual se hizo la calificación (artículo 398.3 de la Ley 600 de 2000) y otro tanto la que los apelantes demandan se aplique (Decreto Ley 2700 de 1991, artículo 442.3) que alude expresamente a “La calificación jurídica provisional” haciéndola susceptible de modificación ulterior.
Lo reafirma la Sala de Casación Penal, |8| y los apelantes en el sub júdice no pueden pretender tozudamente que el calificatorio era inmutable, menos cuando yacía en él un menoscabo al debido proceso y al interés de las víctimas y de la comunidad. Vigente esta connotación la viciada resolución de acusación no podía constituir premisa fáctica y jurídica de fallo definitorio de la relación procesal, razón por la que imperaba su corrección y para este evento el legislador previó la figura de la variación de la calificación jurídica provisional.
En su origen la doctrina y la jurisprudencia clasificaron la errada calificación jurídica del delito en el pliego acusatorio, como vicio de rango constitucional o supralegal considerado que allí subyace un derecho de categoría fundamental en tanto se espera del aparato jurisdiccional del Estado frente a la comisión de los delitos, no sólo la observancia de un correcto y debido proceso, sino una decisión judicial libre de vicios e irregularidades que respeten los intereses de la comunidad que tutela el ordenamiento jurídico. Sólo a partir de la expedición precisamente del Decreto Ley 2700 de 1991 es que el legislador le imprime a la falencia la categoría de orden legal en el numeral 2º de su artículo 304, como especie de “2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” y cuya enmienda a través del instituto de la nulidad se entroniza como garantía estructural y necesaria de protección de ese interés superior.
Al ahondar en los antecedentes del tema y el marco jurídico que se controvierte, se tiene que el Decreto 409 de 1971 reformatorio del entonces código de procedimiento de ese momento, en su artículo 210 recogía expresamente entre las causales de nulidad: “5º. Haberse incurrido en el auto de proceder (hoy resolución de acusación) en error relativo a la denominación jurídica de la infracción...” -negrilla de este Colegiado-, lo cual reafirma frente a ese específico vicio procesal la necesidad que siempre se ha tenido de la corrección del pliego de cargos, y que salvo situaciones de degradación de mayor a menor de ciertos delitos que permiten hacerlo en la sentencia misma, la mayor entidad jurídica y connotaciones de la irregularidad como la aquí advertida, impiden tramitar y culminar la causa con una sentencia, existiendo dicho vicio transgresor del ordenamiento legal. |9|
Ahora, aun suponiendo en gracia de discusión fuera aplicable en el presente asunto el Decreto Ley 2700 de 1991 que reiteradamente los apelantes invocan, acorde con el mismo y su artículo 304.2 antes mencionado, la actuación procesal de todas maneras habría tenido que invalidarse por constituir la equivocada calificación jurídica de la conducta “irregularidad sustancial” que debía ser subsanada por vía del procedimiento de la nulidad.
Falencia que en el sub lite vino a corregirse, luego de la nulidad decretada por este Tribunal, con amparo en la facultad prevista para ello en la normativa del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que ha gobernado todo el rito del presente proceso y por consiguiente, conceptos esgrimidos por los impugnantes, como el menoscabo de normas de contenido material o sustancial, o del invocado principio de favorabilidad en el procedimiento que enmarcó dicha variación, no están llamados a prosperar por inexistencia de su premisa real, y como se dijo atrás, entrañaría limitar la voluntad y filosofía del legislador en punto a la necesidad de hacer más ágil y expedito el trámite de los procesos penales.
La fórmula de invalidar lo actuado desde la etapa instructiva como lo plantea uno de los apelantes ha debido decretarse, no la acompaña de motivación lógica procesal que así la viabilizara, pretermitiendo que en el ordenamiento jurídico no es admisible la nulidad por la nulidad y de adoptarse tal sugerencia, sí que atentaría contra la economía procesal y el mandato superior de la eficaz y pronta impartición de justicia, |10| que privilegian la aplicación del precitado artículo 404 que de todas formas preserva las garantías procesales para las partes allí indicadas.
Finalmente, a la invocación que los apelantes hacen de la sentencia T-272 de 2005 en orden a que por favorabilidad se reconozca la aplicación de la ley procesal penal derogada, debe responderse que ese pronunciamiento no se aviene a lo aquí debatido. Allí se alude es a una situación singular y por ende de alcance restrictivo en cuanto al reconocimiento posterior de un derecho sustancial que para el procesado se generó al amparo del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 vigente para la época de los hechos, por reunir los requisitos legales exigidos en ese momento para acceder al recurso extraordinario de casación, pero que fueron cambiados por la ley posterior, la 600 de 2000, artículo 205 que aumentó el límite máximo de pena previsto como presupuesto, debiendo aplicarse la ley anterior por virtud del principio de favorabilidad.
Precedente que nada tiene que ver con la situación aquí debatida de contenido diferente y reducida al aspecto de trámite o impulso procesal a través de la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, como mecanismo previsto por el legislador para superar el trauma procesal como se dejó explicado. Además, de haberse invalidado la actuación desde la resolución de acusación, el mismo resultado de imputación jurídica se tendría hoy, conocido el criterio jurídico y probatorio de la delegada de Fiscalía en la audiencia donde varió la calificación jurídica provisional, lo cual desvirtúa el principio de favorabilidad que tanto invocan los apelantes.
b) Nulidad por carencia de competencia de la jurisdicción ordinaria. Fundada en que los hechos se relacionan con el servicio castrense y acorde con el artículo 3º de la Ley 522 de 1999 estarían cobijados por fuero militar. Se alude a pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia.
Pese a que no se señala bajo qué forma y condiciones la situación del presente asunto se aviene a la jurisprudencia que se invoca, basta responder que entre los varios criterios que en la sentencia C-358 de 1997 se indican para el reconocimiento del fuero militar, se prevé el residual según el cual si no se demuestra de manera palmar e indiscutible que el hecho esté relacionado con el servicio y subsiste duda sobre el particular, la competencia de todos modos corresponde a la justicia ordinaria.
En este sentido, la Corte Constitucional en su fallo T-932 de 2002 que negó precisamente que la competencia del presente proceso fuera de la jurisdicción penal militar, señaló que por ser controversial en ese momento la autoría de los hechos cuya investigación apenas comenzaba, el conocimiento correspondía a la jurisdicción ordinaria.
Criterio que permite colegir que si para esa ocasión no se había desvirtuado la ejecución de los hechos atribuida a la Fuerza Pública por prueba testifical, menos puede afirmarse lo contrario ahora en que media una resolución de acusación ejecutoriada y el fallo de primer grado que se revisa, decisiones enriquecidas con prueba mayor que imputan la autoría de los hechos a la Fuerza Pública.
Además, téngase en cuenta que en aquella oportunidad advirtió el juez constitucional que de llegar a demostrarse la autoría del hecho en cabeza de la Fuerza Pública, ello bastaba para excluir la competencia de la justicia castrense, considerada la naturaleza y gravedad de los hechos que chocan con las funciones propias atribuidas a las fuerzas militares, y en consecuencia asoma infundada la pretensión de nulidad solicitada por tal causa.
c) Nulidad por no fundamentarse en prueba sobreviniente la variación de la calificación jurídica del delito, regulada por el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.
Aduce el representante judicial del acusado Johan Jiménez Valencia que la única prueba que se allegó en esa fase ritual fue la ampliación del testimonio del Coronel Sergio Andrés Garzón Vélez que no introdujo elemento de juicio alguno de carácter probatorio y novedoso. |11|
Soslaya el defensor que cuando este Colegiado declaró la nulidad de lo actuado a partir de la clausura de la etapa probatoria de la causa, lo hizo fundado en la afirmación que hizo precisamente su prohijado Johan Jiménez Valencia en el marco de la audiencia pública cuando en el interrogatorio previsto en el procedimiento y precisamente ante una pregunta suya sobre los hechos, afirmó que en el orden en que se fueron presentando los combates “...surgió una misión adicional dada en el briefing la cual era utilizar un dispositivo cluster en el lugar en el cual la tropa había sufrido la totalidad de las bajas...”, |12| que en lo subjetivo entrañaba propósito de reivindicar ese mal causado.
Dedujo de allí el Tribunal que contrario a la teoría que se traía de la falta al deber de cuidado en que se cimentaba la imputación jurídica de la conducta en la modalidad de la culpa, ella trascendía al ámbito del dolo eventual consideradas otras circunstancias fácticas que se señalan: la capacidad altamente destructora del artefacto bélico que se conocía; la inmediación del caserío al sitio donde se dejó caer y saber que allí había población civil, y prever que ésta podía resultar afectada, el lanzamiento de la bomba se dejó librado al azar, sin procurar evitar el resultado nocivo que se produjo.
La representante de la Fiscalía al descorrer el traslado que se le dio en el trámite previsto en el artículo 404 del procedimiento, varió la calificación jurídica provisional del homicidio y lesiones culposas inicialmente imputada, por la de índole dolosa y para ello hizo suyos los planteamientos anteriores que impidieron acoger la tesis del delito culposo y determinaron la nulidad que se decretó. Destacó la representante del ente acusador cómo en el orden legal se desconocieron las normas del ordenamiento jurídico nacional y del artículo 3º del Protocolo de Ginebra que en los eventos de confrontación prohibe las operaciones de combate y bombardeo en zonas habitadas por población civil, y respecto a la acaecida en los hechos del presente proceso, destaca: “...deslumbrándose de una manera clara por parte de los señores militares la representación y voluntariedad de ejecutar la acción que preveían como ilícita aceptándola con tal de llegar al fin buscado...”. |13|
Aunque el defensor apelante tampoco controvierte la antedicha afirmación emanada de su defendido en la vista pública, lo que permite suponer su conformidad, y tan sólo, ubicado en el plano de la prueba de otro origen, se limita a discrepar en abstracto que la variación de la calificación jurídica del delito imputado estuvo desprovista de toda prueba, es pertinente subrayar que la mencionada atestación de Jiménez Valencia en la audiencia pública, goza de esta naturaleza conforme se desprende de la previsión legal del inciso 2º del artículo 233 de la legislación adjetiva y lo prohíja la jurisprudencia de la Corte haciendo ver que más allá de ser un medio de defensa, es igualmente un medio de prueba. |14|
Debe quedar claro respecto del contenido de la prueba sobreviniente en comento que si bien el referido briefing ya se había mencionado durante la investigación, la novedad que marca la revelación última apunta a dos aspectos relevantes de orden probatorio ligados entre sí:
Se establece de la afirmación del copiloto Jiménez Valencia que aún estándose en el marco de enfrentamiento con el grupo rebelde que venía dándose desde el día anterior, al momento exacto de las 10:02:10 a.m. del 13 de diciembre de 1998, no se menciona hecho o motivo de carácter grave de parte de los subversivos y de riesgo para los militares, que provocara una respuesta equivalente e hiciera imprescindible el lanzamiento de la bomba de destrucción masiva como se caracteriza la cluster, y, como segundo aspecto y que confirma el anterior aserto, es el lanzamiento del singular artefacto en la supuesta mata de monte que se había previsto, acorde con la “...misión adicional dada en el briefing la cual era utilizar un dispositivo cluster en el lugar en el cual la tropa había sufrido la totalidad de las bajas...” -Resalta el Colegiado-.
Como lo dijo la Colegiatura en su primer pronunciamiento, emerge de ello un propósito de carácter vindicativo, y así lo reafirma el hecho que en ese momento no existiera una situación de peligro para la Fuerza Pública u otro interés objeto de protección o de defensa que hiciera necesario el lanzamiento de la letal bomba, sino que su utilización se previó en tierra y su ejecución debía cumplirse en el mismo sitio donde se habían producido las bajas del Ejército y que en principio se focalizó en la mata de monte, sólo que la dinámica del operativo hizo que el lugar de ese objetivo variara, cuando los subversivos se desplazaran de ese lugar al caserío como se precisará adelante.
El móvil inicial indicado tampoco lo desvirtúa el hecho que el helicóptero UH1H estuviera orientando por otra aeronave como lo aducen los acusados y de lo que hace eco la delegada del Ministerio Público en su libelo de impugnación. Ello es aparente, puesto que según la grabación del diálogo de los pilotos, cuando se da la orden de que el helicóptero sea orientado hacia el objetivo propuesto, el UH 1H no da espera a ello sino que de inmediato suelta el artefacto, y por consiguiente la supuesta orientación es infundada, no existió, tal como se extracta de la siguiente secuencia: “[N]o, me falta Lechuza (el UH 1H), es el único que no tengo a la vista. Ya lo tengo. Bueno entonces diríjalo ahí para que bote el racimo. Ahh...ya cayó, ya cayó, ya se ve el humo (en este momento la cinta registra 10:02:10). ....”. |15|
Así se colige también de la atestación del Oficial de Enlace y piloto del helicóptero Black Hawk, Mayor Sergio Garzón Vélez, a quien le competía orientar las aeronaves en el operativo, pero como llegó tarde la función la asumió el artillado H-500, alcanzando a oír por la frecuencia del helicóptero UH 1H, “dijo algo “listo entrando”, como si estuviera realizado una tarea adicional en el helicóptero UH 1H, sin embargo yo tenía mi atención en otro lado (...) no me percaté exactamente de lo que estaba haciendo...”. |16| Analícese, oyó algo en la frecuencia que no pudo percatarse de lo que estaba haciendo, pero era “como si estuviera realizando una tarea adicional”.-Negrilla de la Sala-.
El piloto del helicóptero artillado H-500, Germán David Lamilla, |17| afirma por su parte que la colaboración que le suministró al UH 1H fue la de indicarle el sitio de la “mata de monte” que era el objetivo previsto en el planeamiento del operativo y cuyas coordenadas estaban por escrito y ya las tenía dicha aeronave, por lo que no tenía necesidad de repetírselas en ese momento respecto de ese objetivo. Que sin embargo alcanzó a ver por unos segundos el desplazamiento del artefacto y perderse entre la vegetación norte del caserío de Santo Domingo, negando con ello que haya caído sobre o cerca del mismo.
Lo razonado y desbrozado en precedencia pone de presente, contrario a la personal visión del defensor apelante, el carácter y connotación probatoria de la afirmación de su representado de utilizar la bomba cluster en el lugar donde “la tropa había sufrido la totalidad de las bajas”, atestación novedosa que sirvió de soporte demostrativo al Colegiado para rechazar la tesis del delito culposo que traía el fallo invalidado y que constituyó el fundamento de la Fiscalía para estructurar la posterior imputación del dolo eventual.
d) Nulidad por pretermitirse el principio de contradicción y acorde con el numeral 3º de la precitada norma adjetiva previsto en el artículo 254 del mismo estatuto respecto del dictamen pericial del CTI de la Fiscalía del 11 de febrero de 2000, "Misión de trabajo BA-0066/2000" impidiendo que fuera objetado por las partes procesales conforme al trámite del artículo 139 ibídem, con lo cual se menoscabó el derecho a la defensa. |18|
Cabe aclarar que el 11 de febrero de 2000 fue cuando se cumplió la diligencia de inspección judicial en el caserío de Santo Domingo, y el dictamen pericial mencionado se profirió con base en los elementos de cognición recogidos, el 28 de abril de 2000. |19|
El citado artículo 254 en su numeral 2º señala la teleología del traslado del dictamen a los sujetos procesales: “para que soliciten su aclaración, ampliación o adición…”. Si se pretermite el rito del traslado sería que los sujetos procesales no podían solicitar su ampliación, aclaración o complemento?. Lógico que sí, y de otra parte no existe normatividad que por esa omisión haga el medio de prueba ilegal o incida en su validez; el espíritu de la normativa no es siquiera que se conozca el dictamen, sino se tenga la oportunidad de controvertirlo bajo cualquiera de las formas previstas en el mismo dispositivo.
