Equipo Nizkor - Carta de comentarios del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DD.HH. al proyecto de acto legislativo de SIVJRNR.

CARTA DE COMENTARIOS DE 2016 CÁMARA.

CARTA DE COMENTARIOS DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NÚMERO 02 DE 2016 CÁMARA, ACUMULADO CON EL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NÚMERO 03 DE 2016 CÁMARA

Bogotá, D. C., 23 de enero de 2017
Referencia: DRP/10/17/CB

Honorable Representante a la Cámara:

Reciba un cordial saludo de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-Derechos Humanos).

Conscientes de los desafíos que implica la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, nuestra Oficina saluda los esfuerzos para poner en marcha los mecanismos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) por medio de su reglamentación.

En virtud del mandato de asesoría técnica al poder legislativo para promover el cumplimiento con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, me dirijo a usted honorable Representante Miguel Ángel Pinto Hernández, para presentarle las observaciones generales en relación con el contenido del Proyecto de Acto Legislativo número 02 de 2016 Cámara, acumulado con el Proyecto del Acto Legislativo número 03 de 2016 Cámara, que se tramita mediante el procedimiento legislativo especial para la paz.

La ONU-Derechos Humanos está en disposición de brindar mayor información y asistencia técnica a su despacho sobre las materias aquí comentadas y los demás proyectos normativos que se desarrollen en el marco del procedimiento legislativo especial para la paz.

Cordialmente,

Honorable Representante
MIGUEL ÁNGEL PINTO HERNÁNDEZ
Cámara de Representantes
Edificio Nuevo del Congreso
Carrera 7 N° 8-68
Bogotá, D. C.

Comentarios de la ONU-Derechos Humanos al Proyecto de Acto legislativo

por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera, y se dictan otras disposiciones.

La Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-Derechos Humanos) saluda los esfuerzos para poner en marcha los mecanismos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) por medio de su reglamentación. Los retos de llevar a la práctica lo pactado en el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera (Acuerdo final) son inmensos. La ONU-Derechos Humanos debe cumplir con el mandato de brindar asesoría técnica oportuna al poder legislativo para promover el cumplimiento con los estándares internacionales en materia de derechos humanos. En este marco, la ONU-Derechos Humanos formula las siguientes observaciones generales en relación con el contenido del Proyecto de Acto Legislativo número 02 de 2016 Cámara, acumulado con el Proyecto del Acto Legislativo número 03 de 2016 Cámara, que se tramita mediante el procedimiento legislativo especial para la paz.

Esta iniciativa de modificación constitucional busca regular materia muy sensible, que acarrea riesgos en relación con el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos. La ONU-Derechos Humanos acompaña de manera decidida la adopción y puesta en marcha del SIVJRNR; lo hace bajo el convencimiento de la conveniencia de adoptar medidas idóneas para encarar la negación de las violaciones del pasado y promover un proceso robusto de rendición de cuentas en relación con su comisión y posible encubrimiento. En aras de la brevedad y la urgencia que asume este trámite, estos comentarios se concentran exclusivamente en los aspectos más problemáticos del articulado.

1. El proyecto de acto legislativo debe respetar el contenido y la lógica del derecho internacional público para lograr su adecuada incorporación en el régimen nacional.

El régimen constitucional colombiano acoge el derecho internacional público, tanto en el texto de la Carta Política (artículos 9°, 53, 93, 94 y 214) como en la práctica de sus órganos jurisdiccionales. Los principios internacionales de protección de la persona humana, consagrados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH), deben ser utilizados de manera coherente y consistente con el régimen internacional de protección. El proceso de paz y la utilización de herramientas de justicia transicional deben ser aprovechados para consolidar el Estado de derecho y robustecer las garantías de protección a los derechos humanos. En ningún caso, puede justificarse un debilitamiento o una relativización del régimen internacional de protección en aras de la paz. Colombia tiene una gran oportunidad para consolidar el Estado de Derecho y lograr el consecuente cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Las disposiciones transitorias que se pretenden adicionar a la Constitución deben sujetarse a parámetros estrictos de control, y no deben ser contrarias ni deben devaluar los principios del Estado de Derecho ni los principios internacionales de protección de los derechos humanos |1|. La ONU-Derechos Humanos llama la atención sobre cuatro cuestiones relacionadas con el derecho internacional público contenidas en el proyecto de acto legislativo, que son contrarias a las obligaciones internacionales del Estado o generan un alto riesgo de incumplimiento.

1.1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) aplica tanto en tiempos de paz como en tiempos de conflicto armado; el proyecto de acto legislativo debe reflejar el compromiso del Estado colombiano con el cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.

