14dic11

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La Sala de Casación Penal confirma la condena de César Pérez García por peculado

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 439

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011)

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, contra la sentencia de 13 de mayo de 2009, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín, confirmó con modificaciones en el quantum de la pena, la proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de la misma ciudad de fecha 20 de agosto de 2008, que lo condenó como autor del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS

Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:

"De acuerdo con la denuncia formulada en el año de 1998 por el Dr. Bernardo Alejandro Guerra Hoyos, cuando el Dr. César Pérez García se desempeñaba como presidente de la Asamblea Departamental de Antioquia, celebró una gran cantidad de contratos de prestación de servicios, entre otros con los 14 ciudadanos a los que se refiere la resolución de acusación, sin que estos cumplieran con los requisitos legales; se cobraron los honorarios sin prestar el servicio contratado y para esa cancelación se expidieron por parte del presidente de la Asamblea, las certificaciones de cumplimiento."

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

.- Mediante resolución No. 250 de 9 de marzo de 2000, la investigación fue asignada de manera especial a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, Unidad de Delitos Contra la Administración Pública y otros, dependencia que el 26 de marzo de 2003, acusó a CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA |1|, como autor del concurso heterogéneo de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.

De la misma manera acusó a Agustín Ezequiel Soto Suárez, Hernán Arboleda Restrepo, Jessica Soledyd Correa Franco, Juan Oswaldo Díaz Restrepo, Luis Carlos Echeverri Blandón, Luis Fernando Álvarez Castrillón, Julio Eduardo Bolívar Galeáno, César Augusto Carvajal Torres, Jaime Gaviria Gómez, Juan David Gómez Pérez, Edgar Ramiro Zambrano Solarte, Luis Javier Londoño Zapata, Carlos Arturo Palacio Morales, William Alberto Núñez Cadavid, María Silva Echavarría Arismendi y Germán Giraldo Villa, como autores de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.

.- Interpuesto el recurso de apelación, el 9 de junio de 2005, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, revocó el pliego de cargos proferido contra Juan Oswaldo Díaz Restrepo y en lo demás lo confirmó, la cual fue notificada por estado el 20 de los que cursaban |2|.

.- Remitido el expediente a los juzgados de Medellín, el 24 de julio de 2006, se llevó a cabo la audiencia preparatoria |3|, acto procesal en el cual, entre otros temas, se declaró la nulidad parcial de lo actuado |4| a partir del auto que dispuso el cierre de la investigación con relación a los procesados Edgar Ramiro Zambrano Solarte y César Augusto Carvajal Torres, con la consecuente ruptura de la unidad procesal.

-. En auto de sustanciación de 8 de marzo de 2006 |5|, el Juzgado, conforme al informe secretarial sobre el efecto, ordena allegar el registro civil de defunción del procesado Luis Javier Londoño Zapata |6|, soporte con el cual, en la sesión de audiencia pública de 29 de enero de 2008, declaró la cesación del procedimiento |7|.

-. Así, el 25 y 26 de abril, 2 y 3 de mayo, 17, 18 y 19 de julio, 3 de septiembre, 6 de noviembre, fechas todas de 2007, 29 de enero, 11 y 18 de febrero y 4 de marzo de 2008, se verificó la de juzgamiento |8|; al cabo de la cual, el 20 de agosto del año que corría, el Juzgado 19 Penal del Circuito de esa ciudad, condenó a CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA |9|, como autor de los concursos homogéneos y heterogéneos de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público a nueve (9) años -108 meses- de prisión; multa de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal además de la descrita en el artículo 122 de la Constitución Política; al pago de perjuicios por el valor equivalente a tres millones seiscientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($3.659.434); le negó la sustitución condicional de la ejecución de la pena; y le concedió la prisión domiciliaria.

Los procesados Hernán Arboleda Restrepo, Agustín Ezequiel Soto Suárez, Luis Carlos Echeverri Blandón, Carlos A. Palacio Morales, Germán Giraldo Villa, María Silva Echavarría, Luis Fernando Álvarez Castrillón, Jaime Gaviria Gómez, Juan David Gómez Pérez, Jessica Soledyd Correa Franco, William Núñez Cadavid y Julio Eduardo Bolívar Galeáno, fueron absueltos.

.- Inconforme con la decisión, el abogado de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, la impugnó y el Tribunal Superior de la misma ciudad, el 13 de mayo de 2009, la confirmó |10|, con la modificación de disminuir la pena principal y accesoria a noventa y nueve (99) meses de prisión.

.- El apoderado de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, interpuso el recurso extraordinario de casación.

.- En auto de 19 de noviembre de 2010, la Sala admitió el libelo presentado |11|, al considerar que reunía los requisitos formales y ordenó correr traslado a la Procuraduría Delegada, quien emitió el correspondiente concepto.

LA DEMANDA:

Conforme a los tres delitos objeto de condena, el defensor de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, formula tres grupos de censuras.

Así, con relación al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dos cargos: i) violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea |12| y ii) en forma subsidiaria, la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad en la apreciación de múltiples medios de prueba |13|.

Referido al delito de falsedad ideológica en documento público, un dislate por falso juicio de existencia por omisión de plurales elementos de persuasión |14|.

En lo que atañe al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, también bajo la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, dos reparos: i) falso raciocinio |15| y ii) de manera subsidiaria, falso juicio de existencia por omisión |16|, respectivamente.

Para preservar la comprensión del libelo, la Corte los reseñará en el mismo orden en que lo hace el demandante.

1.- Relacionadas con el concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

1.1.- Primer cargo (principal)

Se violó de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 146 del Código Penal -Decreto 100 de 1980-, al fijar el alcance de las normas que sustentan el concepto de requisitos legales esenciales, que a su vez llevó a la aplicación indebida del asunto, pues lo correcto era declarar la atipicidad de la conducta.

Destaca que el ad quem, expresó en el fallo que no cabía duda que como requisitos esenciales del contrato se encontraban la existencia del presupuesto, la disponibilidad presupuestal y el registro de ésta, los que no se satisfacieron.

Precisa, que al acusado se le formularon cargos por la conducta consistente en:

"El servidor público que con razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá…"

Tipo que contiene un ingrediente normativo jurídico extrapenal consistente en un requisito legal esencial, lo cual se lleva a establecer: ¿Qué se entiende por este concepto en la contratación estatal?

Esto conlleva el acudir a las normas especiales sobre la materia que contienen los principios y reglas que establecen la contratación administrativa, como son transparencia, economía, responsabilidad y planeación.

El Tribunal erró en la interpretación de lo que se debe comprender como existencia del presupuesto, la disponibilidad presupuestal y el registro en particular.

Para ello es necesario entender el postulado de planeación en la contratación estatal, como el deber que tiene la entidad contratante de realizar los estudios previos necesarios para soportar o justificar el adelantamiento de un proceso de contratación.

El requisito de disponibilidad presupuestal hace parte esencial de la prerrogativa constitucional de legalidad del gasto público, cuyo fundamento es que no se puede efectuar erogaciones con cargo al Tesoro que no estén incluidas en el presupuesto.

Expresa, que el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales es un tipo penal en blanco que para su complementación requiere de otros ordenamientos, entre los que se encuentran los principios constitucionales que rigen la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, entre ellos: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

De este modo, para establecer el elemento normativo es necesario acudir a los artículos 25, numeral 6° de la Ley 80 de 1993 y 71 del Decreto 111 de 1993 que compiló el artículo 49 de la Ley 49 de 1994 y las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, vigentes para la época de los hechos.

Agrega, que la existencia previa de los recursos públicos con los que se va a pagar la obligación asumida por la entidad de la misma naturaleza, tiene la calidad de requisito esencial, al estar prohibido en cumplimiento del principio de legalidad del gasto, que éste no tenga soporte en el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal.

De la misma manera, que esa preexistencia se demuestra con el certificado de disponibilidad presupuestal que es el documento de gestión financiera encargada de dar la certeza de una apropiación disponible y libre de afectación para la asunción de un compromiso. Los que se adquieren sin el cumplimiento de estos parámetros generan responsabilidad disciplinaria y fiscal.

Evoca la sentencia de casación de 6 de febrero de 2008, en la que se hace distinción entre certificado de apropiación presupuestal y el registro en particular, último respecto del que dice, no tiene la calidad de requisito esencial, decisión en la cual se sostiene, que es la existencia previa de los recursos que soportan la obligación económica asumida por un ente público la que adquiere esa condición.

A partir de este marco, reprocha al Tribunal por haber concluido de manera equivocada que se habían desconocido como requisitos esenciales, la preexistencia de presupuesto, la disponibilidad presupuestal y el registro.

El ad quem tuvo como soporte para elevar a requisito esencial el certificado de apropiación presupuestal, lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 que dispone:

"Para las modificaciones de las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones."

Afirma, que del contenido del precepto se desprende, que la existencia de la disponibilidad presupuestal tiene como finalidad la garantía de contar con una apropiación suficiente para atender los gastos que se generen a partir de los actos administrativos, correspondiendo la calidad de requisito esencial al certificado de disponibilidad presupuestal, sólo en los eventos de modificación de la planta de personal.

Precisa, que la Sala de Casación Civil de esta Corporación en sentencia de 22 de enero de 2007, dijo que el certificado de disponibilidad presupuestal no constituye un requisito de la esencia ni de perfeccionamiento del contrato, siendo un simple acto de verificación presupuestal propio de la administración, previo a la apertura del concurso o procedimiento de contratación directa.

De esta manera, el juez colegiado se equivocó al interpretar el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, al considerar que el elemento normativo del tipo, requisitos legales esenciales, cuando se trata de contrato de prestación de servicios se debe entender también el registro del certificado de apropiación presupuestal, cuando en el presente caso, sólo era de esa naturaleza, la disponibilidad presupuestal, la cual sí fue tenida en cuenta mes a mes en el compromiso del Presupuesto de la Asamblea Departamental de Antioquia.

Así, solicita se case la sentencia y se absuelva a CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA del concurso de delitos de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales.

1.2.- Segundo cargo (subsidiario) falso juicio de identidad

Soportado en la causal primera de casación, cuerpo segundo propone la violación indirecta de los artículos 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el Decreto 141 de 1980, 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, por variados falsos juicios de identidad en el siguiente orden y contenido:

1.2.1.- El Tribunal distorsionó por adición el testimonio de Jaime Hidalgo Ballesteros visto al folio 12 del cuaderno No. 14 realizado en la sede del Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín el 25 de abril de 2007, durante el desarrollo de la audiencia pública.

Evoca el aparte de la sentencia de primer nivel en la que se dice:

"La declaración del Dr. Jaime Hidalgo Ballesteros, es clara en torno a explicar el manejo del presupuesto en la Asamblea, la viabilidad de solicitar adiciones presupuestales, en indicar como para el año 1998 en la Asamblea no cabían ni las Unidades de Apoyo y pese a ello hubo diputados que a más de éstas contrataron hasta con 11 contratistas colaborando en sus oficinas y otras tantas permanecían en la oficina de Gloria Rave Iglesias, pero de su dicho no puede concluir el despacho que la actuación del Dr. César Pérez García fue dentro del marco de la legalidad y que por el solo hecho de solicitar las adiciones presupuestales y estas le fueran aprobadas, respetó los principios que rigen la contratación pública. (fl. 72 sentencia de primera instancia)"

Y reprocha que al realizar la comparación con el contenido de la atestación, el declarante no hizo las afirmaciones que se expresan en la sentencia, pues sólo se refirió a la dificultad de ubicar a los miembros de las Unidades de Apoyo en el recinto de la Asamblea Departamental de Antioquia y que al tener bajo su cargo variadas labores, las podían realizar por la calle o en cualquier lugar donde cumplirían lo encomendado. -folio 21 del cuaderno No. 14.

Este agregado modifica el sentido de su texto original. Lo que evidencia el declarante es que no existía espacio en las instalaciones de la Asamblea Departamental que obligaba a los integrantes de las Unidades de Apoyo para realizar sus labores desde lugares diferentes a esas dependencias, sin que hubiera hecho referencia a que la administración departamental, además del personal de la Unidades de Apoyo, contara hasta con 11 contratistas colaborando en sus oficinas y otras tantas permanecían en las oficina de Gloria Rave Iglesias.

Para el censor esta afirmación es grave, porque cualquier persona que lea de manera desprevenida la sentencia concluiría que el Secretario de Hacienda, Hidalgo Ballesteros se refirió a que la contratación de personal en la Asamblea Departamental no observó los requisitos legales esenciales, cuando en verdad este declarante no aludió ese tema, tampoco a la doctora Rave Iglesias.

Precisa, que el Tribunal no se refirió a esta testimonial, sin embargo, al confirmar la de primer nivel lo hace, decisiones que constituyen unidad inescindible.

1.2.2.- Falso juicio de identidad por cercenamiento del mismo testimonio de Jaime Hidalgo Ballesteros al no tener en cuenta los apartes de los que se deriva que CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA sí tuvo en cuenta el requisito esencial de la existencia previa de la disponibilidad presupuestal o el registro de apropiación presupuestal, con lo cual se reconocería que su comportamiento no se adecuaba al delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

Este testigo manifestó, que el presupuesto del Departamento de Antioquia se encontraba constituido por tres partes: i) el de la Gobernación, sus secretarías y unidades especiales; ii) el de la Contraloría Departamental; y iii) y el de la Asamblea Departamental.

Recalcó también, que en el año de 1998 la Asamblea inició con nuevos miembros, al igual que lo fue el gobierno departamental, el cual no participó en la elaboración del presupuesto y por ese motivo las necesidades estimadas por la Mesa Directiva estaban autorizadas en el caso de requerir de un reajuste.

De la misma manera dijo, que la Asamblea contaba con independencia en la ejecución del presupuesto; y su adecuado manejo se verifica con seguir las disposiciones legales sobre los techos o cantidades máximas apropiadas, bien fueran originales o adicionadas, lo cual explicó, incluso, cuando se debieron engrosar algunos rubros que inicialmente resultaban insuficientes.

Refiere el demandante, que lo expresado por el testigo corresponde a lo establecido en el artículo 86, parágrafo 4º de la Ordenanza 4670 de 1996 que de conformidad con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, rigen el requisito esencial del registro presupuestal en la modificación de la planta de personal, que quiere decir que para el rubro de servicios técnicos cuando se necesita realizar una adición presupuestal, no requiere del registro presupuestal, solamente, de la aprobación presupuestal.

Transcribe el aparte de la atestación en el juicio donde el deponente expresó:

"Para las modificaciones de las plantas de personal de las secciones que conforman el presupuesto general cuatro traslados presupuestales obrantes a folio 89 del primer cuaderno (sic) manifestó (sic) que cuando se hacía una petición de adición presupuestal, se estudiaba la viabilidad y se procedía a efectuar la apropiación requerida por la Asamblea a través de un sistema de traslado presupuestal que puede ser a través del traslado de otros rubros en los que puede haber un sobrante. Agregó que quien certificaba la disponibilidad presupuestal en orden a celebrar una contratación estatal era el Director Administrativo de la Asamblea' (fl 18 y 19 c.o. 14)."

1.2.3.- Falso juicio de identidad por cercenamiento.

En el fallo se omitieron parcialmente los siguientes:

1.2.3.1.- El testimonio de Jesús Alberto Builes Ortega, diputado compañero del acusado CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, quien en su declaración manifestó que los empleados de la sección denominada Servicios Técnicos tenían una vinculación diferente a la de los de las Unidades de Apoyo. Que los diputados, a través de la Mesa Directiva acordaban con el gobierno de turno adicionar el presupuesto en lo que quedaba para ciertas circunstancias con destino a mantenimiento, servicios técnicos o pagos laborales, circunstancia que se presentaba todo los años, tanto en la Asamblea como en las secretarías de los despachos, incluso en el del Gobernador, donde para modificarlo se requería de la disponibilidad jurídica y presupuestal de la Secretaría de Hacienda con quien siempre se acordaban las adiciones presupuestales. Destacó que el certificado de disponibilidad presupuestal lo expedía siempre la Secretaría de Hacienda porque existe un rubro general y de éste se desprendían los contratos, también común a todos los diputados.

1.2.3.2.- La indagatoria rendida por CÉSAR PÉREZ GARCÍA el 17 de julio de 2007, en donde señaló que:

"La disponibilidad presupuestal consiste en la apropiación y aprobación previa en forma global aprobada, valga la redundancia, para el presupuesto. Y para el cumplimiento de las obligaciones de todos y cada uno de estos contratos existía una apropiación que luego entra a detallarse para cumplir cada una de las obligaciones es tan cierto que sí se puede hablar correctamente de una definición deductiva al terminar la gestión existe constancia de una devolución de dineros que se hizo por parte de la mesa directiva pero además los cuenta el mismo jefe de control interno tal vez esta vez inspirado en una de sus declaraciones que a él le correspondió escuchar una conversación con el secretario de hacienda de entonces doctor Jaime Hidalgo Ballesteros y en el proceso esta certificación (sic) de la secretaría de hacienda donde también está la certificación sobre disponibilidad presupuestal."

Sin más.

1.2.3.3.- El Decreto 2054 de 19 de septiembre de 1998 visto al folio 241 del cuaderno original No. 1, expedido por el Secretario de Hacienda y el Gobernador del Departamento de Antioquia, en el que estudiadas las necesidades de la Asamblea Departamental, la dirección de presupuesto certifica disponibilidad en septiembre de 1998 en varios rubros, razón por la cual ordena "contracredítanse en su capacidad presupuestal los rubros que se relacionan a continuación con base en el certificado de disponibilidad enunciado en el literal c), de conformidad con el siguiente detalle: … ASAMBLEA DEPARTAMENTAL. Código Presupuestal 110100200000130101. Remuneración servicios técnicos. $15.000.000.oo' (negrillas y subrayas no originales)."

1.2.3.4.- El Decreto 3014 de 15 de diciembre de 1998 obrante al folio 244 del mismo cuaderno, efectúa traslados dentro del presupuesto de esa vigencia por valor de $5.595.270.475 en la Asamblea Departamental y otras dependencias, para atender las necesidades enlistadas en el literal a) de las partidas que no se necesitan en el resto del año y se contra acredita en su capacidad presupuestal, con base en el certificado de disponibilidad presupuestal enunciado en el literal c): el rubro de remuneración servicios técnicos en la cantidad de $198.000.000 de la Asamblea Departamental.

1.2.3.5.- El oficio 068721 de 23 de junio de 1999 que consta al folio 89 del cuaderno original 3, donde el Secretario de Hacienda Departamental Jaime Hidalgo Ballesteros certifica que la asignación de la Asamblea Departamental de Antioquia en el rubro remuneración Servicios Técnicos de 1988 corresponde:

"Presupuesto inicial	147.600.000
Traslados presupuestales (créditos)
Decreto 0844 abril 17/98	70.000.000
Decreto 2054 septiembre 19/98	15.000.000
Ordenanza 26 noviembre 20/98	30.000.000
Decreto 3014 diciembre 15/98	198.000.000
TOTAL	313.000.000 (sic)
Presupuesto final	460.600.000"

Conforme a las disposiciones generales actuales del presupuesto, los pagos autorizados por este concepto corresponden a servicios personales de técnicos, asesores o expertos nacionales o extranjeros previamente contratados para la realización de estudios o trabajos o funciones específicas.

Dice, que le sorprende que el juez haya ignorado la etapa del juicio, por excelencia para ejercer los derechos de defensa y contradicción, donde las pruebas solicitadas por ellos, ordenadas y practicadas fueron desconocidas en sus aspectos más importantes.

Refiere, que de ellas se extrae la no responsabilidad de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA al dejar de estructurarse uno de los elementos del delito reprochado, relativo al incumplimiento de los requisitos esenciales del contrato.

El Tribunal confirmó la condena de primer grado, omitiendo parcialmente el contenido de los testimonios del Diputado Jesús Alberto Builes Ortega y del Secretario de Hacienda Departamental Jaime Hidalgo Ballesteros, de los que deduce el censor, el acusado celebró contratos en cumplimiento del requisito esencial de contar con disponibilidad presupuestal en el rubro de Servicios Técnicos y que para el año de 1998 ascendía a $460.000.000.oo.

Agrega, que de no haber soslayado la valoración de los medios de prueba enunciados se imponía la absolución de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA por el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Solicita a la Corte casar el fallo recurrido en el sentido enunciado.

2. Relativos a los delitos de falsedad ideológica en documento público

Ahora, con ocasión a la condena por los delitos de falsedad ideológica en documento público, propone la violación indirecta de la ley sustancial por haber incurrido en error de hecho por falso juicio de existencia al omitir valorar las pruebas legalmente aportadas que permitían demostrar que CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA actuó dentro de la causal excluyente de responsabilidad por falta de imputación objetiva o por error de tipo, que condujo a la aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, que define el delito de falsedad ideológica en documento público y falta de aplicación de los artículos 9° y 32, ordinal 10º de la Ley 599 de 2000.