La línea jurisprudencial es clara y terminante en este sentido:
“1. 5. Nulidad por falta de traslado del dictamen de medicina ilegal. “
(…) Pero esta omisión no constituye informalidad que pueda afectar la validez de la prueba, por una razón elemental: porque el traslado que la ley establece del dictamen no tiene por objeto que los sujetos procesales conozcan su contenido (si la prueba hace parte del proceso, es de obviedad suma entender que están en condiciones de conocerlo), sino procurar su contracción, y esto puede ser realizado en cualquier estado del proceso, antes de la audiencia pública, a solicitud los sujetos procesales que pretendan su ampliación o aclaración (quienes pueden pedir que se corra el traslado respectivo), o directamente por la vía de la objeción, de suerte que, si omiten hacerlo, ha de entenderse que no es su interés contradecirlo.
De allí que no deje de causar perplejidad la afirmación que hace el casacionista, en el sentido de que la falta de traslado impidió a la defensa conocer su contenido, y rebatir la tesis de la utilización de una sola arma y….” |20| -Resaltado fuera de texto-
En el sub júdice lejos de existir desconocimiento de tan importante medio de prueba, fue epicentro de interés medular en cuanto como adelante se verá, enmendaba la prueba pericial anterior y daba lugar a que se efectuaran otros informes técnicos sobre la misma materia, todo lo cual concitaba que se materializara el derecho de contradicción y se hiciera todo un despliegue de aclaración, ampliación, adición u objeción de esa pericia. Si no se hizo o fue incompleta, no es dable venir después de más de diez (10) años a demandar su invalidez por omitirse el traslado que se echa de menos.
V.2. Petición subsidiaria.
Absolución de los acusados por cuanto el hecho punible no fue ocasionado por el helicóptero UH1H FAC 4407 tripulado por los aquí sentenciados.
En consideración a que este argumento lo fundamenta la bancada de disenso en que la prueba apunta a acreditar que el hecho de sangre cometido fue fruto de una bomba casera o artesanal compuesta de metralla que los insurgentes de las FARC habrían armado y colocado en el viejo camión de color rojo estacionado en el casco urbano pero que se activó por accidente, la Sala se ocupará de este primer aspecto, y luego de la prueba relativa a la aeronave oficial de la referencia y sus inherentes.
V.2.1. La tesis de la bomba de fabricación casera.
Surgió a partir de la inspección judicial del 17 de diciembre de 1998 efectuada en el corregimiento de Santo Domingo por parte del Juzgado 124 Penal Militar, |21| con la asistencia de peritos del Grupo Marte del Ejército y del CTI de la Fiscalía, quienes sobre residuos supuestamente provenientes de la explosión emitieron por separado los siguientes dictámenes:
El Grupo Marte “...descarta técnicamente el empleo de Armamento Aéreo en los daños causados en el Corregimiento de Santo Domingo”. |22| Para el cuerpo técnico del CTI de la Fiscalía los residuos recogidos corresponden a “...materia prima que comúnmente se utiliza y se ha encontrado en bombas o artefactos explosivos de fabricación casera. Los artefactos o armas explosivas militares, no contienen este tipo de sustancias.” |23| -Resaltado no literal-.
El CTI se apoyó en otra opinión pericial y en este sentido solicitó la colaboración del DAS, que al intervenir y examinar uno de los tres grupos de fragmentos que le fueron remitidos y caracterizados por su forma irregular y calcinados, informó que no se hallaron sustancias químicas de explosivos, a la vez que consideró insuficientes las muestras de los restantes grupos del material para emitir pronunciamiento en uno u otro sentido. |24|
Agréguese que el Instituto de Medicina Legal, contrario a la tesis de que se trató de artefacto de fabricación industrial que habría lanzado una aeronave, en respuesta a la Defensoría del Pueblo el 8 de febrero de 1999, |25| y basado en fotografías, videos y fotocopias de actas de necropsia, y pese a advertir la imposibilidad de determinar la naturaleza del artefacto causante de esos hechos, concluye en su dictamen que los destrozos y huellas de violencia, en principio fueron causados por proyectiles o esquirlas de artefactos explosivos como granadas (de mano o impulsadas por fusil) y otro tanto las oquedades o cráteres hallados en el pavimento. Mientras que en relación con los destrozos del camión de color rojo, descarta también que fuera artefacto explosivo que se desplazara en la dirección aire-tierra. |26|
Con invocación de estos experticios y la prueba testimonial de reinsertados de las FARC que adelante se comentará, pretenden los apelantes se tenga por demostrado que el explosivo era de fabricación artesanal o casera que el grupo subversivo habría colocado sobre el mencionado camión.
Sin embargo, el conjunto de esta prueba reseñada, termina siendo desvirtuada de manera total por la igualmente pericial que se entra a analizar, no sin antes destacar el Colegiado cómo esa prueba anterior y en la que insisten los apelantes,carece per se de toda perspectiva de éxito por los siguientes reparos e inconsistencias:
a).- La primera inspección judicial cumplida en el caserío de Santo Domingo cuatro días después de los hechos y en la que se recolectó el material sobre el que se emitieron esos primeros informes periciales, no fue la pacífica y completa que la gravedad de los hechos demandaba y en particular que diera respuesta y tranquilidad al grave cargo que los residentes del poblado formulaban a la Fuerza Aérea Colombiana de haber bombardeado el caserío, siendo lo obvio por inspeccionar de manera minuciosa y adecuada, la totalidad de los sitios del poblado que sufrieron daño, como la recolección de los residuos que se requerían para un completo experticio en la materia.
En este sentido, son los propios peritos del CTI, Iván Antonio Ricaurte Warletta y José Leonel Martínez, quienes en el informe técnico antes referido dejan expresa constancia de su inconformidad por el limitado tiempo que se les concedió para su misión, hora y media, por supuestos motivos de inseguridad, y que la recolección de los residuos a examinar se hizo en forma parcial por las circunstancias de apremio, disparos de arma de fuego que durante el transcurso de la diligencia se hicieron en inmediaciones del poblado y que según el Ejército que los acompañaba eran de la guerrilla que ya se acercaba al lugar, motivo que impidió recolectar mayores elementos de juicios y la diligencia hubo de suspenderse. |27|
El primero de los peritos del CTI, Ricaurte Warletta quien suministra respuestas lógicas y precisas al riguroso interrogatorio al que fue sometido por la Juez Penal Militar, reiteró bajo juramento esas condiciones de dificultad en que se produjo el primer informe técnico, el cual él mismo viene a rectificar en su declaración con asidero en nuevos y mejores elementos materiales que en diligencia posterior fueron recogidos y que llevan a conclusión diferente a la del primer dictamen |28| al que le quita por ende todo valor probatorio.
b).- Amén de lo anterior, llama la atención del Colegiado la actitud del Juez 124 de Instrucción Penal Militar que presidió la primaria diligencia, quien en relación con el camión destruido, anotó por su cuenta y riesgo en el acta “...en términos generales al parecer la parte del motor fue destruida de (sic) una carga depositada en el interior del mismo....”. |29|
Valoración que no le competía en ese momento, si para ello llevaba los varios peritos expertos en la materia; pero fue de este prejuzgamiento de donde al parecer se originó la tesis de la bomba casera, considerado que era la primera mención que se hacía, sin expresar fundamento técnico alguno que le diera sustento a la afirmación.
c).- De igual modo, genera desconcierto que el departamento de balística del Instituto de Medicina Legal en el señalado informe pericial, donde consciente que su concepto lo emitía sin contacto directo y material con los elementos objeto de pericia, sino de simples fotografías y video del sitio donde se encontró la oquedad o destrozos del pavimento, no empece lo cual y la expresa advertencia que hizo de la imposibilidad de determinar la clase de elemento bélico que lo causó, contradictoriamente venga a decir que “descarta que haya sido generado por artefacto explosivo tipo aire-tierra” y otro tanto respecto de la dirección de los destrozos en las latas del automotor afirmando que fue de “de adentro hacia fuera”, para alimentar la tesis que fue una bomba casera o artesanal la que se colocó allí y ocasionó esos orificios, pero omitiendo referirse a los de entrada a los que aludirán posteriores pericias.
La misma crítica que se suscita en un caso cualquiera, cuando con una fotocopia se pretende acreditar la falsedad material de un documento, en donde no se tiene contacto directo y físico con las formas de mutación objeto de examen, en el sub júdice es inaceptable que en la pericia en comento y como se acaba de ver se dijera que los mencionados daños materiales y en particular los de las latas del camión, no fueron causados por impacto de artefacto explosivo aire-tierra -descartando con ello que proviniera de una aeronave-, con soporte en las solas y equívocas imágenes de fotografías y videos, es decir, sin el contacto material con esos daños.
Conclúyese por ahora que la prueba pericial acabada de comentar no es ni era la calificada e idónea para tener por desvirtuado que el hecho punible no fue ocasionado por la bomba cluster como lo reclaman los apelantes. Menos cuando no destruye ni debilita el vigor probatorio de la que se entra a reseñar:
V.2.2. La tesis de la bomba Cluster.
Las precarias condiciones y garantías de la inspección judicial del 17 de diciembre de 1998 y el cuestionamiento a los informes periciales que de ella se derivaron, imperaban nuevas diligencias de la especie como al efecto se verificaron y la necesaria ampliación de dichos dictámenes, con los siguientes resultados:
A cargo de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía y en esta ocasión con el tiempo y espacio suficientes, y sin ningún apremio, el 11 de febrero de 2000 se efectuó inspección judicial |30| en el poblado de Santo Domingo en la cual no sólo se precisaron los lugares donde según los residentes quedaron las víctimas letales y heridos, sino también los puntos de impacto de los explosivos que fueron inspeccionados de manera minuciosa, principalmente del camión de color rojo en el cual aún se hallaron y recogieron residuos metálicos, al igual que en la estructuras de madera de residencias adyacentes que fueron impactadas por artefacto explosivo.
Para la obtención del dictamen pericial sobre ese nuevo elemento material, incluyendo esta vez evidencia de singular e invaluable importancia “Fragmentos recuperados en Necropsias de algunas víctimas de las explosiones el 13 de Diciembre de 1998”, los expertos en balística y explosivos del CTI de la Fiscalía con los patrones de comparación y acopiando información propia de la bomba cluster en el Almacén de Armamento de la Base Aérea de Apiay, del cotejo y análisis físico de esa variedad de fragmentos, en el informe de abril 28 de 2000, con el cual se ampliaba y rectificaba el primer dictamen, concluyeron:
“Los fragmentos de hierro recuperados en Santo Domingo, alrededor del sitio de los hechos en los puntos de impacto, en algunas viviendas, en el vehículo afectado (camión) y en las necropsias de algunas de las víctimas de las explosiones del 13 de diciembre de 1998, corresponden al anillo o espiral de fragmentación que presentan las bombas o granadas aire-tierra AN-M1A2 o AN-M158, dispositivo tipo CLUSTER, descrito anteriormente en el ítem 3.2.1., al igual que otro de los fragmentos recuperados corresponde a una parte de la cabeza o naríz de la espoleta AN-M1 A2 o AN-M158 y que se observa en la comparación con las piezas del dispositivo CLUSTER, ilustrada en el video de la inspección judicial del 10 de marzo del 2000 en la base de la FAC en Apiay-Meta.” |31| -Resaltado de la Sala-.
La debida y completa motivación de la nueva pericia revela cómo los peritos en su estudio y análisis de los fragmentos de hierro recogidos en el poblado de Santo Domingo y las necropsias que allí se mencionan, identifican partes específicas de las piezas de fabricación industrial constitutivas de la bomba cluster, “...corresponden al anillo o espiral de fragmentación (...) corresponden a una parte de la cabeza o naríz de la espoleta AN-M1 A2 o AN-M158...”, evidenciando de esta forma la uniprocedencia del material bélico encontrado.
Del mismo modo, en el minucioso examen técnico del camión y las condiciones de destrucción en que quedó, su conclusión fue igualmente tajante:
“...sufrió impacto de un artefacto explosivo aire-tierra con espiral de fragmentación en hierro que cayó sobre su capot y que en su explosión desprendió múltiples fragmentos propios de dicho espiral; estos fragmentos atravesaron las láminas del vehículo en distintas direcciones y en forma de abanico, produciendo orificios de entrada en el motor y de salida hacia sus guardafangos y puertas laterales. Lo anterior debido a que las evidencias y fragmentos hallados en el interior del vehículo, así lo indican.” -Resalta el Colegiado-.
Analícese del fenómeno que señala el impacto del artefacto sobre el vehículo en su dirección aire-tierra, cómo la explosión desplazó esquirlas de proyectil en doble vía: “...produciendo orificios de entrada en el motor y de salida hacia sus guardafangos y puertas laterales...”-se destaca-, lo cual viene a explicar las erradas conclusiones que se dieron en los primeros dictámenes al hablarse únicamente de orificios de salida, aserto que alimentó la tesis de la bomba casera o artesanal, omitiendo referirse a los lógicos orificios de entrada que se generaron al impactar y explotar el artefacto.
En este punto conviene recordar las características y el alto poder devastador de la bomba cluster: “Una bomba de racimo o bomba “cluster” es una bomba de caída libre, o dirigida, lanzada desde el aire o desde la superficie, que al alcanzar una cierta altura medida por un altímetro, se abre dejando caer cientos de sub-municiones o bombetas de diversos tipos, de alto poder explosivo antipista, antipersona, perforantes, incendiarias etc.” |32| que se esparcen en diferentes direcciones y en forma de abanico en su proyección como lo indica el dictamen.
Como nota al margen, considerado esa alta capacidad destructora y por las víctimas que en los antecedentes dejaba entre la población civil, su uso era restringido que sólo podía ser autorizado por el Comandante General de las Fuerzas Armadas a través del de la Fuerza Aérea, |33| y como lo ilustra la misma fuente antes mencionada, hoy se encuentra prohibido por tratados internacionales de los que hace parte el país, “Colombia destruyó el día 14 de noviembre de 2009 las últimas 31 bombas tipo racimo que tenía en su poder, cumpliendo de esta manera el tratado de Oslo. La operación se realizó en Vichada...”.
Destáquese entonces que los residuos de esquirlas recogidos en el poblado de Santo Domingo que fueron objeto del análisis pericial, no provienen únicamente del automotor averiado, sino de las estructuras de madera de las casas del poblado como quedó registrado en el acta de inspección judicial en el lugar de los hechos por parte del Fiscal investigador, supervisada por un delegado de la Procuraduría General de la Nación y el Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos del ente acusador, y así se recogió en video cassette. |34|
No se podía garantizar de mejor forma la cadena de custodia que avala la autenticidad de dicho material, lo que de suyo rechaza el especulativo argumento de los defensores de que fueron recogidos en el puente Cubiloto ubicado a 550 metros del poblado, donde además y como lo anota el juez de instancia en la sentencia, allí no hay inmuebles.
Esas mismas esquirlas, en su mayor connotación probatoria, corresponden a armamento explosivo, de la misma naturaleza de las extraídas en las necropsias de las víctimas ya referenciadas. Luego, no se concibe que torpemente se fueran a mezclar como se sugiere, con los fragmentos del puente Cubiloto, en hechos tan delicados y graves, y menos por parte de peritos especializados, quienes se limitan a cumplir su función con apego a las normas legales y de su ética profesional.
Precisamente su sentido de responsabilidad y el cuidado que se tuvo de no mezclar las esquirlas, se reflejan en la separación que se hizo de los 55 fragmentos que entregó la residente María Panqueva de Molina, las que por demás no fueron objeto de análisis técnico pericial para mayor garantía.
El Coordinador del Área de Balística del CTI, Pedro Alejandro Zambrano Orozco, en declaración que le recibió la Juez 122 Penal Militar que en ese momento llevaba la investigación de los hechos, ratifica bajo juramento el informe pericial que se examina, y con apremio de ese compromiso legal y moral, expresa las razones técnicas y materiales de univocidad de las esquirlas recogidas en los sitios de impacto del explosivo:
“...consiste en que corresponden a material metálico de forma geométrica similares, esto es, guardan la misma forma con pedazos o con el espiral de las granadas de los dispositivos cluster (...) estos pedazos aun cuando son irregulares presentan un espesor y una altura que permitieron compararlos con el espiral de una granada cluster que fue lo que nos permitió concluir de que se trataba de este tipo de artefactos...” |35| . -Resaltado de la Sala-.
