Equipo Nizkor - Fallo de la Corte Suprema rechazando el recurso de casación interpuesto por Carlos Chaverra contra su pena de prisión e inhabilitación en el ejercicio de funciones públicas.

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12dic12

Fallo de la Corte Suprema rechazando el recurso de casación interpuesto por Carlos Chaverra contra su pena de prisión e inhabilitación en el ejercicio de funciones públicas

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Casación No. 38.512
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 458.
Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil doce.
VISTOS
Juzga la Corte, en sede de casación, la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 7 de diciembre de 2011, mediante la cual se confirmó, con modificaciones en la pena, la proferida el 1 de noviembre del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, condenando al procesado CARLOS MARIO ORTIZ CHAVERRA a la pena principal de 44 años de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautor de dos homicidios agravados en grado de tentativa y uno consumado, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones y explosivos de uso privativo de las fuerzas armadas agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron reseñados así en la sentencia impugnada:

"Datan del pasado veintiséis (26) de febrero, cuando en inmediaciones de la calle 104ª, con carrera 76, del barrio Pedregal, tres sujetos que se movilizaban en un vehículo automotor dispararon, con armas de fuego acopiadas con silenciadores, en contra de la humanidad de Juan Esteban Arenas Carmona, Esteban Andrés Peña Pastrana, y del menor de edad, Brayan Andrés García Sánchez, quien por la gravedad de las heridas murió de manera instantánea.
"Los testigos que presenciaron el acto criminal llaman al número de reacción inmediata 123 de la Policía Nacional, a quienes reportan algunos datos de los sucedido y algunos rastros de los presuntos implicados.
"Juan Esteban Arenas Carmona y Esteban Andrés Peña Pastrana alcanzaron a ser llevados a un centro asistencial, y posteriormente se recuperaron de sus heridas."

2. A instancias de la Fiscalía General de la Nación, el 4 de marzo de 2011, el Juzgado 40 Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de Garantías, dictó orden de captura en contra de dos personas identificadas como Jhon Edward Rodríguez Ramírez, alias "Tombo", y CARLOS MARIO ORTÍZ CHAVERRA, quien fue capturado el 7 siguiente, aprehensión que se legalizó ante el Juez 16 de la misma categoría, y en conjunto con las otras dos audiencias concentradas se le impuso medida de aseguramiento intramural, previa imputación por dos delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, un homicidio agravado consumado y fabricación, tráfico o porte de arma de fuego, municiones y explosivos de uso privativo de las fuerzas armadas agravado.
El 16 de marzo de 2011 la Fiscalía Treinta y Siete Especializada de Medellín radicó escrito de acusación contra el procesado ORTIZ CHAVERRA, cuya audiencia de formulación se llevó a cabo el 7 de abril siguiente, ante el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, en el curso de la cual se le imputaron los delitos de homicidio agravado consumado en la persona del menor Brayan Andrés García; homicidios agravados en grado de tentativa en las personas de Esteban Andrés Peña y Juan Esteban Arenas; y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas agravado, concurrentes con la circunstancia de agravación de la coparticipación criminal, prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal.
3. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Juzgado de conocimiento dictó fallo de primera instancia el 1 de noviembre de 2011, condenando al procesado CARLOS MARIO ORTIZ CHAVERRA a la pena principal de 49 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable de los delitos por los cuales se le acusó, negándole los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, decisión que, impugnada por la defensa del acusado, se confirmó con la modificación anotada en el quantum de la pena de prisión.
4. Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor del procesado CARLOS MARÍO ORTIZ CHAVERRA presentó demanda de casación en la cual formuló dos cargos, el primero al amparo de la causal tercera y el segundo al amparo de la segunda -nulidad por violación al debido proceso-.
En auto del 21 de marzo de 2012, la Sala inadmitió el cargo primero de la demanda, pero en relación con el cargo segundo encontró necesario superar los defectos de fundamentación que evidencia, en orden a precaver cualquier violación de las garantías fundamentales del procesado ORTÍZ CHAVERRA.
Consecuente con esa determinación, el 30 de julio de 2012 se llevó a cabo la audiencia respectiva de sustentación oral del cargo admitido.
SÍNTESIS DEL CARGO ADMITIDO
Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor acusa la violación del debido proceso por desconocimiento de los principios de inmediación y concentración.
En orden a fundamentar la pretensión, sostiene que el juicio se surtió inicialmente ante el Juez Humberto Navales Durango, quien luego de escuchar a los testigos del ente acusador fue separado de su cargo por circunstancias ajenas a la defensa, siendo reemplazado por la doctora Liliana María Arias Uribe, con la cual se reanudó la audiencia de juicio oral.
Esa circunstancia, dice, debió llevar a la repetición del juicio, máxime cuando el mismo se había iniciado el 8 de junio de 2011 y sólo vino a reanudarse el 5 de octubre de la misma anualidad.
Por lo tanto, no se respetó el principio de inmediación, porque la mayor practica probatoria, soporte de la sentencia impugnada, lo fue precisamente en presencia del primer Juez y no de la segunda, quien al proferir la sentencia desconoció aspectos vividos en el juicio, en especial las narraciones de Mary Isabel Sánchez Quintero, elemento trascendente para las resultas del proceso.
Dice no compartir las razones por las cuales la Juez de primera instancia negó la nulidad solicitada por la defensa aduciendo que los testigos presenciales y víctimas de los hechos fueron amenazados y que, incluso, uno de ellos falleció violentamente el pasado 1 de abril, amenazas que nunca se probaron en este proceso, mientras que con la muerte del mencionado testigo, su representado nada tiene que ver.
Agrega que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los principios de inmediación y concentración son de la esencia del nuevo sistema procesal, lo cual deja sin piso los argumentos aducidos en la instancia para negar la nulidad solicitada.
Además, aunque en la sentencia de primera instancia se coteja el principio de inmediación con la protección de la dignidad humana, los derechos de los intervinientes y las víctimas y el principio de imparcialidad, lo cierto es que allí no se estudian a fondo tales postulados, sino que son citados de manera tangencial, sin explicar por qué deben primar sobre el mandato del legislador, contenido en los artículos 8 y 454 del Código de Procedimiento Penal, cuya constitucionalidad ya fue analizada por el órgano respectivo, en fallo del cual trae algunos apartes.
Insiste en que la percepción del Juez sí era necesaria en el presente caso, pues uno de los argumentos de fondo para endilgar responsabilidad y contrariar la postura de la defensa, fue precisamente el que surge de la valoración de las pruebas practicadas en presencia del otro funcionario, especialmente, cuando aduce que:

"En relación con los términos y las distancias a las que aludió la defensa, el Despacho no hará mayores disquisiciones por tratarse de aspectos subjetivos, tangenciales pues depende de la percepción que tenga cada testigo, siendo imposible exigirles exactitud con respecto a estos tópicos, si se tiene en cuenta la sorpresividad y el impacto del evento y, mayormente, cuando en la audiencia se vislumbra que Sánchez Quintero no era capaz de aproximar la distancia a metros, es decir, no maneja, ni tiene por qué hacerlo el sistema métrico decimal…"