Acota, que el juzgado incurrió en el lapsus de mencionar el artículo 219 de la ley 599 de 2000, como del Decreto 100 de 1980 y el Tribunal guardó silencio sobre el precepto.

A partir de la sentencia de 3 de abril de 2008, radicación 27237 de esta Corporación, define, el concepto de la clase de error que denuncia y su forma de demostración, para afirmar, que la prueba omitida corresponde a las declaraciones de Jaime Hidalgo Ballesteros, Alberto Builes Ortega, John Jairo Sánchez Gómez, Edwin de Jesús Restrepo Álvarez y la indagatoria de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA.

Evoca apartes de las atestaciones de los declarantes citados donde hacen referencia a:

-. Jaime Hidalgo Ballesteros relata, que el control administrativo dentro de la Asamblea lo realizaban el Secretario General y un Director Administrativo y que en el tiempo en que se desempeñó como Secretario de Hacienda, en la Asamblea existían las funciones de pagador, es decir que la dependencia contaba con su propia tesorería. El control administrativo era ejercido por personas con permanencia, hubiera o no sesiones; el control fiscal lo era por la auditoría permanente de la Contraloría General del Departamento en cabeza del Auditor de Hacienda Departamental; además, de la oficina de Control Interno con funciones de auditoría previa en lo administrativo y lo fiscal.

Con relación al tema sobre quién certificaba al contratista en el cumplimiento del objeto del mismo, afirmó, lo era el jefe inmediato y en el evento en que lo fuera el presidente de la Asamblea, como cada contratista estaba asignado a un diputado u órgano administrativo, era quienes tenían la obligación de certificar.

-. Alberto Builes Ortega diputado para la época de los hechos, manifestó, que el personal de las unidades de apoyo, lo escogía cada uno de los diputados, llevaban la hoja de vida y lo recomendaban ante el Presidente de la Asamblea para que le elaboraran el contrato de prestación de servicios respectivo.

El cumplimiento de las exigencias para su vinculación las revisaba el personal de planta como el Secretario General quien hacía las veces de jefe de personal.

El encargado de constatar para los pagos de cumplimiento del objeto del contrato era el diputado correspondiente. El Secretario General revisaba la documentación y los requisitos que se exigían para la vinculación, pasaba la nómina, "el secretario general vigilaba eso"; sin embargo había un pagador, un tesorero y un director de servicios administrativos a quienes les correspondía esa función y el interventor era cada diputado.

-. John jairo Sánchez Gómez, Auditor para la época de los hechos, dice, verificaba los soportes de afiliaciones a salud y pensiones, que lo liquidado correspondiera a los meses contratados y la estipulación de la imputación presupuestal. Precisa, que la suscripción de los contratos de prestación de servicios y la certificación de cumplimiento del objeto de los mismos la expedía el Presidente de la Asamblea, motivo por el cual el Auditor y el Jefe Financiero autorizaron el pago al tratarse de documentos que debían de acatar. No se podía efectuar control sobre todos los contratos dado que algunos tenían por objeto la elaboración de informes especiales, asesorías o realización de manuales en los cuales se necesitaba esperar el vencimiento del plazo y verificar su cumplimiento.

Afirma, que como con el Presidente era difícil hablar, averiguó con la Asesora Administrativa de éste, quien le manifestó que los reportes habían sido presentados a la Presidencia y por tanto, se autorizaba el pago.

Al ser muchos los contratos y algunos eran parte de las unidades de apoyo de cada diputado, era éste quien certificaba la prestación del servicio a satisfacción. Precisa que para el tiempo de los hechos la Asesora Administrativa de la Presidencia de la Asamblea, la doctora Gloria Rave, servía de puente entre esa oficina y los funcionarios, la que también participaba de manera directa en la elaboración de aquéllos y el Presidente de la época se soportaba en esta persona.

-. Edwin de Jesús Restrepo Álvarez, diputado, aseveró que cada unidad de apoyo se responsabilizaba de su adecuado funcionamiento y estaba compuesta por dos o tres personas e informaba a la Presidencia cualquier deficiencia o irregularidad.

Afirma, que cada diputado refería a los candidatos y el Presidente de la Asamblea verificaba en la hoja de vida presentada los requisitos de idoneidad, luego la pasaba a la oficina de personal para que le hicieran el correspondiente contrato. Dice, que no expidió certificaciones de cumplimiento del objeto de éstos y que el Presidente de la Asamblea como ordenador del gasto, impartía las instrucciones al pagador, a control interno y a la dirección financiera, sin tener la competencia para estar al tanto de cada oficina, donde la Corporación estaba integrada por 29 diputados.

Destaca, que al Presidente de turno le correspondía estar pendiente del manejo y funcionamiento de la duma departamental, actividad que realizaba de buena fe y confiando en los asesores.

Interrogado, sobre el por qué, con relación al integrante de su unidad de apoyo Juan David Pérez, fue el presidente de la Asamblea CÉSAR PÉREZ GARCÍA quien suscribió las certificaciones de cumplimiento del contrato, contrario a lo que ya había expresado, que lo era el diputado al que prestaba cada uno el servicio, respondió que: "vuelvo a decir porque el Presidente (…), era el encargado de ordenar al financiero o al pagador pagar los dineros a cada contratista."

-. En la ampliación de indagatoria cuando a CÉSAR PÉREZ GARCÍA se le preguntó sobre la firma de las certificaciones de cumplimiento de los contratos, manifestó lo hacía en colaboración y contribución con los diputados quienes hacían llegar a la Secretaría General de la Corporación y ésta previa revisión, la elaboraba y él la suscribía.

Preguntado si esas certificaciones las expedía porque directamente conocía de la labor o porque un subalterno se lo indicaba dijo que: "desde luego que la función de la presidencia está y en todas las corporaciones se basa en la credibilidad que debe tener el presidente para quienes o con quienes en una labor de equipo se desarrolla una tarea administrativa durante el tiempo en el ejercicio de la presidencia por el término de un año que es el período no tuve ninguna objeción por quien la podría realizar era el jefe de control interno, ni tampoco por el secretario general de la Corporación."

Referido al contratista William Núñez David, de quien se tiene que advirtió al mismo Presidente de la Asamblea respecto a que el manual para el que fue contratado, ya estaba elaborado, dice no recordar el hecho, porque las tareas estaban confiadas en su interlocución a su subalterna, la abogada Gloria Rave a quien sí pudo haberle hecho ese comentario.

Destaca el censor, que al juicio se trajo la ampliación de la indagatoria de William Núñez, quien sobre el hecho expresó:

"quiere (sic) dejar una constancia en el sentido que en el cuaderno copia ocho que comienza con mi indagatoria a folio 2 casi en el pie de página está la siguiente respuesta 'como dije anteriormente me puse a disposición para elaborar dicho manual, en el transcurso y a través de la misma asistente del doctor Pérez García, doctora Gloria Rave, conocí que ya la asamblea había contratado la elaboración de dicho manual y que había una propuesta del mismo, entonces me indicaron estar pendiente sobre las instrucciones para conceptuarlo y para trabajar sobre esa propuesta de manual u otras' 'que es muy distinto a que yo le hubiera dicho al doctor César Pérez que ya el manual estaba elaborado."

Frente a esta intervención el acusado PÉREZ GARCÍA manifestó la necesidad de aclarar la cláusula segunda del contrato conforme a la cual el contratista cumpliría las instrucciones para la cabal observancia de éste, que fueran impartidas por el Presidente o quien designara y en la cláusula octava se consagra que la vigilancia estaría a cargo de la Auditoría Interna de la Asamblea Departamental.

Agrega, que el hecho que en el contrato 018 de 16 de febrero de 1998 suscrito con William Núñez David por valor de $3.668.868 se haya omitido esta cláusula, obedece a un error en su elaboración, el que no sustraía al Auditor de sus obligaciones que son universales y que se encuentra en cada una de las funciones que tiene a su cargo.

Conforme a la resolución 078, las actuaciones del Presidente se encontraban blindadas, al corresponder al secretario el manejo de personal, la gestión, el desarrollo de los contratos; el jefe de control interno le correspondía ejercerlo antes y después, como lo dispone el artículo 18 de esa normativa. La presidencia entendió de buena fe, que todos los procedimientos se realizaron y fueron revisados por control interno y secretaría.

Destacó el acusado, que el control de los contratos estuvo a cargo del Auditor Interno y en cumplimiento de la teoría del liderazgo, delegaba a la Secretaría General de la Presidencia; la revisión personal de los contratos estaba a cargo del Auditor Interno y de su asesora la abogada Gloria Rave. Él, basado en la buena fe y la confiabilidad, cuando ella se los dejaba a su consideración, los suscribía.

Para la expedición de las certificaciones, de acuerdo con el artículo 14 del reglamento de la Asamblea Departamental, el secretario era quien tenía bajo su cargo el manejo del personal administrativo y para complementar una labor previa al despacho de éstas, estaba el Director de Control Interno.

El demandante considera que con base en las pruebas reseñadas las actuaciones de PÉREZ GARCÍA se realizaron bajo pautas del principio de confianza, entre ellas, las de expedir las certificaciones de cumplimiento de la ejecución del objeto de los contratos, por tanto, lo excluye de la imputación objetiva que le fue realizada y adicionalmente las pruebas logran estructurar un error que compromete el tipo subjetivo doloso que reclama el delito de falsedad enrostrado.

Evoca las sentencias de única instancia de 2 de marzo de 2002, radicación No. 14124; de casación de 14 de septiembre de 1994, radicación 9973, de 8 de noviembre de 2007, radicación 27388; y de 13 de febrero de 2008, radicación 21844, de esta Corporación relacionadas con la exclusión de la imputación objetiva por el principio de confianza, para concluir, que el Auditor y el Secretario General de la Asamblea Departamental no podían evadir su responsabilidad pretendiendo implícitamente ser cobijados por el principio de confianza bajo el argumento de ser su superior el llamado a cumplir de forma directa la labor que por delegación ya les había asignado a ellos.

Con las pruebas omitidas por el Tribunal se acredita que el procesado tenía razones para confiar en otras personas de la asamblea quienes tenían la instrucción para cumplir sus funciones en relación con la vigilancia de la ejecución de los contratos de prestación de servicios, además, de la existencia del Decreto 078 y la Ley 87 de 1993 que enlista las funciones del Secretario General.

Así, destaca que está demostrado que CÉSAR PÉREZ GARCÍA actuó dentro del denominado principio de confianza y por ende se excluye la imputación objetiva, elemento necesario para predicar la tipicidad del comportamiento, como lo ha considerado la mayoría de la doctrina.

Solicita a la Corte casar el fallo condenatorio y en su lugar absolver al acusado.

Adiciona, que uno de los factores excluyentes del dolo, por comprometer un elemento cognitivo es el error, el cual puede ser vencible o invencible, como se deduce del numeral 10° del artículo 32 del Código Penal y que con base en las pruebas omitidas por el ad quem se encuentra acreditado.

Refiere, que el Tribunal se equivocó al omitir realizar el análisis de la imposibilidad jurídica de la delegación tácita de funciones del Auditor de Control Interno y el Secretario General al Presidente de la Asamblea Departamental.

Ello por cuanto el artículo 10º de la Ley 489 de 1998 establece, que ésta siempre será por escrito y en el cual se debe determinar la autoridad delegataria, los asuntos y funciones específicas cuya atención y decisión se transfieren. El artículo 11 indica, que las funciones, atribuciones y potestades en virtud de la delegación no se pueden delegar.

Refiere, que la hipotética delegación aducida por el Auditor de Control Interno y el Secretario General en el Presidente de la Asamblea, la renuncia a cumplir sus funciones de verificación, es inexistente al contrariar los postulados citados, los que excluyen la transferencia por delegación de las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de aquélla.

Agrega, que ellos no podían delegar las funciones que les habían sido encomendadas al ser delegatarios, aspecto que se ratifica en la sentencia C-372 de 2002 de la Corte Constitucional.

Afirma, que el Auditor de Control Interno y el Secretario General tampoco se podían apartar de sus funciones por el hecho de no estar de acuerdo con la contratación. Es claro que ese deber de control estaba bajo su cargo y no la podían delegar al Presidente de la Asamblea, donde éste actuaba bajo la confianza de aquéllos.

CÉSAR PÉREZ GARCÍA actuó bajo error de tipo al confiar que las personas enlistadas para certificar sobre el cumplimiento del objeto de los contratos, lo eran porque las mismas cumplían con los requisitos para recibir el pago. Confiaba en que sus subordinados estaban cumpliendo con las obligaciones propias de sus labores.

Solicita ahora, que se case la sentencia y en su lugar se dicte una sustitutiva que lo absuelva de todos los cargos.

3.- Relacionados con el delito de peculado por apropiación

3.1.- Primer cargo (principal) falso raciocinio

Se propone la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio ocurrido por la transgresión del principio lógico de razón suficiente, que llevó a la aplicación indebida de los artículos 133 y 26 del Decreto 100 de 1980, que definen el delito de peculado por apropiación y el concurso de hechos punibles, respectivamente.

Para sustentar el reparo el demandante reseña toda la actuación procesal, define el concepto del dislate alegado, el concepto del principio lógico de razón suficiente, cita jurisprudencia de esta Corporación sobre esa acepción |17| y reprocha que en la sentencia de primer grado se concluyó que de los 16 contratos cuestionados desde la resolución de acusación, sólo con ocasión a 4 de ellos -de prestación de servicios suscritos con Agustín Ezequiel Soto Suárez, Luis Carlos Echeverry Blandón, Germán Giraldo Villa y William Alberto Núñez-, existía mérito para endilgar su incumplimiento. Para tomar esta determinación, al valorar las declaraciones de Agustín Ezequiel Soto Suárez, Luis Carlos Echeverry Blandón, Germán Giraldo Villa y William Alberto Núñez David, los jueces vulneraron el principio lógico de razón suficiente.

De la acusación destaca, que lo fue por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales con ocasión a los 16 contratos celebrados con: 1) Agustín Ezequiel Soto Suárez, 2) Hernán de Jesús Arboleda Restrepo, 3) Jessica Soledyd Correa Franco, 4) Luis Carlos Echeverry Blandón, 5) Luis Fernando Álvarez Castrillón, 6) Julio Eduardo Bolívar Galeano, 7) César Augusto Carvajal Torres, 8) Jaime Gaviria Gómez, 9) Juan David Gómez Pérez, 10) Edgar Ramiro Zambrano Solarte, 11) Luis Javier Londoño Zapata, 12) Carlos Arturo Palacio Morales, 13) William Alberto Núñez David, 14) María Silvia Echavarría Arismendy y 15)Germán Giraldo Villa. Acota que con ocasión a 16) Juan Oswaldo Díaz Restrepo, al surtir la segunda instancia, se le precluyó en su favor la instrucción.

Luego de citar apartes de la sentencia en que se hace alusión a cada contratista, asevera, que se observa con claridad que los juzgadores escogieron al "desgaire" los contratistas que consideraron sí cumplieron con la labor y de manera arbitraria los que no, sin sujeción alguna a una razón suficiente.

La trascendencia del error radica en que "lo sensato hubiera sido" a partir de una adecuada valoración de la prueba, que los jueces concluyeran que los contratistas objeto de controversia, también habían cumplido "en cierta forma una labor que mereciera una contraprestación", de este modo, inexistiría un detrimento patrimonial y consecuentemente la misma condición para el peculado por apropiación.

Solicita casar la sentencia y en su lugar dictar la de reemplazo en que se absuelva a CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, como autor del delito de peculado por apropiación.

3.2.- Segundo cargo (subsidiario) falso juicio de existencia por omisión

Se propone la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión en la valoración de varias pruebas con las que se acredita que CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA actuó dentro de una causal de exclusión por falta de imputación objetiva o por error de tipo.

Así, se aplicaron indebidamente los artículos 133 -peculado por apropiación- y 26 -concurso de hechos punibles- del Código Penal, Decreto 100 de 1980, y falta de aplicación de los artículos 9° -conducta punible- y 32 -ausencia de responsabilidad-, ordinal 10 -error invencible sobre la tipicidad o de una causal exclusión de responsabilidad- de la Ley 599 de 2000.

También acota, que el juzgado incurrió en el lapsus de mencionar el artículo 219 de la ley 599 de 2000, como del Decreto 100 de 1980 y el Tribunal guardó silencio sobre el precepto.

A partir de la sentencia de 3 de abril de 2008, radicación 27237 de esta Corporación define, el concepto de la clase de error que denuncia y su forma de demostración, para afirmar, que la prueba omitida corresponde a las declaraciones de Jaime Hidalgo Ballesteros, Alberto Builes Ortega, John Jairo Sánchez Gómez, Edwin de Jesús Restrepo Álvarez y la indagatoria de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA.

Al igual que en el cargo único formulado con ocasión al delito de falsedad ideológica en documento público, también por falso juicio de existencia por omisión, por estos mismos medios de prueba, evoca apartes de las atestaciones de los citados declarantes.

A partir de sus contenidos, el demandante alega, que se presenta la exclusión de la imputación objetiva por el principio de confianza, por ende, de la tipicidad como peculado por apropiación, porque CÉSAR PÉREZ GARCÍA tenía razones suficientes para confiar en las personas que desempeñaron cargos en la institución y tenían funciones con relación con la vigilancia de la ejecución de los contratos de prestación de servicios, pues como lo ha puntualizado la jurisprudencia -al igual que en el cargo único formulado con ocasión a los delitos de falsedad ideológica en documento público cita apartes de las sentencias de única instancia de 2 de marzo de 2002, radicación No. 14124; de casación de 14 de septiembre de 1994, radicación 9973, de 8 de noviembre de 2007, radicación 27388; y de 13 de febrero de 2008, radicación 21844, de de esta Corporación - y doctrina -Roxin, Claus, derecho procesal Penal-, el reparto de roles a diversas personas hace, que no sólo cada quien responda por el adecuado cumplimiento de lo que le corresponde, si no que además, genera confianza para el resto de los componentes del grupo, en el entendido que éstos cumplieron adecuadamente con ellos.

De manera idéntica que en el cargo referido a los delitos de falsedad ideológica en documento público reseñado, afirma, que al presidente de la Asamblea, el Decreto 078 y la Ley 87 de 1993 que enlista las funciones del Secretario General, la declaración del auditor sobre la decisión de ejercer la función y la comunicación de esa decisión, le generaron ese tipo de confianza. Igualmente, la atestación de Sánchez Gómez y la Injurada de PÉREZ GARCÍA donde se evidencia la presencia de este principio.

Con base en este postulado -principio de confianza-, el de libertad probatoria y apoyado en la sentencia de 13 de febrero de 2008, radicación 21844, expresa, que la indagatoria tiene la fuerza de prueba y debe ser valorada.

De esta forma, se encuentra demostrado que CÉSAR PÉREZ GARCÍA actuó bajo el principio de confianza y por ende se excluye la imputación objetiva, el cual constituye un elemento indispensable para predicar la tipicidad del comportamiento, como lo ha considerado la mayoría de la doctrina, toda vez que el acusado confiaba en que de la lista de personas que se le entregaba para autorizar que se les debía pagar, todas habían cumplido con alguna labor y ése era el motivo por el cual se encontraban en ella.

Bajo la temática de exclusión de responsabilidad por error de tipo subjetivo, expresa, que el error excluye el dolo en sus formas vencible o invencible, conforme lo dispone el artículo 32, numeral 10° de la Ley 599 de 2000.

Dice que el Tribunal dedujo el dolo cuando manifestó que:

"Entonces ese acto de firmar confiado en que otros habían cumplido sus funciones, ninguna persuasión puede generar. Lo contrario era lo que ocurría. Esos documentos venían precedidos de un contexto, que conocía por supuesto el acusado, en el que el Secretario de la Asamblea no los había firmado porque desconocía si esos contratistas habían prestado sus servicios.

(…)

Se trata (sic) documentos que fueron expedidos bajo su exclusiva responsabilidad y autonomía conociendo, porque así le fue advertido, que esos hechos no se ajustaban a la realidad."

El fallo solo tuvo en cuenta la acusación e ignoró las pruebas practicadas durante el juicio y se omitió plantear la posibilidad de la existencia de causales de exclusión de responsabilidad que surgían con claridad de estas pruebas y conforme fueron relacionadas, se deduce de ellas, que PÉREZ GARCÍA obró amparado en la eximente descrita en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, la cual se dejó de aplicar por el falso juicio de existencia.

Señala, que el primer elemento de juicio que determina el error, es que CÉSAR AUGUSTO, no tuvo en cuenta en su análisis la imposibilidad jurídica de la delegación tácita de funciones. El Auditor de Control Interno y el Secretario General de la Asamblea en el momento que asumen responsabilidad con la función administrativa, lo están haciendo por delegación de aquélla para verificar, controlar la celebración y ejecución de los contratos.