Hasta el Instituto de Medicina Legal se pone a tono con la nueva prueba y su realidad develada. A la pregunta sobre los efectos que se habrían producido de haberse acondicionado el referido camión averiado con un explosivo artesanal, su respuesta fue tajante:
“a. El acondicionamiento de un vehículo con cargas explosivas (entendiendo como tales, cargas de demolición), en cada una de las partes planteadas por el despacho, implicaría necesariamente, la destrucción total del mismo y gran parte de los alrededores, si estas llegaran a detonar.” -Negrilla de la Sala-.
El mismo dictamen y en enmienda del primer y criticado informe pericial precisa sobre la causa y elemento que produjo los daños del vehículo automotor:
“…se conceptúa que los daños que evidencia el mismo, en su parte anterior, no fueron ocasionados por carga de demolición, sino por un artefacto explosivo de fragmentación, el cual impactó sobre el capó del vehículo generando un orificio de 1.20 m x 1.50 m de diámetro, con bordes irregulares invertidos, cortes radiales, gran cantidad de orificios satélites, pérdida y desplazamiento de material constitutivo...”. |36| -Resaltado fuera de texto-.
Cuando este peritazgo alude a que el artefacto explosivo “impactó sobre el capó del vehículo” y descartando que fuera una bomba casera la que se colocara allí, a juicio de la Sala, no representa situación diferente a la caída libre del artefacto bélico, y así se colige por la forma en que quedó el camión y que muestran las diferentes fotografías sobre ese particular, |37| inclinado hacia el costado derecho, visto de frente; el capó en su parte próxima al marco del vidrio panorámico e igualmente parte del motor, hundidos o doblados en su parte central hacia su interior, tratando de adoptar la figura de “v” indicativa que fue un artefacto el que cayó en la dirección aire-tierra e impactó allí, fenómeno físico que por lógica no podría causar una bomba artesanal puesto que sus efectos serían de adentro hacia fuera.
Los anotados conceptos técnicos los expresó Medicina Legal con ocasión a la inspección que en el poblado llegó a practicar la Procuraduría General de la Nación el 18 de junio de 1999, |38| los cuales vienen a ser compatibles con los efectos de la bomba de fragmentación o de racimo como se le conoce a la cluster. Mantuvo sin embargo su criterio de que los cráteres en el pavimento aledaño al camión pudieron causarse por granada lanzada por arma tipo fusil, cuya inicial conclusión en el mismo sentido ya fue objeto de crítica por no haberla basado en contacto directo y material con el lugar sino en fotografías y videos.
V.2.3. Informe técnico del FBI.
Para abundar en razones, en orden a diluir toda duda acerca de la disimilitud de los primeros informes periciales con los últimos que se han reseñado, y no empece contar ya con el que identificaba plenamente la bomba cluster, fue acertada la iniciativa de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, auscultar una tercera opinión técnico-pericial sobre la naturaleza e identificación del artefacto explosivo causante del hecho trágico, y qué mejor hacerlo que con una institución neutral que con anterioridad no tenía contacto alguno con los elementos materiales involucrados en el hecho, como lo fue el Laboratorio del FBI de la Embajada de los Estados Unidos cuya colaboración se solicitó al respecto y al cual se remitieron los mismos fragmentos metálicos recogidos en el camión y estructuras de madera de las casas del poblado de Santo Domingo, como también los no menos relevantes extraídos de los cuerpos de las víctimas, Teresa Mojíca Hernández y del cadáver correspondiente a la necropsia No. 111.054 |39|
La Fiscalía para facilitar el nuevo estudio y análisis, en el oficio remisorio del 17 de marzo de 2000 y que corre a folio 354 del cuaderno 15, relaciona las muestras objeto de examen en seis (6) grupos individualizando en cada uno de ellos su origen y en particular de los recogidos en el destruido camión y las mencionadas necropsias de las víctimas.
La respuesta del FBI en su informe pericial signado el 1º de mayo de 2000 y con el radicado Lab.No,.000403002 ZW, fue que los fragmentos remitidos y examinados provenían de la bomba de fragmentación y mecha como se distingue e individualiza a la bomba cluster:
“Las presente (sic) muestras suministradas son restos detonados que concuerdan con una bomba de fragmentación y mecha AN-M41, de 20 libras, diseñada en los Estados Unidos. La explosión resultando de esta clase de bomba puede causar daños a propiedades, lesiones corporales o la muerte.” |40| –Resaltado del Colegiado-.
Dictamen serio, objetivo y razonado que no fue desvirtuado durante todo el trámite procesal, no empece que la Juez 121 Penal Militar en la investigación que adelantaba, pretendió el 24 de abril de 2002, fuera ampliado con el argumento de que la Fiscalía había omitido enviar otras esquirlas recogidas en el lugar de los hechos, según dice el agregado jurídico del FBI de la Embajada Americana se lo manifestó verbalmente la juez, funcionario al que no empece causarle extrañeza la nueva solicitud pericial, dio formal respuesta de orden técnico que por ser insuficientes las muestras que le fueron remitidas y el daño que presentaban “....no es posible determinar si estos fragmentos son compatibles con alguna pieza específica de artillería...” recordándole no obstante el concepto pericial anterior que ya se había rendido a la Fiscalía General de la Nación, ratificando que los fragmentos sometidos en esa ocasión “…eran parte de una bomba de fragmentación de 20 libras, tipo ANM41….”, |41| como se individualiza la bomba cluster.
Es importante destacar que el informe pericial en referencia, con alcance neutro o indiferente, no constituyó nada novedoso, pues sólo vino a consolidar y darle solidez al ya preexistente dictamen del C.T.I de la Fiscalía en idéntico sentido.
V.2.4. Este axioma procesal torna inútil la controversia en torno a otro material bélico encontrado en el poblado o entregado por los residentes, y específicamente el relativo a la presencia de la cola de granada que se recogió a pocos metros del viejo camión impactado, que como se estableció pertenece igualmente a la estructura de la bomba cluster.
Se verificó en la prueba de campo de la base aérea de Apiay, que a diferencia de los cohetes que tienen capacidad de precisión en los blancos seleccionados, las granadas de la bomba cluster que la integran no caen en un mismo sitio, y así como es factible que la cola encontrada cerca al camión haya quedado en lugar diferente, pero malintencionadamente colocada allí por los pobladores para incriminar a la Fuerza Pública, tampoco puede descartarse la tesis contraria, esto es y para dar respuesta a la réplica del piloto César Romero Pradilla quien también inquiere por la totalidad de las seis colas de granadas, que por ser elemento objetivo de inculpación, las restantes colas fueran retiradas deliberadamente del poblado antes de que se estableciera su comprometedora presencia en la primera diligencia de inspección judicial al caserío.
A este respecto precisa recordar que desde el día siguiente de los hechos en amplio despliegue periodístico |42| se conoció el grave cargo contra la Fuerza Aérea de haber bombardeado el poblado de Santo Domingo, lo cual provocó la intervención del Defensor de Derechos Humanos de la ONU quien se trasladó hasta el lugar y expidió un comunicado adverso a la Fuerza Pública en ese sentido, |43| y fueron las tropas del Ejército las que primero ingresaron al caserío después de los hechos, encontrándose éste abandonado.
Pero repítese, la controversia por la no aparición en el caserío del total de las seis colas del igual número de granadas que componen la bomba cluster, es tema que se torna inútil probado como se tiene en el plenario y como se viene de destacar, la presencia de esquirlas de ese mismo y específico elemento bélico en los cuerpos de dos de las víctimas letales, extraídas en sus necropsias, revelando fehacientemente que parte de las granadas de la bomba cluster sí cayeron dentro del caserío.
V.2.5. Las restantes víctimas, occisos y heridos, fueron igualmente impactadas por proyectiles de artefacto explosivo como lo acreditan las necropsias y las historias clínicas de Tame, Saravena y San Vicente de Arauca, a donde fueron llevadas o trasladados los cuerpos de los ya fallecidos, circunstancia ésta que da respuesta a la inquietud del defensor de Romero Pradilla de que en Santo Domingo no fueron muertos sino 4 niños y 2 adultos, como lo refiere la prueba testifical de los residentes, soslayando el togado que el mismo día y como consecuencia de lo que se calificó como un bombardeo de las aeronaves de la FAC, la población en general abandonó el caserío de Santo Domingo con sus heridos, y omite el togado las expresas constancias de la historia clínica de las víctimas en las que se anota que provenían de Santo Domingo y que las heridas que reportaban eran “secundarias a esquirlas múltiples por artefacto explosivo” atribuido a dicho operativo aéreo acaecido en horas de la mañana del 13 de diciembre de 1998. |44|
En punto al fallecimiento de los menores Oscar Esneider Vanegas Tulibila y Geovanny Hernández, no puede pretender el mismo defensor ubicarlo con anterioridad al sábado 12 de diciembre de 1998, pues sus necropsias efectuadas por la seccional de Medicina Legal de Arauca (Arauca), |45| reportan que la fecha de su muerte fue el “13 de diciembre de 1998” y que fueron traídos de la vereda de Santo Domingo, cuyos cuerpos reportaban heridas ocasionadas por esquirlas de elementos explosivo. Prueba documental contra la que tozudamente no se puede ir, como tampoco la testimonial de los dolientes de dichas víctimas : la de Edwin Fernando Vanegas Tulibila, |46| hermano del primero de los mencionados obitados quien igualmente alude al bombardeo de las aeronaves de la FAC ocurrida el 13 de diciembre de 1998 y cómo la mayoría de pobladores en un número aproximado de unos 30 personas se hallaban en la tienda de Mario Galvis, cayendo uno de los explosivos sobre el camión que se hallaba a unos 5 metros y su fraterno quedó prácticamente agonizando.
El padre de Geovanny Hernández, José Rafael Hernández, si bien no se hallaba en el caserío de Santo Domingo, sino en la vereda “CACIAS UNO“, dice haber visto a los helicópteros sobrevolar sobre el caserío y avala que ello ocurrió en horas de la mañana del domingo 13 de diciembre de 1998, hallándose su hijo Geovanny entre las víctimas de ese hecho. |47|
En relación con el fallecimiento de Nancy Avila, de quien el mismo defensor dice “…murió decapitada, por vía de contraste con el estado en que quedaron las demás personas, según lo consignado en el protocolo de necropsia, habría fallecido por una causa totalmente diferente, a las demás...” y sugiriendo igualmente que habría ocurrido “con anterioridad al 13 de diciembre…”, |48| ello también es infundado y la afirmación es carente de toda seriedad: pretermite la conclusión que reporta la necropsia de que la avulsión cerebral fue secundaria “A HERIDAS POR ESQUIRLA DE ARTEFACTO EXPLOSIVO…”, |49| causa análoga a la que señalan las necropsias de las restantes víctimas, y que la fecha del deceso fue el mismo 13 de diciembre de 1998 en la vereda de Santo Domingo como se registra en ese documento público, y lo confirma la atestación de su esposo Milciades Bonilla Ostos quien la acompañaba dentro de la tienda de Mario Galvis cuando fueron blanco de los artefactos bélicos lanzados por las aeronaves oficiales y describe luego de la explosión letal el deplorable estado en que quedó su esposa que se hallaba alimentando a su niña de dos meses de nacida “…cuando llegué donde ella, estaba sin cabeza y muerta y la niña estaba encima del pecho de ella…”. |50|
Lejos de desdibujar esta terrible realidad lo que el defensor consigue con sus especulaciones es reafirmar que tal panorama dantesco no lo produjo sino un artefacto explosivo de las condiciones que señala la prueba pericial atrás analizada.
V.2.6. A análoga conclusión convergen los daños materiales encontrados en los puntos de impacto dentro del poblado de Santo Domingo según la inspección judicial en la que su causalidad se atribuye al mismo artefacto explosivo, permitiendo a los expertos en explosivos del CTI de la Fiscalía afirmar “que estos impactos o cráteres fueron producidos por las seis (6) bombas AN-M1A2 o AN-M158 que normalmente son lanzadas desde una aeronave con el dispositivo CLUSTER”. |51|
A esta acreditación se suma la evidencia material de las abundantes huellas de sangre encontradas “....en el piso y enseres del establecimiento comercial ubicado detrás del vehículo, es decir, en la tienda El Oasis de propiedad de Mario Galvis, lo cual confirma que en ese sitio cayeron muchas de las víctimas que se encontraban en el sitio congregadas...” como lo resalta la primera instancia, encontrando por lo menos este hecho, relación de causalidad con el elemento bélico que impactó y explotó en el camión.
Otro tanto llama la atención el mismo espectro de violencia plasmado en el grueso número de lesionados que pormenoriza la sentencia, los cuales, pese a que fueron atendidos en diferentes centros asistenciales, coinciden sus historias clínicas en que las heridas abiertas fueron causadas por esquirlas de elemento explosivo.
Violencia específica y diferencial que armoniza con los protocolos de necropsia que de manera prolija y puntual relaciona el fallo apelado de los 17 fallecidos, incluidos allí los seis (6) menores de edad, cuyos miembros quedaron destrozados y sus heridas fueron causadas por esquirlas de artefacto explosivo y qué decir de la mayor violencia ya vista sufrió Nancy Avila, sin que obre en el plenario elemento de juicio que señale un explosivo diferente a la bomba cluster capaz de generar tan particulares efectos de destrucción masiva.
Por ello, es fundada y lógica otra conclusión a la que llega el a quo en la sentencia que se revisa: “De lo expuesto hasta ahora, importa destacar dos circunstancias debidamente probadas: i) que entre las víctimas mortales se encontraban 6 niños de 4, 5, 5, 7, 12 y 14 años, además de cinco mujeres adultas y; ii) que ellos y las demás presentan múltiples laceraciones en todo el cuerpo y sección de venas y arterias, secundarias a heridas por elemento explosivo. Por lo tanto, es indiscutible que no eran combatientes dados de baja en un enfrentamiento, como lo sugieren dos de los defensores.”. |52|
Se advera entonces como verdad histórica que el hecho punible que se investigó fue ocasionado directa y materialmente por la bomba cluster que se individualiza y fuera lanzada por el helicóptero FAC-4407 UH-1H en horas de la mañana del 13 de diciembre de 1998.
V.2.7. Evidencia procesal que no puede soslayar el defensor de Jiménez Valencia, ni tampoco tratar de desfigurar aduciendo que por hallarse el cuerpo de una persona “inflamado por su estado de descomposición” y que en su entender para el día siguiente de los hechos, llevaba más de 48 horas de fallecida, deduce que antes del 13 de diciembre de 1998 se presentaron hechos de sangre dentro del caserío de Santo Domingo, lo cual absolutamente nadie llega siquiera a mencionar. Todo lo contrario, el día 12 de diciembre los pobladores participaban de la celebración de un partido de fútbol y no se reporta el acaecimiento de ningún incidente dentro del poblado.
Es cierto que los enfrentamientos de los subversivos con el Ejército se originaron desde ese 12 de diciembre, pero también es claro que ello acaecía fuera del poblado de Santo Domingo y con ocasión al clandestino aterrizaje de la avioneta que persiguió la Fuerza Aérea. Por consiguiente la tesis del defensor no puede generar confusión frente al hecho cierto e indiscutible que el considerable número de víctimas dentro del poblado de Santo Domingo -occisos y lesionados- objeto de investigación, fue impactado por esquirlas de artefacto explosivo y que según el común de la prueba testimonial y la grabación de los diálogos de los pilotos, fue en horas de la mañana del 13 de diciembre de 1998, en la que se descargó la bomba cluster cuyas esquirlas alcanzaron a los pobladores y casas del lugar, como se vio en la acreditación probatoria.
En el mismo sentido, tampoco puede la representante del Ministerio Público sembrar desconcierto expresando sin base alguna que por el tiempo transcurrido la evidencia material y que sirvió de soporte a los dictámenes periciales pudo haber sido manipulada en el trámite de esos experticios. Si esa evidencia pudo ser manipulada, ello entrañaba falsedad o fraude procesal y que ha debido denunciar, pero como se repite, no puede lanzar esa especie en abstracto, sin asidero de ninguna índole que permita considerarla.