El DIDH es una rama del derecho internacional público que aplica tanto en tiempos de paz como en tiempos de excepción y alteración del orden público (incluyendo un conflicto armado de carácter no internacional). Ciertamente, según condiciones estrictas, los Estados pueden limitar el ejercicio de algunos derechos, pero ni la declaratoria formal de un estado de excepción ni la existencia de un conflicto armado de carácter no internacional tornan nugatoria la protección que brinda el DIDH a los ciudadanos de un Estado. Por esta razón, y acorde con las disposiciones constitucionales señaladas, el proyecto de acto legislativo debe ser revisado para reflejar adecuadamente la vigencia del DIDH en todo momento.

Recomendaciones

Para asegurar la centralidad del DIDH, debería agregarse un principio rector de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en el marco del artículo transitorio 5° del proyecto, que establezca: "Todos los órganos de la JEP cumplirán con el deber de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de acuerdo a las obligaciones internacionales del Estado". De lo contrario, esta reforma podría incurrir en una sustitución de uno de los pilares de la Constitución en relación con el compromiso de respeto a los derechos humanos (artículo 93).

Asimismo, y de manera concordante con lo expuesto en el siguiente punto, debe ser revisada la redacción del artículo transitorio 21 del proyecto para incluir explícitamente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

1.2. El Derecho Internacional Humanitario (DIH) aplicable al conflicto armado colombiano debe derivarse de las fuentes autorizadas según el derecho internacional público y limitarse a las normas aplicables a conflictos armados de carácter no internacional. Las reglas operacionales de la Fuerza Pública son doctrina militar, no son derecho.

El DIH es una rama del derecho internacional público que busca brindar protección a las personas en tiempos de conflicto armado. Particularmente, en el marco de conflictos armados de carácter no internacional, el DIH consagra una serie de prohibiciones para proteger a quienes no participan activamente en las hostilidades. El DIH aplicable a conflictos armados de carácter no internacional se encuentra consagrado en el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra y en el Protocolo II adicional a esos convenios; asimismo, varias normas se derivan del derecho consuetudinario. Cabe enfatizar que las normas aplicables a un conflicto como el colombiano son aquellas aplicables a conflictos armados de carácter no internacional y que las normas aplicables a conflictos armados de carácter internacional no son necesariamente aplicables por analogía.

La determinación del contenido de las normas positivas y consuetudinarias del DIH aplicables a conflictos armados de carácter no internacional es un ejercicio complejo que debe respetar las reglas generales del derecho internacional público y basarse en las fuentes de derecho autorizadas.

Las pautas que hoy en día están incorporadas en las denominadas "reglas operacionales de la Fuerza Pública" son reflejo de la doctrina militar "cambiante en el tiempo" y no son fuente de derecho ni tienen valor jurídico. Elevarlas a rango constitucional, como referente normativo o interpretativo, es un error que distorsiona el régimen internacional de protección. El estándar constitucional de protección que se deriva del DIH no puede ser suplantado por doctrina militar.

Recomendaciones

Suprimir cualquier mención a "las reglas operacionales de la Fuerza Pública" como referente para la calificación de la conducta (artículo 19).

Suprimir cualquier mención a "las reglas operacionales de la Fuerza Pública" como fuente de la determinación de la responsabilidad penal de los miembros de la Fuerza Pública (artículo 21 del proyecto).

1.3. Tanto el Derecho Internacional Humanitario como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben ser fuente de derecho y ser utilizados de manera complementaria por los operadores de la JEP para evaluar todos los casos que involucren a miembros de la Fuerza Pública.

La regla lex specialis derogat legi generali es una pauta de interpretación y no una fórmula que anula la vigencia de una rama del derecho internacional sobre otra. El contenido de la regla lex specialis y su aplicación han sido clarificados tanto por la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia como por la doctrina de la Comisión de Derecho Internacional |2|. No se trata de una regla que impone el DIH sobre el DIDH en tiempos de conflicto armado. Se trata de una regla que busca resolver un conflicto entre normas cuando estas colisionan, o brindar una pauta de interpretación. Si no existe colisión y el juez (o el operador) puede interpretar las normas de tal manera que exista conformidad o armonía, debe proceder en ese sentido sin acudir a la regla de lex specialis. De hecho, la práctica internacional demanda la aplicación concomitante de ambas ramas del derecho internacional con el fin de brindar la más amplia protección a la persona humana. Esta aplicación complementaria es especialmente pertinente en una situación de conflicto armado de carácter no internacional, en la cual el Estado no puede renunciar a sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos en relación con los ciudadanos y demás habitantes del territorio sobre el cual ejerce jurisdicción.

Recomendaciones

Consecuentemente debe corregirse el artículo transitorio 21 del proyecto, suprimiendo la mención a la noción del DIH como lex specialis.

En todo caso, debe incorporarse, en este mismo artículo, una mención al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) como una fuente de derecho para determinar la responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido por la Corte.