Al igual en la censura propuesta con relación a los delitos de falsedad ideológica en documento público, toma la Ley 489 de 1998, artículos 10º y 11, como marco de los requisitos de la delegación y las funciones que se pueden delegar, respectivamente; las sentencias del Consejo de Estado de 24 de agosto de 2005, radicación 25000-23-26-000-2003-02458-01, de la Corte Constitucional C-372 de 2002, C-382 de 2000, C-936 de 2001, C-566 de 2000 y C-272 de 1998, afines al tema, para afirmar que al Auditor y el Secretario General no les era dable apartarse del cumplimiento de sus funciones por estar en desacuerdo con la celebración de los contratos, a quienes conforme la indagatoria de PÉREZ GARCÍA, la función de control estaba a su cargo y no se la podía delegar a éste como Presidente de la Asamblea, aspecto que no le mereció ninguna consideración al Tribunal.

Reitera jurisprudencia de la Corte sobre la teoría del error -auto de 8 de febrero de 2008, radicación 28908-, para afirmar que la teoría del error de tipo se encuentra demostrada por la prueba omitida por el sentenciador de segundo grado y solicita, se case la sentencia y en su lugar se absuelva a CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA.

Agrega, que si bien, con relación al contratista William Alberto Núñez David se acepta que no realizó ninguna labor en cumplimiento del contrato, no es válido afirmar que esa circunstancia la conocía el procesado o fuera parte de un plan trazado para esquilmar la administración. Lo que ocurrió es que éste confió en que las personas relacionadas en la lista para certificar la procedencia del pago del servicio, lo eran porque cumplían con los requisitos para ello, al corresponder la verificación a las funciones de sus subordinados y él confiaba en que ellos las estaban cumpliendo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Segundo para la Casación Penal, luego de reseñar los hechos, la actuación procesal y analizar cada uno de los reparos planteados contra el fallo, emite concepto en el que solicita a la Corte los desestime y no case la sentencia impugnada. Lo hace, siguiendo el mismo orden de la demanda, así:

1.- Relacionadas con el concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

1.1.- Primer cargo (principal) violación directa

Para el señor Procurador Delegado, el recurrente no tiene razón en la alegación de la interpretación errónea del artículo 146 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que se encarga de la descripción del delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, el cual dice, fue entendido de manera correcta por las instancias.

Destaca, que este punible está vinculado con el principio de legalidad rector de la contratación administrativa, de manera que la tramitación, celebración y la liquidación de éstos se debe realizar con acatamiento a las reglas y principios que se establecen para la función administrativa en la Constitución Política -artículo 209- y la ley, como son, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Agrega, que como la inconformidad se adentra en la interpretación del elemento normativo consistente en "requisitos esenciales", éste se debe analizar a partir de tales postulados y los propios de la Ley 80 de 1993 -transparencia (artículo 24), deber de selección objetiva de los contratistas (artículo 29), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26)-, que contiene el estatuto de contratación administrativa.

Evoca las sentencias de la Corte Constitucional C-917 de 2001; de la Sala de Casación Penal de 29 de mayo de 2009, radicación No. 31654; y de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 30 de julio de 2008 sin número de radicación y también la de 30 de julio de 2008, radicación No. 23003.

En ellas se estudia en su orden, la descripción en el artículo 410 del Código Penal del ilícito bajo estudio; requisitos esenciales de los contratos estatales y el registro presupuestal como requisito indispensable para la ejecución del contrato, respectivamente, con base en las cuales considera, que los representantes del Estado al momento de realizar cualquier contrato deberán contar previamente con la correspondiente disponibilidad presupuestal, contenida en el certificado de disponibilidad presupuestal, el cual se torna esencial al responder a la observancia del principio de legalidad del gasto y planeación, contenidos en el artículos 25, numerales 6° y 13 de la Ley 80 de 1993.

De la misma manera destaca, que a partir del contenido de los artículos 71 del Decreto 111; y 19 y 20 del Decreto 568, ambos de 1996, los cuales transcribe, la disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal constituyen requisitos esenciales de la etapa de ejecución, al demostrarse con ellos, que existe la correspondiente apropiación para efectuar el contrato.

Acota, que no está de acuerdo con lo expresado en la sentencia de esta Corporación de 20 de mayo de 2009, radicación No. 31645 en la que se dice que el requisito lo es de la etapa precontractual, pues con lo ilustrado se determina que lo es, pero para la ejecución del contrato.

Así, afirma que conforme a lo descrito en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, hoy 410 de la Ley 599 de 2000, se sanciona a quien tramite, celebre o liquide un contrato estatal sin acatar los requisitos esenciales; por tanto, los requisitos del certificado y registro presupuestal son aspectos de interés a estos preceptos, al corresponder el registro presupuestal a un requisito de la ejecución del contrato, argumento último reafirmado por esta Sala en sentencia de 6 de febrero de 2008, radicación No. 20815, donde se trata el tema del soporte de la obligación económica asumida como requisito esencial, el que a su vez constituye el cumplimiento del principio de legalidad del gasto.

En este orden conceptúa, no estar de acuerdo con el demandante en que el requisito esencial sea solo la disponibilidad presupuestal, pues éste se encuentra estrechamente ligado al certificado de disponibilidad presupuestal, que es el documento con el cual se acredita la existencia de apropiación, por ende, también tiene esa categoría.

Destaca, que el Tribunal acertó al señalar como requisitos esenciales del contrato, la existencia del presupuesto, la disponibilidad presupuestal y el "registro particular", por ende los contratos celebrados por CÉSAR PÉREZ GARCÍA, con base en el testimonio del Jefe de la Sección Financiera Carlos Arturo Vélez Hernández, encargado de expedirlo, no contaron con el certificado de disponibilidad presupuestal, aspecto que generó que una cuarta parte de los contratos firmados por el acusado hasta el 8 de marzo de 1998 se encontraran por fuera del límite de lo presupuestado para el año fiscal, motivo por el cual mediante oficio de 10 de marzo de esa anualidad, se le solicitó no comprometer más el rubro 0130 de servicios técnicos por carecer de disponibilidad presupuestal.

Refiere, que esa previsión no fue acatada por el procesado y en el mes de mayo siguiente en oficio calendado 8 de los que cursaban, nuevamente el Jefe de esa dependencia le hizo la advertencia sobre las condiciones del rubro de servicios técnicos, para que se abstuviera de seguir firmando más ordenes de prestación de servicios, al existir ya un déficit de $9.214.002.oo, al punto que los contratistas siguieron laborando sin recibir remuneración, irregularidad evidenciada por el Jefe de Control Interno John Jairo Sánchez Gómez, quien depuso sobre las dificultades presupuestales sufridas por no haberse podido cumplir con los pagos ante la inexistencia de disponibilidad presupuestal.

Con ello, el acusado PÉREZ GARCÍA sabía que no había disponibilidad presupuestal; sin embargo, celebró los contratos y faltó al cumplimiento de los requisitos esenciales, motivo por el cual la censura no debe prosperar.

1.2.- Segundo cargo (subsidiario) falso juicio de identidad

Parte de la revisión de la atestación rendida por Jaime Hidalgo Ballesteros, ejercicio en el cual concluye que si bien no menciona a la doctora Gloria Rave, el agregado realizado por el juzgador carece de trascendencia, al corresponder todo lo demás con lo por éste afirmado, pues refirió la forma como se manejaba el presupuesto, la viabilidad presupuestal, las adiciones presupuestales y varias veces dijo, que los contratistas no cabían en las Unidades de Apoyo.

Para la Procuraduría, al igual que lo declaró el juez a quo, de esta versión no se desprende que CÉSAR PÉREZ GARCÍA haya actuado dentro de la legalidad al haber efectuado una desbordada contratación sin acatamiento de los principios marco de planeación, legalidad del gasto y selección objetiva que rigen la contratación administrativa.

Con relación al testimonio de Jesús Alberto Builes Ortega, encuentra que no fue tenido en cuenta por los jueces, razón por la cual no había lugar a hablar de tergiversación del medio de prueba al siquiera haber sido considerado, motivo por el cual le correspondía al libelista, haber acudido al falso juicio de existencia, ataque que no asumió, pues se quedó simplemente en traer a colación un aparte de la declaración, sin decir el por qué era trascendente.

Agrega, que este deponente sobre la disponibilidad presupuestal refiere lo siguiente: i) el certificado de disponibilidad presupuestal lo expedía la secretaria de hacienda; ii) existía un rubro general del cual dependía la contratación, sin que lo fuera uno para cada diputado; y, iii) para la suscripción de un contrato se verificaba el cumplimiento de todos los requisitos, por ello, había un asesor jurídico y un secretario de hacienda.

También afirmó, que no ejercía control de vigilancia y que en el año de 1998 no llegó queja sobre mal manejo de la Asamblea.

Con relación a la distorsión de la indagatoria del acusado CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA relacionada con la afirmación consistente en que para cada contrato existió apropiación que luego se detallaba para cumplir con cada una de las obligaciones, al punto de la existencia al final de su gestión de una certificación sobre devolución de unos dineros por parte de las directivas; además, de conocer de la conversación que escuchó el jefe de control interno del secretario de hacienda sobre la existencia de una certificación de la disponibilidad presupuestal, reprocha, que el casacionista olvidó realizar el ejercicio de confrontación entre el contenido del elemento de prueba y la sentencia.

Realizado ahora a partir de los contenidos del fallo, permite establecer que no fue tergiversada, diferente es, que no se le otorgó credibilidad al dicho del procesado PÉREZ GARCÍA, los jueces no comparten lo por él expuesto y eso es lo plasmado en sus decisiones.

En lo que atañe a la tergiversación de: i) los Decretos 2054 de 19 de septiembre de 1998 mediante el cual se certifica la disponibilidad presupuestal para el 9 de ese mismo mes y año en $15.000.000.oo ii) 3014 de 15 de diciembre de esa anualidad, que contra acredita el rubro de servicios técnicos en la cantidad de $198.000.000.oo; y iii) del oficio 068721 de 3 de junio de 1999 mediante el cual el Secretario de Hacienda Departamental certifica el valor total de la partida asignada al rubro "remuneración servicios técnicos de 1998" por un valor de $313.000.000.oo, el demandante nada dice sobre el supuesto yerro, no explica el por qué fueron cercenados, fraccionados o adicionados tales documentos.

Al revisar las sentencias atacadas se corrobora que los jueces tuvieron en cuenta estas adiciones, pero sucedió, que el hecho de haberse presentado no significó para el momento en que se realizaron los contratos, que la disponibilidad presupuestal fuera suficiente.

Destaca, que en la actuación se cuenta con la certificación del jefe de la Sección Financiera de la Asamblea Departamental de Antioquia de 15 de enero de 1998, conforme a la cual el rubro 0130 de Servicios Técnicos para toda la vigencia era de $147.600.000.oo (fl.11, anexo 4) y a partir de la atestación de Vélez Hernández el 13 de febrero de esa anualidad, la partida no sería suficiente para el año fiscal motivado en el alto movimiento presupuestal generado en los meses de enero y febrero.

Adicionalmente se cuenta con la comunicación dirigida el 10 de marzo de 1998 por el Jefe de la Sección Financiera a CÉSAR PÉREZ GARCÍA en el que se le informa que luego de hacer una sumatoria de los contratos firmados hasta el 8 de marzo, una cuarta parte se encontraba por fuera del límite de lo presupuestado para el año fiscal, motivo por el cual le solicitaba no comprometer el rubro 0130 de servicios técnicos por carecer de disponibilidad presupuestal.

Luego, el 12 del mes y año citados, el Presidente de la Asamblea Departamental le remite un oficio al Secretario de Hacienda en el que le solicita aumentar el rubro servicios técnicos mediante un traslado presupuestal por valor de $75.000.000.oo, y el 8 de mayo siguiente, nuevamente el Jefe de la Sección Financiera le envía otro oficio al acusado donde expone el estado presupuestal del citado rubro -remuneración por servicios técnicos- y le explica que a pesar de la adición realizada por $60.000.000.oo, le recomendaba, que para no incurrir en irregularidades, no firmara más contratos de prestación de servicios al estar el presupuesto en déficit de $9.214.002.oo en relación con los compromisos adquiridos.

Con los oficios de 22 de mayo y 21 de julio de 1998 el acusado solicitó al Secretario de Hacienda Departamental una adición presupuestal para la misma nomenclatura de servicios técnicos por valor de $120.000.000.oo. En oficio de 12 de agosto de la misma anualidad el jefe de la Sección Financiera Carlos Arturo Vélez Hernández, le informó que ese rubro se encontraba deficitario desde el mes de junio de 1998.

El 7 de septiembre que cursaba, nuevamente Vélez Hernández le informa al Presidente de la Asamblea Departamental de Antioquia CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, que el rubro de servicios técnicos necesitaba $15.000.000.oo, y a su vez el Secretario de Hacienda certifica que en el mismo rubro se realizaron los siguientes traslados presupuestales:

Decreto 0844 de 17 de abril de 1998 por $ 70.000.000.oo.
Decreto 2054 de 19 de septiembre de 1998 $15.000.000.oo.
Ordenanza 26 de 20 de noviembre de 1998 $30.000.000.oo.
Decreto 3014 de 15 de diciembre de 1998 $198.000.000.oo.

Realizada la operación aritmética suman $313.000.000.oo, que al adicionarla a la inicial de $147.600.000.oo arroja como resultado un total de $460.600.000.oo

Destaca la Procuraduría, que al analizar la contratación efectuada, para el mes de marzo ya existía un déficit en el rubro de servicios técnicos; sin embargo, el acusado continuó contratando como ocurrió con Germán Giraldo Villa el 1° de abril de 1998 por valor de $3.057.930, cuando la adición presupuestal se aprobó el 17 de abril, aspecto que permite inferir, que antes de esa fecha no existía disponibilidad presupuestal.

El déficit en el mes de mayo de 1998 era de $9.214.002.oo en relación con los compromisos adquiridos, hasta cuando no fueran conseguidos otros recursos por adición o traslado presupuestal que se verificó hasta el 19 de septiembre y a pesar de ello, se contrató a Germán de Jesús Arboleda por $4.891.824.oo, a Carlos Arturo Palacios por $1.834.434.oo, a Luis Javier Londoño Zapata por $1.834.434.oo, a César Augusto Carvajal Torres por $1.834.434.oo y a Agustín Ezequiel Soto por $1.834.434.oo, todos, durante 3 meses.

Reitera el Procurador Delegado, que sin duda estos contratos carecieron de disponibilidad presupuestal previa al momento de su realización y aún así se efectuaron, incumpliendo de esta forma tal requisito esencial para su celebración.

Refiere, que es lógico que al final del ejercicio financiero sobrara dinero, pues la última adición presupuestal se generó el 15 de diciembre de 1998 cuando estaba por vencer el término para contratar, sin que como lo expresan los juzgadores, el haber existido éstas, se supere las deficiencias previas para contratar.

Agrega, que para reafirmar las irregularidades en la disponibilidad presupuestal, se debe traer a colación lo expuesto por el Jefe Financiero de la Asamblea Departamental quien manifestó:

"… la primera adición la entregaron en el mes de abril de 70 millones de pesos, agotada esta partida en razón de él seguía contratando y…. más contratos a la financiera el presidente continuó escribiéndole al secretario de Hacienda solicitándole más partida presupuestal y es en el mes de mayo que se suspende el pago de la mayoría de los contratos por no existir la partida presupuestal. Yo guardaba los contratos y los contratistas cobraban todos los días hasta septiembre que dieron otra partida para ponernos al día con algunos contratistas, no con todos y así la más significativa que dieron $198.000.000, nos pusimos al día con el 50% de los contratos ya que por razones presupuestales de la Tesorería no entregó en diciembre $92.000.000 quedando pendiente por cobrar para la vigencia del 99 [$]107.000.000 y con ésta última pagamos todos los contratos en el mes de enero a finales del 99." (fl. 8 cuaderno 3)

Solicita se declare la improsperidad de los yerros planteados.

2.- Relativo a los delitos de falsedad ideológica en documento público

Único cargo

Para el señor Procurador esta censura coincide con la formulada más adelante como segundo reparo con ocasión al delito de peculado por apropiación por la omisión de las mismas pruebas, con las que se alega, se acreditaba con ellas, que el comportamiento del acusado de emitir las certificaciones de cumplimiento de la ejecución de los contratos y consecuente pago, se verificó con ocasión al principio de confianza.

Señala, que en las dos se alega que se presentó un error de tipo subjetivo, que excluye de responsabilidad a CÉSAR PÉREZ GARCÍA en la comisión de las conductas de falsedad y peculado.

Ante esta similitud encuentra plausible contestar como un solo cargo los dos dislates, con la precisión de hacer la distinción en lo relacionado con cada uno de los dos punibles.

Advierte la Sala, que a partir de este momento del concepto, el Agente del Ministerio Público se confundió y procedió a mezclar la respuesta al cargo que referencia, como si se tratara del formulado en el primer reparo con ocasión al delito de peculado por apropiación contenida en el ítem 3.1. de la demanda, que se refiere a un falso raciocinio por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente, no al de falso juicio de existencia por omisión anunciado.

En efecto, dice, que formulada la violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, se ataca la sentencia del Tribunal por haber incurrido en falso raciocinio, cuando el juez de primer grado transgredió el principio de razón suficiente, cuando al analizar los 16 contratos por los cuales se formuló la acusación, declaró que sólo había mérito para imputarle el delito de peculado con ocasión a 4 de ellos y que no obstante haber incumplimiento en el objeto contractual en 12 de ellos, porque los contratistas habían cumplido de manera parcial, de alguna manera, eran merecedores del pago, sin advertir que los 4 restantes también lo hicieron al igual que éstos, motivo por el cual se debió llegar a la misma conclusión.

Destaca, que el juzgador no desatendió el principio de razón suficiente. De manera contraria, los jueces explicaron las razones por las cuales en unos contratos el contratista había cumplido y en otros no. Otra cosa es querer discutir si su razonamiento fue acertado, pero bajo la óptica del citado principio, con ocasión a los 4 contratos se proporcionan los argumentos del por qué no se debió efectuar el pago y en los restantes 12 sí.

El a quo efectuó un análisis de los contratos de prestación de servicios de Luis Fernando Álvarez Castrillón, Hernán de Jesús Arboleda Restrepo, Julio Eduardo Bolívar Galeano, Jessica Soledad Correa Franco, María Silvia Echavarría Arismendy, Jaime Gaviria Gómez, Carlos Arturo Palacio Morales, Juan David Gómez Pérez, Luis Javier Londoño Zapata, César Augusto Carvajal Torres, Edgar Ramiro Zambrano Solarte, Juan Oswaldo Díaz Restrepo, y explicó, que si bien los contratistas no habían realizado el objeto del contrato por ellos suscrito, si desarrollaron otras labores por indicación de las personas a quienes prestaron el servicio, dependían y supervisaron, sin que llegara a la misma conclusión en el caso de Agustín Ezequiel Soto Suárez, Luis Carlos Echeverri Blandón, Germán Giraldo Villa y William Alberto Núñez David.

Evoca las motivaciones expresadas en la sentencia de primer nivel respecto de cada uno de los últimos 4 citados, las que precisa, no sufrieron modificaciones en el Tribunal, pues se reiteró por el ad quem que ellos no cumplieron (fl. 26 y 27 segunda instancia), con lo que no se acompaña de razón al recurrente en su inconformidad.

Resalta, que los contratos constituían en su objeto una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto como fue analizado en la resolución de acusación, no se cumplió en 18 contratos relacionados en esa pieza procesal, motivo por el cual no debieron ser cancelados porque el contratista dejó de cumplir la contraprestación. En esa medida el peculado por apropiación debió ser imputado no sólo por 4 de los contratos, si no por los 18.

Como esta clase de decisión, era desfavorable a los intereses del acusado, único recurrente, en respeto del principio de no reforma en perjuicio se debieron mantener los cargos por los 4 contratos, decisión que fue confirmada por el Tribunal.

Solicita la improsperidad del cargo.

3.- Relacionados con el delito de peculado por apropiación

3.1.- Primer cargo (principal) falso raciocinio

El concepto para este dislate, corresponde a lo que en el orden indefinido se acaba de reseñar.

3.2.- Segundo cargo (subsidiario) falso juicio de existencia por omisión

Considera que la censura coincide con la formulada en el cargo propuesto con ocasión al delito de falsedad ideológica en documento público, también por falso juicio de existencia por omisión con ocasión a los mismos medios de prueba.

Luego de precisar el concepto del yerro planteado, afirma, tiene ocurrencia con relación a las declaraciones de John Jairo Sánchez Gómez y la indagatoria de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, porque estas versiones fueron fundamento expreso de la sentencia de primer grado donde las citaron de manera reiterada y se colige de su lectura, última a la cual le negó credibilidad sobre el tema de disponibilidad presupuestal y el asunto específico de haber depositado su confianza en otros empleados para la realización y certificación de los contratos.