Según el censor, ello no fue lo que ocurrió en el juicio, porque en el record 59:50, la testigo dijo que los policiales estaban a la misma distancia que ella del vehículo en el que se transportaban los agresores, lo cual demuestra la necesidad de la inmediación de la prueba.
Concluye señalando que a través del recurso extraordinario se busca la efectividad del derecho material, especialmente para que, de un lado, se ejecuten los estrictos mandatos sustanciales en materia de valoración probatoria; y, del otro, se reparen los agravios inferidos al procesado ORTIZ CHAVERRA con los indebidos cercenamientos y agregaciones probatorias.
Culmina la demanda solicitando que se case la sentencia impugnada, para que en su lugar se dicte una sustitutiva de carácter absolutorio a favor de su representado, o en su defecto se anule el trámite de la actuación por ausencia de inmediación y concentración en la práctica probatoria.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor de CARLOS MARIO ORTIZ CHAVERRA
En términos generales ratifica los argumentos expuestos en su demanda, agregando que con el primer Juez que tuvo a su cargo la audiencia de juicio oral, se evacuaron cinco probanzas, de las cuales dos son el fundamento del fallo, a saber los testimonios de María Isabel Sánchez Quintero y Juan Esteban Arenas Sánchez, quienes hicieron expresiones para indicar distancias y ubicación al momento de los hechos, aspectos que no podían percibirse a través de las escuchas de un registro audible.
Agrega que también se cuestiona la dilación en la audiencia, generada por los múltiples aplazamientos que solicitó el Fiscal del caso, sin que tuviera motivos urgentes, pues en una primera ocasión adujo que tenía otra diligencia, mientras que en la segunda oportunidad alegó uso de su período de vacaciones, causas que en su criterio son injustificadas, pues podía ser reemplazado por otro Fiscal, máxime cuando en la reanudación del juicio se hizo acompañar por una Fiscal de apoyo.
Insiste en que el Juez que dictó la sentencia, no percibió en forma directa la respuesta de los declarantes de cargo, su personalidad, su comportamiento durante la diligencia, todo lo cual no se podía ver en los registros audibles.
De esa manera, se desconoció la estructura básica del proceso penal acusatorio y se desconocieron normas internacionales como el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los principios rectores consagrados en los artículos 379 y 407 del Código de Procedimiento Penal.
Agrega que no es cierto que los testigos y las víctimas hubieran sido objeto de intimidaciones, pues aunque el declarante Juan Esteban Arenas Sánchez, se refirió a una amenaza, dijo que no sabía de dónde provenía y que nunca denunció el hecho porque estaba sometido al programa de protección de testigos.
Por lo tanto, concluye, debe declararse la nulidad solicitada.
2. El Fiscal Delegado ante la Corte
La Fiscalía se opone a la pretensión de la defensa, pues aunque no existe duda de la importancia que dentro del sistema penal acusatorio reviste el principio de inmediación en la práctica de las pruebas que han de servir de soporte al fallo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia C-059 de 2010, a través de la cual se revisó la exequibilidad del artículo 454 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal Constitucional señaló que la medida de repetición de las audiencias de juzgamiento cuando se viole el principio de inmediación, debe ser muy excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de que se vulneren derechos de las víctimas y testigos.
Por esa razón, en la misma sentencia se advirtió que quien pretenda acogerse a tal consecuencia jurídica, tiene una especial carga argumentativa, pues no es de aplicación objetiva y automática, como en el presente caso pareció entenderlo el casacionista, ya que para el éxito de su pretensión está en el deber de presentar ante el fallador motivos serios y razonables que indiquen, en términos de trascendencia, que la violación del principio de inmediación y por ende del debido proceso, afectó de manera ostensible las garantías fundamentales de quien lo alega.
Para el Fiscal Delegado, tal exigencia demostrativa no se satisface en la presente demanda, pues el censor se limita a traer a colación algunos apartes de la declaración de la señora Mary Isabel Sánchez Quintero, en los que podría considerarse que incurre en contradicciones acerca de su ubicación y la que tendrían los policiales presentes en el lugar de los hechos, pero las críticas advertidas por el defensor fueron desestimadas en su momento por el Juez de primera instancia, al considerar, de manera acertada, que corresponden a aspectos tangenciales, que dependen de la percepción que cada testigo tenga de los hechos, siendo imposible exigirles exactitud en tales tópicos, refiriéndose a las distancias, máxime si se tiene en cuenta lo sorpresivo del hecho y el impacto sicológico que el mismo causa, habida cuenta, además, de que la testigo no maneja el sistema métrico decimal, como quedó evidenciado en la audiencia.
Entonces, agrega, el censor se apoya en una posible contradicción de la testigo, lo cual no pasa de ser una crítica a la valoración probatoria realizada por el Juez, carente de toda trascendencia, al tomar de manera insular y descontextualizada fragmentos del testimonio, dejando de lado el contenido integral del mismo, en el que la madre del menor muerto en los hechos, Brayan Andrés García, relata que luego de que su hijo salió con Juan Esteban Arenas, rumbo a la tienda, se quedó sentada afuera de la casa y observó un vehículo manejado por ORTIZ CHAVERRA, desde el cual comenzaron a disparar, afirmando textualmente que:

"…apareció un carro particular y empezaron a disparar, y pues yo vi que Mario manejaba el carro y uno de adelante que disparaba no lo vi, no lo conozco, no lo distingo y detrás iba otro que le dicen El Tombo, yo alcance a ver eso…"