Tampoco explica la representante de la Sociedad la univocidad de origen de las esquirlas, y cómo entonces fueron a parar a la variedad de sitios de donde provienen (vehículo, casas y víctimas), y lo de mayor compromiso, que las extraídas en dos de los cuerpos de los obitados se consiguió individualizar su pertenencia al explosivo cluster, como es incontrovertible.
V.2.8. Los informes periciales que sirven de cimiento a los anteriores asertos, se mantienen incólumes en su contenido demostrativo y probatorio, al rigor de los artículos 233, 238, 249 y 257 de la Ley 600 de 2000 y en particular de las reglas de la sana crítica. Su análisis y conclusiones, contrario a la apreciación negativa e infundada del acápite anterior, no están basados en subjetivismos y especulaciones, sino en hechos ciertos y reales, de evidencia material de índole diferente y que apreciados de conjunto con la prueba testimonial, conllevan a considerar en conclusión que fue la bomba cluster la que ocasionó los daños materiales y el drama humano de las muertes y lesiones dentro del poblado de Santo Domingo.
V.2.9. La prueba testimonial de reinsertados de las FARC.
Insisten los apelantes se otorgue credibilidad a la prueba testimonial integrada por las declaraciones rendidas por desertores de las FARC: Willington Moreno, |53| Adonis Acero Lionis, |54| Yudis del Carmen Jiménez Zapata, |55| Pedro Pablo Díaz Sánchez, |56| José de Jesús Morales García |57| y José Silva Santana, |58| quienes, en términos generales, dan cuenta que fue una bomba casera o artesanal la que se colocó en el camión parqueado dentro del caserío de Santo Domingo, por parte de la agrupación subversiva de las FARC para atentar contra la tropa del Ejército, pero que por accidente o mala manipulación explotó antes causando la tragedia que se investigó.
Independientemente de lo analizado y concluido en las consideraciones precedentes, cabe señalar que de la prueba invocada por los defensores apelantes, ésta es la que menos consistencia y fuerza demostrativa comporta, no sólo por las contradicciones e inexactitud que a primera vista acusan, sino por carecer de asidero que los respalde: En términos generales no les consta directamente a los presuntos testigos haber visto o presenciado la colocación o activación de la bomba casera en dicho automotor y remiten simplemente a lo que oyeron de boca de terceros (otros guerrilleros o jefes de comando) que supuestamente intervinieron o iban a intervenir en el hecho de colocar la bomba casera. |59|
Pero también hacen afirmaciones reñidas con la verdad como las del reinsertado Silva Santana, |60| quien sostiene que el día de los hechos se hallaba “a 700 o (sic) 800 metros” del caserío cuando oyó una conversación por radio entre “…ROBINSON a JERONICO que le comunicaba y le hacía la propuesta de pasar un carro lleno de explosivos para el lado de arriba de Santo Domingo...” el cual efectivamente alcanzó a rodar y faltándole 3 o 4 casas para llegar al sitio donde sería ubicado, al lado del cementerio, explotó cuando pasaba un grupo de guerrilleros muriendo 3 de ellos y desconociendo la suerte del conductor del vehículo, si lo mataron o alcanzó a huir.
La falacia del relato la ponen de presente varios hechos: el viejo camión estaba varado y prácticamente inservible, razón por la cual su inmovilidad era total, como que además estaba sostenido por bloques de madera como lo certifica la Fiscalía y se puede apreciar en las fotografías de la primera inspección judicial efectuada, |61| y su propietario era Víctor Julio Palomino quien se hallaba a 500 metros. |62|
La defensa técnica de Romero Pradilla no puede mostrar inconformidad por que el juzgado de instancia no hiciera consideración al aterrizaje clandestino de la avioneta el día 12 de diciembre de 1998 cerca de Santo Domingo transportando dinero o droga, y a lo que aluden los testimonios en comentario. Nadie discute el carácter delictuoso de esos actos de la organización guerrillera y la legitimidad de la Fuerza Pública para intervenir y perseguirlos, que fue precisamente lo que dio inicio a la confrontación, pero es tema que se separa y aísla de lo que aconteció al día siguiente en el poblado, y por ende no trasciende a los hechos de la explosión que produjo el resultado antijurídico que se investigó.
Agréguese que no todos los reinsertados que declararon apoyan la tesis del carro bomba, pues Yudis del Carmen Jiménez Zapata, quien desertó con Willington y alias Sneider, contrario a lo afirmado por estos, dice constarle es que “...el MARRANO (se refiere a un AVION) había acabado con mucha gente muchos civiles en santo Domingo, esto nos lo decía RAFAEL que era el Comandante del décimo, y ahí estábamos todos reunidos, el único que no estaba era ESNEIDER porque (herido) lo habían sacado para Cúcuta”. Y sobre la bomba que explotó en el caserío afirmó: “...Comentarios no escuché ninguno, lo de los civiles que mataron decían que eran los aviones, no escuché que la guerrilla había puesto una bomba”. |63|
Se pone en evidencia entonces que dicha prueba testimonial aducida por los apelantes, es deleznable e inconsistente. Sus afirmaciones se contraen a especulaciones y referencias de otros, carentes de verosimilitud, lógica y razonabilidad para ser apreciada como medio de prueba.
Además, en el ámbito de la sana crítica, es palmar que dichas personas por su condición de exguerrilleros, les asistía interés para declarar en la forma que lo hicieron, el de congraciarse con el Estado, con el propósito de ser incluidos en el programa de reinsertados y recibir beneficios por delatar a otros insurgentes o sus ilícitos. Así se advierte de su actitud, que mientras están atribuyendo la causa de la explosión a la agrupación subversiva, pretenden a ultranza sacar indemne la responsabilidad de la Fuerza Pública al afirmar de manera absoluta que bajo ninguna forma ésta atentó contra el caserío y los civiles.
En relación con el testimonio del particular Reinaldo Vega Gómez, |64| quien afirma se hallaba fuera del poblado de Santo Domingo por cuanto era trabajador de la finca de Libardo Gómez, asevera que alcanzó a presenciar que la guerrilla ingresó al pueblo y realizó “la masacre de la explosión de las casas (...) y saliendo había un camión CHEVROLET ROJO y ahí fue donde estalló el camión con un galón de veinticinco de gasolina por manos de la guerrilla...”. Para este declarante no fue por supuesta bomba casera que “estalló el camión” y por accidente, sino por galón “de veinticinco de gasolina” utilizado por los subversivos.
Fuera de esta contradicción, el mismo deponente afirma que era señalado por las FARC como informante del Ejército y por ello la guerrilla lo había abordado y, “colgado” lo sometió a interrogatorio sobre este particular y posteriormente lo estaba buscando por lo que un hermano de su patrón tuvo que sacarlo de la región. Luego su relato lejos de ser confiable, pugna además con la realidad que se acredita en el plenario, y por ello ameritó ser investigado su falso testimonio al lado de los reinsertados antes mencionados.
Adicional y como lo hace ver el juzgado, es contrario a la lógica y a toda sensibilidad que dada la forma en que adultos, mujeres y niños fueron muertos por la explosión, destrozados los cuerpos de varios de ellos, sus parientes y allegados en actitud fría e inhumana, fueran todos a anteponer a su dolor y sentimiento tan profundo como el de los lazos de sangre, el orgullo y malquerencia por la Fuerza Pública señalándola injustamente como la causante del fatídico hecho y dejando en la impunidad a los insurgentes de las FARC.
V.2.10. La prueba testimonial de los residentes de Santo Domingo.
Orientados a cuestionar la prueba de cargo de que un elemento explosivo lanzado por uno de los helicópteros oficiales fue el que produjo el fatal resultado, los apelantes rechazan la prueba testimonial de los pobladores de Santo Domingo y concretamente las declaraciones de Marcos Neite González, Luz Irene Medina Molina, Nilsan Díaz Herrera y Xiomara García Guevara consideradas en la sentencia.
Censuran las atestaciones por hacer descripciones de las bombas que cayeron sobre el caserío que no se corresponden con la cluster, como dejar en el espacio estela de humo de la cual carece conforme se constató en la prueba de campo experimental de Apiay; lo mismo que desaprueba la equiparación que hace el juez de instancia: “... se asemejan a papeles que se van separando en el aire (imágenes 161-173 Cd.31); y que al explotar dejan humo negro espeso (fotos 135 a 152 Cd.31) como lo indican los pobladores”.
Al respecto precisa decir que por su condición de personas del campo y de las que se supone profanas en materia de aeronaves de guerra y su complejo armamento, como considerado también que el helicóptero tripulado por los aquí procesados, el UH1H, no fue la única aeronave que intervino en el operativo sino que lo hicieron más de cinco, sobrevolando los alrededores del poblado de Santo Domingo, entre las 7 a.m. y pasadas las 10 a.m. (3 horas) del 13 de diciembre, son comprensibles las diferencias de las versiones de aquellos sobre dicho particular, y otro tanto la divergencia de los lugares del caserío donde hicieron impacto los diferentes disparos del material bélico oficial.
Recuérdese que el componente aéreo, además del helicóptero incriminado, el UH 1H, lo integraban : el Black Hawk, UH 60L-Arpía-, Hughes-500 -Cazador-, el M1-17, los aviones Sky Master -Gavilán-, OV-10, y los aviones Kafir, Mirage y el llamado “Avión Fantasma”, y si operaron durante tres horas alrededor del caserío, no puede sorprender su confusión en el señalamiento de las aeronaves y las diferentes especies del elemento bélico que estuvieron disparando.
Los artillados efectuaron disparos de ametralladora y lanzamiento de cohetes con su característica de dejar estela de humo en el espacio, que es a lo que al parecer se refieren unos testigos, mientras otros señalan objetos que se asemejan a la bomba cluster, en cuanto a formas que se van fraccionando y separando a manera de papeles como lo representa el fallador de instancia, lo que no está alejado de la realidad considerado que es el mecanismo propio de dicho artefacto o racimo cuyas partes integrantes se van separando o desgranando en el espacio a determinada altura.
La incursión aérea es vertida al plenario por los residentes del poblado, |65| cuya común visión de que fueron objeto de un bombardeo es correspondida por su resultado, los daños materiales causados al interior de su zona residencial, lo cual es acreditado a través de los medios de prueba que señala de manera puntual el fallo impugnado, aquí reiterados, como son los sitios de impacto del elemento bélico que quedaron dentro del poblado (camión, casas y piso de la vía) y naturalmente el hecho de sangre global, las 17 personas fallecidas y los 21 heridos, efecto y consecuencia lógica del artefacto explosivo de destrucción masiva tantas veces mencionado.
De cierta forma los informes oficiales del operativo aéreo por parte de sus intervinientes convergen a darle sustento a la tesis de la prueba testifical que se analiza, que sin aceptar desde luego que se haya atentado contra el caserío, aluden a la utilización de material bélico en sus cercanías, como se extracta tanto del reporte escrito como del testimonio del oficial de enlace del operativo, Capitán Guillermo Olaya Acevedo, |66| los informes de los pilotos |67| y la grabación del diálogo de los mismos. |68|
En síntesis. No es dable descalificar la prueba testimonial de cargo por los comentados reparos que señalan los apelantes, cuando a la luz de los postulados de la sana crítica no son extraños a la complejidad del operativo aéreo que se dio y en el amplio espacio temporal, pero sin mengua alguna de lo esencial de sus atestaciones.
Lo criticable y sospechoso sería que el relato de los pobladores fuera igual y ello sí daría fundamento a la tesis de que fueron amenazados por la guerrilla para que declararan en el mismo sentido. Mientras que las diferencias en que incurren respecto a circunstancias secundarias, se asumen normales y lógicas en aquella maraña del espectro bélico que se enmarcó durante varias horas como se repite.
La alusión de lo esencial de la prueba en comento no es otra cosa que la coincidencia de que el material bélico cayó dentro del caserío, impactó el camión y vía pavimentada que divide el poblado, coligiéndose como consecuencia lógica, que la honda explosiva con su contenido de esquirlas letales alcanzó las casas adyacentes e impactó los cuerpos de las víctimas que en el lugar se encontraban, constituyéndose de esta forma en fuente de incriminación coherente con la prueba pericial atrás examinada.
V.2.11. El objetivo de la bomba cluster.
Insisten los defensores apelantes en que la bomba cluster fue lanzada sobre la mata de monte desde donde los insurgentes de las FARC hacían disparos contra la tropa e inclusive las aeronaves. Versión en la que se soporta la exculpación de los acusados y es respaldada por la prueba testimonial de los tripulantes de las otras aeronaves y militares que se desplazaban por tierra.
La mata de monte como objetivo teórico que se acordó en el briefing no se controvierte. Era el lugar donde se encontraban los insurgentes desde un principio y en donde según la ya comentada afirmación del acusado Jiménez Valencia en la vista pública, debía depositarse el artefacto por haberse ocasionado las bajas al Ejército. Su ubicación respecto del poblado de Santo Domingo cobraría importancia fáctica y jurídica de probarse que fue sobre ese concreto lugar que se lanzó el artefacto explosivo, pero la realidad procesal muestra todo lo contrario.
Empero, cabe decir que dicho lugar no se separa integralmente del poblado a una misma distancia, sino que con una extensión de unos dos o tres kilómetros de largo, comporta dos extremos que sirven de referente para visualizar ese escenario, según el juzgado, uno menor en la dirección oriente-occidente, ubicado a unos 20 metros de las casas más próximas al poblado y otro mayor por la separación que la vegetación va cobrando y que igualmente se calcula en 70 metros, |69| en la dirección nor-oriental del poblado, tal como se puede apreciar de manera clara en las fotografías |70| donde la mata de monte se va separando de manera gradual de las primeras casas que asoman en ese costado nor-oriental, y por ello pugnaba con la realidad la versión inicial de que el artefacto explosivo se lanzó a varios kilómetros del poblado y dentro de la tan mencionada y recurrente mata de monte.
En este sentido el defensor del acusado Johan Jiménez Valencia en su libelo de apelación hace ver que según el piloto César Romero, “....en su intervención del día 11, con la ayuda del programa ERDAS, que la distancia real de un extremo del borde de la mata de monte con relación al caserío es de 76 metros y, respecto del otro, 132 metros, añadiendo que dicha mata de monte se extiende hacia el norte de Santo Domingo con una distancia de 2 o 3 kilómetros”.
A juicio del Tribunal la diferencia de unos metros más o unos metros menos en esos extremos respecto del caserío, es aspecto que pasa a segundo plano en el entendido que más que la mata de monte el verdadero objetivo militar, lo constituían los insurgentes mismos, y como estos, antes que se lanzara la bomba corrieron de ese lugar a refugiarse al poblado, no hacía sentido depositar el explosivo sobre la mata de monte como tanto se pregona, pues el objetivo militar se había desplazado al caserío, y así lo confirma la grabación de los diálogos de la tripulación del Sky Master, de la que se colige que la actividad del operativo pasó a centrarse en el caserío, y su óbice para enfrentarlos era la población civil.
En este marco no se pierde de vista en el análisis que la misión de las aeronaves oficiales era darle apoyo aéreo a la tropa que se desplazaba por tierra hacia el poblado de Santo Domingo, y en este sentido, es relevante destacar que antes de las diez de la mañana del 13 de diciembre de 1998, la compañía Dragón de la Brigada 18, a cargo del Capitán Sergio Alberto Carreño Estupiñán y que se desplazaba a pie, ya se había internado en la mata de monte y es probable que por lo mismo, los insurgentes al verse sitiados buscaran refugio en las casas del poblado.