1.4. La definición de "responsabilidad de mando" y los criterios para determinarla en casos que involucren a miembros de la Fuerza Pública, contenidos en el artículo transitorio 21 del proyecto, no cumplen con los estándares internacionales.

El uso del concepto de responsabilidad del superior debe hacerse bajo estricto acatamiento del derecho internacional. Esta noción ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina internacionales. Se trata de una noción con antecedentes remotos; su desarrollo moderno parte de la aplicación de la regla general por los tribunales militares que juzgaron algunos de los crímenes de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Decisiones judiciales, como las adoptadas en el caso Yamashita |3| o en el caso de los altos mandos por el tribunal de Núremberg |4|, son antecedentes que deben ser considerados. Ha sido plasmada como norma positiva en el DIH aplicable a conflictos armados de carácter internacional |5|. La responsabilidad de los superiores por crímenes de guerra cometidos por sus subordinados es considerada como una norma consuetudinaria, también aplicable a crímenes de guerra cometidos en conflictos armados de carácter no internacional. El Tribunal Penal ad hoc para la antigua Yugoslavia desarrolló este concepto, en el marco de la aplicación del derecho penal internacional |6|. Finalmente, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, ratificado por Colombia en 2002, acogió, como principio general, una definición de la "Responsabilidad de los jefes y otros superiores" en el artículo 28, que ya ha sido objeto de aplicación en uno de los fallos de la cámara de conocimiento |7|.

Todos estos referentes internacionales deben ser tenidos en cuenta en el momento de establecer cuál es el derecho aplicable en el momento de la consumación de la conducta, junto con el derecho penal nacional. La adopción de una definición contraria al estándar internacional, particularmente si implica la disminución del umbral de responsabilidad, conlleva un incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos. La definición contenida en el artículo transitorio 21 del proyecto del acto legislativo es problemática porque eleva a rango constitucional una fórmula normativa que es contraria a la establecida en el derecho internacional y a la misma Constitución. Además de tergiversar el estándar internacional, la fórmula devaluada se aplica solo a los comandantes de la Fuerza Pública, quienes, por estar investidos de poder y de funciones públicas, deberían responder según un estándar remozado de responsabilidad, no uno de mayor lenidad. De otra parte, debe advertirse que en virtud de la técnica legislativa esta materia es propia de desarrollo legal, no constitucional.

Recomendaciones

En consecuencia, esta definición debe eliminarse completamente del proyecto, para ser desarrollada por vía legal.

Alternativamente, la definición debe ajustarse para que sea acorde con el estándar incorporado en el Estatuto de Roma, artículo 28, incisos a) y b); y ser aplicable a todos aquellos que satisfacen las condiciones de jefe militar o superior (de jure y de facto), según el derecho internacional, no sólo a los miembros de la Fuerza Pública.

2. El proyecto de acto legislativo debe adicionarse para brindar garantías concretas para el ejercicio de los derechos de las víctimas de violaciones graves.

La materialización de los derechos de las víctimas en el marco del funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) requiere desarrollo normativo, especialmente en el régimen procesal que vaya a ser aplicado. El artículo transitorio 11 del proyecto, referido a las normas procesales que aplicarán en la JEP, contempla la participación de las víctimas, pero la condiciona a "los parámetros definidos en el Acuerdo Final". Los derechos de las víctimas y su derecho de participación (en concreto) deben garantizarse de acuerdo a los parámetros constitucionales e internacionales.

Recomendación

Adecuar la redacción del proyecto para garantizar que el régimen procesal proporcione a las víctimas herramientas y oportunidades procesales precisas para hacer valer sus derechos, mediante un recurso judicial efectivo en el marco del funcionamiento de la JEP.

Asimismo, es motivo de preocupación la propuesta de modificación constitucional, mediante el artículo transitorio 23 del proyecto, que extingue la acción de repetición y el llamamiento en garantía a los agentes del Estado, consagrado en la Constitución de 1991, en detrimento de los derechos de las víctimas y la condición de garante especial de los agentes del Estado. Este recurso hace parte del régimen de responsabilidad del Estado por daños antijurídicos que le sean imputables y el ejercicio de responsabilidad de sus agentes llamados a responder patrimonialmente por conductas dolosas, según los términos del artículo 90 de la Constitución Política. Cualquier cambio a este régimen debe contar con una clara justificación que responda al estándar constitucional y proteja los derechos de las víctimas.

Recomendación

Se sugiere la supresión de este artículo transitorio incluido en el proyecto, puesto que deroga la norma constitucional contenida en el artículo 90 de la Carta Política.

3. El proyecto de acto legislativo no regula adecuadamente la depuración del servicio público de personas responsables de graves violaciones a los derechos humanos y, por lo tanto, se queda corto en materia de garantías de no repetición.