Después de referirse a las versiones de Juan Esteban Arenas Carmona y Esteban Andrés Peña Pastrana, quienes señalaron a MARIO como la persona que conducía el vehículo desde el cual dispararon, afirma que el supuesto yerro en la apreciación del testimonio de Sánchez Quintero, en nada se relaciona con la afectación el principio de inmediación, pues corresponde a una divergencia en relación con la credibilidad del citado testimonio, en tanto, no se alude a expresiones faciales o gestuales, comprendidas dentro del lenguaje no verbal, que se hubieran podido percibir por parte del Juez al momento de la recepción del medio probatorio, y que por no haberlo practicado personalmente la sentenciadora, no los hubiera podido sopesar en su fallo.
Así las cosas, para el Fiscal Delegado el planteamiento carece de un sustento real que demuestre la efectiva vulneración del debido proceso, el cual no fue objeto de afectación, máxime cuando en este caso la Juez que continúo con el conocimiento del juicio, no encontró necesario repetir las pruebas recibidas por su antecesor, lo cual resulta lógico, dadas la claridad, solidez y contundencia de los elementos de juicio reseñados.
Insiste en que la invalidez del juicio para repetir las pruebas debe responder a motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos.
Recuerda que aunque en la decisión del 7 de septiembre de 2001, radicado No. 35.192, la Sala declaró la nulidad de un juicio, ordenando su repetición, allí fueron cinco los jueces que conocieron del trámite enjuiciatorio, circunstancia diversa a la presentada en este asunto. Además, allí se reiteró el carácter excepcional de la repetición de la audiencia.
En el presente caso deben considerarse los derechos de las víctimas directas e indirectas a no ser revictimizadas con la innecesaria repetición de un juicio en el que tendrán que vivir nuevamente los sucesos que les causaron profundo dolor y verse enfrentadas a quien vulneró sus derechos, con consecuencias irreparables, como en el caso de la señora Mary Isabel Quintero Sánchez.
No puede olvidarse tampoco que el testigo Esteban Andrés Peña Pastrana no pudo comparecer al juicio porque fue víctima de homicidio junto con otros cuatro miembros de su familia, situación que revela el nivel de violencia que rodea a las personas involucradas en estos hechos.
Por lo tanto, desde un punto de vista lógico, no resulta admisible que se proceda a ordenar la repetición de una audiencia de juicio oral y someter a los testigos que aún viven a la angustia de enfrentarse otra vez al agresor, en razón de la configuración de una ritualidad procesal que ninguna afectación causó al procesado.
La ponderación de los derechos enfrentados, concluye, no admite solución distinta al reconocimiento de la preponderancia del derecho de la sociedad a una pronta y cumplida administración de justicia, en donde frente a una imperfección técnica en el desarrollo del proceso penal, se privilegian los derechos de las víctimas a la justicia y reparación y a que no se sometan nuevamente a la exposición en juicio, con todas las consecuencias que ello acarrea para su seguridad y su situación emocional.
Pide, en consecuencia, que no se case la sentencia.
3. El Procurador Delegado ante la Corte
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal recuerda, en primer lugar, que los principios de inmediación y concentración hacen parte de la estructura fundamental del sistema acusatorio, al punto que el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 consagra la inmediación como principio rector, disposición que ha de ser examinada en armonía con lo estipulado en el artículo 17 ibídem, en cuanto señala que en virtud del principio de concentración la práctica de la prueba en el debate oral se debe realizar de manera continua, con preferencia en un mismo día o en días consecutivos, lo cual implica que las pruebas deben ser practicadas ante el funcionario encargado de decidir en el menor tiempo posible, sin solución de continuidad, de manera tal que el fallo sea el producto del efecto que las pruebas y los argumentos de las partes e intervinientes produjeron en el juez.
Advierte que el desconocimiento de tales principios puede generar la vulneración de garantías como el debido proceso y el derecho a la defensa, pero el análisis de una tal eventualidad, acorde con la jurisprudencia de esta Corte, ha de ser verificado en cada caso en concreto, en orden a determinar si el cambio en la persona del juzgador cuenta con la entidad suficiente para afectar tales garantías de los sujetos procesales.
En el presente asunto, observa que el juicio oral se inició el 8 de junio de 2011 por el doctor Humberto Navales, en su condición de Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, funcionario ante quien se practicaron algunas de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria y solicitadas por la Fiscalía General de la Nación, audiencia que fue suspendida y reanudada el 5 de octubre de 2011, es decir, 4 meses después, por otra funcionaria, a saber, la doctora Liliana María Arias Uribe, diligencia que continuó los días 6, 7 y 10 del mismo mes y año.
De tal recuento procesal se desprende que uno fue el funcionario judicial que practicó las pruebas de cargo y otro el que anuncio el sentido del fallo y procedió a la individualización de pena y lectura del respectivo fallo que puso fin a la instancia.
Lo anterior acredita que el juzgador que pronunció el sentido del fallo y emitió la respectiva sentencia, no presenció la práctica de todas las pruebas, incorrección que en criterio de esa Delegada tiene la entidad suficiente para afectar la validez de la actuación cumplida, en cuanto resulta evidente que ninguna de tales determinaciones surgió como resultado de la impresión que en los funcionarios pudieran producir las mismas, porque, reitera, no fueron practicadas en su presencia.
Agrega que de los argumentos de la sentencia condenatoria se desprende que la funcionaria, luego de referir la postura de las partes y de relacionar las pruebas, evidencias y estipulaciones, apoyó su decisión en las pruebas que se practicaron en presencia de un funcionario judicial diferente.
Además, no se trató solo del cambio de funcionario judicial, sino, además, del prolongado lapso transcurrido desde la fecha en que se dio inicio a la audiencia de juzgamiento y la emisión de la sentencia, eventualidad que aún en el evento de haber permanecido el mismo juzgador como titular del despacho, necesariamente compromete el principio de concentración por su incidencia directa en la recordación de los hechos y asuntos que fueron objeto de las pruebas evacuadas, que fácilmente puede desaparecer, desdibujarse o simplemente contaminarse.
Destaca que la posibilidad de acudir a registros audiovisuales, en los términos del artículo 146 del Estatuto Adjetivo Penal, solo puede interpretarse como un soporte para probar lo ocurrido en el juicio oral, para efectos de tramitar y resolver los recursos de apelación y de casación y para suplir algunas falencias temporales que no incidan de manera sustancial en el sentido del fallo, pero no elimina la perentoriedad del principio de inmediación en los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal.
Concluye, en consecuencia, que la mejor manera de solucionar la ostensible irregularidad en que incurrieron los funcionarios de instancia es declarando la nulidad invocada por el demandante, en orden a respetar los principios basilares del sistema penal acusatorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Desarrollo jurisprudencial en punto de los principios de inmediación y concentración de la prueba
Desde la sentencia de casación del 30 de enero de 2008 |1|
, la Corte viene reconociendo que en el sistema de procesamiento penal de 2004, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del proceso, porque es allí donde los principios de inmediación y concentración de la prueba se manifiestan con mayor fuerza, en el desarrollo de un debate público y oral, con la práctica y valoración de las pruebas recaudadas por el juez que ha decidir el caso. Sobre tales principios dijo la Sala en esa oportunidad:

"En concreto, atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediación sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender por un periodo muy largo, pues de otra manera, parámetros de valoración como los propuestos en la Ley 906 de 2004 en sus artículos 404 y 420 |2|, no se verían cumplidos, si se tiene en cuenta que la polémica, tanto jurídica como probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve.
Desde esta perspectiva resulta lógico pensar que si la inmediación comporta la percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y la concentración implica la valoración del acervo probatorio en un lapso temporal que no puede ser prolongado, tales parámetros se verían afectados si en determinado momento del debate el juez que instaló la audiencia pública debe ser reemplazado por otro.
Por tanto, los principios de inmediación y concentración, inspiradores de un sistema con una estructura y finalidades claramente determinadas, solo cobran sentido a través de la participación activa, ineludible y permanente del funcionario de conocimiento…" |3|