El Capitán Carreño Estupiñán refiere en su testimonio sobre el particular que a dicha hora con sus hombres ya había superado el puente Cubiloto y estaba dentro de la vegetación, “...de ahí en adelante yo iba a cubierta, me iba desplazando a cubierta por dentro de la mata de monte y no requerí apoyo (...) no lo requerí porque las condiciones de la vegetación no lo permitían.” |71|
Destáquese bien esto último, el apoyo aéreo “no lo requerí porque las condiciones de la vegetación no lo permitían” de lo que se desprende que si había sincronización de comunicación entre la tropa de a pie y las aeronaves oficiales, la mata de monte a las diez de la mañana ya no era el objetivo que previamente se había seleccionado para depositar el artefacto explosivo y que allí realmente no fue lanzado como lo ratifica la afirmación clara y puntual de dicho militar por dos razones puntuales: a) No percibió la explosión de una bomba cluster en la mata de monte a esa hora, y b) De haberse arrojado en la mata de monte, su resultado habría sido catastrófico para sus hombres que se encontraban allí, considerado el alto poder destructor del artefacto. |72|
Esta importante precisión no fue rebatida o neutralizada a lo largo del proceso y cobra sustento en la grabación de los diálogos de la tripulación del avión Sky Master, que como se anotó antes, la acción aérea desplegaba se centraba en el caserío donde los insurgentes se habían mezclado con la población civil que ya comenzaba a desplazarse por la carretera y ello se constituyó en motivo de frustración y completamente inútil resultaba en ese momento ejecutar en la mata de monte una misión “Beta” (bombardeo), |73| y menos si allí ya se encontraba la tropa de la Compañía Dragón.
No sin razón y correspondiendo a esta verdad histórica de lo acontecido, la providencia que ordenó la detención precautelar de los tres acusados por parte de la justicia penal militar aunque por un delito culposo, desechó que la bomba cluster se haya descargado sobre la mata de monte, |74| y ello sirve de paso para rechazar la infundada tesis que guerrilleros muertos en ese lugar y por efectos del armamento explosivo fueron llevados al caserío como lo plantea el defensor de Romero Pradilla.
Esta evidencia procesal hace inútil y sofístico el cuestionamiento de la representante del Ministerio Público de no haberse establecido con exactitud el distanciamiento de la mata de monte respecto del poblado de Santo Domingo. Para qué, si se tiene probado que no fue allí donde se depositó la bomba, y por el contrario, las muertes, heridos y daños materiales que se ocasionaron dentro del poblado señalan el blanco del artefacto.
Acorde con estas premisas procesales, es dable a la Sala concluir: i) Uno fue el blanco teórico preseleccionado en el briefing para el lanzamiento del artefacto explosivo, la mata de monte, y ii) Otro diferente donde materialmente se ejecutó su lanzamiento, y de lo cual da cuenta la prueba pericial y testimonial, que las granadas de la bomba cluster cayeron e hicieron impacto sobre el caserío de Santo Domingo causando el fatídico hecho de sangre.
V.2.12. La restricción del uso de la bomba cluster.
La defensa técnica del piloto César Romero Pradilla, en su particular visión, pretende se excluya a su representado del acatamiento debido a la Directiva Permanente NR 300-05 de 1996 prevista para regular e impedir que operaciones aéreas puedan causar daño a la población civil o cuando el objetivo está ubicado en área poblada, disposición que dice estaba dirigida era al Oficial de la Fuerza Aérea que comandaba la misión de apoyo que no lo era su prohijado.
Esta interpretación tampoco tiene aceptación por cuanto pugna con la naturaleza de la institución involucrada, que la FAC hace parte de la Fuerza Pública y el elemento humano que opera las aeronaves son servidores públicos, y que como tales sus funciones están sometidas y reguladas por un sistema normativo, rasgo característico del Estado de Derecho, y no libradas a su voluntad y autonomía, bases propias del abuso y arbitrariedad.
La enseñanza que reporta la historia universal de pueblos que han sufrido los horrores de la guerra, pero que la han superado con criterios razonables y civilizados, reafirman la necesidad del Estado de Derecho como absolutamente indispensable para la coexistencia pacífica. En el evento del país, puede ser que la subversión no respete las normas del Estado institucional, pero en lo que hace a éste como génesis democrática, las funciones de la Fuerza Pública están regladas y ello impide que se acuda a formas y métodos de combate que pueden afectar la vida y bienes de las personas, y en particular de aquellas no involucradas en su confrontación: la población civil.
La Fuerza Pública es legítima cuando como brazo armado del Estado actúa en defensa no sólo de la soberanía e integridad del territorio, sino del orden constitucional del que hacen parte los tratados y convenios internacionales que en nuestro medio se articulan al llamado bloque de constitucionalidad, |75| entre ellos los que atañen al Derecho Internacional Humanitario originado a partir de hechos que han trascendido las fronteras, genocidios, delitos de lesa humanidad y graves infracciones, y cuya normatividad impera cumplir al Estado colombiano; por lo mismo no se entiende aún la actitud de algunos críticos de los órganos de justicia del país que desconociendo ese derecho trasnacional, se apresuraran a cuestionar sus decisiones judiciales en hechos de tal naturaleza que lesionan la conciencia universal.
Por consiguiente, es de elemental entendimiento que el reglamento que se pretende rechazar está orientado a la regulación y uso del material de guerra que llevan las aeronaves oficiales y por ende su acatamiento cubre a la tripulación encargada de su manejo, máxime tratándose de material de guerra de carácter explosivo.
V.2.12.1. De esta especie era la bomba cluster que por su elevado potencial dañino, su uso -hoy prohibido- para la época de los hechos era restringido y tenía que ser autorizado por el Comandante del Ejército previa supervisión del de la FAC, |76| como lo ratifica el entonces Comandante de esta fuerza, General Héctor Fabio Velasco quien afirma no haber autorizado el lanzamiento de la que fue materia de investigación y ni siquiera fue enterado de su utilización.
Si bien el operativo aéreo fue planeado en el briefing realizado en horas de la mañana del 13 de diciembre de 1998 en el “Aula G” de la base de operaciones de la empresa OXY ubicada en el yacimiento petrolero de Caño Limón y allí se acordó llevar la bomba cluster, es el propio piloto Capitán Romero Pradilla quien expresa que por iniciativa suya fue que se sugirió llevarla “por si se necesitaba”, |77| designándose de común acuerdo el blanco que habría de batirse. |78|
Con anterioridad quedó plasmado que en el operativo no hubo una situación real de peligro para la Fuerza Pública que justificara la utilización del armamento bélico y si bien se coincide que en un principio
el objetivo era la mata de monte donde se radicaba el grueso de la guerrilla y donde según el copiloto Jiménez Valencia se habían ocasionado bajas militares, lo cierto es que fue el caserío de Santo Domingo y sus habitantes quienes a la postre padecieron los efectos dañinos de su lanzamiento.
Volviendo sobre la actividad reglada de los pilotos de la Fuerza Aérea, debe agregarse que la misma tiene arraigo en principios universales en materia de protección del derecho internacional humanitario, entre ellos el de distinción que destaca el fallo impugnado, según el cual en los eventos de conflicto armado no internacional de los Estados, es menester diferenciar a la población civil y sus lugares donde habitan, de los objetivos militares de cada adversario y por lo mismo aquella requiere de particular protección, tal como lo normaliza el artículo 13 del Protocolo II, Adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1940 relativos a la materia y que integran el bloque de constitucionalidad, de aplicación prevalente en el orden interno.
De otra parte, demás no está recordar que la Fuerza Pública (policías y militares) está instituida en defensa del orden constitucional y en su acatamiento, le impera velar por la protección de todas la personas residentes en el país, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades que aseguren su convivencia pacífica (artículos 2º, 217 y 218 de la constitución política). Jerarquía que permite afirmar su condición de garante, |79| y de suyo, sus miembros ante la existencia de fuentes de riesgo de los derechos de los asociados, están en el deber de afianzar su control y seguridad que permitan evitar resultados lesivos, constituyéndose en garantes de vigilancia, o que teniendo la obligación de defender esos intereses jurídicos cuando se ven amenazados por hechos sobrevinientes, se erigen en garantes de protección. |80|
Tratándose de situaciones de peligro análogas a la que referencia el presente asunto, como lo expusiera esta Sala de Decisión en su interlocutorio de enero 30 de 2009, |81| su reglamentación está plasmada en Directivas Permanentes del Comandante de esa institución, entre ellas la mencionada NR. 300-05 de 1996, la Nr.16854/CGFM-EMCD375 de agosto 8 de 1998 del Comandante General de las Fuerzas Militares, la 300-45 de septiembre 3 de 1998, y la 057 de julio 23 de 1997, las cuales regulan y limitan la función de las aeronaves en el marco de sus operaciones bélicas.
Así, la que implique el empleo de ametrallamiento, lanzamiento de cohetes o bombardeo y que puede llevar riesgo a " las propias tropas y/o la población civil ", debe suspenderse, máxime tratándose de la modalidad última llamada misión beta, en la cual la orden es perentoria:
“...no debe realizarse sobre caseríos o zonas desde (sic) donde exista población civil, aun cuando se consideren habitados por bandoleros o cuando se presume la presencia de personas inocentes, mujeres y niños...” |82| -Resaltado de la Sala-.
Su alcance hermenéutico cubre aun el evento de mezclarse o convivir elementos subversivos con la población civil, que es lo que de manera fundada se colige sucedió en el sub júdice. Lo acredita el desplazamiento de los rebeldes de la mata de monte donde se hallaban al caserío como se ha reseñado y quedó en el registro de los diálogos del avión Sky Master con las otras aeronaves, y los sitios del poblado donde se produjo el resultado antijurídico como consecuencia del lanzamiento de la bomba cluster, la muerte de los las 17 personas -5 menores- y los 21 heridos.
En consecuencia, se violaron las normas reglamentarias que señala el fallo impugnado y en particular la anteriormente transcrita, que prohibía tajantemente el operativo aéreo en condiciones de riesgo para la población civil y los mismos militares, y por ende era vinculante para los aquí acusados.
V.2.12.2. Dicha transgresión reglamentaria venía proyectada por la incursión de otras aeronaves en la misma misión y en inmediaciones del caserío con análogo riesgo para sus moradores, tal como lo reporta la grabación de los diálogos del Sky Master, momentos antes del lanzamiento del fatídico artefacto explosivo. De ello cabe destacar la ninguna consideración por la suerte del poblado al hallarse su objetivo cerca al mismo, |83| ni por la propia de los militares de a pie, llegando incluso a ser herido un soldado por el disparo de un cohete, |84| que también era objeto del amparo reglamentario.
Pero lo relevante de este comentario traído a colación, es que estas incursiones antecedieron el lanzamiento de la bomba cluster lo cual reafirma que el operativo aéreo se centró al final en el caserío y no en el punto de la mata de monte como a ultranza lo alegan los defensores apelantes y sus representados, lo cual hace que no se le otorgue credibilidad a la generalidad de militares que en sus testimonios tratan de corroborar ese hecho en lógica solidaridad de cuerpo, pero riñendo con la evidencia de la mencionada grabación magnetofónica del Sky Master en la que quedó registrado la indiscutible movilización y desplazamiento de los subversivos de la mata de monte al caserío: “Ellos no tienen nadie en el (sic) mata monte”, antes del lanzamiento del artefacto explosivo se insiste.
Estos matices indiciarios y esencialmente que se trataba de un caserío residencial, que se sabía se encontraba población civil y en particular niños como llama la atención, |85| tuvieron la capacidad de configurar no sólo la teoría del riesgo, sino su incremento por encima de lo socialmente tolerado y admitido, en cuanto los derechos de las víctimas se desconocieron y transgredieron merced a que los servidores públicos no sólo faltaron a su obligación-deber de evitarlo (garantes de vigilancia y de protección), sino fueron quienes crearon la fuente de peligro en la cual sucumbieron.
Los implicados discernían claramente el potencial nocivo del complejo artefacto, armamento explosivo de destrucción masiva, y que al lanzarlo contra los rebeldes que combatían en el caserío o en sus inmediaciones, era palmar el peligro en que se colocaba a los residentes que allí se encontraban y pese a tomar seriamente esa posibilidad de daño, dieron continuidad a su conducta con tal de alcanzar el fin perseguido. Luego se da la relación de riesgo de que habla Roxín en su concepción funcionalista del tipo penal, vinculado con la culpabilidad como evitabilidad, |86| estructura que clara y objetivamente materializaron los acusados, quienes de suyo, como servidores de la Fuerza Pública, faltaron a la condición de garantes y al principio de confianza que por ese status detentaban y defraudaron.
El conocimiento que involucra esos extremos, permite colegir en forma racional y fundada que el injusto era hecho probable que los servidores de la FAC se representaron y aceptaron, en cuanto no hicieron nada por evitarlo y su no producción se dejó librada al azar, fueron indiferentes a ella, y es lo que en el plano dogmático estructura el dolo eventual de concepción doctrinal y jurisprudencial que de manera puntual reprocha el fallo apelado y que normativamente contenía el artículo 36 del código de 1980 y reproduce el artículo 22 del actual estatuto penal.
La acción así concebida y valorada jurídicamente, fue ejecutada objetiva y subjetivamente, por los acusados César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia, piloto y copiloto respectivamente del helicóptero FAC 4407 UH1H, quienes actuaron en un mismo plano de unidad de cognición, voluntad y decisión, esto es, detentaron el gobierno de la aeronave (dominio del hecho) frente a su objetivo o blanco al que se tuvo en mente lanzar el artefacto explosivo en el marco de las condiciones de modo, tiempo y lugar que se vienen de reseñar y de ahí que la imputación a título de autores y sus consecuencias jurídico penales, se avienen a la realidad probatoria analizada y por ende ajustada a derecho.
V.3. Situación del técnico Héctor Mario Hernández Acosta.
Previamente a abordar el análisis de la conducta de este acusado, cabe recordar que el 28 de enero de 2010, su defensor solicitó a la Colegiatura que decretara la prescripción de la acción penal respecto de los homicidios y lesiones culposas por los que se adelantó la investigación del técnico de la aeronave. En aquella oportunidad se negó la petición, exponiendo que como la resolución de acusación de segunda instancia quedó ejecutoriada el 7 de septiembre de 2004, la prescripción se había interrumpido durante 6 años y 8 meses, atendiendo que el delito fue cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, por lo que tal fenómeno tendría lugar el 7 de mayo de 2011. En vista de ello, el pasado 25 de mayo, el abogado insiste en su solicitud.
Aunque ya transcurrió el tiempo necesario para decretar la cesación del procedimiento por prescripción, en relación con los delitos por los que Hernández Acosta fue condenado en primera instancia, toda vez que el análisis de las pruebas recaudadas durante la actuación arroja la conclusión contraria, como se expondrá a continuación, en lugar de acceder a la petición del profesional del derecho, se le dará aplicación a la doctrina jurisprudencial según la cual en eventos como éste, la declaratoria de absolución prevalece sobre la de prescripción, como quiera que ello resulta más benéfico para él y consulta de mejor forma sus derechos y garantías fundamentales. |87|
A Hernández Acosta en su calidad de técnico conformaba junto con los anteriores procesados la tripulación del helicóptero UH1H, se le reprocha un comportamiento culposo por los mismos hechos. Previamente se ofrece necesario efectuar una breve exposición acerca de ciertos aspectos dogmáticos relacionados con esta especie modal.
En el esquema teórico que orientaba el código penal previsto en el Decreto Ley 100 de 1980, para ser considerada punible, la conducta humana debía contar con las características de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (Art. 2º), entendida esta última categoría con la proscripción de la responsabilidad objetiva (Art. 5º), que implicaba que solamente eran sancionables las acciones u omisiones que tuvieran una relación de causalidad con el resultado lesivo (Art. 21), exigencia que se satisfacía en el caso de los delitos imprudentes, cuando su materialización obedecía a la falta de previsión o a que habiéndose presentado ésta, el agente creía poder evitar su desarrollo (Art. 37).
Sin embargo, al advertir la insuficiencia del componente subjetivo de la previsibilidad para abordar el injusto culposo, la evolución doctrinal y jurisprudencial de la teoría del delito,introdujo el concepto de “infracción al deber objetivo de cuidado”, criterio de análisis normativo u objetivo -excusada sea la redundancia- ubicado en la tipicidad (concretamente, en la acción típica) en vez de la culpabilidad. |88| Este desarrollo sería posteriormente objeto de incorporación legal en la Ley 599 de 2000, cuyo artículo 23 agregó el mentado elemento como requisito de configuración de la culpa.