Agrega, que si bien, con relación a los testigos Jaime Hidalgo Ballesteros y Edwin de Jesús Restrepo Álvarez que constatan que todas las actuaciones del acusado se desplegaron bajo las pautas del principio de confianza en la expedición de las certificaciones de labor cumplida, los juzgadores no se ocuparon expresamente de ellas, el tema si fue abordado, al explicar que el Presidente de la Asamblea, sí hizo uso de su capacidad certificadora y desplazó a los encargados de esa función y con ellas se pagaron los contratos en los que no se había cumplido con el objeto, conducta que condujo a la configuración del delito de peculado por apropiación.

Refiere, que el principio de confianza se funda en el de autorresponsabilidad, conforme al cual una persona responde por el cuidado propio y no por el ajeno y evoca la sentencia de esta Corporación de 28 de septiembre de 2006, radicación 24031, para destacar, que con el reglamento de la Asamblea el secretario debía vigilar el cumplimiento de las funciones de esa Corporación; el jefe de control interno procurar que los contratos se cumplieran dentro del plazo, el precio establecido y las normas de calidad; sin embargo y ante la contratación masiva y la forma como se llevó a cabo, el primero se negó a efectuar la función certificadora y se lo manifestó de forma verbal al acusado, quien a sabiendas asumió esa tarea, por tanto, no puede ampararse en aquél para pedir se le exima de responsabilidad.

El garante del buen funcionamiento de la Asamblea y del gasto público generado de los contratos de prestación de servicios era su presidente por la función pública que tenía asignada y que asumió voluntariamente; tomó la función certificadora y como garante hizo caso omiso de las advertencias de peligro de los bienes jurídicos en juego, como parte del contexto de la desbordada contratación.

No tomó las seguridades necesarias para vigilar que los contratistas escogidos por él desempeñaran las labores encomendadas, no obstante emitió las certificaciones en contrario y generó el pago.

El cargo no debe prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión previa

Como en la demanda la construcción de los ataques está elaborada, en algunos con referencia a la decisión de primer nivel, otros, a la del Tribunal Superior de Medellín, de manera preliminar debe la Sala precisar, que conforme al principio en casación de inescindibilidad del fallo, conforme al cual, las sentencias de primero y segundo grado, cuando conservan igualdad temática conforman una unidad jurídica, para su ataque es inviable fraccionarlas o separarlas; por tanto, los reproches no pueden elaborarse teniendo en cuenta solamente la proferida por el ad quem o el a quo, entendida única y exclusivamente como el texto emitido por esa Corporación o la instancia, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocación, la de primer grado se funde con la de su superior funcional |18|.

Consecuente con lo anterior, para el estudio de las censuras se partirá indistintamente de los contenidos de las decisiones que conforman el fallo.

Como en el caso bajo examen existió unidad temática en los diferentes tópicos de condena, los soportes de una y otra determinación se tendrán en cuenta para el estudio de las censuras y decidir la controversia aquí suscitada.

De otra parte, la Corte aprehenderá el estudio de los cargos formulados en el mismo orden observado en la demanda, con excepción del segundo propuesto con ocasión al delito de peculado por apropiación como falso juicio de existencia por omisión de prueba, el que por corresponder, como lo destacó la Procuraduría, de manera idéntica al reparo formulado como único, referido al delito de falsedad ideológica en documento público, se hará de manera conjunta con éste, con el fin de evitar repeticiones innecesarias y darle una mejor comprensión a la respuesta de los dislates planteados.

1.- Relacionados con el concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

1.1.- Primer cargo (principal)

Formulado por la violación directa de la ley sustancial y soportado en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se concreta en la disidencia del censor por considerar que el Tribunal se equivocó al interpretar el contenido del artículo 146 del Código Penal contenido en el Decreto 100 de 1980, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, el cual sanciona el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en lo atinente a atribuir cuando se trata de contrato de prestación de servicios la calidad de "requisito esencial", el registro del certificado de apropiación presupuestal, cuando en el presente caso, sólo era de esa naturaleza, la disponibilidad presupuestal, la que considera, sí fue tenida en cuenta mes a mes en el compromiso del Presupuesto de la Asamblea Departamental de Antioquia.

Le hace parte al reproche, la afirmación consistente en que tal calidad -requisito esencial- sólo le corresponde al certificado mismo, por disposición del artículo 71 del Decreto 111 de 1996, circunstancia que de haber sido superada, la conducta debió ser declarada atípica.

Tiene establecido la Sala que cuando se escoge este motivo de casación |19| -la violación directa de la ley sustancial- y así lo comprende el demandante, se parte de aceptar los hechos conforme fueron declarados en el fallo, al igual que las pruebas y la valoración que sobre ellas realizaron las instancias, sin que sea viable discutir cuestiones de facto, pues la impugnación se basa en estricto orden jurídico y se incurre por una de las siguientes razones: i) falta de aplicación o exclusión evidente; ii) aplicación indebida y iii) interpretación errónea.

En el mismo orden, de manera reiterada la jurisprudencia ha decantado, que la falta de aplicación o exclusión evidente se presenta, por regla general, cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley encargada de regular la materia y por eso no la tiene en cuenta, motivado en un error sobre su presencia o validez en el tiempo o el espacio.

En la aplicación indebida, el juez equivoca la escogencia del precepto. El despropósito se ofrece en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos contemplados en la ley, al no coincidir los sucesos procesalmente reconocidos con las hipótesis que lo condicionan.

En tercer orden, el escogido por el casacionista, en la interpretación errónea, el juez selecciona correctamente la norma llamada a regular el asunto, la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico del que carece, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o un alcance que no tiene, es un yerro en su hermenéutica.

Para ingresar de lleno al estudio de la censura, prolegómeno indispensable lo es, las motivaciones del ad quem y los juicios de reproche endilgados a CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA a partir de la adecuación del delito de contrato sin el lleno de los requisitos legales y cuál fue el sentido que le asignó el Tribunal a esta disposición.

Esto se dijo en el fallo recurrido |20|:

"- La acusación del 26 de marzo de 2003 se contrajo a que el acusado no realizó estudios de conveniencia, contrató sin obtener el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, ni el subsiguiente registro, no elaboró condiciones contractuales ni términos de referencia, no constituyó reservas presupuestales, vulneró el artículo 26 de la Ley 80 de 1993. En la negativa de reponer del 27 de febrero de 2004 la delegada de la Fiscalía reprodujo básicamente el mismo argumento y en la decisión de segunda instancia del 9 de mayo de 2005, el delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la decisión y argumentativamente transitó y le adjudicó al acusado el desconocimiento de 'los principios de transparencia, economía, planeación, conveniencia, racionalidad, selección objetiva, necesidad y responsabilidad.'

- La jueza, considerando que éste delito debe ser completado inclusive con principio la Administración (sic) Pública concluyó que no se atendieron los 'principios de planeación, transparencia y selección objetiva', esto por 'no haber realizado un estudio previo, una evaluación con los reales necesidades de la asamblea y de los diputados'. En cuanto a la transparencia y selección objetiva consideró que la escogencia fue por recomendación e intereses privados y no por 'un banco de recursos humanos', y no se atendió a los controles y verificaciones. Y en lo que atañe al principio de planeación halló que era necesario 'elaborar estudios, mirar las necesidad (sic), establecer los proyectos a desarrollar y la mejor forma de lograrlos, antes del trámite de selección del contratista o suscripción del contrato'. Concluyó que se incurrió en la comisión del delito en concurso.

- El acusado, reconociendo que el presupuesto asignado en un comienzo era insuficiente, afirmó que todas las apropiaciones se hicieron, quedando al finalizar el año un excedente. Se sostuvo que los decretos y las certificaciones de los jefes financieros así lo certifican, inclusive mes por mes: El defensor sobre esta puntual argumentación, la criticó ya que en su sentir transgredió el postulado de estricta tipicidad al procurar llenar el contenido del tipo penal por vía de la incorporación de principios o normas administrativas para concluir: '…siendo únicamente predicable (en este caso) de los plasmados en el precitado artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el carácter de 'requisitos legales esenciales', es claro sólo la violación de ellos puede satisfacer la exigencia inherente al principio de estricta tipicidad respecto del artículo 14 del Código Penal de 1980 y generar, en consecuencia, responsabilidad penal'. La inobservancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva debe discutirse teniendo en cuenta otros sectores del ordenamiento jurídico distintos al penal. Por estas razones, reclamó la revocatoria de la condenada (sic) por el delito de 'contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales' y la consecuente absolución.

- La Procuradora Judicial reclamó la confirmación principalmente la ausencia de expedición del certificado de disponibilidad presupuestal. Este documento '… se convierte en requisito sine qua non para efectos de celebrar el contrato…', apuntaló.

Descrito el panorama, en principio persuade el argumento defensivo relativo a que la tipicidad estricta resulta afectada cuando los tipos penales que reclaman acudir a otras fuentes normativas o extranormativas son completados con principios generales que como se conoce expresan valores o establecen comportamientos generales de actuación, y poseen por ello un alto grado de indeterminación. Lo que ha dicho la Sala Penal de la Corte, a propósito de referencias jurisprudenciales utilizadas, es que esos principios rodean y hacen parte de los requisitos esenciales, que es un postulado diferente. Por ejemplo, la Corte insistió de nuevo en la sentencia del 20 de enero de 2008 |21|, desarrollando precisamente el tema de los requisitos esenciales que: 'la conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas' |22|.

(…)

La Sala no tiene duda que constituye un requisito esencial del contrato la existencia del presupuesto, de la disponibilidad presupuestal y del registro en particular. Así lo indica el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. 'En virtud de este principio las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.' Y el mismo artículo 41 de la citada ley asocia la ejecución del contrato a la disponibilidad presupuestal y registro: 'Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve por escrito. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes.'

Los gastos están asociados en forma general al presupuesto y en particular al certificado de disponibilidad y subsiguiente registro en concreto. Utilizando la expresión traída a colación por el defensor, retomado del 'Diccionario Enciclopédico de Derecho usual', esos elementos son condiciones indispensables para la validez y eficacia del contrato.

Qué más testigo para certificar lo ocurrido que el Jefe de la Sección Financiera. Repitamos en este momento lo que dijo: '…respecto a los contratos del 98 como dije anteriormente yo recibía el contrato debidamente perfeccionado y tan solo emití una constancia de que el presupuesto para la vigencia del 98 era de 147600000 a mi no me solicitaron específicamente ningún certificado de disponibilidad presupuestal antes de la celebración de los contratos y ya para el pago de los contratos al estar perfeccionado el contrato ya se había convertido en un hecho cumplido, en una obligación de la Asamblea para hacer dicho pago, yo de acuerdo al control que ejercía de acuerdo al valor de los contratos en el mes de marzo le escribí al señor presidente, en el 98, manifestándoles que la sección financiera respetuosamente le recomendaba no elaborar más contratos, porque ya se estaba agotando el presupuesto disponible para el año y de acuerdo a los compromisos adquiridos no iba a alcanzar el presupuesto inicial para él seguir contratando pero él siguió contratando'. Anotó: '…y es en el mes de mayo en que se suspende la mayoría de los contratos por no existir partida presupuestal…' Estas falencias también fueron relacionadas en la exposición de policía judicial del cuerpo técnico de investigación del 4 de octubre de 1999. Hasta el diputado Humberto de Jesús Builes Correa detalló que en relación con una de las contratistas que le fuera asignado, Lidia Patria Pareja: 'me tocó pagarle sueldo de mi bolsillo ya que la Asamblea no le pagó a tiempo, yo le pagué de mi bolsillo, no se si al final le pagaron a ella…', fuera de que algunos diputados optaron por devolver los dineros atinentes a los contratos, bajo un punto de vista de responsabilidad política.

Estos medios de prueba nos revelan un incumplimiento total de los requisitos citados: ausencia de presupuesto, ausencia de disponibilidad presupuestal y ausencia de registro.

El acusado sostuvo que sí hubo presupuesto, que sí hubo adiciones presupuestales y en especial el nuevo Jefe Financiero dio constancia de cómo mes a mes se presentaron excesos. Y eso también fue corroborado por la Contraloría Departamental. Conforme al oficio obrante en folios 269 de cuaderno 2, el Jefe de la Sección financiera (sic) certificó que: '…en todo los meses hubo un saldo favorable'. Efectivamente, obran en el proceso las certificaciones aludidas, su movimiento mes por mes y las adiciones que paulatinamente fueron solicitadas.

Estos medios de prueba no refutan el cargo. Que de mes en mes se hubiese presentado un superavit o que se presentaron adiciones paulatinas no significa que los compromisos adquiridos no hubieran excedido el límite presupuestal. El Jefe Financiero anterior nos indicó que sí ocurrieron estos faltantes.

Pero además, es incuestionable que las otras exigencias, certificado específico de disponibilidad presupuestal del gasto y su subsiguiente registro, nunca ocurrieron.

(…)

Lo que la Sala desea expresar con estas transcripciones, son dos puntos: uno, que la noción de 'presupuesto' no se identifica con los conceptos del 'certificado de disponibilidad presupuestal' y del subsiguiente 'registro' que deben ser previos y específicos para cada uno de los gastos. Y dos, que la disponibilidad presupuestal y el registro son condiciones de validez del gasto, elementos esencial del contrato administrativo.

Así la tesis defensiva es insuficiente, pues del hecho de que hipotéticamente hubiese existido el presupuesto, no se sigue el cumplimiento de los otros requisitos aludidos, Ausentes esas condiciones de validez del gasto, que conocía de su existencia no sólo por su trayectoria administrativa y política, sino porque así le fue comunicado, se evidencia la indebida celebración de contratos. " (subrayas de la Corte).

Lo primero que se debe precisar, es que el Tribunal declaró probado en el presente evento -aspecto que como ya se acotó no se discute, dada la naturaleza del dislate propuesto-, que el acusado PÉREZ GARCÍA, en su condición de servidor público como Presidente de la Asamblea del Departamento de Antioquia, contrató la prestación de servicios de manera plural, sin contar con presupuesto, certificados de disponibilidad presupuestal y consecuente registro del certificado de disponibilidad presupuestal, irregularidades financieras generadoras de obligaciones a cargo del ente público territorial, que como hechos cumplidos de la administración, carecían de recursos dinerarios para su pago, al punto de requerir en el mes de mayo de 1998 la suspensión de la ejecución de la mayoría de los contratos, en otros, se siguieron ejecutando sin que se realizara el pago oportuno de los contratistas al inexistir presupuesto para ello, al punto de requerir realizar adiciones extemporáneas al rubro contra el cual se habían verificado las imputaciones.

De la misma manera declaró, que estos actos administrativos -presupuesto, certificado de disponibilidad presupuestal y registro del certificado de disponibilidad presupuestal-, a la luz de los artículos 146 del Decreto Ley 100 de 1980; 71 del Decreto 111; 19 y 20 del Decreto 568, ambos de 1996, constituyen requisitos esenciales del contrato de prestación de servicios.

Bajo esta claridad, el reproche se refulge carente de razón en su formulación, motivo por el cual, conforme lo solicita el Procurador Delegado, habrá de declarar su improsperidad, como en este orden se pasa a precisar:

1.- El delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales se encontraba descrito en el Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el Decreto 141 del mismo año, los artículos 57 de la Ley 80 de 1993, 32 de la Ley 190 de 1995, disposiciones vigentes para la época de comisión de la conducta reprochada; y ahora lo es, por el artículo 410 de la Ley 599 de 2000.

Esto decía el precepto en la primera normatividad:

"Artículo 146. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Modificado Decreto 141 de 1980, Art. 1o. El empleado oficial que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de…"

Y actualmente lo es de la siguiente manera:

"Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de…"

Los dos ordenamientos mantienen la descripción básica de la conducta consistente en la tramitación por parte de un servidor público por razón del ejercicio de sus funciones de contratos, sin el lleno de los requisitos legales esenciales, último elemento normativo del tipo, respecto del cual se centra la inconformidad del recurrente, motivo por el que la Corte, ante la inexistencia de otras disquisiciones en el cargo propuesto, se abstendrá de realizar disertaciones adicionales sobre la actual codificación, sin dejar de lado, que ya lo ha hecho en las sentencias de 5 de mayo de 2003, radicación No. 18754; 17 de junio de 2004, radicación No. 18608, 23 de marzo de 2006, radicación No. 19383; y, de 30 de noviembre de 2006, radicación No. 21374, en las que concluyó, que las modificaciones han sido más aparentes que reales, al no superar el cambio de la expresión en el sujeto activo del comportamiento de "El empleado oficial" por la de "El servidor público" y la supresión de la finalidad "… con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero…", aspectos que en este momento y dada la materia del caso que ahora concita la atención de la Sala resultan inanes al objeto de estudio, nada adicional a este tópico se agregará.

Así y en los demás referentes del supuesto típico, la expresión tramitar de manera amplia, significa adelantar total o parcialmente las etapas integrantes del proceso de contratación de naturaleza administrativa, la cual, en cumplimiento de los postulados del ejercicio de la función pública establecidos de manera fundante en el artículo 209 de la Constitución Política debe llevarse a cabo con respeto a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Este es el marco dentro del que se debe orientar la función administrativa, encaminada a cumplir los fines del Estado, entre los cuales se hallan la debida y correcta prestación de los servicios públicos, el adecuado manejo de la cosa pública que permitan satisfacer la expectativa de las necesidades colectivas, toda ella, realizada de manera reglada para alcanzar la garantía de legalidad, la cual incluye la del gasto, tema último, que hace la referencia y objeto de estudio.

Recientemente la Sala |23| reiteró el criterio pacífico, conforme al cual, el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales se clasifica dentro de los tipos penales en blanco y que corresponden a aquellos que para su descripción típica deben ser complementados con otros ordenamientos.

Del mismo modo, también ha precisado esta Corporación |24|, como de manera puntual lo cita el Procurador Delegado en su concepto, que los requisitos legales esenciales a los que se refiere el artículo 410 del Código Penal, conforme a cada una de las fases contractuales corresponden, en su orden a:

"1) Previos a la celebración del contrato:

a. Competencia del funcionario para contratar.

b. Autorización para que el funcionario competente pueda contratar.

c. Existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente.

d. La licitación o el concurso previo |25|.

2) Concomitantes a la celebración del contrato cuyo cumplimiento habilita el acuerdo entre la administración y el particular:

a. Elaboración de un contrato escrito que contenga todas las cláusulas atendiendo a su naturaleza, y las obligatorias en casos determinados y para ciertos contratos.

b. La constitución y otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista.

c. La firma del contrato por las personas autorizadas |26|.

3) Posteriores a la celebración del contrato, cuyo cumplimiento permite que una vez firmado el mismo la actuación quede en firme y pueda ser ejecutado:

a. La aprobación por parte de la entidad competente.

b. El pago del impuesto de timbre.

c. La publicación del contrato en el órgano competente, para efectos de la publicidad del acto." (negrillas fuera de texto).

En este entendido, la satisfacción de la legalidad del gasto se enerva como un requisito legal esencial de los contratos de la administración y se materializa en la existencia del rubro y del registro presupuestal correspondiente.

Bajo este rigor encuentra la Sala en primera medida, que con el Decreto 111 de 1996, se expidió el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación en cumplimiento de lo reglado en el artículo 352 de la Constitución Política, el cual compila normativamente las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, que se encargaban de disciplinar la materia, disposiciones que fueron traídas a colación por el Tribunal en su decisión y para el estudio del cargo, tanto por el recurrente en la demanda de casación, como por el señor Procurador Delegado en su concepto.

Este ordenamiento dispone, que las reglas allí contenidas son las únicas que regularán la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social; y deroga,todos los aspectos atinentes a estas áreas contenidos en otras legislaciones y además, declara sin efecto, los que se llegaren a dictar por fuera de su marco normativo, es decir, que no habrá precepto válido sobre la materia, fuera de este ámbito |27|.

Con relación al tema que ahora concita la atención de la Corte y de manera precisa, en lo relacionado con la legalidad de la ejecución del gasto, el Estatuto General del Presupuesto en el artículo 71 |28| establece, que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender éstos.

De la misma forma, que tales compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin y que éste deberá indicar claramente el valor y plazo de las prestaciones a las que haya lugar, operación que constituye un requisito de perfeccionamiento de tales actos administrativos.

Consecuente con lo anterior, prohíbe a las autoridades contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Bajo esta sistemática normativa, los artículos 19 y 20 del Decreto 568 de 1996 |29| por el cual se reglamentan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación, definen que el certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de aprobación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.

También afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal y se exige a los órganos, el llevar un control de éstos que permita determinar los saldos de aprobación disponible para expedir nuevas disponibilidades.

De la misma manera, especifica la disposición, que el registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin, en la que se deberá indicar el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.

En este entendido, el registro, es un requisito legal esencial de los contratos administrativos.