Así, desde los albores del sistema acusatorio la jurisprudencia se encaminó por señalar que la permanencia del juez en el debate probatorio del juicio hasta la definición de la responsabilidad penal del acusado, a través del fallo correspondiente, es consecuencia lógica del respeto a los principios de inmediación y concentración, al punto que el inciso 3º del artículo 454, establece que si excepcionalmente debe suspenderse la audiencia y el "término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo, de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar el juez." También concluyó la Sala en esa oportunidad, que "dentro del esquema penal acusatorio y sus referentes rectores, la posibilidad jurídica de reanudar un juicio oral presidido por un juez distinto al que instaló la vista pública puede llegar a desconocer los principios constitucionales de inmediación y concentración y a distorsionar el papel que el juez debe cumplir en el juicio oral que, como etapa medular, concibe su permanencia de manera imperativa".Conclusión que ha reiterado en múltiples fallos, entre ellos, los proferidos el 20 de enero de 2010, radicados Nos. 32.196 y 32.556, y 17 de marzo de 2010, radicado No. 32.829.Ahora bien, agrega la jurisprudencia que si el principio de inmediación implica una observación directa del juez, quien adelanta el juicio oral en un solo acto y además es el encargado de anunciar el sentido de la decisión, cualquiera que ella sea, lo ideal es que ese funcionario judicial sea siempre el mismo, es decir, el que interviene en la totalidad de la práctica probatoria, escuche los alegatos de conclusión de las partes e intervinientes y, tras examinar el aporte probatorio recaudado en su presencia, en un término no superior a dos (2) horas |4|, anuncie el sentido de la decisión que posteriormente se concretará en la sentencia.Tal fue la intención del legislador y así quedo consignado en el artículo 454 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto estipula que cuando deba cambiarse el juez durante alguna de las etapas del juicio, la audiencia correspondiente habrá de repetirse, pues, se desnaturalizaría el sistema si el funcionario que emite el fallo no es el mismo -en términos de persona- que asistió al debate oral. El cambio en el juzgador, determinó la Corte, se muestra admisible únicamente cuando el nuevo repite el juzgamiento.Por lo tanto, si por cualquier circunstancia el funcionario que ha adelantado el juzgamiento es cambiado por otro, y es al nuevo a quien compete anunciar el sentido del fallo y proferirlo, ello solo es viable hacerlo con la previa repetición del juicio oral.Igualmente, la Sala ha estimado que la existencia de registros que permiten verificar lo ocurrido durante el debate, no puede servir de sustento para que el nuevo juez -ajeno al mismo- resuelva el caso, ya que ello implicaría volver a sistemas procesales anteriores regidos por el criterio de "permanencia de la prueba", que quiso ser eliminado por el legislador de 2004.Vinculado con los anteriores conceptos, la Sala ha destacado otro principio que rige el sistema, a saber el del juez natural, como elemento sustancial del debido proceso, según se desprende del artículo 29 dela Carta Política y se desarrolla en el artículo 19 de la Ley 906 de 2004, del siguiente tenor:

"Nadie podrá ser juzgado por juez o tribunal ad hoc o especial, instituido con posterioridad a la comisión de un delito por fuera de la estructura judicial ordinaria."

Sobre este principio la jurisprudencia ha reconocido que el concepto de juez natural en el sistema acusatorio, hace referencia a la persona y no al cargo:

"En los esquemas procesales penales anteriores a la Ley 906 de 2004, la alusión al juez natural hacía referencia al cargo, no a la persona que lo ocupare. De donde no surgía inconveniente alguno cuando un juez, por ejemplo el 62, adelantaba el juicio y luego, ya fuese por vacaciones, por enfermedad o por otra causa, era otro -su reemplazo- el que profería sentencia. La garantía constitucional no se afectaba, en tanto se mantuviera el asunto en el juzgado 62.
No obstante, en el nuevo sistema -el denominado penal acusatorio oral- ese concepto, tratándose del juicio oral, se entiende de manera diversa y restringida, en tanto el juez natural hace mención a la persona, al titular del despacho, no al cargo mismo. En ese orden y como desarrollo de los principios de inmediación y concentración, el funcionario ante quien se surta el debate público será el que deba anunciar el sentido del fallo y el que lo profiera.
Esa fue la intención del legislador de 2004 y así quedó consignado en el estatuto procedimental penal de ese año (Ley 906). De allí que el artículo 454 contemple, entre otros eventos, que cuando deba cambiarse el juez durante alguna de las etapas del juicio, la audiencia correspondiente habrá de repetirse |5|.
En efecto, se desnaturaliza el sistema cuando el funcionario que emite el fallo no es el mismo -en términos de persona- a aquel que asistió al debate oral. El cambio en el juzgador se muestra admisible únicamente cuando el nuevo repite el juzgamiento.
De manera que si por cualquier circunstancia el funcionario que ha adelantado el juzgamiento es cambiado por otro, y es al nuevo a quien compete anunciar el sentido del fallo y proferirlo, ello sólo es viable hacerlo con la previa repetición del juicio oral." |6|.