Bajo tales presupuestos, para determinar si una persona incurrió o no en una conducta punible culposa, es necesario evaluar si concurren respecto de ésta los elementos objetivos y subjetivos que la componen, a saber:
“Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: El sujeto indeterminado o calificado como sucede en el peculado culposo; la acción, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; la relación de causalidad o nexo de determinación (…) y el resultado físico descrito en la norma…
(…)
Aspecto subjetivo. Es clara la presencia de contenidos subjetivos en el delito imprudente, ellos son:
Aspecto volitivo. El resultado típico no debe estar comprendido por la voluntad, o abarcándolo debe hacerlo con una causalidad distinta de la que el agente programó.
Aspecto cognoscitivo. Exige la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición”. |89|
Así, lo que debe tenerse en cuenta es si la acción u omisión del agente debe ser penalmente reprochada por constituir una infracción al deber objetivo de cuidado (o exceso del riesgo permitido en desarrollo de actividades peligrosas), –desvalor de acción-, que determinó la concreción del resultado típico, pudiendo conocer el riesgo que entrañaba su conducta, y previendo así la posibilidad de lesionar algún bien jurídico, -desvalor de resultado-. |90| En palabras de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
“la imputación jurídica -u objetiva- existe si con su comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a éste, en perfecta ilación, el suceso fatal.
Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aún en desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo”. |91|
Ello implica para el operador judicial la necesidad de establecer si se creó o no un riesgo jurídicamente desaprobado, teniendo en cuenta la idoneidad de esta imprudencia para determinar el resultado (valoración ex ante); y si ese peligro se concretó o no en el supuesto de hecho previsto por la norma (valoración ex post). Sobre ello, conviene traer a colación lo expuesto por la Sala de Casación Penal en la sentencia 27357 del 22 de mayo de 2008, ya citada:
“En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido, los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala: |92|
[1].No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa” |93| , que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización.
[2].Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperación con división del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia” |94| .
En efecto, la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles, cada individuo tiene asignado uno, y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva, su actuación será una y no otra; es decir, no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo, que no son pocas.
En otras palabras, si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza, será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto, aunque no lo hagan, pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa.
[3].Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien [sic] sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo” |95| , o una “autopuesta en peligro dolosa” |96| , para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos:
“Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella:
“Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.
“Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.
“Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella” |97| .
[4].En cambio, “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido” |98| .
[5]. Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño” |99| .”. –Resalta el Tribunal-.
De lo reseñado hasta el momento, impera reiterar que el principio de confianza invocado, “en virtud del cual el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”, constituye una circunstancia que impide la configuración de la imputación jurídica a título de culpa, por cuanto conlleva la “disolución de la actividad peligrosa” o lo que es igual, la “desaparición de la superación del riesgo permitido”. |100| Sobre esta figura dogmática, el máximo Tribunal en material penal ha expuesto lo siguiente:
“En cuanto a la aplicación del principio de confianza, este opera en una comunidad determinada de interrelación, cuando quien realiza el riesgo permitido con arreglo a las normas que regulan la actividad de que se trate, puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen las reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa acorde al deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la norma de cuidado que le es exigible, o si a pesar de no atender la norma de cuidado esta desatención no fue determinante en tal producto, sino la ingerencia, dolosa o culposa, de ese tercero.
La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar”. |101| –Resalto propio-.
Contrastado este marco teórico con la conducta reprochada a Héctor Mario Hernández Acosta de haber asumido comportamiento de carácter culposo respecto de las muertes y lesiones ocasionadas, lo cual es rechazado por su defensor quien invoca una decisión absolutoria, caben las siguientes consideraciones que serán la base fundante de la que debe adoptarse:
Como ya se expuso, la desatención del deber de cuidado, el primer componente objetivo, se verifica cuando en desarrollo de una actividad peligrosa, una persona excede el riesgo permitido, que a la postre se materializa en la producción de un supuesto de hecho sancionado penalmente.
Suficientemente se ha dicho que la utilización de armamento explosivo arrojado desde una aeronave, como se reitera, es actividad que se cataloga necesariamente como peligrosa, y que por tal razón debe desarrollarse bajo estrictas condiciones de seguridad, que garanticen que solamente se causará daño al objetivo seleccionado, al adversario que se combate y no a la tropa que se encuentra en tierra y mucho menos a la población civil.
Cada uno de los tres miembros de la tripulación del UH1H desempeñó labores previamente delimitadas respecto de la misión que les fue encomendada. |102| Las que le correspondían al técnico de vuelo en desarrollo de las diferentes operaciones en que participaba la unidad, fueron descritas así durante su indagatoria:
“…[M]i función dentro del helicóptero es velar por el mantenimiento del aeronave [sic], participo en el vuelo por ser parte de la tripulación y mi función durante el vuelo no es buscar objetivos ni mucho menos blancos para efectuar algún lanzamiento de algún artefacto, mi función dentro del helicóptero es la participación en despejar el área de aterrizaje de cualquier obstáculo, llámese árboles, cuerdas, en el momento de posar en tierra, lo mismo que estar dispuesto a abrir las puertas para que el desembarco de la tropa sea lo más rápido posible (…) mi función en ese momento no tiene absolutamente nada que ver con lo que se me está acusando”. |103|
Esto mismo fue reiterado por Hernández Acosta mediante la declaración que rindió en la audiencia de juzgamiento, en la que además agregó que la función que le fue específicamente encomendada el día de los hechos por los que se procede, con relación a la entrega de la bomba cluster, fue la siguiente:
“En la operación relámpago participo como tripulante técnico de la aeronave y soy el encargado de aligerar el desalojo de la tropa que se transporta dentro del helicóptero en los momentos de desembarco, de arrojar la carga que se lleva dentro del helicóptero de apoyo a la tropa. No más. En cuanto al lanzamiento del dispositivo clauster [sic] de acuerdo a las ordenes [sic] que me dan los superiores soy el encargado de instalarla en el helicóptero con la ayuda de otros compañeros técnicos, debido al peso del dispositivo y la forma como se tiene que armar. Aclaro por el peso de este dispositivo es imposible que una sola persona pueda montarlo en el helicóptero. Después de un vuelo, previa orden del piloto de la aeronave, quien es el encargado de ubicar el blanco y a la orden de él, activo la guaya mecánica que hace que el dispositivo clauster [sic] se desprenda por gravedad debido a su peso”. |104|
Las versiones de los otros dos miembros de la tripulación y co-procesados en el presente trámite ratifican lo dicho por el técnico, en cuanto a las labores que cada uno desarrollaba al interior del helicóptero: El copiloto Johan Jiménez Valencia manifestó que “… de acuerdo al briefing que había dado el piloto de la aeronave mi capitán CÉSAR ROMERO PRADILLA doy la información de altura, velocidad, él verifica que la aeronave se mantenga en las condiciones óptimas para la entrega del armamento y da la voz al tripulante de 3-2-1 ya, para que este [sic] hale la guaya que libera el dispositivo clauster [sic] y salga en caída libre”. |105|
Por su parte, César Romero Pradilla afirmó que “… como piloto antes de lanzar dicho dispositivo debo tener los parametros [sic] para el mismo, yo soy quien doy la orden de lanzar el dispositivo y mi tripulante es quien se encarga de halar el seguro para que dicho dispositivo caiga, así mismo el copiloto ayuda a controlar las indicaciones de los instrumentos, pues en estos momentos mi atención está centrada en el blanco y la mira…”. |106| Así mismo, era él el único facultado para decidir en el último momento si debía cancelarse la expulsión del artefacto, pues según informó, “… yo puedo determinar si se lanza o no, ya sea por problemas en el momento de lanzarlo, no ubicación definitiva del blanco o que bien pudiera haber ocurrido se presentara otro problema o existiera presencia de personal civil en los dos blancos seleccionados”. |107| - Resalta el Colegiado-.
Por lo tanto, está suficientemente acreditado que el lanzamiento del artefacto bélico de racimo tuvo lugar merced a la participación mancomunada de los tres ocupantes del UH1H, estando a cargo de Hernández Acosta solamente la instalación del artefacto y su expulsión manual mediante una guaya que debía halar al escuchar la orden del piloto, es decir, una actividad puramente mecánica y supeditada a la voluntad de otro que además era su superior en la misión que se desarrollaba. Acorde con lo esbozado, son dos las actividades, que constituyen su función técnica, las únicas que deben analizarse para establecer si su conducta implicó una creación o incremento injustificado del riesgo permitido.
No cabe duda alguna de que el montaje del dispositivo en el helicóptero supera el análisis anunciado, pues su lanzamiento se produjo sin dificultad alguna cuando se profirió la orden correspondiente. Dicho de otra manera, cuando con la ayuda de otros ayudantes de vuelo, Héctor Mario instaló la cluster en la aeronave, ello no conllevó un incremento del riesgo aceptado, sino que por el contrario, el apego a los estándares oficiales se hace patente en la facilidad con que se entregó la bomba.
En efecto, cuando se le preguntó si entre la orden del comandante y su ejecución se presentó algún problema o por el contrario la acción “se desarrollo de manera libre y rápida”, contestó “no tuvo ningún inconveniente en el momento después de que el piloto da la orden de lanzamiento y su desplazamiento fue normal”, |108| agregando posteriormente cuando se le pidió que diera una versión más detallada que “la situación de desarrollo del evento se desarrolla tan rápidamente que es imposible para mí informarle más detalles de lo que ya le he dicho porque esto es cuestión de segundos desde el momento en que el piloto me da la orden de lanzamiento”. |109|
En relación con la liberación manual del artefacto, efectuada por Hernández Acosta, si cuando atendió la orden pertinente ello implicó o no un exceso de riesgo en la actividad peligrosa, cabe destacar con los apartes de las piezas procesales que se transcribieron, que su labor se circunscribía solamente a halar el seguro que liberaba el racimo, al escuchar del piloto Romero Pradilla la expresión “tres, dos, uno, ya”, lo
que así cumplió asistido del reseñado principio de confianza, es decir, le fue razonable asumir válidamente que los otros dos tripulantes de la aeronave desempeñaban sus funciones de una manera adecuada y ajustada a sus deberes.
De esta forma, en principio no tuvo que preocuparse por la correcta selección del blanco ni del momento del lanzamiento, sino que justificadamente le estaba permitido esperar que el piloto y el copiloto adoptaran tales decisiones oportuna y eficazmente, quedando bajo su responsabilidad solamente, la materialización inmediata de la orden de expulsión del dispositivo.
Contrario sensu para que a Héctor Mario Hernández Acosta le fuera imputable la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, tendría que haberse demostrado en primer lugar que cometió una imprudencia dentro de su campo de acción, -la ejecución manual de la orden del piloto-, y que ésta ligereza tenía aptitud para concretar la realización del resultado lesivo (valoración ex ante); y en segundo término, que el peligro creado con su acción se materializara, ocasionando las consecuencias fácticas sancionadas penalmente (valoración ex post), a saber, las lesiones y los homicidios culposos.
Así por ejemplo, si hipotéticamente el técnico no hubiera halado la guaya que sujetaba el artefacto en el momento justo en que se le indicó, sino que hubiera esperado algún tiempo antes de hacerlo, ello habría constituido una conducta imprudente de su parte, en cuanto haría ineficiente la determinación del objetivo por parte del comandante, y si ello además hubiera determinado la concreción del riesgo en la lesión de bienes jurídicos, el ayudante de vuelo sería penalmente responsable de los delitos por los que se le acusó, en la modalidad culposa.
Sin embargo, es indudable que ni eso, ni ninguna situación análoga tuvo lugar, pues el piloto y el copiloto en sus versiones no elevan reclamo alguno al respecto, y su silencio viene es a confirmar que Hernández Acosta accionó el mecanismo que posibilitaba la caída de la cluster en el momento preciso en que debía hacerlo, es decir, desempeñó su papel de una forma adecuada, lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial reseñada, impide adjudicarle cualquier tipo de responsabilidad, por ese sólo hecho.
El juicio de reproche lo estructura además el funcionario de primer grado en que el helicóptero UH1H efectuó sobrevuelos sobre el área de impacto antes del lanzamiento, previamente había aterrizado en la zona para entregar armamento a la tropa de tierra, y orbitó nuevamente sobre el caserío con ocasión de la entrega del dispositivo, para seleccionar así el blanco a abatir.
Ello implica, adujo el a quo, que aún si no tuvo visibilidad del poblado al momento de la expulsión del racimo, Héctor Mario si lo avistó antes y después del suceso, por lo que tenía la capacidad de prever que materializar la orden del piloto podría eventualmente poner en riesgo a la población civil, no obstante lo cual no se abstuvo de hacerlo. Sin embargo, como se acaba de anotar, el juzgador de instancia reconoce que a diferencia de los otros dos procesados, Hernández Acosta careció de visibilidad del asentamiento urbano al momento de los hechos (pero sí antes y después) ni participó del briefing en el que con ayuda de videos y mapas del lugar, teóricamente se seleccionó el objetivo, por lo que le atribuyó una conducta culposa y no una dolosa en la modalidad eventual, título de imputación que se le adjudicó a aquellos.
Aunque como se verá más adelante, el Tribunal no comparte la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia, está de acuerdo con los postulados en que se basa su razonamiento. En efecto, aun cuando la labor de Héctor Mario Hernández Acosta consistía solamente en materializar el mandato que emitiera el Comandante de la aeronave, ello no implica que tuviera que hacerlo a toda costa, pues de tiempo atrás se ha establecido que la exclusión de responsabilidad penal no opera automáticamente por haber actuado conforme a la orden de un superior, en tanto que la obediencia debida tiene requisitos y límites estrictos que deben ser acatados en todo momento.
El artículo 29.2 del Decreto Ley 100 de 1980 establece así la figura mencionada como eximente de responsabilidad: “[e]l hecho se justifica cuando se comete (…) [e]n cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales”. El texto fue reproducido en su totalidad en el artículo 32.4 de la codificación penal de la Ley 599 de 2000, en la que además se agregó que “[n]o se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura”.
Sobre este último texto, la Corte Constitucional expuso mediante la sentencia C-551 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Gálvis, lo siguiente:
“Una interpretación sistemática y adecuada del ordenamiento penal y procesal penal permite afirmar que además de las exclusiones expresas que hizo el legislador en el inciso cuestionado, tampoco podrá declararse la ausencia de responsabilidad por obediencia debida, sea cual fuere el delito investigado, si no se cumplen la totalidad de los requisitos para reconocerla según nuestro ordenamiento jurídico, los cuales se consagran en el mismo numeral 4 del artículo 32 de la ley 5999 de 200 [sic] en su inciso primero. Es necesario entonces que se obre en cumplimiento de orden legítima (lo que implica que no sea antijurídica), que ésta sea emitida por la autoridad competente y que se respeten las formalidades legales”.
De cualquier forma, ello resulta plenamente aplicable al caso examinado, pues aunque para el 13 de diciembre de 1998 no se había promulgado aún el código penal del año 2000, encontrándose en vigencia el de 1980, el fundamento constitucional es común para este momento a ambos estatutos sustantivos, ya que el artículo 91 de la Constitución Política de 1991 reza:
“En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.
Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden”.
Con base en el texto superior transcrito, la Corte Constitucional, entre otros razonamientos al revisar la exequibilidad del Decreto 085 de 1989 (reformatorio del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares), expuso los siguientes:
“(…) La obediencia ciega, como causal de exoneración, no se admite cuando el contenido de la orden es manifiestamente delictivo y notorio para el agente que la ejecuta.