Acorde a esta preceptiva, el principio de economía de la contratación administrativa contenido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 |30|, exige en el numeral 6°, previo a la apertura de los concursos públicos en camino a aquélla y de la suscripción de los contratos, la existencia de las respectivas partidas y disponibilidades presupuestales, que no son otra cosa que los documentos que como actos administrativos son expedidos por el jefe financiero de cada entidad, en los que se certifica que existe en el presupuesto una partida para el pago de la obligación contenida en el contrato a cargo de la entidad pública contratante y que de ella se ha realizado una reserva mediante la inscripción del registro de ese certificado, con el cual se materializa la disponibilidad; el 41 |31|, del mismo ordenamiento, que se ocupa del perfeccionamiento del contrato, estatuye, que para poder iniciar la ejecución de éste, se requerirá de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes.

Estos parámetros realizan el principio de la legalidad del gasto público para contratar, temática sobre la cual y en esta misma orientación en sentencia de unificación jurisprudencial, la Sección Tercera del Consejo de Estado |32|, dentro de la acción de controversias contractuales, sobre el asunto consideró y concluyó, que éste constituye un requisito para el perfeccionamiento de los contratos administrativos, por ende de su esencia. Esto se precisó:

"No obstante lo anterior, la Sala, con el fin de estudiar los demás cargos, establecerá entonces si el certificado de disponibilidad presupuestal, y el posterior de registro, constituyen elementos de la esencia del contrato estatal para reputarlo como tal, o si simplemente se tratan de requisitos accidentales de perfeccionamiento o de ejecución del contrato, aspectos éstos sobre los cuales, no existe una posición unívoca.

En efecto, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispuso:

"Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán proceso de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales".

Por su parte, el artículo 41 ibídem, previó:

"Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito

"Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

...(...)..."

No obstante el contenido de la norma, la entrada en vigencia de la Ley 179 de 1994, compilada posteriormente en el Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), generó el siguiente pronunciamiento de la Sección |33|:

"2.2 Requisitos de perfeccionamiento bajo el régimen de la ley 80 de 1993

"En principio se tiene, que según lo reglado en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, 'los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito'; en tanto que la existencia de la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento, son simplemente 'requisitos de ejecución' y no de perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma sufrió modificación por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, según el cual:

"'Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

"'Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

"'En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

"'……………………………………………………………………………..

"'Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones." (se colocan negrillas).

"Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de "actos administrativos", la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del decreto-ley 111 de 1996 de la misma ley 179 de 1994, que establece:

"'Esta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del Presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto.' (resalta la Sala).

"En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones." (Negrillas del texto original. Subrayas son de la Sala)

De manera posterior, la Sala se pronunció en sentido contrario, al manifestar |34|:

En buena hora la ley 80 de 1993 precisó que 'los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y éste se eleve a escrito' (art. 41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución -aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes- (art. 41, inciso 2º Ley 80 de 1993), lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, éste existe como tal en el mundo del derecho.(subraya la Sala)

Esta misma posición, fue reiterada posteriormente, en los siguientes términos |35|:

De acuerdo con la disposición citada [se refiere al artículo 51 del Decreto 222 de 1983], no bastaba que las partes firmaran el contrato sino que era necesario que cumplieran con otros requisitos para que aquél quedara perfeccionado, los del art. 25 ibídem y los demás que se señalaran para determinados contratos. Así mismo, en forma expresa se prohibía la ejecución de contratos no perfeccionados |36|.Y se aclara que lo era para aquellos contratos que se celebraron antes de la ley 80 de 1993, ya que bajo esta normatividad los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito y en lo referente al cumplimiento de los otros requisitos - la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales - se exige para la ejecución del contrato, como también la publicación oficial luego del perfeccionamiento (art. 41), con lo cual no queda ninguna duda sobre el momento de perfeccionamiento del contrato y por consiguiente, el incumplimiento de los subsiguientes requisitos configura una responsabilidad de naturaleza contractual.

Sin embargo, en auto del 30 de agosto de 2001 |37|, se vuelve a la posición inicialmente enunciada, al manifestar:

"Los contratos números 21, 25, 32 y 33 carecen del correspondiente certificado de registro presupuestal, documento éste que a términos de lo reglado en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, constituye requisito de perfeccionamiento de todo contrato estatal dado su carácter de actos de ejecución presupuestal, requisito éste adicional a los previstos en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, esto es, que se eleve a escrito el acuerdo de las partes sobre el objeto y la contraprestación, tal como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades.

De acuerdo con lo anterior, en esta oportunidad la Sala considera necesario unificar el criterio plasmado sobre el tema, para lo cual debe distinguirse entre el certificado de disponibilidad presupuestal y el de registro presupuestal, como actos administrativos de certificación o de registro, que en esencia son distintos entre sí y, por tanto, con relación y consecuencias diferentes frente al contrato.

En efecto, el artículo 49 de la Ley 179 de 1994 (compilado por el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto), según se indicó en precedencia, establece:

"Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

"Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

"...(...)..." (subrayas de la Sala)

Obsérvese que cuando el inciso segundo establece como requisito de perfeccionamiento de los actos administrativos que enuncia, lo hace en cuanto al registro presupuestal y no del certificado de disponibilidad previo.

Por tanto, considera la Sala, que cuando el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, hace alusión al certificado de disponibilidad presupuestal, lo establece como un requisito previo, accidental al acto administrativo que afecte la apropiación presupuestal, el cual, debe entenderse como a cargo del servidor público, cuya omisión, en los casos en que se requiera, genera responsabilidad personal y pecuniaria según indica el inciso final del mismo artículo 49 ya citado. En este sentido, no constituye entonces requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración, que como se indicó, es de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación directa.

Por el contrario, el registro presupuestal sí constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato, lo cual se extrae del inciso segundo del mismo artículo 49 de la Ley 179 de 1994, cuando hace alusión a que "[e]sta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos", refiriéndose estrictamente a la operación de registrar la afectación presupuestal que se hace con el acto administrativo o contrato |38| que compromete el presupuesto. En consecuencia, su omisión, para aquellos contratos que lo requieren, genera la falta de perfeccionamiento del contrato, que éste no se pueda considerar en el tránsito jurídico y por ende, imposibilita su ejecución. Adicionalmente y al igual de lo que sucede con la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal cuando éste se requiere, su omisión genera responsabilidad personal y pecuniaria del servidor o servidores públicos responsables del contrato, y aunque es ésta una obligación de la entidad estatal, el contratista no podrá iniciar el contrato hasta tanto no se haya realizado el registro respectivo."

Con posterioridad y ya en material penal, esta Sala de Casación |39| en un caso similar al que ocupa hoy la atención, dijo:

"En efecto, no puede perderse de vista que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, "las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales" (Subraya la Corte).

De igual modo, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 |40| preceptúa que:

"Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

'Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos de crédito autorizados'.

Siendo ello así, es claro que la existencia previa de los recursos que habrán de soportar la obligación económica asumida por el ente público adquiere indudablemente la condición de requisito esencial, como a la postre lo reconoce el defensor, pues sin que exista la correspondiente partida no es posible adelantar el trámite contractual pertinente, precisamente porque el principio de legalidad del gasto prohíbe el compromiso de recursos que no tengan soporte en el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal."

Aceptado como se encuentra por la defensa y declarado de esa manera en el fallo atacado, que el requisito del registro presupuestal no fue cumplido por el acusado CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA en su condición de Presidente de la Asamblea Departamental de Antioquia para la celebración de los contratos de prestación de servicios, bastan los anteriores motivos para declarar la improsperidad del cargo, como lo solicita el Señor Procurador Delegado.

Adicional a lo anterior, la censura formulada es absolutamente intrascendente, ello, porque como se expresó en el fallo, sin que haya sido objeto de reparo por el casacionista, el Tribunal también declaró probado, que además de la inexistencia del registro del certificado de disponibilidad presupuestal, CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, celebró los contratos de prestación de servicios reprochados, sin contar con la expedición del certificado, ni la disponibilidad presupuestal como tal, al punto de haberlo hecho, aún cuando por las dependencias a cargo del manejo financiero le fue informado de la condición deficitaria de la nomenclatura del presupuesto por afectar, tampoco con la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, elementos integrantes de la legalidad del gasto público, respecto de los cuales el ahora recurrente tampoco controvierte su condición de requisitos legales esenciales de los contratos de la administración, de este modo refulge insustancial discutir en el entendido del dislate sobre la naturaleza de aquél, cuando a éstos, no se le controvierte tal categoría.

Es claro que el reproche con relevancia punitiva, también lo fue por estas dos exigencias financieras, como lo precisó la segunda instancia:

"La Sala no tiene duda que constituye un requisito esencial del contrato la existencia del presupuesto, de la disponibilidad presupuestal y del registro en particular.

(…)

Pero además, es incuestionable que las otras exigencias, certificado específico de disponibilidad presupuestal del gasto y su subsiguiente registro, nunca ocurrieron."

Sin que sea necesario abordar otras temáticas insinuadas por el mismo Ministerio Público, que desbordan la unidad del cargo propuesto, ello en acatamiento del principio de limitación propio del recurso extraordinario de casación, se itera su insustancialidad e intrascendencia.

1.2.- Segundo cargo (subsidiario) falso juicio de identidad

En esta censura se realizan de manera simultánea varios reproches por falsos juicios de identidad, bajo el argumento de haber sido tergiversados y cercenados en las sentencias de instancia los testimonios de Jaime Hidalgo Ballesteros. De la declaración del Diputado Jesús Alberto Builes Ortega no se dice en qué consistió el vicio, sólo de manera final se señala como no tenido en cuenta.

Luego se enuncian apartes de la indagatoria de CÉSAR PÉREZ GARCÍA, el contenido de los Decretos 2054 de 19 de septiembre de 1998, 3014 de 15 de diciembre de 1998 y del oficio 068721 de 23 de junio de 1999, sin precisar en qué consistió el dislate; sin embargo, al finalizar el cargo, dice que fueron omitidos parcialmente por los jueces.

Es oportuno precisar, que cuando la impugnación gira en torno al manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, la vía de ataque corresponde a la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que pueden ser: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio; y por errores de derecho: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.

El falso juicio de identidad, que ocupa la atención, se presenta cuando el juzgador tiene en cuenta el medio de persuasión legal y oportunamente producido o incorporado; sin embargo, al valorarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.

Si bien el recurrente tomó esta senda, la insustancialidad del reproche se muestra evidente al dejar la censura huérfana de todo soporte fáctico y carente de trascendencia.

Es que para la acreditación argumentativa del falso juicio de identidad formulado el demandante tenía la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la cual hace recaer el yerro, con lo que el a quo y ad quem pensaron ellas decían; y una vez documentado el desfase, continuar hacia la trascendencia de la impropiedad denunciada.

Para el alcance de esta última -trascendencia-, se debe suprimir del ejercicio de valoración, los vicios denunciados, y luego, en conjunto con todas las pruebas restantes, las que las instancias tuvieron en cuenta para determinar su decisión, demostrar, que éstas persuasivamente no son suficientes para mantener el fallo de condena en contra del acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de manera que se le debe ahora absolver.

Como fue advertido por la Procuraduría en su concepto, el libelista olvidó ocuparse de mostrar de manera fidedigna lo que dicen los medios de convicción objeto de censura, consecuentemente, tampoco los confrontó con el fallo, mecanismo mediante el cual se logra demostrar si fueron tergiversados, adicionados o cercenados.

De este modo, dejó el dislate sin el soporte necesario para su acreditación.

Acogiendo la tesis jurisprudencial conforme a la cual, una vez admitida la demanda, el recurrente adquiere el derecho para obtener respuesta de fondo a los cargos formulados, no obstante las deficiencias lógicas de éstos, la Sala entra a estudiarlo.

En efecto, inicialmente se reprocha que en el fallo se adicionó y cercenó el testimonio de Jaime Hidalgo Ballesteros.

Para el primer evento -adición-, critica que el declarante no hizo las afirmaciones expresadas en la sentencia, pues sólo se refirió a la dificultad de ubicar a los miembros de las Unidades de Apoyo en el recinto de la Asamblea Departamental de Antioquia y que al tener bajo su cargo variadas labores, las podían realizar por la calle o en cualquier lugar donde cumplirían lo encomendado.

De la misma manera, que éste no hizo referencia a que la administración departamental, además del personal de la Unidades de Apoyo, contara hasta con 11 contratistas colaborando en sus oficinas y otras tantas permanecían en la oficina de Gloria Rave Iglesias, siquiera mencionó a ésta última.

Para el demandante, un agregado así modifica el sentido del texto original, pues lo evidenciado por el declarante es la insuficiencia de espacio en las instalaciones de la Asamblea Departamental que obligaba a los integrantes de las Unidades de Apoyo a realizar sus labores desde lugares diferentes a esas dependencias.

Este añadido en palabras del censor es grave, porque cualquier persona al leer la sentencia concluiría que el Secretario de Hacienda, Hidalgo Ballesteros se refirió a que la contratación de personal en la Asamblea Departamental no observó los requisitos legales esenciales.

Verificada por la Sala, esto dijo el a quo en la sentencia con relación a éste testigo:

"La declaración del Dr. Jaime Hidalgo Ballesteros, es clara en torno a explicar el manejo del presupuesto en la Asamblea, la viabilidad de solicitar adiciones presupuestales, en indicar como para el año 1998 en la Asamblea no cabían ni las Unidades de Apoyo y pese a ello hubo diputados que a más de éstas contrataron hasta con 11 contratistas colaborando en sus oficinas y otras tantas permanecían en la oficina de Gloria Rave Iglesias, pero de su dicho no puede concluir el despacho que la actuación del Dr. César Pérez García fue dentro del marco de la legalidad y que por el solo hecho de solicitar las adiciones presupuestales y estas le fueran aprobadas, respetó los principios que rigen la contratación pública. (fl. 72 sentencia de primera instancia)"

Sobre los temas que se sintetizan en el párrafo, que es la única referencia que hacen los jueces de este deponente en el fallo, además de los temas de traslados presupuestales, esto expresó en su atestación el testigo |41|:

"…Luego estas personas de las unidades de apoyo como cumplen diferentes labores que se las asigna el diputado a cuya unidad pertenece esas personas pueden perfectamente laborar por la calle o en cualquier parte consiguiendo o cumpliendo lo encomendado por el respectivo jefe, o sea para el diputado la (sic) cual sirve. Es más, por lo que conozco y conocí en ese entonces de la asamblea departamental físicamente en las oficinas que tienen a su disposición la asamblea departamental no caben en esas unidades de apoyo porque no hay el espacio físico para sentarlos en un escritorio o para ponerlos a trabajar allí en un lugar determinado…"

Y en el segundo reproche -cercenamiento-, en el aparte que se dice no fue valorado, esto expresó Hidalgo Ballesteros:

"Para las modificaciones de las plantas de personal de las secciones que conforman el presupuesto general cuatro traslados presupuestales obrantes a folio 89 del primer cuaderno manifestó que cuando se hacía una petición de adición presupuestal, se estudiaba la viabilidad y se procedía a efectuar la apropiación requerida por la Asamblea a través de un sistema de traslado presupuestal que puede ser a través del traslado de otros rubros en los que puede haber un sobrante. Agregó que quien certificaba la disponibilidad presupuestal en orden a celebrar una contratación estatal era el Director Administrativo de la Asamblea' (fl 18 y 19 c.o. 14)."

Si bien corresponde, luego de realizar el ejercicio de confrontación literal entre el elemento de conocimiento y lo expresado por los juzgadores, otorgarle razón al libelista sobre la adición y el cercenamiento denunciado, advierte la Sala, que tales yerros carecen de absoluta trascendencia.

En primer lugar, porque los hechos efectivamente agregados sobre la contratación por parte de algunos diputados de hasta 11 asesores adicionales a los existentes en las unidades de apoyo y que otras tantas permanecían en la oficina de Gloria Rave Iglesias, al suprimirlos del contenido de la decisión recurrida, en nada cambian o varían la resolución de justicia declarada en el fallo, ello, porque los elementos probatorios base de condena fueron otros, como de manera precisa, se destacará al finalizar el estudio integral del cargo.

Ahora, con relación al cercenamiento de la declaración de Jesús Alberto Builes Ortega, diputado compañero del acusado CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, corrobora la Corte, como lo anunció el señor Procurador Delegado, que con ocasión a este testigo en el fallo nada se dice, por ende carece de objeto el reproche formulado.

Por ende y como lo indica el Ministerio Público, si el censor tenía alguna divergencia en la valoración de este elemento de conocimiento, la vía a la cual debió acudir fue al falso juicio de existencia por omisión, el cual se verifica en su forma más básica, cuando los juzgadores dejan de lado apreciar un elemento de persuasión válidamente incorporado al proceso, camino que el libelista no emprendió.

A su turno, el falso juicio de identidad con ocasión a: i) la indagatoria del acusado CÉSAR PÉREZ GARCÍA, relacionada con la interpretación que se le debió dar a la afirmación consistente en que para cada contrato existió apropiación que luego se detallaba para cumplir con cada una de las obligaciones, al punto de existir al final de su gestión una certificación sobre devolución de dineros por parte de las directivas y que este hecho lo conoció de la conversación que presenció entre el jefe de control interno y el secretario de hacienda sobre la existencia de una certificación sobre la disponibilidad presupuestal, a partir de la cual, controvierte, sí existió el requisito esencial de la disponibilidad presupuestal; ii) El Decreto 2054 de 19 de septiembre de 1998 visto al folio 241 del cuaderno original No. 1, expedido por el Secretario de Hacienda y el Gobernador del Departamento de Antioquia, en el que estudiadas las necesidades de la Asamblea Departamental, la dirección de presupuesto certifica disponibilidad en septiembre de 1998 en varios rubros, razón por la cual ordena "contracredítanse en su capacidad presupuestal los rubros que se relacionan a continuación con base en el certificado de disponibilidad enunciado en el literal c), de conformidad con el siguiente detalle: … ASAMBLEA DEPARTAMENTAL. Código Presupuestal 110100200000130101. Remuneración servicios técnicos. $15.000.000.oo' (negrillas y subrayas no originales)."; iii)El Decreto 3014 de 15 de diciembre de 1998 obrante al folio 244 del mismo cuaderno, efectúa traslados dentro del presupuesto de esa vigencia por valor de $5.595.270.475 en la Asamblea Departamental y otras dependencias, para atender las necesidades enlistadas en el literal a) de las partidas que no se necesitan en el resto del año y se contra acredita en su capacidad presupuestal y con base en el certificado de disponibilidad presupuestal enunciado en el literal c): el rubro de remuneración servicios técnicos en la cantidad de $198.000.000 de la Asamblea Departamental; iv) y, el oficio 068721 de 23 de junio de 1999 que consta al folio 89 del cuaderno original 3, donde el Secretario de Hacienda Departamental Jaime Hidalgo Ballesteros certifica que la asignación de la Asamblea Departamental de Antioquia en el rubro remuneración Servicios Técnicos de 1998 corresponde en su partida inicial a $147.600.00, más los traslados presupuestales contenidos en los Decretos 0844 de 17 de abril de 1998 por $70.000.000, 2054 de 19 de septiembre de 1998 por $15.000.000, la Ordenanza 26 de 20 de noviembre de 1998 por $ 30.000.000, el Decreto 3014 de 15 diciembre de 1998 por $198.000.000, para un total de $ 313.000.000, que incrementó el presupuesto final a $ 460.600.000, que conforme a las disposiciones generales actuales del presupuesto, los pagos autorizados por este concepto corresponden a servicios personales de técnicos, asesores o expertos nacionales o extranjeros previamente contratados para la realización de estudios o trabajos o funciones específicas.

El demandante reseñó tales elementos de convicción y reparó en que las instancias los habían omitido de manera parcial, reproches que la Sala entiende como cercenados, dada la modalidad de error de hecho -falso juicio de identidad- en el cual fueron enmarcados por el libelista.

En este entendido, el cargo se soportó a partir del fragmento del siguiente dicho del procesado CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA en su injurada:

"La disponibilidad presupuestal consiste en la apropiación y aprobación previa en forma global aprobada, valga la redundancia, para el presupuesto. Y para el cumplimiento de las obligaciones de todos y cada uno de estos contratos existía una apropiación que luego entra a detallarse para cumplir cada una de las obligaciones es tan cierto que sí se puede hablar correctamente de una definición deductiva al terminar la gestión existe constancia de una devolución de dineros que se hizo por parte de la mesa directiva pero además los cuenta el mismo jefe de control interno tal vez esta vez inspirado en una de sus declaraciones que a él le correspondió escuchar una conversación con el secretario de hacienda de entonces doctor Jaime Hidalgo Ballesteros y en el proceso esta certificación de la secretaría de hacienda donde también está la certificación sobre disponibilidad presupuestal."