No obstante, es oportuno destacar que a pesar de que la Corte ha reconocido pacíficamente la importancia y trascendencia de esos principios garantistas, también ha dicho que no siempre que se producen cambios en la persona del juez durante el juicio, se genera la nulidad de la actuación, pues cada caso habrá de examinarse particularmente, en orden a establecer si una incorrección de esa naturaleza, alcanza a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio y, por consiguiente, las garantías fundamentales de los sujetos procesales. Ello, porque en el deber de buscar la verdad en el desarrollo del esquema acusatorio penal, la realización del juicio oral no puede supeditarse, exclusivamente, al cumplimiento de las ritualidades que lo conforman, ya que el proceso penal no es un trámite de formas, ni un fin en sí mismo considerado. Además, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-059 de 2010, donde se estudió la constitucionalidad del inciso 3º del artículo 454 de la Ley 906 de 2004, arriba trascrito, la repetición de las audiencias de juzgamiento "debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos".
Esa necesidad ha llevado a la Corte a marcar directrices para la aplicación del remedio extremo de la repetición del juicio cuando se mengua de alguna manera el principio de inmediación de la prueba, excluyendo en determinadas circunstancias la declaración de nulidad, como se evidencia en los siguientes antecedentes: En el fallo del 30 de enero de 2008, radicado No. 27.192, la Corte decidió no casar la sentencia impugnada, al no encontrar configurada una de esas circunstancias excepcionales, en la medida en que si bien el juicio oral fue instalado por una funcionaria que incluso practicó un testimonio y negó una petición probatoria de la Fiscalía, el mismo fue culminado por otro funcionario que dirigió el grueso de la practica probatoria, anunció el sentido de la decisión y dictó sentencia.Allí se descartó la afectación a los principios de inmediación y concentración, así como de garantía fundamental alguna, toda vez que la testificación allegada por la primera funcionaria judicial que intervino en el acto, "no fue tenida en cuenta en el fallo ni como fundamento de la sentencia y, por tanto, no generó irregularidad de carácter sustancial constitutiva de nulidad".
En ese caso, aunque dos funcionarios judiciales intervinieron en el juicio oral, el que en últimas anunció el sentido del fallo y lo emitió, fue quien intervino en la práctica de las pruebas que lo sustentaron.
En los tres eventos posteriores arriba citados, radicados Nos. 32.196, 32.556 y 32.829, la práctica probatoria fue plenamente dirigida por un juez de conocimiento que anunció el sentido de la decisión pero no profirió finalmente la sentencia, por cambio del funcionario, casos en los cuales se determinó que no hubo vulneración de garantías.
En el primer evento se especificó que la sentencia proferida por el segundo juez no desconoció el aviso público sobre la condena que hizo el primer juez una vez finalizado el debate, y además porque "su contenido corresponde con esa manifestación"; en el segundo, se asegura que la sentencia dictada por el nuevo funcionario fue un "simple desarrollo de los argumentos esbozados en la audiencia de anuncio del fallo, tal como acertadamente lo dejó consignado la juez que lo profirió"; situación que se verificó ocurrida en el tercer caso, en donde un mismo funcionario adelantó el juicio, practicó las pruebas y anunció el sentido de fallo, pero fue remplazado antes de dictarse la sentencia, la cual fue asumida por un nuevo funcionario que atendió estrictamente la voluntad expresada por su antecesor al anunciar el sentido de la decisión.
Como se ve, en todos estos precedentes el supuesto procesal revela que las pruebas soporte del fallo fueron recibidas por el mismo funcionario que anunció el sentido de fallo, y que la sentencia, aunque dictada por otro, guarda unidad temática con los argumentos expuestos en el anuncio.
Pero en esa misma línea jurisprudencial, encaminada a la salvaguarda de los principios de inmediación, concentración y juez natural, en los fallos de casación del 7 de septiembre de 2011 y del 26 de noviembre de 2011, dentro de los radicados Nos. 35.192 y 32.143, respectivamente, la Corte accedió a casar las sentencias impugnadas, tras encontrar que el desconocimiento de tales principios generó en los casos particulares el desquiciamiento de la estructura del debido proceso y las garantías fundamentales de los acusados.
En el primer evento, porque se verificó que el juicio (i) no se agotó en una sola audiencia; (ii) no fue continuo, ni las sesiones consecutivas; (iii) se extendió sin medida, innecesaria e irracionalmente, por largos intervalos de tiempo; (iv) fue presidido por cinco jueces (personas) diferentes; (v) las pruebas fueron practicadas, sin repetirse, por tres funcionarios en distintas fechas, y (vi) el juez que anunció el sentido del fallo y profirió sentencia no fue el mismo que presenció la totalidad del juicio.
Sobre ese supuesto procesal se concluyó que la extensión en el tiempo del juicio, aunada al cambio de jueces y a la ausencia de percepción de la prueba de quien anunció el sentido del fallo y lo profirió, afectó, trascendentalmente, los principios de concentración, inmediación y juez natural, pues las situaciones evidenciadas no podían ser catalogadas como novedades de orden administrativo, en tanto, tuvieron incidencia en la garantía de los mencionados principios.
Advirtió la Sala en tal oportunidad, que a pesar de que se estaba ante un delito grave, la prevalencia del derecho material (artículo 228 de la Constitución) y la efectiva administración de justicia no podían avasallar el debido proceso y las garantías mínimas de los acusados.
En el segundo caso, sentencia de casación del 26 de noviembre de 2011 |7|
, la Sala verificó que la audiencia de juicio oral no tuvo realización en un mismo día, no fue continua, ni las sesiones consecutivas y, finalmente, que la persona del juez que anunció el sentido del fallo y profirió la sentencia, no fue la misma que presenció la totalidad del juicio, con lo cual resultaron desconocidos los principios de concentración, inmediación y juez natural.
Se advierte, entonces, que de acuerdo con la jurisprudencia vigente, cuando la persona del juez que presenció las pruebas en las cuales se basa la sentencia, no es la misma que después anuncia el sentido del fallo y profiere la sentencia, la violación a los principios de inmediación y juez natural es de tal trascendencia que trastoca la estructura del debido proceso y las garantías fundamentales de los acusados.
Necesidad de retomar el análisis del tema
La Sala advierte necesario reexaminar el punto al que llegó en las sentencias de casación del 7 de septiembre de 2011 y del 26 de noviembre de 2011, pues, aunque no se discute que los principios de concentración e inmediación, en cuanto soporte del principio de oralidad, son parte sustancial del sistema penal acusatorio, no es posible mantener una regla rígida de repetición del juicio en los casos en que la persona del juez que presenció las pruebas en las cuales se basa la sentencia, no es la misma que anuncia el sentido del fallo y profiere la sentencia, pues, debe precisarse, en la medida que no se trata de principios absolutos, en todos los eventos será necesario ponderar los efectos del ámbito de protección de los principios procesales, en orden a precaver la afectación de principios de mayor alcance tuitivo o decisiones infortunadas, arbitrarias e injustas frente a los derechos de las víctimas o terceros involucrados en la actuación.Estima la Sala necesario, para una correcta evaluación del tema, asumir el examen de los siguientes tópicos (I) el principio de acceso a la administración de justicia; (II) el principio de inmediación frente a otros principios y derechos; (III) el caso concreto.
(I) El principio de acceso a la administración de justiciaEl artículo 229 de la Carta Política, estatuye el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, en los siguientes términos:

"Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en que casos podrá hacerlo sin la representación de abogado."

Respecto a los alcances de la norma, desarrollando el concepto de "acceso material a la justicia", la Corte Constitucional advirtió |8|:

"La administración de justicia, no debe entenderse en un sentido netamente formal, sino que radica en la posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera la resolución de un proceso, la obtenga oportunamente. (…) Así las cosas, vale decir, que una decisión judicial tardía, constituye en sí misma una injusticia, como quiera que los conflictos que se plantean quedan cubiertos por la incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse".

En este sentido, entonces, la Corte Constitucional construye una línea indisoluble entre el principio de acceso material a la justicia y el de celeridad, para señalar que: "la jurisdicción no cumple con la tarea que le es propia, si los procesos se extienden indefinidamente, prolongando de esta manera, la falta de decisión sobre las situaciones que generan el litigio, atentando así, gravemente contra la seguridad jurídica que tienen los ciudadanos."
Y agrega que:

"la justicia que se demanda a la autoridad judicial a través del derecho público abstracto de la acción, o de la intervención oficiosa de aquélla, se haya (sic) rodeada de una serie de garantías constitucionales (…)", entre las cuales se encuentran, "la garantía de la celeridad en los procesos judiciales" y "la garantía de acceso a la administración de justicia, que no sólo implica la ejecución de los actos de postulación propios para poner en movimiento el aparato jurisdiccional, sino igualmente la seguridad del adelantamiento del proceso, con la mayor economía de tiempo y sin dilaciones injustificadas, y la oportunidad de una decisión final que resuelva de mérito o de fondo la situación controvertida (art. 229 C.P.)". En otras palabras, es "parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administración de justicia, el derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos".

Lo anotado, resulta necesario para verificar cómo la celeridad, en cuanto parte del derecho fundamental de acceso a la justicia, resulta un bien imperativo que ha de respetar y hacer valer el funcionario judicial e incluso, que estos integran, en general, el debido proceso instituido constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta Política.Es más, el alto Tribunal en cita extiende los efectos del derecho de acceso a una justicia pronta, al punto de erigirlo en calidad de "FINALIDAD CONSTITUCIONAL".Esto dijo la Corte Constitucional, en la Sentencia C-334 de 2012:

"4.2. El derecho de acceso a una justicia pronta, como finalidad constitucional.
Reconocida la facultad de configuración del Legislador respecto de las competencias del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde establecer si tal potestad se ha desarrollado en conformidad con la Constitución, si dicha regulación persigue una finalidad constitucional y constituye un medio idóneo para lograrla.
4.2.1. La Constitución Política consagra, como fundamental, el "derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia" (CP, art 229). La garantía de acceso a la justicia allí sentada, supone de una parte la remoción de barreras culturales, económicas, geográficas o administrativas para el ejercicio del derecho de acción ante la organización judicial. De otra parte, supone también la realización del derecho a la resolución justa y oportuna de conflictos de intereses jurídicamente tutelados.
El derecho de acceso a la justicia (CP, art 229) ha sido cualificado como derecho a una justicia pronta. La propia Constitución, en relación con las actuaciones judiciales, alude a "a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas" (CP, 29); y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia consagra los principios de "celeridad" y "eficiencia" (L 270/96, arts 4 y 7), según los cuales la administración de justicia debe ser "pronta y cumplida" como "eficiente" o "diligente en la sustanciación de los asuntos a su cargo", respectivamente. La oportunidad de la función pública de administración de justicia, se concreta en el cumplimiento perentorio y estricto de los "términos procesales" por los funcionarios judiciales (CP, 228; L 270/96, art 7).
4.2.2. Esta dimensión temporal de la administración de justicia es un factor determinante del grado de realización efectiva del derecho de acceso a la justicia. Al respecto ha dicho la Corte:
"(…) el acatamiento de las formas y los términos, así como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirán a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado social de derecho" (C-100 de 2001) (subrayas fuera del original).
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, sentencia de 29 de enero de 1997), ha aludido a la noción de "plazo razonable" contenido en el artículo 8.1º -Garantías Judiciales- de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, como elemento del debido proceso, en consonancia con lo señalado por la Corte Europea de Derechos Humanos, dada la equivalencia de la norma americana con el artículo 6º del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
4.2.3. Los tiempos procesales comprometidos en la realización de una justicia pronta guardan directa relación con la carga procesal de los diferentes despachos judiciales. La provisión de una justicia pronta depende, en buena parte, de un número razonable de asuntos por resolver a cargo de cada autoridad judicial y de la existencia de mecanismos eficaces de carácter normativo, administrativo y presupuestal para la remoción de factores de congestión en los juzgados y corporaciones. Al respecto, ha reconocido la Corte:
Se debe reconocer además que la congestión de los despachos judiciales y la mora que afecta la resolución de muchos procesos son fenómenos que, aunque rotundamente indeseables, resultan a veces inevitables. Ello por cuanto estas situaciones se originan en factores de carácter estructural y de larga incidencia en el país, entre los cuales se destacan la alta conflictividad humana, el espíritu litigioso que caracteriza a muchos abogados, e incluso a la ciudadanía en general, los embrollados procedimientos, la falta de mecanismos alternativos apropiados y la insuficiencia de recursos para el cumplimiento de la labor asignada a la rama judicial del poder público. (Sentencia T-1249 de 2004)".

(II) El principio de inmediación frente a otros derechos
En primer lugar, es necesario precisar que el principio de inmediación como tal, cuyas características ampliamente se han referenciado en precedencia, hace parte toral, no de un debido proceso en general, esto es, de los requisitos mínimos que debe contener cualquier procedimiento penal, acorde con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución colombiana, sino del procedimiento instituido por el legislador en la Ley 906 de 2004, con soporte constitucional en el artículo 250 de la Carta.
Esto es, que perfectamente un determinado procedimiento que se adopte en Colombia para adelantar la investigación y juzgamiento penal, puede excluir el principio de inmediación, sin que por ello se pueda entender vulnerado el artículo 29 de la Carta, aunque, desde luego, dado que en el numeral 4° del artículo 250 de la misma se obliga a que el juicio se adelante, cuando se trata de sistema acusatorio, dentro de los presupuestos torales de la inmediación, sí es posible afirmar que en los casos en los cuales se elimina absolutamente el principio en cuestión puede verificarse vulneración constitucional.
En otras palabras, la vulneración del debido proceso por el camino de desconocer el principio de inmediación, opera únicamente en los casos tramitados dentro de la órbita del sistema acusatorio, hoy diseñado en la Ley 906 de 2004
Obsérvese, para la muestra, que en la Ley 600 de 2000, actualmente vigente, cabe relevar, ese principio no opera en lo fundamental, dada la prevalencia del principio de permanencia de la prueba, sin que de ninguna manera se pueda decir que uno u otro sistemas se acoplan más o menos a esos principios basilares del artículo 29 en cita.
Por ello, se repite, la mención constitucional al principio de inmediación se hace precisamente en atención a la modificación que del artículo 250 de la Carta Política, realizó el Acto Legislativo 03 de 2002, cuando en su numeral 4° establece como deber del Fiscal: "presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías".
Evidente se aprecia, por lo anotado, que el principio en mención posee una clara connotación procedimental, de cara al sistema que el legislador estimó mejor para desarrollar la investigación y el juzgamiento penales.
Ahora, en el ámbito del llamado Bloque de Constitucionalidad, la Corte debe precisar que respecto de los compromisos mínimos que han de honrar los Estados en aplicación material del debido proceso, no se halla el principio de inmediación.
Así, los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, referidos a las mínimas garantías procesales, reseñan:

"Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito."

A su vez, los artículos 8 y 9 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, estatuyen:

"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. "

Por último, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 14 y 15, consagra:

"Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un interprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.
Artículo 15
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional."

Está claro, conforme lo transcrito, que el cumplimiento de los deberes que competen al Estado colombiano por virtud de los tratados referidos a derechos humanos por este suscritos, no implica de manera alguna la implementación o respeto absoluto del principio de inmediación.
Ahora, ya dentro del mismo plano constitucional, incluidos los tratados internacionales, se establece una amplia limitación al principio de inmediación, en los casos en que el mismo forma parte toral del procedimiento, pues, específicamente se contempla en las normas mínimas que representan debido proceso ineludible, el derecho del procesado a interponer recurso de impugnación ante un superior del juez, en caso de sentencia condenatoria.
De esta forma, el literal h) del artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, expresamente, dentro de las garantías mínimas obligadas de ofrecer al inculpado de un delito, delimita el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".
De la misma forma, el numeral 5° del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estipula "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley."
Ello se acompasa perfectamente con los presupuestos mínimos que para el debido proceso referencia el artículo 29 de la Carta Política, cuando en el apartado final del inciso 4°, advierte que el sindicado tiene, entre otros, derecho a "impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho".
De la forma establecida en la Constitución colombiana y en los convenios internacionales, no cabe duda de que se establece ineludible la habilitación para que el procesado impugne "ante un tribunal superior" la sentencia condenatoria.
Ello, para ampliar más el espectro, fue extendido también por la Corte Constitucional en la sentencia C-047 de 2007, a la sentencia absolutoria, en aplicación del derecho de igualdad y buscando proteger los derechos de las víctimas.
Entonces, si se ha verificado que el principio de inmediación opera obligatorio exclusivamente en atención al tipo de procedimiento penal adelantado, pero además está claramente deducida la obligación de acudir a una instancia superior para controvertir la sentencia condenatoria o absolutoria, la conclusión evidente es que el principio en cuestión puede limitarse en su aplicación, pues, no sobra recordar, la intervención de ese juez o tribunal superior, en lo que al análisis probatorio compete, implica morigerar en esa instancia, lo postulado en el mismo.
Pero, además, dentro del mismo diseño procedimental instituido por el legislador en la Ley 906 de 2004, se acota en sus efectos el principio de inmediación, dado que excepcionalmente se faculta la introducción de prueba anticipada y es permitido que se analice, aunque con efectos probatorios reducidos, la prueba de referencia admisible.
No admite discusión que los institutos en cita representan clara limitación de los efectos que busca producir el principio examinado, en el entendido que tanto en la prueba anticipada como en los casos de la prueba de referencia, el medio suasorio no es practicado en presencia del funcionario judicial encargado de emitir la decisión.
Y, es necesario precisar, si se acepta sin restricciones el pleno efecto demostrativo de la prueba anticipada, es porque en su práctica se respetan los principios de contradicción y confrontación.
Asunto que no ocurre con la prueba de referencia y en razón de ello se introduce por el legislador la tarifa probatoria negativa estipulada en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 |9|.
Mírese cómo el mismo legislador establece un balanceo entre derechos y principios cuando, a pesar de la exigencia de inmediación, permite que se introduzca prueba anticipada y sobre ella no fija reglas probatorias en punto de su capacidad demostrativa, por entender que si bien, se reduce en sus efectos el principio en estudio, las razones que facultan la práctica del medio antes de llevarse a cabo la audiencia de juicio oral y ante el juez de control de garantías -justicia material- y la preservación de otros caros derechos -contradicción y confrontación-, resultan suficientes para validar el sacrificio.
Por último, en la Ley 906 de 2004, la configuración procesal y sustancial del recurso de casación implica necesariamente, cuando menos en lo que corresponde a los errores de hecho, la evaluación de los medios probatorios presentados ante la primera instancia, sin restricción ninguna, con ostensible desmedro del principio de inmediación.
Ahora, desde otra perspectiva argumental, tampoco puede pasarse por alto que por la vía jurisprudencial, en aplicación de métodos de ponderación o balanceo, se han ido estableciendo hitos que reducen aún más el campo material de acción del principio de inmediación.
Apenas como ejemplo, cabe citar lo resuelto por la Corte Constitucional, en la tutela T-205 de 2011, que en lo pertinente señala:

"Como se reiteró en la consideración tercera de esta providencia, los principios de concentración y de inmediación de la prueba dentro del sistema penal acusatorio contienen una caracterización trascendental. La inmediación permite al juez percibir de su fuente directa las pruebas y las alegaciones de las partes, mientras la concentración hace posible valorar el acervo probatorio en un lapso temporal que no debe ser prolongado, para que lo interiorizado por el juzgador no se desvanezca con el transcurrir del tiempo, principios éstos que deben ser acatados con rigurosidad.
Sin embargo, es claro que estos principios no deben tomarse como absolutos, según lo reiterado en esta providencia, bajo el entendido que la repetición de un juicio oral para nominalmente preservar los principios de inmediación y concentración, debe ser excepcional y estar fundada en motivos muy serios y razonables.
El proceso penal no puede estar sujeto exclusivamente al cumplimiento de las ritualidades que lo caracterizan, pues de la mal entendida rigidez de unos preceptos podría derivarse, de manera abrupta e injustificada, la conculcación de valores superiores del Estado social de derecho, que brinda garantías fundamentales a todos los sujetos procesales, sumado a que el juez debe disponer de medios técnicos fidedignos, ágiles e idóneos para el registro y reproducción de lo actuado, pues, se repite, no puede desconocerse que "el legislador habilita la posibilidad de que la inmediación del juez no se limite únicamente a la práctica de pruebas en su presencia, sino que es posible acudir a medios técnicos de registro y reproducción idóneos y garantes del principio, cuando circunstancias excepcionales así lo requieran" (no está en negrilla en el texto original).
Con su determinación, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, al confirmar en junio 21 de 2010 (fs. 54 a 69 cd. inicial) la censurada providencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de dicha ciudad, se limitó a anular la actuación, a partir del inicio del debate probatorio, creyendo "vulnerado el debido proceso, habida cuenta de los principios de inmediación y concentración, como consecuencia del cambio del titular del juzgado" (f. 56 ib.), por lo cual erróneamente ordenó "repetir el juicio para que sea reconstruido en presencia de la nueva funcionaria, no obstante lo traumático que puede resultar, sobre todo para las menores ofendidas" (f. 68 ib.).
Así, trató de aplicar el ad quem el estatuto procesal acusatorio penal, pero arrolló los derechos inherentes a las víctimas, máxime siendo ellas menores de edad, cuando se ha podido acudir al registro técnico de lo que ya se había efectuado válidamente en el juicio oral, tal cual se haría al resolver una apelación, un recurso extraordinario de casación o una acción de revisión.
Se concluye, entonces, que con la declaratoria de nulidad de la etapa probatoria en el proceso penal, sin respeto a los derechos de las victimizadas menores de edad, se transgredió el artículo 44 superior, entre otros preceptos, al no valorarse debidamente el interés superior del niño.
El asunto debió haberse resuelto con acatamiento del principio pro infans, previendo que en eventos donde resulten contrapuestas dos prerrogativas, deberá optarse por la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad. Recuérdese que, en apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional e internacional, el artículo 193.7 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), consagra que en los procesos por conductas punibles donde las víctimas hayan sido menores de edad, las autoridades judiciales no les deben generar adicionales daños.
(…)
5.5. De otra parte, la Corte Constitucional reitera el llamado que consta en su precitada sentencia C-059 de 2010, instando a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que suministren a plenitud la dotación técnica idónea y apropiada de equipos de audio y video, entre otros, a todos las áreas judiciales donde opere el sistema penal acusatorio, y así la Rama Judicial disponga de los medios necesarios, que permitan el registro ágil y la reproducción fiel de todo lo actuado, sin necesidad de repetir las actuaciones, de forma que supla de la mejor manera posible el principio de inmediación, cardinal en este sistema." (Lo destacado no pertenece al original).

La Sala estima trascendental, para lo que aquí se decide, destacar cómo la decisión transcrita consagra una especie de capitis diminutio al principio de inmediación, al extremo de establecer como tesis principal que la nulidad del juicio, cuando el juez no presenció las pruebas, o mejor, éstas no fueron practicadas en presencia del funcionario encargado de emitir la decisión, sólo es posible decretarla por vía excepcionalísima, si se demuestran graves afectaciones a derechos o principios de más hondo calado.
Pero, cabe resaltar, no es, la anotada, una afirmación insular de la alta Corporación, pues, apenas se reitera lo manifestado en la Sentencia C-059 de 2010, del siguiente tenor:

"Por supuesto que la interrupción de las audiencias de juzgamiento no es deseable en un sistema penal acusatorio, ni debe convertirse en una práctica recurrente. Por el contrario, los funcionarios judiciales deben garantizar la continuidad del juicio oral a efectos de acercarse, lo antes posible, a la verdad de lo sucedido, e igualmente, para evitar situaciones que puedan llegar a afectar a las víctimas y a los testigos. En efecto, no escapa a la Corte el hecho de que la repetición de la práctica de pruebas puede lesionar los derechos de los intervinientes en el proceso penal, en especial, cuando las víctimas sean niños o adolescentes.
Así las cosas, la Corte considera que las normas acusadas no lesionan el derecho al debido proceso. Sin embargo, insiste en señalar que la repetición de las audiencias de juzgamiento debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos." (Lo destacado no pertenece al original).