(…)
El inciso segundo del artículo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta. Si el inferior es consciente de que su acto de ejecución causará con certeza la violación de un derecho fundamental intangible de alguna persona y, no obstante, lo realiza, pudiéndolo evitar, actuará de manera dolosa. Si se admite que la Constitución, en este caso, ha condonado el dolo, se tendrá que aceptar que ella ha consentido en crear el germen de su propia destrucción. La idea de Constitución, por lo menos en un régimen no totalitario, es incompatible con la existencia en la sociedad y en el Estado de sujetos con poderes absolutos. La Corte rechaza resueltamente la tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno porque si pese a su dolo aquélla se mantiene, su poder adquiere una dimensión inconmensurable, capaz de erradicar todo vestigio de derecho, justicia y civilización”. |110|
En consonancia con lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte ha sostenido la misma línea jurisprudencial (que hoy en día se mantiene vigente) aún desde antes de los hechos por los que se procede:
“… [L]a orden debe ser legítima; que aún cuando se emita con las formalidades legales, si tiene un contenido antijurídico jamás podrá justificar un hecho, pese a que se invoque el principio constitucional de que trata el artículo 91, pues de él no se desprende, un obedecimiento ciego, sino su cumplimiento dentro de los límites racionales y coherentes que demandan un Estado de Derecho y apreciando las concretas circunstancias que rodeen el hecho al momento de su ejecución”. |111|
Entonces, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, está fuera de toda duda que la simple división del trabajo y el que la función de Héctor Mario se concretara solamente en el cumplimiento de una orden de su superior, no constituyen argumentos suficientes para exonerarlo automáticamente del reproche penal, pues si el mandato contenía una carga evidentemente antijurídica, su concreción lo haría participe del delito. Por lo tanto, es necesario analizar en este punto, el elemento subjetivo del injusto culposo, consistente en el conocimiento del peligro que rodeaba la conducta del agente, (en este caso, la conciencia de la antijuridicidad implícita en la orden a ejecutar) y por lo tanto la posibilidad de prever el daño posteriormente causado.
Lo primero en que debe insistirse es que, el técnico de vuelo no participó en el briefing que tuvo lugar previo al inicio del operativo en el que se lanzó el artefacto explosivo, el cual siempre se realiza en tierra con ocasión a cada cometido aéreo, |112| y “… es allí donde se establece la misión de cada una de las aeronaves, frecuencias, meteorología, lugar de aterrizaje si es necesario y lugar específico para los apoyos de fuego”. |113|
En esa reunión previa estuvieron fue el piloto César Romero Pradilla y el copiloto Johan Jiménez Valencia. |114| A Héctor Mario Hernández Acosta, en su condición de técnico auxiliar, no le estaba permitido participar de ningún briefing, pues en ellos solo intervenían los pilotos y copilotos básicamente.
Por tal razón, al momento en que se ejecutó el lanzamiento del armamento explosivo, y si a lo sumo había oído y era su convencimiento que el objetivo era la mata de monte, no tuvo a la vista los mapas ni los videos de la zona (los conoció posteriormente con ocasión de esta actuación), no se le informó la existencia del caserío con la línea de peligro para la población civil, y en fin, no tuvo acceso a la información compartida por los altos oficiales. |115|
De otra parte, el piloto y copiloto del UH1H contaban con la ayuda de otras aeronaves que servían de soporte adicional para ubicar el blanco, como lo expresó el primero de ellos: “… antes del lanzamiento del dispositivo se confirmó con los helicópteros armados en la zona, especialmente con el HUGHES 500, aeronave que de acuerdo a las comunicaciones que aparecen en el video permitió identificar el blanco seleccionado para aquella ocasión”. |116|
El auxiliar de vuelo por el contrario, no tenía a su disposición esta colaboración externa a la aeronave, pues según explicó “… no escuche ninguna observación al respecto debido a que solo tengo comunicación interna de transmisión y de audio con los pilotos de la aeronave en que voy”, |117| y en este punto, es importante considerar que si el objetivo era la mata de monte y éste se modificó por el hecho sobreviniente de la movilización de los insurgentes hacía el caserío, como se dejó explicado antes, no se acredita que ello haya trascendido al conocimiento del técnico Hernández.
Agréguese a lo anterior, que no existe en el expediente una sola prueba que señale en grado de certeza que Héctor Mario tuvo contacto visual con el caserío antes de activar el dispositivo que liberó la cluster, e incluso, las evidencias recaudadas permiten presumir lo contrario. Independientemente del recorrido efectuado por el helicóptero justo antes de arrojar la bomba, |118| lo cierto es que a diferencia del piloto y el copiloto, quienes necesariamente tenían que avistar la zona, lo que era posible atendiendo su ubicación en la cabina de la aeronave, la posición que el técnico requería para cumplir con su función, permite concluir que nunca visibilizó el poblado.
El explosivo de racimo estaba instalado en una percha ubicada bajo el montante derecho del helicóptero, que permite su expulsión manual por parte del técnico, |119| sobre cuya posición Hernández Acosta declaró:
“… [E]l lugar en dónde me encuentro ubicado en la parte posterior trasera derecha me impide tener visibilidad hacia la parte delantera del aeronave [sic], hacia la parte izquierda tampoco tengo visibilidad ya que por la posición [sic] que me encuentro sentado (…) tengo que estar sentado durante todo el tiempo en que se efectúa un vuelo desde el momento en que se despega hasta donde se aterriza” |120| -Resaltado fuera de texto-.
Considerado que ello no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba, y por el contrario resulta coincidente con lo observado en la diligencia de inspección judicial al lanzamiento dirigido de dos bombas cluster en condiciones similares a las de los hechos por los que se procede, practicada en la Base Aérea de Apiay (Meta), |121| impera otorgarle credibilidad a la versión del técnico de vuelo, respecto de la imposibilidad de visibilizar el blanco que el piloto había seleccionado, durante el lapso entre la orden de éste y su ejecución.
No se desconoce que César Romero Pradilla aseguró que su auxiliar de vuelo le confirmó que la bomba había hecho blanco. En sus palabras: “[s]ería bueno que se observen los videos del SKY MASTER, pues en el video se escucha la confirmación del momento en que se observa cuando cae el dispositivo, aspecto que también recuerdo fue confirmado por el tripulante de la aeronave, verificando visualmente el sitio del impacto”. |122|
En la diligencia de audiencia de juzgamiento y frente a la anterior manifestación de Romero, el técnico Hernández Acosta aclaró lo siguiente:
“Debido a la posición en que me encuentro en la aeronave para poder observar si el dispositivo clauster [sic] se disparó, tengo que sacar la cabeza más de medio cuerpo porque en el sitio donde voy ubicado el piso es blindado y debido a la misma situación de combate que se estaba presentando en el área y por seguridad misma de mi integridad, cuando el piloto me pregunta, saco momentáneamente la cabeza y veo el movimiento de los árboles, que es donde debió haber caído el artefacto”. |123|
No es una afirmación terminante, y tímidamente el técnico supone que el artefacto cayó sobre unos árboles por su movimiento. De otra parte, tal como se ha considerado respecto de la generalidad del personal militar que depuso sobre los hechos, no se advierte que en tal aspecto específico su atestación se ciña a la realidad de lo acontecido, sino a gesto de solidaridad con sus compañeros de tripulación y la institución militar, negando obviamente que la bomba haya caído sobre el poblado.
Pero en lo sustancial del balance probatorio, frente al hecho cierto que se le atribuye de halar la guaya que sujetaba el artefacto explosivo, no se demuestra de manera cierta e inequívoca que conociera el blanco hacia el cual se estaba lanzando y específicamente que tuviera la posibilidad de prever que éste caería sobre el caserío o inmediación, y dadas estas condiciones de orden fáctico, no es dable a la judicatura sin exposición de injusticia, asumir que contaba con el conocimiento necesario que le dispensara prever el riesgo y que lo inhibiera de liberar el aparato.
A criterio del Colegiado no se estructuran en esas condiciones los elementos objetivo y subjetivo requeridos para la configuración de la culpa imputada, y por lo mismo, no se satisfacen los extremos procesales previstos en el artículo 232 ibídem y como corolario impera revocar el fallo de condena proferido contra Hernández Acosta y proferir en su favor decisión absolutoria.
V.4. Resumiendo.
Culminado el análisis y confrontación de los elementos de juicio y, paralelamente al disenso traído a consideración por los apelantes, no puede menos el Tribunal que compartir y hacer suyos los claros y fundados razonamientos del juzgado de instancia en torno a los graves y complejos hechos que fueron investigados, y específicamente en punto a la causa y el comportamiento humano que determinaron el resultado del injusto:
(i) Al efecto, el elemento explosivo que generó el hecho de sangre, no lo produjo una bomba de fabricación casera o artesanal por el grupo insurgente de las FARC como se llegó a sugerir en las primeras diligencias de investigación con visos de tergiversación procesal, pues tal tesis devino de la irregular e incompleta inspección judicial que la justicia penal militar practicó en el poblado de Santo Domingo el 17 de diciembre de 1998 y de la cual derivaron los equivocados y censurados informes periciales que los apelantes pretenden capitalizar probatoriamente.
(ii) Por el contrario, pese a esa confusión que en un principio se tuvo de los hechos por la causa anteriormente anotada y desvirtuados esos informes, la verdad histórica de lo sucedido fue establecida en el decurso procesal merced al cúmulo de medios de prueba que se aportaron con posterioridad (testimonios, dictámenes periciales, documentos e indicios) y que sobre los hechos y circunstancias la dinámica investigativa fue tejiendo y demostrando en sincronía y coherencia final, para arribar a la definitiva e inconcusa conclusión que la explosión generante del resultado antijurídico la causó, la bomba cluster de fabricación americana.
(iii) La única aeronave de la FAC que llevaba ese singular artefacto que fue individualizado por los peritos técnicos de la Fiscalía, como de la especie “aire-tierra AN-M1A2 o AN-M158, dispositivo tipo CLUSTER” fue el helicóptero 4407 UH 1H tripulado por los acusados César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia, piloto y copiloto respectivamente, quienes arrojaron el letal armamento con conocimiento pleno del resultado antijurídico, como hecho probable y que por lo mismo se representaron y aceptaron en cuanto no hicieron nada por evitarlo.
(iv)Probadas las anteriores premisas de manera fundada, razonada y lógica, los procesados en mención, deben asumir como corolario las consecuencias jurídico penales derivadas de su conducta reprochada en los términos que se dejan analizados, sin que de su parte se advierta la concurrencia hecho o circunstancia de orden legal que releve la responsabilidad penal y por ende impera a la Sala confirmar el fallo impugnado, salvo las dos situaciones siguientes que imponen modificarlo:
a) La condena del técnico Héctor Mario Hernández Acosta, la cual será revocada por las razones de orden legal que se dejan expuestas y en su lugar se adoptará decisión absolutoria conforme se deja concluido y lo demanda su representante judicial en su libelo de apelación, y
b) La modificación de la pena impuesta a los dos condenados por razón de la prescripción de la acción penal respecto al delito de lesiones personales, conforme se entra a precisar:
V.5. Prescripción del punible Lesiones Personales y redosificación de pena.
Como queda establecido, los hechos implicaron una múltiple afectación a la población civil que viene a concretarse en la condena de Romero Pradilla y Jiménez Valencia, como autores del concurso de 17 delitos de homicidio y 18 de lesiones personales.
De estas últimas, quince causaron incapacidad para trabajar inferior a 30 días (Art. 332 del D.L. 100 de 1980), otras dos generaron deformidad permanente (Art. 333, ibídem), y una más conllevó perturbación funcional permanente (Art. 334, ejusdem).
El delito más grave de esta especie, y por lo tanto sancionado con una pena mayor, de entre los que atentaron contra la integridad personal de la población civil, fue el cometido contra Alba Yaneth García, que dejó como secuela una perturbación funcional permanente en su cuerpo. La sanción privativa de la libertad establecida por el código penal anterior para este delito va de dos a ocho años de prisión.
Los artículos 79 a 90 del cuerpo normativo en cita (así como los artículos 82-4 a 86 de la Ley 599 de 2000) regulan la prescripción de la acción penal, fenómeno que ocurre en un tiempo equivalente al máximo de la pena privativa de la libertad, contado desde su comisión, sin que el término sea inferior a 5 años, o en el caso de los servidores públicos, de 6 años y 8 meses. Tal lapso se interrumpe con la presentación del pliego de cargos o su equivalente debidamente ejecutoriado, debiendo contarse un tiempo igual a la mitad del prescriptivo, sin que, tampoco en este caso, sea inferior a 6 años y 8 meses para funcionarios oficiales.
En el presente asunto, la prescripción del delito de lesiones personales más grave debía producirse ocho años después de su ocurrencia (y obviamente, la de todos los demás punibles contra la integridad personal, sancionados con penas inferiores, tendría lugar antes de este momento), pero el 7 de septiembre de 2004 fue interrumpida cuando cobró firmeza la resolución que resolvió la alzada presentada contra la de acusación.
Desde este momento, debe contarse un término equivalente a la mitad del prescriptivo, es decir, cuatro años, pero como no puede ser inferior a 6 años y 8 meses, la prescripción solamente se configuraría el 7 de mayo de 2011. Ello impone a la Colegiatura la obligación de decretar a favor de los procesados Romero Pradilla y Jiménez Valencia la cesación del procedimiento por prescripción respecto de los 18 delitos de lesiones personales por los que fueron condenados en primera instancia, y en consecuencia, modificar las consecuencias jurídicas que se impusieron por tal causa.
En primer lugar, al tasar la pena de prisión, el a quo tomó como base uno de los homicidios, al que le asignó 190 meses de privación intramural de la libertad, agregando otros 170 en razón de los restantes atentados contra la vida, y 20 más por causa de las lesiones personales, para un total de 380 meses. Entonces, a esta cantidad se le restarán los 20 meses que se habían adicionado como consecuencia de los delitos cuya prescripción se decreta, por lo que la pena de prisión resultante es de 360 meses.
Como el homicidio doloso no comporta pena de multa, la sanción económica que se les impuso fue la suma de las escogidas para las tres lesiones personales más graves, para un total de $44.000, que como consecuencia de la prescripción, debe quedar sin efectos. Ello mismo ocurre con relación a la indemnización de perjuicios materiales y morales a favor de los sujetos pasivos de las lesiones personales.
En cuanto a las sanciones accesorias, (10 años de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, pérdida del empleo público e inhabilitación durante 5 años para desempeñar cualquier cargo en la Administración Pública), el Tribunal considera que la responsabilidad penal en el homicidio de los 17 pobladores del caserío, es fundamento suficiente para mantenerlas, por lo que no serán modificadas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad que le confiere la ley,
Resuelve:
1º. NEGAR las solicitudes de nulidad formuladas por los recurrentes, de conformidad con lo expuesto en la motivación.
2º. REVOCAR los numerales 4º, 5º, 6º y 7º de la parte resolutiva del fallo impugnado, y en su lugar ABSOLVER al procesado HÉCTOR MARIO HERNÁNDEZ ACOSTA, por los hechos en razón de los cuales fue acusado. Librar las comunicaciones de rigor a las autoridades correspondientes.
3º. DECLARAR la prescripción de la acción penal exclusivamente respecto del concurso de 18 lesiones personales a título de dolo eventual por las que fueron condenados CESAR ROMERO PRADILLA y JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA y ordenar como consecuencia la cesación de todo procedimiento respecto de los mismos.
4º. Como corolario de lo anterior, MODIFICAR los numerales 1º, 2º y 8º de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de imponer a los procesados CESAR ROMERO PRADILLA y JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA la pena principal de trescientos sesenta (360) meses de prisión por el concurso homogéneo de homicidios allí indicados, y suprimir totalmente la sanción económica que les fuera impuesta por la primera instancia.
5º. ACLARAR que los procesados en mención están obligados a cancelar solidariamente los perjuicios materiales y morales calculados en la sentencia apelada, solamente con relación a las víctimas de los homicidios, excluyendo a las de las lesiones personales.
6º. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de condena proferido contra los acusados CESAR ROMERO PRADILLA y JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA por el concurso homogéneo de homicidios en la modalidad del dolo eventual, y las demás determinaciones derivadas de esa decisión que fueron materia de apelación.
7º. ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación que podrá interponerse dentro del término legal previsto.