Es claro, que el censor no va más allá de expresar, por demás en forma conclusiva su inconformidad, ello se verifica en el abandono de la carga indispensable de enseñarle a la Corporación en qué consistió la mutación probatoria; sin embargo, revisada la sentencia y confrontada con las piezas procesales que se dice fueron "soslayadas" por los juzgadores, como también de manera precisa y oportuna lo hizo la Procuraduría, encuentra la Corte, que el incipiente vicio esbozado no tiene presencia, conclusión que se verifica en las siguientes precisiones argumentativas de los jueces de instancia:

"En ampliación de indagatoria, el Dr. Pérez García indicó que la asignación del cargo en los contratos de prestación de servicios la realizaba el Secretario General, estos estaban bajo la auditoria del auditor interno quien no manifestó absolutamente nada en relación con denuncias o corrección de algunas de las órdenes de prestación de servicios. En relación con los contratos suscritos a partir del mes de mayo, hasta noviembre, a pesar de haber déficit presupuestal refiere que la Asamblea firmó en total 180 contratos de prestación de servicios, donde tanto el secretario como el Director de Control Interno debían tener en cuenta el cumplimiento de las disposiciones financieras y el ordenamiento legal sobre las normas de presupuesto, pero el pagador había manifestado que existía disponibilidad presupuestal."

Y luego concluyó |42|:

"Para el despacho, conforme las pruebas que hasta el momento se han relacionado, el Dr. Pérez García tenía absoluto conocimiento de la inconveniencia de los contratos pues así se le había manifestado, y si bien el Secretario General y el Jefe de Auditoria, no cumplieron plenamente con su labor, eso no es disculpa para que él sga (sic) pregonando que la vigilancia y elaboración de los contratos correspondía a estos, cuando el secretario general le había manifestado su propósito de marginarse de esos menesteres."

Por su parte el ad quem sobre lo dicho por el acusado PÉREZ GARCÍA, refirió |43|:

"El acusado, reconociendo que el presupuesto asignado en un comienzo era insuficiente, afirmó que todas las apropiaciones se hicieron, quedando al finalizar el año un excedente. Se sostuvo que los decretos y las certificaciones de los jefes financieros así lo certifican, inclusive mes por mes. El defensor sobre esta particular argumentación la criticó ya que en su sentir transgredió el postulado de estricta tipicidad…"

(…)

El acusado sostuvo que sí hubo presupuesto, que sí hubo adiciones presupuestales y en especial el nuevo jefe Financiero dio constancia de cómo mes a mes se presentaron excesos. Y eso también fue corroborado por la Contraloría Departamental. Conforme al oficio obrante en folios 269 del cuaderno 2, el jefe de la Sección financiera certificó: 'en todos los meses hubo un saldo favorable'. Efectivamente obran en el proceso las certificaciones aludidas, su movimiento mes por mes y las adiciones que paulatina fueron solicitadas.

Estos medios de prueba no refutan el cargo. Que de mes en mes se hubiese presentado un superavit o que se presentaron adiciones paulatinas no significa que los compromisos adquiridos no hubieran excedido el límite presupuestal. El jefe financiero anterior nos indicó que sí ocurrieron esos faltantes.""

Y concluyó la segunda instancia que:

"La tesis defensiva es insuficiente, pues del hecho de que hipotéticamente hubiese existido el presupuesto, no se sigue el cumplimiento de los otros dos requisitos aludidos. Ausente esas condiciones de validez del gasto, que conocía de su existencia no sólo por su trayectoria administrativa y política, sino porque así le fue comunicado, se evidencia la indebida celebración de los contratos." (destacado fuera de texto)

Realizado el ejercicio dialéctico a partir de los contenidos del fallo, se establece que la indagatoria de CÉSAR PÉREZ GARCÍA, la ampliación, los documentos que certifican, contienen el presupuesto y las correspondientes adiciones presupuestales, en los apartes denunciados por su defensor, sí fueron apreciados.

Las dos instancias como unidad inescindible, valoraron las afirmaciones del acusado en el sentido de la existencia de presupuesto, adiciones presupuestales al rubro de servicios técnicos, partidas con superávit y la existencia de certificaciones por las dependencias financieras y de hacienda de la Asamblea Departamental de Antioquia. Del mismo modo, estos elementos de conocimiento no fueron cercenados.

Como lo destacó el señor Procurador en su concepto, es muy diferente, no estar de acuerdo con el mérito persuasivo otorgado por los falladores a ellos.

Desconoce de esta manera el demandante, que el régimen penal colombiano, en lo atinente a la asignación suasoria que corresponda a los medios de prueba sometidos a su conocimiento en camino a la aprehensión de la verdad está gobernado por el sistema de la sana crítica, conforme al cual, los jueces deben verificar que los juicios de valor otorgados se ciñan a las reglas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia.

Si como en el presente caso, la divergencia del actor lo era el no estar de acuerdo con el mérito asignado a las pruebas, el camino por el cual debió dirigirse correspondía a la senda del falso raciocinio y demostrar cuál de los parámetros indicados infringieron los jueces, recorrido que definitivamente no transitó el censor.

Adicional a lo anterior y como se enunció desde el inicio de la respuesta al cargo formulado, la censura en todo, carece de trascendencia.

Lo anterior por cuanto el fallo se encuentra soportado de manera adicional a los medios de prueba controvertidos, por los testimonios del Jefe Financiero de la Asamblea Departamental de Antioquia, Carlos Arturo Vélez Hernández; del Secretario General de la Asamblea, Jorge Mario Mesa Betancur; de la secretaria de la Secretaría General, Blanca Cecilia Henao Colorado; del Auditor de Control Interno de la Asamblea Departamental, John Jairo Sánchez Gómez, a partir de los que se declara que inexistió: presupuesto, disponibilidad presupuestal, certificados de disponibilidad presupuestal y registro de los certificados de disponibilidad presupuestal, para la celebración de los contratos por los que se le eleva reproche jurídico penal a CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, suficientes para mantener la condena impuesta en su contra por el punible de contrato sin el lleno de requisitos legales y respecto de las cuales el defensor del procesado recurrente nada dijo, mantuvo silencio.

En efecto sobre estas atestaciones en conjunto con pruebas documentales el a quo refirió:

"El 8 de junio de 1999, se escuchó al señor John Jairo Sánchez Gómez, auditor interno de la Asamblea para el año 1998, quien indicó que para el primer semestre el presidente tuvo la idea de elaborar una gran cantidad de contratos de prestación de servicios de diversa índole, que posteriormente le advirtió la inconveniencia financiera, legal y administrativa de los mismos, que en su presencia llamó al secretario de Hacienda departamental a fin de indagarle sobre la disponibilidad presupuestal requerida para tal fin y toda vez que el Secretario de Hacienda le manifestó su viabilidad, procedió a su elaboración… Una consecuencia de los contratos era el agotamiento presupuestal y posible incumplimiento de la Ley 80 por no exigir previamente la disponibilidad presupuestal correspondiente por parte de la sección financiera, que por esa razón el 11 de febrero de 1998, le remitió al Dr. Carlos Arturo Vélez Hernández, director de la sección financiera, quien le respondió el 13 de febrero del mismo año, que allí llegaban los contratos perfeccionados, que no se le solicitaba previamente la disponibilidad presupuestal. Que en el mismo oficio se le informa los compromisos adquiridos por dicho artículo presupuestal como el manejo del PAC correspondiente a enero y febrero y el rubro para todo el año era de $147.000.000, lo que según él no sería suficiente por el movimiento presupuestal tan alto presentado en enero y febrero.

(…)

Manifestó el señor John jairo Sánchez Gómez, que de las anomalías de los contratos había informado por escrito al Secretario general (sic), quien a su vez hacía parte de la Mesa Directiva, que éste se comprometió a tratar dicho tema con el presidente: Indicó que normalmente los contratos se hacían por cuenta de cobro pero como eran tantos, el jefe financiero de la entidad, por agilidad, decidió que se les pagara por nómina, la que requería inexorablemente la firma del ordenador del gasto, es decir el presidente.

Señaló que un aspecto que dificultaba el control de los contratos, era que el presidente quincenalmente firmaba la constancia de cumplimiento del objeto del contrato, lo cual había que creer: Que específicamente con los contratistas de control interno no consultó sobre el cumplimiento del objeto del contrato

(…)

Es posible concluir de esta declaración que el jefe de control interno de la Asamblea Departamental para 1998, advirtió al señor Presidente de la Duma la inconveniencia del gran número de contratos suscritos por concepto de prestación de servicios, y al hacerle esta advertencia, en parte cumplía con su labor de analizar la viabilidad de los contratos, y aunque, en consideración de este despacho, faltó a su deber legal no podía consistir únicamente en advertir al ordenador del gasto sobre la inconveniencia de los contratos, lo cierto es que puso en conocimiento del Sr. Pérez García que no era conveniente seguir contratando, pero éste no atendió su advertencia y siguió haciéndolo " |44|

A su turno con relación a la declaración del Secretario General Mario Mesa Betancur, se reseñó:

"Indicó que su función está determinada en la Ley 87 de 1993, la cual consiste en revisar el aspecto legal y financiero, buscar que se cumplan los objetivos, elementos y características, buena planeación, buena gestión basada en los principios de eficiencia, economía y eficacia. En relación con los contratos que cumple la asamblea indicó que ese control se ejerce en forma posterior, ya que se elaboran en la secretaría general por orden de la presidencia y es a ese funcionario a quien le corresponde exigir los requisitos, y que es lógico que se requiere ejecutar el plazo del mismo para verificar el cumplimiento o no del objeto del contrato."

De su secretaria Blanca Cecilia Henao Colorado, se destacó:

"La declaración rendida por la señora Blanca Cecilia Henao Colorado. Secretaria de la Secretaría General para 1998, indica que todo lo relacionado con manejo de personal y contratación se hace por secretaría general, que a ella le llegaba la orden de presidencia de hacer el contrato, le daban el cargo, lo que iba a hacer, el precio, y ella obedecía porque ellos eran la máxima autoridad. Manifiesta que de los contratos normales que siempre son los que había contratado la Asamblea el secretario general se encargaba de revisar los documentos, revisaba el contrato pero de los otros contratos él no tuvo nada que ver. Manifestó que a principios de 1998 el Secretario General al ver que llegaron varias hojas de vida para elaborar los contratos, se presentó donde el presidente y le informó que el personal que se necesitaba estaba vinculado, que no habían vacantes, y luego se presentó donde ella y le informó que él no tenía que ver con esos contratos, que si ella quería les colaborara; ella habló con Gloria Rave, le siguió colaborando en la elaboración de contratos pero en las horas libres, le consultó a Gloria Rave si ponía en la cláusula de certificaciones que la seguiría dando el presidente y ésta le dijo que no había problema y así cambió la cláusula."

Con relación a Gloria Rave Iglesias, abogada que como asistente administrativa del procesado PÉREZ GARCÍA se destaca el haber manifestado que:

"En el 98 y ante el agotamiento del rubro inicialmente pactado, verbalmente se acordó con algunos contratistas que el pago estaba supeditado a las adiciones, que esa fue la razón para que muchas veces los contratistas laboraran a sabiendas de que había inconvenientes con los pagos. Dijo que para ese año se crearon la comisión de ética y la comisión de paz, razón por la cual se requería más personal y se inició la producción del programa institucional, el programa de sistematización de la corporación, que desarrollaron actividades diferentes en muchos de los casos se debió a la falta de espacio físico por lo que estuvieron temporalmente al servicio del diputado que los recomendó, pero siempre a disposición de la corporación cuando los requiriera.

(…)

Indica que le firmó al Dr. Pérez la necesidad que él firmara las certificaciones sobre el cumplimiento del contrato, él se extraño porque de muchos contratistas no tenía posibilidad de verificar el cumplimiento de esas tareas, ella le informó del cambio de cláusula.

Es decir, conforme lo referido por la Dra. Rave Iglesias, el Dr. Pérez García sí tuvo conocimiento de la negativa del secretario general de seguir firmando las certificaciones, y aunque se extrañó por qué de muchos contratistas no tenía conocimiento del cumplimiento de los contratos, expidió las certificaciones.

Por eso, reitera el despacho, el Dr. César Pérez García no puede ampararse con el principio de confianza cuando había sido informado por sus subalternos y las dificultadas presentadas en los pagos, en el problema político que se vivía en ese momento al interior de la Asamblea, para decir que se dedicó a firmar confiando en la buena fe y cumplimiento de sus labores por parte de sus subalternos.

(…)

Para el despacho conforme a las pruebas que hasta el momento se han relacionado el Dr. Pérez García tenía absoluto conocimiento de la inconveniencia de los contratos pues así se le había manifestado, y si bien el Secretario General y el Jefe de Auditoría, no cumplieron plenamente con su labor, eso no es disculpa para que el sga (sic) pregonando que la vigilancia y elaboración de los contratos correspondía a éstos, cuando el Secretario General le había manifestado su propósito de marginarse de estos menesteres."

Por su parte, el Tribunal Superior de Medellín al confirmar el fallo de condena, probatoriamente fue conciso al afirmar:

"La prueba principal para no compartir el criterio de defensa, se concreta especialmente en las declaraciones de John Jairo Sánchez Gómez, Jorge Mario Mesa Betancur y Carlos Arturo Vélez Hernández.

Repárese que como denominador común los testigos son precisamente las personas que de primera mano estaban llamados en forma directa y personal, no sólo a tener conocimiento de los actos delictivos que se le atribuyen al acusado, sino además, en especial, a intervenir en ellos y controlar su legalidad. Son los testigos más calificados: el jefe de control interno, el secretario de la Asamblea para la época (que es el director administrativo y jefe de personal) y el jefe financiero. Lo que vamos a conocer de ellos son sus vivencias personales trayendo a la actuación los hechos percibidos directamente. Repasemos el contenido principal de sus declaraciones:

John Jairo Sánchez Gómez, Auditor Interno de la Asamblea, presentó con fecha del 18 de enero de 1999 un informe al nuevo Presidente de la Asamblea en la que daba cuenta del conjunto de irregularidades que hacen parte de este conflicto penal. En se lee (sic) refiriéndose a la presidencia regentada por el acusado: '… a pesar de la advertencia que a principio de año hiciera esta oficina a la Presidencia de la corporación, en el sentido de lo inconveniencia financiera, administrativa y legal de proceder a contratar más del duplo del personal de la entidad por el rubro de servicios técnicos, se ignoro (sic) totalmente dicha recomendación y se procedió efectivamente con la iniciativa, trayendo como consecuencia lógica, el agotamiento presupuestal de dicho rubro y por supuesto el incumplimiento del pago por parte de la Asamblea Departamental a los contratistas. Además certificó que '…una gran mayoría del personal contratado no cumplía a cabalidad con el objeto establecido en su respectivo contrato, ni con las obligaciones establecidas en el mismo. De igual modo se presentaban a laborar en las oficinas respectivas para el cumplimiento de su labor… gran parte del personal contratado no acreditó debidamente su idoneidad… se omitía como requisito previo para el perfeccionamiento del contrato la disponibilidad y la reserva presupuestal expedida por la sección financiera… '. En su testimonio del 8 de junio de 1999 reafirmó que '…personalmente le advertí de la inconveniencia financiera, legal y administrativa…'

Jorge Mario Mesa Betancur, quien fungía para la época de los hechos como Secretario de la Asamblea Departamental y quien, vale la pena recalcar, trabajó al lado del acusado y entre sus funciones se hallaba precisamente el de Jefe de Personal. Expresó en su indagatoria sobre esa contratación masiva de 1998: 'Desconozco los motivos por los cuales se llevó a cabo toda esa contratación pues cuenta estuve de acuerdo (sic) y me negué rotundamente a prestar la vigilancia de los mismos por cuanto no compartía tal decisión'. Relató que los cargos son cuotas políticas y que en 1998, a comparación de lo que ocurrida (sic) en años anteriores o posteriores, se presentó 'una contratación desbordada y no requerida por la Corporación por lo que de manera respetuosa acudí ante el Presidente de la Corporación Dr. César Pérez García y le manifesté que como no era personal que requería la Asamblea me negaba rotundamente a prestar la vigilancia de estos contratistas y a certificar el objeto del contrato'. Reiteró: 'siempre me opuse a contratar una cantidad de personas que por ningún motivo la Corporación no necesitaba'.

Carlos Arturo Vélez Hernández, Jefe de la Sección Financiera desde 1996, quien expide el certificado de disponibilidad presupuestal y determina la correspondiente reserva aseveró que '…respecto a los contratos del 98 como dije anteriormente yo recibía el contrato debidamente perfeccionado y tan sólo emití una constancia de que el presupuesto para la vigencia del 98 era de 147600000 (sic) a mí no me solicitaron específicamente ningún certificado de disponibilidad presupuestal antes de la celebración de los contratos y ya para el pago de los contratos al estar perfeccionado el contrato ya se había convertido en un hecho cumplido, en una obligación de la Asamblea para hacer dicho pago, yo de acuerdo al control que ejercía de acuerdo al valor de los contratos en el mes de marzo escribí al señor presidente, en el 98, manifestándoles que la sección financiera respetuosamente le recomendaba no elaborar más contratos porque ya se estaba agotando el presupuesto disponible para el año y de acuerdo a los compromisos adquiridos no iba a alcanzar el presupuesto inicial para él seguir contratando, pero él siguió contratando. Apuntó: '… y es en el mes de mayo que se suspende el pago de la mayoría de los contratos por no existir partida presupuestal…' y dejó constancia que '…en promedio se han vinculado unas 12 o 13 personas y en el 98 se hicieron más de cien contratos'. Sobre esto último a propósito, Lida de la Santísima Trinidad García Correa, para el año de los hechos vinculada a la dependencia de comunicaciones y relaciones políticas, también enfatizó que 'No esa danza de contratos no se ha visto sino en el 98' y Blanca Cecilia Henao Colorado: '… ya en el 98 se disparó como el margen de contratación…'

Con estos testigos se demuestra que desde el inicio del año de 1998 y ante el inusual y desbordado aumento de contrataciones, que era una auténtica creación de 'una nómina paralela', el acusado había sido advertido por boca de los citados jefes a los que les asiste -se repite- el deber de conocer personalmente los asuntos y de intervenir, de las múltiples irregularidades que se avizoraban: que las numerosas personas no se requerían, que n se sabía que función iban a cumplir, que los contratados no estaban satisfaciendo los servicios, no se sabía que estaban haciendo, no había certificado presupuestal, ni reserva, ni presupuesto en algunos de los meses, al punto que el pago fue suspendido en espera de adiciones presupuestales.

Estos testigos de la más alta calificación rechazan en general esa conducta de buena fe que preconiza insistentemente la defensa y refuta esa actuación con base en el principio de confianza, que como se sabe no es defendible en los supuestos de un actuar irreglamentario con conocimiento, idóneo y determinante para el caso, y cuando, además, se sabe que 'los otros' llamados a intervenir no van a desempeñar su rol.

Lo que demuestran los testigos es que el acusado no confió en ellos y despreció sus recomendaciones. Asumió en muchos casos la tarea certificadora del jefe de personal y ante la ausencia de requerimiento de certificaciones de disponibilidad presupuestal y reservas específicas, fue reemplazado por hechos cumplidos, que finalmente obligaban a la Asamblea.

Es más, fuera de conocer todas esas posibles falencias de los contratos, que prontamente ocurrieron, esos funcionarios llamados a intervenir y evitar ese cúmulo de irregularidades fueron dejados o ignorados en estos asuntos. En otras palabras, deliberadamente desdeñó esos órganos de control. No es aceptable la tesis de un actuar confiado, cuando por el contrario no confió y asumió motu proprio un actuar alejado de la normatividad" |45|

También lo fue la prueba documental |46|:

"Como prueba documental obra al folio 112 del cuaderno de anexos 4, copia del oficio remitido el 11 de febrero de 1998, por el Auditor Interno John Jairo Sánchez Gómez, al Jefe Financiero, Carlos Arturo Vélez Hernández, del cual puede deducirse que estaban advirtiendo esta anómala contratación, que se revisaran los parámetros de la Ley 80 a ese tenor, en otras palabras el Auditor Interno alertaba sobre posibles irregularidades en contratación.

Así mismo en el folio 115 del cuaderno anexos 4, obra el escrito remitido el 10 de marzo de 1998, por el Jefe de la sección Financiera al Dr. Pérez García, en el que le informa que luego de hacer una sumatoria de los contratos firmados hasta el 8 de marzo, se encontraban una cuarta parte por fuera del límite de lo presupuestado para el año fiscal, por lo que le sugiere no comprometer más el rubro 0130 de servicios técnicos, por no haber disponibilidad presupuestal, hasta tanto no se solicite una adición o traslado presupuestal.

El 12 de marzo, el Presidente de la Asamblea remite oficio al secretario de Hacienda solicitando aumentar el monto de las apropiaciones mediante adición o traslado para remuneración servicios técnicos, por un valor de $75.000.000.

El 8 de mayo de 1998, nuevamente el Jefe de la Sección Financiera, Carlos Arturo Vélez Hernández, y luego de hacer referencial al oficio mediante el cual le exponía el estado presupuestal en que se encontraba el rubro de remuneración por servicios técnicos respecto a los compromisos adquiridos, (lo que llevó a solicitar una adición de $70.000.000, de los cuales solo se consiguieron $60.000.000), le indica que pese a esa adición y conforme la reglamentación presupuestal, le recomendaba, para no incurrir en irregularidades, no firmar más contratos de servicios pues el presupuesto se encontraba en déficit de $9.214.002, en relación con los compromisos adquiridos, hasta que no se consiguieran más recursos por adición o traslado presupuestal.