Las obligaciones internacionales del Estado exigen que las personas responsables de violaciones graves de derechos humanos sean separadas de sus cargos y que no se vincule a la Administración Pública a personas comprometidas con graves violaciones a los derechos humanos. La separación o depuración administrativa no equivale a una sanción judicial, se trata de una medida administrativa que busca la consolidación o el reforzamiento de un Estado de Derecho, garante de los derechos humanos. Este tipo de medida es consecuente con lo pactado por las partes en el Acuerdo Final (3.4), particularmente, en relación con los instrumentos de verificación y control institucional (reflejados en el punto 3.4.11.1 del Acuerdo Final). El requisito de no estar comprometido en la perpetración de una grave violación de derechos humanos es un criterio básico para determinar la probidad, idoneidad y compromiso con la aplicación de la ley de cualquier servidor público. La consecuente depuración de personal comprometido en violaciones g raves es una medida preventiva, necesaria para garantizar la no repetición y para proteger los valores democráticos y de transparencia del poder público.

Recomendaciones

Revisar la redacción del artículo 2° del proyecto, que busca adicionar el artículo 122 de la Constitución Política, para evitar que personas comprometidas en violaciones graves desempeñen cualquier cargo público o lleven a cabo un servicio como la seguridad privada.

Asimismo, la reforma debe incluir un mecanismo concreto de depuración de las instituciones y del servicio público para hacer efectiva la revisión de antecedentes y asegurar la no vinculación y la separación de las personas involucradas en violaciones graves.

4. La naturaleza especial, y la autonomía administrativa, presupuestal y técnica que se predican de la UBPD y la CV, deben ser incorporadas en las normas que regulan la JEP.

El proyecto de acto legislativo reconoce que la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto (UBPD) y la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CV) son entes autónomos "del orden nacional con personería jurídica, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, sujeta a un régimen legal propio" (artículos transitorios 2° y 3° del proyecto). Dicha disposición no fue incorporada en relación con la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) (artículo transitorio 5°) y es necesaria para su correcto funcionamiento futuro. No podrá la JEP operar como un mecanismo del SIVJRNR sin contar esas condiciones.

Recomendación

Adicionar al artículo transitorio 5° del proyecto la misma cláusula que califica a la UBPD y a la CV, de manera que quede claro que la JEP es un ente del orden nacional, que administra justicia, y que cuenta con personería jurídica, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, y está sujeta.

La ONU-Derechos Humanos está en disposición de brindar mayor información y asistencia técnica sobre las materias aquí comentadas y los demás proyectos normativos que se desarrollen en el marco del procedimiento legislativo especial para la paz.

Notas:

1. Enfatizando esta relación, el Secretario General de la ONU definió que "Las iniciativas relacionadas con la justicia de transición fomentan la rendición de cuentas, refuerzan el respeto por los derechos humanos y son cruciales para generar los fuertes niveles de confianza civil que son necesarios para impulsar la reforma del Estado de derecho, el desarrollo económico y la gobernanza democrática". ONU. Consejo de Seguridad, el Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, informe del Secretario General, S/2011/634, 12 de octubre de 2011, párrafo 17. [Volver]

2. Véase UN, International Law Commission, Conclusions of the Work of the Study Group on the Fragmentation of international Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of international Law, "Principle 2 (5), On the maxim lex specialis derogal legi generali" (2006), disponible en: http://legal.un.org/file/texts/1_9.shtml. Asimismo, véase, International Court of Justice, Judgment, Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda), 19 December 2005, para. 216-219. [Volver]

3. Us Military Commission in Manila, Trial of Tomouyuki Yamashita. Case número 21, 8-oct-7 Dec 1945; e In re Application of Yamashita, Supreme Court Judgment, 4 feb. 1946. [Volver]

4. High Command Trial (of Case número 12), The United States of America vs. Wilhelm von Leeb et al., US Military Tribunal Nuremberg. Judgment of 27 Octrober 1948. [Volver]

5. Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, en años 86 y 87. [Volver]

6. Ver ICTY, Prosecutor v. Hadzinnasanovic, Appeals, 22 april 2008; ICTY, Prosecutor v. Struger, Appeals, 17 july 2008; y Prosecutor v. Radovan Karadzic, 24 March 2016. A manera de ejemplo, este último, disponible en: http://www.lety.org/x/caser/karadzic/../en/160924_judgement.pdf. [Volver]

7. International Criminal Court, Trial Chamber, The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05/01/08-3343, 21 March 2016. La decisión y todos sus documentos se encuentran disponible en: https://www.icc.cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-01/05-01/08-3343. [Volver]

23ene17

Carta de comentarios del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DD.HH. al proyecto de acto legislativo de Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

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