Los Magistrados,
LUIS MARIANO RODRÍGUEZ ROA
PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES
MARCO ANTONIO RUEDA SOTONotas
1. Fl. 1 a 87, Cd. 33 [Volver]
2. Fl. 33 – 63, C.O. 2ª Instancia. [Volver]
3. Fl. 120 a 274, Cd. 38. [Volver]
4. Fl. 64 a 66, C. 41. [Volver]
5. Artículo 40, Ley 153 de 1887 [Volver]
6. Artículo 29 Constitución Política [Volver]
7. “...En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales (...) Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en si mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los proceso en trámite tan pronto entran en vigencia sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme (...) “-Resaltado fuera de texto-. [Volver]
8. “...la calificación jurídica de los comportamientos imputados que se hace en la indagatoria, en la providencia que define la situación jurídica y la que califica el mérito del sumario con acusación es provisional, en tanto puede sufrir modificaciones conforme con la dinámica probatoria del proceso penal y a las apreciaciones jurídicas que puedan presentarse con posterioridad”. (Proceso 18114 Mayo 15 de 2008). -Negrilla fuera de texto-. [Volver]
9. “Una sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrariándola, jamás podrá tenerse como válidamente expedida y, mucho menos puede ejecutarse. Si el objeto de la casación es corregir errores judiciales, plasmados en la sentencia de última instancia, lo que resulta ajustado a la Carta es que esa corrección se haga antes de que la decisión viciada se cumpla”. (C-252/01. M.P. Carlos Gaviria Díaz. C. Constitucional.) -Negrilla fuera de texto-. [Volver]
10. Artículo 228 C.P. [Volver]
14. “Y, siendo que la previsión según la cual también constituyen medio probatorio aquellas pruebas “no previstas en este Código”, está referida a las no relacionadas literalmente en el inciso primero del referido artículo 248, sin que ello signifique que en el mismo Estatuto no puedan estar reconocidos otros medios de prueba, además de aquellos admitidos en otro ordenamientos positivos, siempre que sean “semejantes” a aquellos y no resulten desconocidos de los derechos humanos de acuerdo con el prudente juicio del juez, se impone colegir, que para reconocer a la versión del imputado como medio probatorio no se torna imperativa su “asimilación” con la indagatoria, así ostente características que la hagan semejante con ésta, pues la etapa procesal en que se recibe cada una de estas pruebas las tornan autónomas, apreciables cada una de ellas de acuerdo con los postulados que gobiernan la sana crítica, sin que sea óbice para ello, su no mención en el listado del inciso primero del artículo 248 del C. de P. P. de 1991 en cita, que como quedó demostrado con la extensión prevista en el inciso segundo de la misma norma, no los agota.
b) Lo contrario, esto es, admitir que la referida versión no constituye medio probatorio o que únicamente es reconocido como tal cuando hay en ella confesión, implicaría llegar a un contrasentido legal y jurídico.
(...)
j) En conclusión, sea porque la versión libre de un imputado conduzca a la demostración de una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, porque contenga una confesión, o no acepte la imputación, tiene carácter dual de mecanismo de defensa y de medio de prueba.” Fallo de septiembre 28 de 2001. -Negrilla del Tribunal-. [Volver]
15. Fl. 77 Cd. 3 Reservado [Volver]
20. Corte Suprema de Justicia. Febrero 28 de 2002. Proceso 15024. M.P. Fernando Arboleda Ripoll [Volver]
26. Fl. 117 Cd. 17:”...por la posición de la rueda delantera izquierda del vehículo y la dirección de los bordes de los orificios que se observan en el guardafango mencionado, se puede establecer que los elementos que los causaron llevaban una dirección, de adentro hacia fuera con relación al vehículo...”. [Volver]
27. Fl. 275 Cd. 17 “Siendo aproximadamente las 16:45 del día, se escucharon varias ráfagas de disparos de fusil, a pocos metros del lugar inspeccionado, que según el personal del ejército, se trataba de que la Guerrilla se estaba acercando al lugar. Por esta razón y por lo avanzado de la hora, se suspendió la exploración y nos vimos obligados a protegernos mientras llegaba el helicóptero a las 17:00 horas.----Por las razones anteriormente expuestas, por la falta de tiempo y garantías de seguridad suficientes para el personal técnico, sólo fue posible realizar la inspección en los dos puntos señalados (vehículo automotor e inmueble de incinerado).” -Resaltado fuera del texto-. Ver también constancia en el mismo sentido al folio 216, Cd. Ídem. [Volver]
28. Fl. 275 Cd. 17 “...lo conceptuado en los primeros dictámenes fue producto de un estudio con escasa documentación y que el tiempo que se tuvo en la primera inspección fue muy corto, se generaron dudas posteriores a la emisión de dichos dictámenes cuando se recibieron más elementos que enviaba la Unidad de Derechos Humanos…”. [Volver]
32. www.wikipedia.com [Volver]
33. Fl. 140-146 Cd. 31 [Volver]
37. Fl. 127 Cd. 3 Fl. 44 Cd. 18 [Volver]
39. Fls. 354, 396 y ss. Cd. 15. (Ver Album fotográfico No.1 del mismo FBI tomado sobre dichas muestras). [Volver]
40. Fl. 409 Cd. 15 y Fl. 222 Cd. 17. [Volver]
42. Fl. 70-74 Cd. 13 y Fl. 30-34 Cd. 16 [Volver]
44. Ver Hoja 11 y ss. del fallo apelado. [Volver]
45. Fls.108 y 140 respectivamente de Cd.15 [Volver]
52. Ver hojas 11 y ss. del fallo impugnado. [Volver]
53. Fl. 71 Cd. 14. Fl. 255 Cd. 16 [Volver]
54. Fl. 79, 290-295-298 y 332-348 Cd. 14. Fl. 260-283 Cd. 16 [Volver]
55. Fl. 109 Cd. idem y Fl. 8 Cd. 17 [Volver]
57. Fl. 89 Cd.1 -de causa- [Volver]
59. “...RAFAEL (Comandante de grupo ) le dice a JERONIMO que fueran y pusieran esa bomba (...) eso fue en la noche que cogieron la avioneta...". Pero posteriormente viene a afirmar: “...”...La persona que me contó me dijo que la guerrilla había reunido al pueblo y les dijo que dijeran que había sido la aviación la que había cohetiado (sic) el caserío y la gente de temor a sus vidas pues hablan en contra de la fuerza pública, también dicen que los helicópteros estaban disparando contra la población civil pero eso es negativo porque yo que me encontraba a un km del caserío nunca vi que cohetiaran (sic) hacia esa zona, pero a donde nosotros estabamos si tiraron unos cohetes.” [Volver]
63. Fl. 116-344 Cd. 14 [Volver]
65. Entre otros: Olimpo Cárdenas -Fl.181 Cd.13- Cd.13 Cd.18 y Fl.188 Cd.24. Luis Sel Murillo Villamizar -Fl.145-189 Cd.1, Fl.8 Cd.5 y Fl.164 Cd.13-. Amalio Neite González Fl.151-243 Cd.1, Fl.13-22 Cd.5 y Fl.203 Cd.13.Neftalí Neite González-Fl.176 Cd.24. Marco Neite González -Fl.160 Cd.1 y Fl.33 Cd.5-..Luz Irene Medina Molina-Fl.170 y 240 Cd.1 y Fl.45 Cd.5-. Nilsan Díaz Herrera.-Fl.188 Cd.1 y Fl.15 Cd.5-. Moises Panqueva Molina.-Fl.81 Cd.6-. Alba Janeth García Guevara -Fl.126 Cd.13- Jozquín Rivero -Fl.171 Cd.13- e Hilda Yurany Barranco -Fl. 30 Cd.25. [Volver]
66. Fl. 128 Cd. 2 y Fls. 214-232 Cd. 18:. El armamento utilizado fue: “...ametralladoras de calibre 7.62 mm. cohetes y una bomba clúster lanzada por el helicóptero UH 1H y por parte de los aviones ametralladoras y bombas 250 y 500 libras...”. [Volver]
68. Fl. 28 yss. Cd. 3 Reservado [Volver]
70. Fl. 123 Cd. 3 -parte inferior-. [Volver]
71. Fl. 278 Cd. 1. Fl. 98 Cd. 19. Fl. 210 Cd. 20 [Volver]
72. “Si el dispositivo es lanzado sobre el sitio por el cual yo me voy desplazando en hilera con distancias lo cual abarco una cantidad amplia de terreno necesariamente me hubiera afectado en un gran número mis tropas porque estos dispositivos con los que se utiliza el apoyo aéreo son de un gran poder explosivo y tienen un radio de acción muy amplio”. [Volver]
73. Fl. 70 Cd. 3 Reservado. “...Esa gente (las aeronaves militares) se demora demasiado para coordinar las cosas, para ponerse en acción. Ahí en la curva, se fueron todos?. Sí se fueron todos. Mierda, les tomó demasiado tiempo hacer esto. Los únicos camiones que quedan, son esos dos camiones rojos, viejos, destartalados. Hay movimiento hacia el lado izquierdo del pueblo, hay como una docena de personas moviéndose (Español). Ellos no tienen nadie en el (sic) mata monte. Todos están replegados sobre la carretera. Okey explíquele eso al Hughes...”.”-Resaltado no de texto-. [Volver]
74. Fl. 210 Cd. 21: “De los testimonios allegados al Proceso se evidencia hasta éste Estadio de la Instrucción, que el Dispositivo no fue entregado en la mata de monte ubicada al Norte del Caserío, puesto que a la hora en que afirman los Oficiales ROMERO PRADILLA y JIMENEZ VALENCIA haber lanzado el citado Artefacto se hallaban a cubierta Tropas del Ejército que avanzaban hacia el Caserío... por entre las matas de monte (...) Sumado a lo anterior, se allegaron pruebas técnicas que indican para este momento de la investigación, el hallazgo de componente químico en los fragmentos metálicos recuperados por personal técnico del CTI en el Caserío de Santo Domingo y el fragmento encontrado a la occisa TERESA MOJICA DE GALVIS por parte del Instituto de Medicina Legal...”. -Resaltado no literal-. [Volver]
75. Artículo 93 idem. [Volver]
77. Cd. 23, Fl. 105. En igual sentido, el informe de misión cumplida obrante en el Cd. 20, Fl. 60 (original); y en el Fl. 216 del mismo cuaderno; y Cd. 18, Fl. 285 (copia). [Volver]
78. Cd. 14, Fl. 378 a 383. [Volver]
79. “No puede desconocerse que tanto el artículo 2 como los artículos 16, 217 y 218 de la Constitución Nacional imponen tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garante de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y por lo tanto de desplegar una constante actividad en su defensa”. Delitos de omisión. Artículo publicado en la revista Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. Junio del 2001 (101) pag. 258. Edgar Lombana Trujillo. [Volver]
80. Corte Constitucional . SU-1184 de 2001. [Volver]
82. Fl. 240-246 Cd. 38 [Volver]
83. Fl. 71 Cd.3 Reservado.”Es muy cerca al pueblo. Es demasiado cerca al pueblo (...) Si tenemos guerrilleros allí, se van a negriar. Eso es bastante cerca al pueblo. Pues ellos quieren cargar al pueblo. Pues es cosa de ellos...” -Negrilla de la Sala-. [Volver]
84. Fl. 72 Cd. 3 Reservado: “Está a punto de disparar un rocket ahí. Dónde. Ahí mismo en la carretera (Español) No le de ahí, no le dé ahí, (...) no le de ahí Cazador, no le dé ahí (Traducción). En el pueblo. No, hacia el puente. Ah bueno. A las tropas?. Está disparándole a las tropas?.Eso es lo que está haciendo está disparándole a las tropas. (..) A jodió al soldado. Cómo?. Se jodió el soldado (Traducción) Pero no fue mi orden o mi llamado. Tampoco mío. Gran pendejo (Español. Le dije al cretino ese que le diera al Whisky y le dio a toda la carretera...”. [Volver]
85. Fls. 65 Cd.3: “...se ve una concentración, yo pienso por ahí unas cuarenta personas ahí concentradas de civil, claro que también hay niños...” -Negrilla fuera de texto-. [Volver]
86. "...Esta "teoría de la no puesta en práctica de la voluntad de evitación" ofrece, igual que la teoría de la probabilidad, un importante indicio para la determinación del dolo también desde la posición aquí defendida. Cuando el sujeto deja que las cosas sigan su curso sin hacer nada en contra, a menudo se puede deducir que el mismo se ha resignado al resultado. " -Negrilla propia del texto- Claus Roxin "Derecho Penal. Parte General Tomo I. Pág.437. [Volver]
87. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Providencia del 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 24.374. [Volver]
88. El concepto fue acuñado por Hanz Welzel en su obra Derecho Penal Alemán, Parte General. Editorial Jurídica de Chile, 1970. Pág. 187 y ss. Recogido en la jurisprudencia nacional, entre otras, en las sentencias 9476 del 23 de noviembre de 1995 con ponencia de los exmagistrados Carlos E. Mejía Escobar y Dídimo Páez Velandia, y 12655 del 16 de septiembre de 1997, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. [Volver]
89. Sentencia 27325 del 24 de octubre de 2007, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, reiterada por la sentencia 27357 del 22 de mayo de 2008, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. [Volver]
90. Entre otras, sentencias 22941 del 20 de abril de 2006 y 27388 del 8 de noviembre de 2007, ambas con ponencia del Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. [Volver]
91. Sentencia 16636 del 20 de mayo de 2003, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, reiterada entre muchas otras en la sentencia 22511 del 11 de mayo de 2005, con ponencia del mismo ex magistrado. [Volver]
92. Cfr. Sentencias de 4 de abril, 20 de mayo de 2003, y 20 de abril de 2006, Radicaciones Nº 12742, 16636 y 22941, respectivamente. [Volver]
93. Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 45. [se refiere al libro Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Collendo y Javier del Vicente Remesal. Civitas.] [Volver]
94. Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636. [Volver]
95. Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss. [Volver]
96. Roxin, Claus, Op. cit. § 24, 45. [Volver]
97. Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636. [Volver]
98. Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 17. [Volver]
99. Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696. [Volver]
100. Entre muchas otras, sentencia 22941 del 20 de abril de 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. [Volver]
101. Sentencia 17765 del 17 de septiembre de 2003, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; reiterada en las sentencias 17829 del 6 de julio de 2005, M.P. Yesid Ramírez Bastidas; 22941 del 20 de abril de 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; y 29089 del 16 de marzo de 2009, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. [Volver]
102. Cdn. 20, Fl. 121 y 134; Cdn. 36, Fl. 41 [Volver]
103. Cd. 32, Fl. 101 a 102. [Volver]
104. Cd. 36, Fl. 76. En el mismo sentid, Cd.. 20, Fl. 134; y Cdn. 32, Fl. 101 a 106. [Volver]
106. Cd. 20, Fl. 109. [Volver]
107. Fl. 147 Ibídem,. [Volver]
110. Sentencia C – 578 de 1995, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [Volver]
111. Sentencia 9785 del 13 de junio de 1995, M.P. Carlos E. Mejía Escobar. Reiterada entre muchas otras, en la sentencia 26137 del 6 de mayo de 2009, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. [Volver]
112. Cd. 13, Fl. 90 a 101; y Cd. 14, Fl. 365 a 372. [Volver]
114. Cd. 14, Fl. 384 a 390; y Cd.32, Fl. 99. [Volver]
115. Cd. 20, Fl. 130 a 136; y Cd. 36, Fl. 66 a 69. [Volver]
116. Cd. 36, Fl. 13 y 41. En el mismo sentido, Cd. 20, Fl. 102 a 111. [Volver]
118. Sobre el particular ver la descripción hecha por César Romero Pradilla, obrante en el Cd. 2, Fl. 183 a 186; y en Cdn. 41, Fl. 284 a 285, junto con información gráfica contenida en un Cd denominado “ayudas de apoyo de información georreferenciada”. [Volver]
119. Cd. 36, Fl. 41 y 66. [Volver]
120. Cd. 32, Fl. 101 a 102. [Volver]
121. Cd. 31, Fl. 181 a 185. La diligencia fue registrada en el video rotulado con el No. 26 y en el álbum fotográfico obrante a Fl. 249 a 278 del mismo cuaderno referido. [Volver]
122. Cdn. 36, Fl. 13 y 14. En el mismo sentido, Cdn.20, Fl. 102 a 111. [Volver]
123. Cdn. 36, Fl. 64. Ver también el Cdn. 20, Fl. 130 a 136. [Volver]
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