A folios 119 y 120 del cuaderno anexos 4, obran oficios remitidos por el Dr. Pérez Gutiérrez (sic) al secretario de Hacienda departamental, en el que le solicita adición presupuestal para el rubro de servicios técnicos por $120.000.000.

A folio 212 del mismo cuaderno de anexos 4, obra el oficio remitido el 12 de agosto de 1998, por el Jefe de la Sección Financiera Carlos Arturo Vélez Hernández, al Presidente de la Asamblea, en el que le entera de la situación financiera de la Asamblea de acuerdo con el análisis presupuestal, en el que le indica, entre otros, que el rubro de servicios técnicos se encuentra difictado (sic) desde el mes de junio.

Los oficios relacionados no hacen sino confirmar lo que ha venido sosteniendo el despacho, el Dr. César Pérez García era conocedor de la inconveniencia de toda índole de los 180 contratos e prestación de servicios por él realizados."

Todo este plexo de conocimiento incorporado de manera debida y oportuna al proceso y valorado en las instancias, conforme al cual se declara, que CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA no cumplió con los requisitos esenciales, específicamente los que realizan la legalidad del gasto público en la celebración de varios contratos de prestación de servicios, no fue controvertido por el abogado recurrente, soslayo con el que torna intrascendente e insustancial el reproche formulado, como se había anunciado.

Así y conforme a lo solicitado por la Procuraduría, la censura propuesta como subsidiaria no está llamada a prosperar.

2.- Relativo a los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación.

Como se destacó al inicio de esta providencia, bajo este ítem la Corte analizará de manera conjunta los dos cargos que por separado fueron propuestos de manera idéntica en la demanda, referido el uno al delito de falsedad ideológica en documento público, el otro, al punible de peculado por apropiación, en los que de manera exacta se critica que varios elementos de conocimiento, no fueron valorados en las instancias.

Único cargo, falso juicio de existencia por omisión

Se alega el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la valoración de los atestaciones rendidas por Jaime Hidalgo Ballesteros, John Jairo Sánchez Gómez, Edwin de Jesús Restrepo Álvarez, Alberto Builes Ortega, la ampliación de indagatoria de CÉSAR PÉREZ GARCÍA y la injurada del contratista William Núñez David, que conllevó a la violación indirecta de la ley sustancial, que permitían demostrar que CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA actuó dentro de la causal excluyente de responsabilidad por falta de imputación objetiva o por error de tipo, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 26 -concurso de hechos punibles- 133 -peculado por apropiación-, 219 -falsedad ideológica en documento público- del Código Penal, Decreto 100 de 1980; y falta de aplicación de los artículos 9° -conducta punible- y 32 -ausencia de responsabilidad-, ordinal 10 -error invencible sobre la tipicidad o de una causal exclusión de responsabilidad- de la Ley 599 de 2000, como causales eximentes de la responsabilidad del acusado.

Se apoya el libelista en que el obrar de CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA se debe eximir de reproche punitivo, porque las pruebas dejadas de soslayo por los jueces, acreditan que actuó amparado del principio de confianza, por tanto, se excluye de imputación objetiva y adicionalmente se presentó un error de tipo subjetivo, que exceptúa de responsabilidad a CÉSAR PÉREZ GARCÍA en la comisión de las conductas de falsedad y peculado.

A partir del anuncio del yerro y la simple confrontación con el fallo, desde ya verifica la Corte, que el censor no tiene razón.

Lo primero, porque los medios de persuasión denunciados sí fueron valorados, con excepción del de Builes Ortega, el que por demás refulge intrascendente, ante la presencia de los restantes y su inocuo aporte persuasivo; lo segundo, porque precisamente a partir de los elementos de prueba objeto de la censura, los jueces, estudiaron y declararon de manera precisa que el acusado por conocimiento previo de la irregularidad de su manejo administrativo como Presidente de la Asamblea, conocía el falaz contenido de las certificaciones de cumplimiento del objeto de los contratos endilgados; y, que las apropiaciones con que autorizaba un indebido beneficio para con los contratistas, esquilmaban el erario público, último del cual ejercía gobierno como ordenador del gasto de la corporación departamental, sin que hubiera lugar a oponer la confianza legítima en sus subordinados, quienes por advertir la anormalidad de la ejecución del gasto, se marginaron del proceso contractual y pago.

Es que el falso juicio de existencia por omisión de prueba tiene ocurrencia, cuando el sentenciador ignora, desconoce, o prescinde de reconocer a un elemento de persuasión obrante en la foliatura mérito suasorio.

Planteada la censura por la exclusión de las declaraciones de Jaime Hidalgo Ballesteros, John Jairo Sánchez Gómez, Edwin de Jesús Restrepo Álvarez, la ampliación de indagatoria de CÉSAR PÉREZ GARCÍA, la injurada del contratista William Núñez y la atestación de Alberto Builes Ortega, corrobora la Sala, que de una parte el dislate alegado es absolutamente insustancial; de otra, carece de trascendencia en relación al dicho de Builes Ortega.

Es que con ocasión a los primeros, de manera puntual y decidida, las instancias, construyeron el fallo de condena bajo el rigor de las siguientes referencias argumentativas y fácticas |47|.

Las citas que a continuación se evocan, no las hace la Corte en forma completa, porque como se verificó, al ocuparse del segundo cargo, ya las tuvo en cuenta, por ende y por economía, solo a ellas se aludirá en la parte necesaria y pertinente para dar respuesta a la actual censura:

"La declaración del Dr. Jaime Hidalgo Ballesteros, es clara en torno a explicar el manejo del presupuesto en la Asamblea, la viabilidad de solicitar adiciones presupuestales, en indicar como para el año 1998 en la Asamblea…

"En ampliación de indagatoria, el Dr. Pérez García indicó que la asignación del cargo en los contratos de prestación de servicios la realizaba el Secretario General, estos estaban bajo la auditoria del auditor interno quien no manifestó absolutamente nada en relación con denuncias o corrección de algunas de las órdenes de prestación de servicios.

(…)

"Para el despacho, conforme las pruebas que hasta el momento se han relacionado, el Dr. Pérez García tenía absoluto conocimiento de la inconveniencia de los contratos pues así se le había manifestado, y si bien el Secretario General y el Jefe de Auditoria, no cumplieron plenamente con su labor…

(…)

"El 8 de junio de 1999, se escuchó al señor John Jairo Sánchez Gómez, auditor interno de la Asamblea para el año 1998, quien indicó que para el primer semestre el presidente tuvo la idea de elaborar una gran cantidad de contratos de prestación de servicios de diversa índole, que posteriormente le advirtió la inconveniencia financiera, legal y administrativa de los mismos,…

(…)

Manifestó el señor John jairo Sánchez Gómez, que de las anomalías de los contratos había informado por escrito al Secretario general (sic), quien a su vez hacía parte de la Mesa Directiva, que éste se comprometió a tratar dicho tema con el presidente: Indicó que normalmente los contratos se hacían por cuenta de cobro pero como eran tantos, el jefe financiero de la entidad, por agilidad, decidió que se les pagara por nómina, la que requería inexorablemente la firma del ordenador del gasto, es decir el presidente.

Señaló que un aspecto que dificultaba el control de los contratos, era que el presidente quincenalmente firmaba la constancia de cumplimiento del objeto del contrato, lo cual había que creer. Que específicamente con los contratistas de control interno no consultó sobre el cumplimiento del objeto del contrato. |48|

A su turno de Restrepo Álvarez apreció que:

"Edwin de Jesús Restrepo Álvarez, quien fue escuchado en la Audiencia Pública, relató que fue diputado de la Asamblea desde 1990 hasta el 2000, que para el año 1998 solicitó un asesor para la parte contable, recomendó por sus calidades al señor Juan David Gómez Pérez y fue contratado por tres meses, Señaló que el presidente como ordenador del gasto era quien daba las instrucciones al pagador o control interno, al financiero y además tenía su asesor financiero que hacía la parte mecánica, pues no puede estar al tanto de todo, que tiene que estar pendiente del manejo y función de la Asamblea, pero confiando en los asesores, la sección financiera, control interno, pero como ordenador del gasto tienen que ser vigilante de todas las actuaciones en la Asamblea."

De la indagatoria de William Núñez se consideró:

"Totalmente de acuerdo con lo afirmado por la señora Procuradora y el señor Fiscal, en lo que tiene que ver con este contratista, más claro no puede quedar que absolutamente nada hizo y aún así, se lucró del tesoro público, más claro no puede quedar que tanto Gloria Rave como el Dr. Pérez García, se enteraron por el mismo contratista que la labor encomendada era posible realizarla porque ya estaba hecha y estos dos personajes no contentos con ese primer contrato para hacer nada, suscribieron con él segundo contrato con el mismo objeto, y el Dr. Pérez García, enterado como estaba, de la imposibilidad del cumplimiento, le certificó el cumplimiento para así permitir el pago."

Orientado dentro de este marco de conocimiento, el juzgador de primera instancia, consideró la hipótesis conforme a la cual, la conducta del procesado pudiera excluir la imputación objetiva de los punibles de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación; al igual, que de la circunstancias de error de tipo subjetivo, esto se dijo:

"PRINCIPIO DE CONFIANZA

En relación con el principio de confianza que según el Abogado Defensor debe reconocerse a favor de su patrocinado, conforme al cual quien actúa dentro del ámbito del principio fundamental de confianza, lo hace conforme a derecho, no es de recibo, pues no debe olvidarse que de acuerdo a la prueba recaudada, es evidente que el Dr. Pérez García tenía conocimiento de lo innecesaria de la contratación, ya había sido advertido por el Secretario general y Jefe Financiero de lo inconveniente que legal, administrativa y financieramente era la misma, tuvo además conocimiento que el Secretario General se apartó de los contratos cuestionados y sin embargo siguió contratando, se enteró que ante la negativa de éste a seguir entendiéndose con los contratos la cláusula relacionada con la certificación de los contratos había sido cambiada y se había consignado que sería él, como Presidente de la Asamblea quien seguiría certificando, que no es de recibo su dicho que ante la ausencia de queja por parte de los diputados en relación con el cumplimiento de los contratistas asignados, suponía que habían cumplido pues cuatro de ellos no habían sido asignados a ningún diputado, por lo que no había quien diera cuenta del cumplimiento de su labor, y aunque estos refieren haberle rendido cuentas al presidente, este niega ese hecho, y no es cierto que los problemas surgidos al interior de la asamblea, como lo afirma el Dr. Pérez García, sólo tuvo conocimiento en el año 1999, pues hasta los mismos contratistas supieron de tales dificultades.

Es que en cabeza del Dr. Pérez García, como máxima autoridad de la Asamblea, estaba la obligación de verificar el cumplimiento de las labores encomendadas a los contratistas, previa la expedición de la certificación, y no lo hizo, y si bien es cierto que no podía controlar directamente todos los contratos, sí tenía la obligación de verificar el cumplimiento adecuado de la labor de las personas a quienes había delegado esa función y lo omitió, y muestra concreta de ello es que a pesar de ser conocedor de la decisión del secretario general de apartarse de los contratos, ninguna medida tomó al respecto, siguió contratando, y certificando el objeto del contrato.

(…)

Es que el principio de confianza no es ilimitado, no puede ser la excusa que esgrimen quienes se vean involucrados en una investigación penal a fin de exonerarse de responsabilidad y descargar en sus subalternos la falta de cumplimiento de sus obligaciones. En relación con este tema dijo la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 9 de febrero de 2005, radicado 21.547 'La aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes responsables del proceso han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante la hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles.'" (negrillas de la Sala).

Y la segunda instancia a cargo del Tribunal Superior de Medellín al confirmar el fallo de condena, sobre algunos de estos elementos refirió:

"La prueba principal para no compartir el criterio de defensa, se concreta especialmente en las declaraciones de John Jairo Sánchez Gómez, Jorge Mario Mesa Betancur y Carlos Arturo Vélez Hernández.

Repárese que como denominador común los testigos son precisamente las personas que de primera mano estaban llamados en forma directa y personal, no sólo a tener conocimiento de los actos delictivos que se le atribuyen al acusado, sino además, en especial, a intervenir en ellos y controlar su legalidad. Son los testigos más calificados: el jefe de control interno, el secretario de la Asamblea para la época (que es el director administrativo y jefe de personal) y el jefe financiero…"

Como se declaró desde el inició del análisis del cargo de la atestación de Alberto Builes Ortega no dan cuenta las sentencias; no obstante ello, su exclusión, por sí misma carece de fuerza para enervar la declaración de condena al existir pluralidad de elementos de convicción, como los ya reseñados, acreditan la ocurrencia del delito contra la fe pública y la responsabilidad que incumbe al acusado PÉREZ GARCÍA.

De la misma forma, al haber sido propuesto el vicio de manera conjunta con otras 5 pruebas, al carecer de virtud las restantes, ésta pierde toda eficacia.

Así, las atestaciones de Jaime Hidalgo Ballesteros, John Jairo Sánchez Gómez, Edwin de Jesús Restrepo Álvarez, la ampliación de indagatoria de CÉSAR PÉREZ GARCÍA y la injurada del contratista William Núñez David, sí fueron apreciadas en el fallo, constituyeron soporte de la decisión para emitir condena por el delito de falsedad ideológica en documento público y fueron motivación para declarar la improsperidad de la carencia de imputación subjetiva, incluso, el evento de una eximente de responsabilidad a favor del acusado, conforme en esa instancia ya lo había alegado la defensa del momento.

Y con ocasión a la hipotética eximente alegada por la defensa, el a quo destacó:

"Por eso, reitera el despacho, el Dr. César Pérez García no puede ampararse con el principio de confianza cuando había sido informado por sus subalternos y las dificultadas presentadas en los pagos, en el problema político que se vivía en ese momento al interior de la Asamblea, para decir que se dedicó a firmar confiando en la buena fe y cumplimiento de sus labores por parte de sus subalternos.

(…)

Para el despacho conforme a las pruebas que hasta el momento se han relacionado el Dr. Pérez García tenía absoluto conocimiento de la inconveniencia de los contratos pues así se le había manifestado, y si bien el Secretario General y el Jefe de Auditoría, no cumplieron plenamente con su labor, eso no es disculpa para que el sga (sic) pregonando que la vigilancia y elaboración de los contratos correspondía a éstos, cuando el Secretario General le había manifestado su propósito de marginarse de estos menesteres."

De este modo se declaró en la sentencia y eso no se discute por el demandante, que CÉSAR PÉREZ GARCÍA conocía que quienes señala como responsables de verificar el cumplimiento de los contratos, no lo harían, pues se habían apartado de ello al considerarlos absolutamente irregulares tanto legal, administrativa y financieramente, donde de todas formas, esa labor de vigilancia se debía realizar bajo su exclusiva responsabilidad, como quedó plasmado en la cláusula modificada de los contratos y era garante para verificar su cumplimiento, aspectos que excluyen la posibilidad de aplicación en su beneficio del postulado de confianza, como entre otros aspectos, lo ha destacado esta Corporación, en la sentencia de 28 de septiembre de 2006, radicación 24031, citada por la Procuraduría, en la que de manera puntual se precisó:

"De acuerdo con este principio, no se imputan objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantienen dentro de los límites del peligro permitido |49|.

Se enuncia diciendo que toda persona, en el diario discurrir, puede creer que las demás actúan dentro de las normas y de acuerdo con los requerimientos socio-culturales dominantes, a menos que "existan datos que hagan pensar lo contrario |50|.

Este postulado, ab initio admisible, no es absoluto, pues para eventos como el ahora examinado, varios motivos excluyen su aplicación. Por ejemplo los siguientes:

Uno. Porque la ley puede exigir a quien confía en otro que lo haga bajo su responsabilidad, cumpliendo con un cuidado especial, evento en el cual no se puede escudar en el axioma mencionado.

Dos. En la división vertical del trabajo, porque siempre hay una o más personas que se encargan de vigilar que los "subordinados" hayan comprendido a cabalidad las instrucciones dadas; en ese sentido, el ámbito de competencia de estas personas que se encargan de vigilar las labores de terceras personas son garantes a efectos de que estas se desempeñen correctamente |51|.

Tres. Si uno de los requisitos para esquivar la responsabilidad con fundamento en el principio de confianza es el de que quien lo aduzca se haya comportado correctamente |52|, cuando se infringe el derecho por incumplimiento de los deberes que este impone, no es posible acudir a ese postulado.

(...)

Cuatro. Por último, recuérdese que tampoco puede ser exonerado de imputación con fundamento en el principio de confianza, quien divide el trabajo con personal sin suficiente cualificación profesional para desplegar determinadas tareas, pues en este supuesto se requiere de su parte aún más vigilancia, custodia y supervisión estricta." |53|

De este modo, si bien los reparos bajo estudio se soportan de manera exclusiva en la omisión probatoria, que como se muestra inexistió, motivo suficiente para desestimarlos, es claro también, como lo precisaron las instancias, que CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, no es destinatario para ser amparado por el principio de confianza alegado, tampoco de la eximente de responsabilidad pretendida.

Como quedó reseñado, la función certificadora era exclusiva de CÉSAR PÉREZ y para ejecutarla no debía valerse de otros, estaba asignada a su dependencia por la modificación expresa en el texto de los contratos, desconoció el deber de cuidado que le imponía la norma al exigirle la verificación con certeza del cumplimiento de éstos, donde no obstante haber conocido muy por el contrario su no ejecución, la asumió y originó el pago indebido a terceros en detrimento del patrimonio estatal, aspecto último que también se corrobora en la resolución 014 de 2 de mayo de 2006 de la Contraloría Auxiliar de Recursos Financieros en la que se verifica, canceló el valor de los contratos motivo de la censura, sin que existiera contraprestación en beneficio para la administración.

Los cargos como lo solicita la Procuraduría, no están llamados a prosperar.

3.- Relacionados con el delito de peculado por apropiación

3.1.- Primer cargo (principal) falso raciocinio

Propuesta la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio motivado en la transgresión de un principio de la lógica, el demandante alega que para declarar la ocurrencia del delito de peculado por apropiación con ocasión a los contratos suscritos por Agustín Ezequiel Soto Suárez, Luis Carlos Echeverri Blandón, Germán Giraldo Villa y William Alberto Núñez David no se motivó de manera suficiente el por qué en lo que se reprochó incumplimiento parcial de parte de Luis Fernando Álvarez Castrillón, Hernán de Jesús Arboleda Restrepo, Julio Eduardo Bolívar Galeano, Jessica Soledad Correa Franco, María Silvia Echavarría Arismendy, Jaime Gaviria Gómez, Carlos Arturo Palacio Morales, Juan David Gómez Pérez, Luis Javier Londoño Zapata, César Augusto Carvajal Torres, Edgar Ramiro Zambrano Solarte, Juan Oswaldo Díaz Restrepo, y sin embargo no fueron objeto de condena, mientras que se podría considerar que los primeros 4 citados cumplieron de alguna forma, situación con la que deberían quedar cobijados con la decisión absolutoria, eso sí, aunque se haya probado que William Alberto Núñez David no ejecutó en nada el contrato y recibió pago, pero, el acusado desconció la primera situación.

Con ello, discute la aplicación indebida del artículo 133 del decreto 100 de 1980.

El error de hecho al que acude el censor tiene presencia, cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los postulados de la sana crítica; es decir, las reglas de la lógica, la experiencia común y los dictados científicos.

Esta especie de dislate exige al demandante indicar cuál postulado científico, principio de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido por el juez; además, demostrar la trascendencia de ese yerro, de modo que sin él, el fallo hubiera sido diferente; y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.

Si bien el censor de forma aparente cumple con algunos de los presupuestos del reparo, advierte la Sala su insustancialidad, esto es, que el vicio reclamado no tuvo ocurrencia y por el contrario, que su inconformidad subyace en el desacuerdo por el atributo suasorio asignado a los elementos de persuasión en que finca su disenso, discusión que realmente no supera un alegato propio de instancia que por demás, ya se encuentra agotado.

En efecto, el postulado de razón suficiente, seleccionado por el libelista, se ocupa de establecer que toda proposición debe contener el mínimo de argumentación que le sea indispensable para soportar la tesis expresada, al punto de lograr bastarse a sí misma, sin necesitar de otros complementos que en las premisas expuestas no se contienen.

También, en el entendido acertado del casacionista, como la necesidad de justificar los conocimientos de una forma razonada, comprendida ésta, como ordenada y lógica, donde todo lo que es, debe tener una razón de ser. Comprensible en sí misma.

Bajo esta óptica, la Sala procede a verificar si con ocasión de los contratos suscritos por Agustín Ezequiel Soto Suárez, Luis Carlos Echeverry Blandón, Germán Giraldo Villa y William Alberto Núñez David, el fallo se llenó de los motivos mínimos para declarar la ocurrencia del delito de peculado por apropiación y consecuente el compromiso de responsabilidad en su comisión por parte del acusado PÉREZ GARCÍA.

Con relación a Agustín Ezequiel Soto Suárez, en la sentencia de primer grado a partir de los contratos por él suscritos, se precisó |54|:

"Orden de prestación de servicios sin número
Fecha: 2 de marzo de 1998
Plazo: tres meses
Objeto: el contratista se compromete a presentar un informe del archivo de la Corporación en torno al estado actual respecto de las técnicas actuales de archivo y microfilmación
Valor: $2.445.912

Orden de prestación de servicios sin número
Fecha: 4 de junio de 1998
Plazo: tres meses
Objeto: El contratista se compromete a prestar sus servicios como Auxiliar de Servicios Generales
Valor $1.834.739

El 13 de agosto de 2001 en su indagatoria dijo que el Dr. César le manifestó pasara por la secretaría general (sic), y luego de presentarse en varias oportunidades, y posteriormente suscribió un contrato de prestación de servicios, del cual no pudo indicar de qué se trataba, pero que se entendía con la oficina cercana a la Secretaría General. Al ponerle de presente el contrato por él suscrito el que indica que el contrato era como auxiliar de servicios generales, manifestó que eso no era cierto, pues ese contrato lo suscribió pero no lo cumplió. Manifiesta que celebró un contrato diferente a ese (sic), el cual cumplió, era un contrato de prestación de servicios, siempre se entendió con la oficina de la secretaría general (sic) y la oficina anexa, no tenía un jefe inmediato, rendía informes verbales al Presidente de la Asamblea sobre las gestiones que iba realizando, indica que iba a la oficina a cumplir el objeto del contrato pero no recodaba a cuál oficina ni qué labor desempeñaba.

En ampliación de indagatoria el 2 de agosto de 2001, se le pone de presente el contrato obrante al folio 305 del cuaderno 2, e indica que el contrato era para averiguar en cuanto al archivo que se debía llevar en la corporación (sic), sí se seguían los pasos necesarios para minimizar la información de la Asamblea y acabar el papeleo, sobre la labor realizada informaba oralmente al presidente de la asamblea, que no le exigieron ninguna certificación para realizar el pago, dice que desarrolló el objeto del contrato desplazándose a una oficina en el segundo piso, no sabe cómo se llama, pero con alguna relación con el archivo, que eran muy displicentes y evadían brindarle información.

En la Audiencia Pública hizo referencia a la actividad que realizó tendiente a actualizar el archivo de la Corporación, que dentro del mismo local de la Asamblea averiguó sobre el funcionamiento del archivo, averiguó en varias oficinas y donde le dijeron que funcionaba el archivo de la corporación (sic), pero al no encontrar una información clara y precisa, se desplazó al archivo de la Gobernación donde sí obtuvo colaboración, se desplazó a la Biblioteca Pública Piloto y a la Biblioteca de la Universidad de Antioquia: Indicó que para el momento en que suscribió el contrato era administrador público, por lo que tenía los conocimientos necesarios para desarrollar su labor. Hizo referencia a que en el momento en que rindió la declaración aún le adeudaban una quincena, pues se cansó de ir a la dirección financiera de la corporación (sic), únicamente le fueron cancelados un millón ochocientos veinticinco mil pesos, ya que para el otro pago le indicaron que no había dinero.

(…)

Como puede verse, este es uno de los tantos contratistas que no pudo desvirtuar lo dicho por el denunciante en relación al no cumplimiento del objeto del contrato, pues así él diga que cumplió con la labor encomendada, los testigos por él citados, esto es, Diego Bedoya, laboraba en el sótano de la Gobernación de Antioquia y por lo tanto no pudo ser testigo de la labor desempeñada, y Bertulfo Antonio Castro Hernández, afirmó no conocer al acusado Soto Suárez, menos cuando en el área donde él laboraba no manejan nada de la Asamblea Departamental y nunca se presentó persona alguna a pedirle datos para actualizar archivos de la Asamblea."

En su orden, con relación a Luis Carlos Echeverri Blandón, expresó:

"Obsérvese, como también este contratista se dedicó supuestamente a servir como auxiliar contable, pero a la Sección Financiera jamás se presentó; hasta donde puede creerse entonces que revisó listados de gastos, que lo hizo en la oficina de César Pérez o en su casa?, (sic) hasta dónde Gloria rave pudo indicarle sus ocupaciones si el material apto para trabajar estaba en la sección financiera y allí nunca fue? Si en su poder no tuvo ese material cuáles informes verbales rindió?

Véase la contradicción entre este ciudadano y el Diputado para el cual estaba trabajando. El Dr. César Pérez, quien lo desmiente sobre los supuestos informes verbales. Lo cierto es que ningún rastro dejó su labor y el Dr. César Pérez aún así certificó por el cumplimiento de la misma."

En cuanto a Germán Giraldo Villa:

"Veamos otro asesor financiero que nunca se presentó a la sección financiera, que tenía una labor dispendiosa pero a cumplirla iba de manera esporádica, preguntémonos cómo estos dos asesores financieros dependientes de César Pérez, supuestamente asesoraron a un funcionario y en una sección con la que jamás tuvieron contacto; sería acaso que la señora Gloria rave extraía de la sección financiera los supuestos listados para que ellos los revisaran en cualquier pasillo de la Asamblea o en su casa si que se eso se percatara o fuera autorizado por el jefe de la Sección financiera?, (sic) la prueba es clara, simplemente ninguna labor realizaron, ningún informe rindieron, ningún rastro quedó de la labor cumplida y sin embargo pudieron cobrar honorarios gracias a la certificación expedida por el Dr. Pérez García."

A su turno y con relación a William Alberto Núñez David, motivó:

"Totalmente de acuerdo con lo afirmado por la señora Procuradora y el señor Fiscal, en lo que tiene que ver con este contratista, más claro no puede quedar que absolutamente nada hizo y aún así, se lucró del tesoro público, más claro no puede quedar que tanto Gloria Rave como el Dr. Pérez García, se enteraron por el mismo contratista que la labor encomendada era posible realizarla porque ya estaba hecha y estos dos personajes no contentos con ese primer contrato para hacer nada, suscribieron con él segundo contrato con el mismo objeto, y el Dr. Pérez García, enterado como estaba, de la imposibilidad del cumplimiento, le certificó el cumplimiento para así permitir el pago."

Luego con relación al grupo de contratos:

"… tal como lo expuso la Fiscalía en su intervención y lo aportado por la prueba arrimada, puede concluirse que la comisión del delito de peculado por apropiación en beneficio de los contratistas, con fundamento en el pago consentido a éstos por los servicios que no prestaron a la Asamblea Departamental de Antioquia, se dio.

Es cierto, según la prueba, que estos dineros salieron de las arcas de la Asamblea y en contraprestación nada se recibió, es evidente que aunque estos contratistas afirman que en cumplimiento del contrato rindieron informes verbales al Dr. Pérez García, este asegura que estos no se presentaron, lo que no hace sino confirmar el incumplimiento del contrato, y a pesar de ello, el pago del precio acordado, lo que demuestra su ánimo de disponer a favor de terceros de dineros del Estado, con conocimiento de que su proceder era contrario a la ley, toda vez que dispuso el pago de contratos no cumplidos, afectando el patrimonio público.

Respecto de la antijuridicidad de la conducta, hay certeza toda vez que el pago de contratos de prestación de servicios no cumplidos vulnera, sin justa causa, el bien jurídico de la administración de pública cuya protección busca el legislador al sancionar el delito de peculado por apropiación.

Es indiscutible que el patrimonio departamento se vio menguado con el pago de esos ocho contratos y que el valor de dichos contratos ingresó de forma irregular al patrimonio de los contratistas. El Dr. César Pérez García, teniendo la posibilidad de actuar conforme a derecho, decidió no hacerlo, contratando sin ningún pudor en condiciones evidentes nocivas para la administración, pues fue él quien suscribió los contratos, dependían directamente de él pues no fueron estos contratistas asignados a ningún Diputado que pudiera dar cuenta de que alguna labor realizaron al interior de la Asamblea, no rindieron informes, supuestamente era a él a quien explicaban las gestiones adelantadas, pero éste negó tal hecho, tenía pleno conocimiento que el Secretario General, quien debía estar pendiente del cumplimiento de los contratos, se había alejado de esa labor, por lo tanto, asumiendo él la tarea de control de los mismos y omitiendo sus obligaciones de manera conciente y voluntaria, expidió las certificaciones necesarias para el pago de los contratos, permitiendo así que se favorecieran patrimonialmente a terceros sin haber prestado ningún tipo de servicio a la Duma.

Conforme a lo expuesto encuentra el despacho que queda acreditada la materialidad de los delitos de peculado por apropiación, cometidos en concurso homogéneo en relación con los contratos relacionados en precedencia, suscrito con los señores Agustín [E]zequiel Soto Suárez, Luis Carlos Echeverri Blandón, Germán Giraldo Villa y William Alberto Núñez David, al igual que su responsabilidad como autor material de los referidos comportamientos, razón por la cual se proferirá sentencia condenatoria."

De las argumentaciones contenidas en estos apartes, extrae la Corte con claridad, que Agustín Ezequiel Soto Suárez suscribió dos órdenes de prestación de servicios sin número, la primera el 2 de marzo de 1998, por 3 meses, que tenía como objeto presentar un informe del archivo de la Corporación en torno a su estado actual respecto de las técnicas modernas de archivo y microfilmación, por un valor de $2.445.912; la segunda, el 4 de junio de 1998, por 3 meses, con el objeto de prestar sus servicios como Auxiliar de Servicios Generales por un valor de $1.834.739

Probatoriamente se extrajo de su indagatoria, que el Dr. CÉSAR le dijo, pasara por la Secretaría General y después de haberse presentado en varias oportunidades, suscribió un contrato de prestación de servicios, del cual no pudo indicar de qué se trataba; sin embargo, se entendía con una oficina cercana a la antes citada. Puesto de presente el contrato por él suscrito como auxiliar de servicios generales, afirmó no era cierto, pues lo suscribió pero no lo cumplió, porque el verdadero era otro de prestación de servicios. No tuvo un jefe inmediato, rendía informes verbales al Presidente de la Asamblea sobre las gestiones que iba realizando, iba a la oficina a cumplir el objeto del contrato, sin recordar a cuál, ni la labor a desempeñar.

Luego, en la audiencia pública hizo referencia a la actualización del archivo de la Corporación y funcionamiento, sin saber dónde quedaba, pues al averiguar no obtenía información clara y precisa del lugar, por ello se dirigió al archivo de la Gobernación donde se le brindó colaboración, luego se dirigió a la Biblioteca Pública Piloto y a la Biblioteca de la Universidad de Antioquia.

Y dedujo, en asocio a los demás elementos de prueba, que Agustín Ezequiel Soto Suárez, no dio cumplimiento al objeto de los dos contratos; no obstante, recibió pago de parte del erario público, pues de manera contrario a lo por él afirmado, obran testimonios como los de Diego Bedoya y Bertulfo Antonio Castro Hernández, que lo desvirtuaban.

Del mismo modo, que Luis Carlos Echeverry Blandón fue contratado como auxiliar contable sin que jamás se presentara a la Sección Financiera para recibir los listados de gastos, datos que eran los soportes a revisar, sin que sea aceptable que Gloria Rave, de quien se sabe, fungió como la abogada asistente administrativa del acusado CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GARCÍA, le indicara, por sustracción de materia, sobre sus ocupaciones, al tampoco contar con el insumo de información adecuada para llevar a cabo el objeto del contrato.

Así concluyó el juez de primer nivel, lo confirmó el Tribunal y ahora lo hace esta Corporación, que Echeverry Blandón no tuvo bajo su conocimiento, percepción y manejo la fuente de su actividad contractual y tampoco, se presentó en el lugar donde la debía obtener, por ende, no había lugar a que se generara la contraprestación dineraria del erario público.

Sobre este contratista declara el fallador, que su versión fue contradictoria con la del Diputado CÉSAR PÉREZ GARCÍA, a cargo de quien funcional y laboralmente se encontraba, al desestimar los supuestos informes verbales que dijo, había rendido.

De allí, de manera razonada y acertada consideró, la inexistencia del rastro de su labor. Igualmente, la inconsecuencia para que el acusado PÉREZ GARCÍA certificara, el falaz cumplimiento del contrato.

Bajo similar lineamiento también se pronunciaron las instancias con ocasión a Germán Giraldo Villa contratado como asesor financiero, de quien estableció no hizo presencia a la sección financiera, el que apartado de la verdad afirmó asesoró una dependencia a la cual nunca se presentó, pues se precisa a partir de la valoración en conjunto de los medios de conocimiento, que jamás tuvo contacto con esa dependencia pública y se declara que la prueba es clara, porque, al igual que los anteriores no realizaron ninguna labor y sin embargo, cobraron el valor de los contratos soportados en la certificación expedida por el procesado PÉREZ GARCÍA, como jefe inmediato y Presidente de la Asamblea Departamental de Antioquia.

Con una óptica similar se estudió minuciosamente la situación de William Alberto Núñez David, respecto de quien se declara en la sentencia, que luego de certificado el cumplimiento del contrato y pagado su valor, el mismo condenado en las instancias, se enteró que no había lugar a lucrarse del ente departamental, pues la labor contratada no era realizable porque al momento de suscripción de éste, ya estaba hecha. No obstante lo anterior, se celebró otro contrato con el mismo objeto, y el procesado, "enterado como estaba, de la imposibilidad del cumplimiento, le certificó el cumplimiento para así permitir el pago."

Del preciso estudio del asunto, corrobora la Sala, que luego de este pormenorizado análisis probatorio, los jueces le otorgaron motivadamente la siguiente preeminencia jurídica:

"Establecida como está la falsedad de las certificaciones que permitieron a los contratistas el pago del precio de los contratos, es evidente que el trámite posterior y el pago de unos servicios que nunca se prestaron, configura el delito de peculado por apropiación, pues considera el despacho que la apropiación a la que hace referencia la norma no implica que para que la conducta se configure, los recursos del estado (sic) ingresen primero al patrimonio del servidor público y que luego se de el provecho propio o ajeno."

Para la Sala, las premisas probatorias y jurídicas evocadas, realizan a partir de lo fáctico una explicación metódica que permiten comprender de manera diáfana con relevancia a una apropiación indebida de recursos públicos, de consecuencias punitivas; también, la acreditación del delito de peculado por apropiación, exposición que con capacidad, se basta a sí misma y de este modo realiza el principio lógico de razón suficiente, echado de menos por el censor.

Así, acorde a lo solicitado por el señor Procurador Delegado, el cargo no prospera.

3.2.- Segundo cargo (subsidiario) falso juicio de existencia por omisión

Como se dejó acotado al inicio de las consideraciones, -se itera- al corresponder la censura, a la que se formuló de manera idéntica en el reparo único formulado con ocasión al delito de falsedad ideológica en documento público, la Sala se atiene a la respuesta dada en el ordinal 2. de la parte considerativa de esta sentencia, que declaró la improsperidad del reproche.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. No CASAR la sentencia recurrida, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.

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Notas

1. Cuaderno No. 10, folio 146. [Volver]

2. Cuaderno No. 12, folio 42 vto. [Volver]

3. Cuaderno No. 13, folio 153. [Volver]

4. Cuaderno No. 14, folio 542. [Volver]

5. Cuaderno No.13, folio 480. [Volver]

6. Cuaderno No.13, folio 482. [Volver]

7. Cuaderno No. 14, folio 350. [Volver]

8. Cuaderno No. 14, folios 1, 55, 93, 123, 160, 197, 244, 281, 348, 374, 407 Y 449. [Volver]

9. Cuaderno No. 15, folio 1. [Volver]

10. Cuaderno No. 15, folio 367. [Volver]

11. Cuaderno de la Corte, folio 4. [Volver]

12. Cuaderno No. 16, folio 7. [Volver]

13. Cuaderno No. 16, folio 18. [Volver]

14. Cuaderno No. 16, folio 30. [Volver]

15. Cuaderno No. 16, folio 58. [Volver]

16. Cuaderno No. 16, folio 72. [Volver]

17. Alude las sentencias de 3 de agosto de 2006, radicación "2460 (sic)" y de 28 de septiembre de 2006, radicación 22872. [Volver]

18. Sentencia de casación de 26 de abril de 2006, radicación No. 24612. [Volver]

19. Auto de casación de 9 de marzo de 2011, radicación No. 34316; Sentencias de casación de 11 de abril, 6 de junio de 2007, radicaciones No. 23667, 18515; auto de casación 26 de abril de 2007, radicación No. 26928. [Volver]

20. Cuaderno No. 15, folio 398. [Volver]

21. "Expediente 28434, MP Jorge Luis Quintero Milanés." [Volver]

22. "Casación del 6 de abril de 2006, Rad. 22.115." [Volver]

23. Sentencia de Única Instancia de 10 de febrero de 2010, radicación No. 24850. [Volver]

24. Sentencias de casación de 6 de octubre de 2004, radicación 16066 y de 20 de mayo de 2009, radicación 31654. [Volver]

25. La jurisprudencia de la Sala tiene señalado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, para la celebración de los contratos de menor cuantía, en donde no se requiere licitación o concurso previo, de todas maneras, en procura de garantizar el deber objetivo de selección se exige la obtención previa de por lo menos 2 ofertas (Cfr. Sentencia del 18 de diciembre de 2008, radicación 19392). [Volver]

26. Es de anotar que la Sala, en sentencia del 18 de junio de 2008, radicación 27680, señaló que la licencia ambiental constituye también un requisito de carácter esencial necesario para la celebración del contrato respectivo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 25.12 de la Ley 80 de 1993 y 49 y 50 de la Ley 99 de 1993. [Volver]

27. Decreto 111 de 1996, artículo 2°. [Volver]

28. El artículo 71 del Decreto 111 de 1996, reza: "Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.
Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.
Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones." [Volver]

29. "ARTICULO 19. El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de aprobación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.

Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de aprobación disponible para expedir nuevas disponibilidades.

ARTICULO 20. El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la aprobación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar." [Volver]

30. "ARTICULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:
(…)
6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.
(…)"(negrilla fuera de texto). [Volver]

31. "ARTICULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.
(…)" (negrilla fuera de texto). [Volver]

32. Sentencia de 23 de junio de 2005, radicación 07001-23-31-000-1995-00216-01 (12486). [Volver]

33. Auto del 27 de enero de 2000, Expediente No. 14935. [Volver]

34. Sentencia del 3 de febrero de 2000, Expediente 10399. [Volver]

35. Sentencia del 6 de abril de 2000, Expediente No. 12775. [Volver]

36. El art. 299 ibídem señalaba: "Sólo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieren debidamente perfeccionados. En consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente estatuto no podrá pagarse o desembolsarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto se establecen". [Volver]

37. Expediente No. 17576 [Volver]

38. ibídem [Volver]

39. Sentencia de única instancia de 6 de febrero de 2008, radicación No. 20815. [Volver]

40. Que si bien no regía para fecha de los hechos objeto de juzgamiento, es en su contenido idéntico a lo dispuesto en el artículo 49 de Ley 49 de 1994, precisamente porque la norma que ahora cita la Corte compiló las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, como lo dispuso en su artículo 1º. [Volver]

41. Cuaderno no. 14, folio 21. [Volver]

42. Cuaderno No. 15, folio 63, sentencia de primera instancia. [Volver]

43. Cuaderno No. 15, folio 399, sentencia de segunda instancia. [Volver]

44. Texto de la sentencia de primera instancia, cuaderno No. 15, folio 57. [Volver]

45. Página 20 y s.s. de la sentencia de segunda instancia, vista en el cuaderno No. 15, folio 386. [Volver]

46. Sentencia de primera instancia, cuaderno No. 15, folio 72. [Volver]

47. Cuaderno No. 15, folio 63, sentencia de primera instancia. [Volver]

48. Texto de la sentencia de primera instancia, cuaderno No. 15, folio 57. [Volver]

49. Enrique Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte General. Madrid, Akal, 5ª edición, 1998, página 191. [Volver]

50. Margarita Martínez Escamilla. La imputación objetiva del resultado. Madrid, Edersa, 1992, página 334. [Volver]

51. David Fernando Panta Cueva. Algunas observaciones al principio de confianza en la teoría de la imputación objetiva: problema de autonomía y repercusiones normativas. En, Universidad de Guayaquil, Ara Editores, XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Lima, Universidad de Guayaquil, 2005, página 391. [Volver]

52. Margarita Martínez Escamilla, obra citada, página 335. [Volver]

53. Cfr. Yesid Reyes Alvarado. Imputación objetiva. Bogotá, Temis, 3ª. Edición, 2005, páginas 162/3. [Volver]

54. Cuaderno No. 15, folio 48. [Volver]

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