Todo lo anotado en precedencia permite llegar a las siguientes conclusiones:
El principio de inmediación tiene una connotación eminentemente procesal, definida por el tipo de procedimiento adoptado en determinado momento histórico.
El principio de inmediación no hace parte del núcleo fuerte del debido proceso que en Colombia se instituye constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta Política, aunque, ya instituido el trámite consagrado en el artículo 250 de la misma, su eliminación o afectación del núcleo básico sí conduce a estimar violado el debido proceso y, consecuencialmente, los dictados de la Constitución.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y La Convención Americana de Derechos Humanos, referentes ineludibles para nuestro país, no consideran el principio de inmediación como uno basilar u obligado de preservar por los Estados parte.
En contrario, tanto el Pacto Internacional, como la Convención Americana, demandan obligatorio permitir del condenado impugnar la sentencia ante un tribunal superior.
Esa exigencia se reproduce en el artículo 29 de la Carta Política colombiana y fue extendida por la Corte Constitucional a los fallos absolutorios.
Tanto la posibilidad de impugnar los fallos ante otra instancia, como los institutos de la prueba anticipada, la prueba de referencia y el recurso extraordinario de casación, representan limitación del principio de inmediación.
El principio de inmediación debe ceder ante otros derechos fundamentales o de más peso y, en consecuencia, la nulidad de la audiencia de juicio oral cuando las pruebas no fueron practicadas ante el funcionario encargado de emitir el sentido el fallo o éste, sólo opera como mecanismo excepcionalísimo cuando se advierta que esa circunstancia causó un daño grave.
La nueva perspectiva de la Corte frente a la jurisprudencia que se busca ampliar.
Pues bien, las conclusiones referidas en el acápite anterior obligan de la Sala expandir, como se anotó al inicio, la tesis hasta el presente sostenida, en tanto, aparece evidente que el principio de inmediación no comporta la naturaleza y efectos superlativos que se estimaron en las decisiones jurisprudenciales ampliamente reseñadas en precedencia y, en consecuencia, su limitación o afectación no necesariamente implica que deba acudirse al mecanismo extremo de la nulidad.
La Sala, visto que el principio en estudio debe balancearse con otros de igual o superior cariz protectivo, entre ellos el de acceso a la justicia en su componente de celeridad, junto con los derechos de los menores, las víctimas y testigos, ha de advertir que no necesariamente debe propenderse por el remedio extremo de la nulidad en los casos en los que el funcionario encargado de emitir el fallo estuvo ausente de la práctica probatoria fuerte.
Ello, se resalta, porque en sí mismo el principio de inmediación no representa un valor constitucional, legal o procesal obligado de respetar de manera absoluta, superior, y ni siquiera de la misma jerarquía, a otros inmanentes que deben privilegiarse.
Comparte la Corte Suprema de justicia, con su par Constitucional, que en razón a esa naturaleza intrínseca del principio de inmediación, su afectación o limitación no debe conducir a la nulidad, que apenas puede decretarse en circunstancias particularísimas y muy excepcionales de daño grave demostrado a otros distintos derechos de raigambre fundamental.
De esta manera, nunca la sola afirmación de que el juez encargado de emitir el fallo -o su sentido- es distinto de aquel encargado de presenciar la práctica probatoria trascendente, puede conducir a la anulación del juicio oral, consecuencia que, de solicitarse, obliga demostrar grave afectación de otros derechos o principios fundamentales.
Es que, para el operador judicial debe ser materia obligada de examen, cuando se presente la circunstancia analizada, tanto lo correspondiente a las razones que motivaron ese cambio de fallador, como los derechos que en concreto pueden ser afectados si se dispone la nulidad.
Entonces, para ir precisando el punto con los tópicos que al día de hoy se observan decantados, si la repetición del juicio implica afectar de manera importante o grave los derechos de los menores -víctimas o testigos trascendentales- ; o de las mujeres víctimas de delitos sexuales (que obligadas a recordar el episodio vejatorio pueden ser objeto de doble victimización o sufrir daños sicológicos); o si corren peligro los testigos o víctimas, en atención a amenazas o temores fundados de retaliación; el juez debe ponderar los derechos en juego para proteger a estas personas y, en consecuencia, mientras no existan razones de mayor peso, diferentes a la de tutelar de forma irrestricta el principio de inmediación, está en la obligación de morigerarlo y evitar la invalidez del juicio.
Pero, además, la definición de cuál debe ser la solución también debe pasar por apreciar cuáles fueron las razones que obligaron el cambio de funcionario.
De esta manera, para citar apenas por vía enunciativa algunos temas puntuales, si son motivos de fuerza mayor o caso fortuito los que demandan el cambio de juez, dígase la licencia por embarazo, la muerte o enfermedad impeditiva que se prolonga en el tiempo, la sanción disciplinaria o medida restrictiva personal de carácter penal que se impongan al titular del despacho, las calamidades que obliguen la dejación prolongada de la función, siempre será necesario proteger lo actuado evitando la nulidad, dado que esas son situaciones que se salen de las manos de la judicatura o su administración, al punto que no pueden preverse o eliminarse en sus efectos inmediatos.
Ahora, si el cambio de funcionario obedece a una situación administrativa normal o previsible, ya no es posible acudir a esos factores ingobernables para soportar mantener incólume el proceso, pues, aquí sí refulge en toda su dimensión el principio de inmediación, que no puede ser desnaturalizado sólo en atención a circunstancias particulares de interés apenas para el funcionario.
En estos casos, sigue invariable el deber del juez de adelantar el juicio desde su inicio hasta la cabal terminación; y de los nominadores, de hacer respetar esa obligación, como así lo han señalado la Corte Constitucional y esta Corporación.
Para resumir, la nulidad sólo puede decretarse excepcionalmente, cuando se cumplan (en conjunción) dos presupuestos: (i) que no se afecten de forma importante o grave otros derechos fundamentales; (ii) que el cambio de funcionario no obedezca a situaciones ingobernables para el funcionario o la administración.
Debe precisar la Corte que la decisión en ciernes no significa sacrificar absolutamente, o mejor, eliminar el núcleo central del principio de inmediación, en tanto, no puede desconocerse cómo al día de hoy los adelantos tecnológicos, facultan remplazar con una fidelidad bastante aceptable la verificación in situ que realiza el juez dentro de la audiencia.
Y, entonces, si los registros de lo sucedido en la práctica probatoria permiten esa auscultación directa del funcionario encargado de emitir el fallo, sin desnaturalizar el contenido esencial del medio, nada obsta para que el examen se adelante por quien remplazó al juez anterior.
Desde luego, en todos los casos, independientemente que se afecten otros derechos de mayor calado o se trate de una situación obligada de sustitución del funcionario, si no existe registro de la práctica probatoria realizada en la audiencia de juicio oral, o la fidelidad del mismo es tan precaria que impide verificar cabalmente lo ocurrido con las pruebas, es menester anular lo actuado y repetir el juicio a partir del momento en que se inicia la presentación de las pruebas.
En contrario, si se cumplió cabalmente con la posibilidad de contradicción y confrontación probatoria -con la obvia excepción de la prueba de referencia y su eficacia demostrativa limitada-, se tomaron registros fidedignos que permitan del fallador examinar la prueba de forma adecuada, y si además se entiende necesario proteger derechos fundamentales o se advierte que la sustitución del juez devino obligada, no es factible decretar la nulidad de la audiencia de juicio oral apenas buscando que se repitan las pruebas en presencia del funcionario que proferirá el fallo.
De la afectación del principio de juez natural
En las decisiones que ahora se examinan con otra óptica por la Corte, fue señalado que el principio de inmediación se encuentra inescindiblemente vinculado con el principio de juez natural y, en consecuencia, que la vulneración o limitación de uno, implica afectación del otro.
Empero, esa postura debe ser recogida, como quiera que se aparta con mucho de la verdadera naturaleza y efectos del principio del juez natural, cuando menos, respecto de lo que tradicionalmente se ha entendido al respecto.
En efecto, la Sala precisó el concepto de la siguiente manera |10|:

"(i).- Del Concepto de Juez Natural.-
El concepto de Juez natural como imperativo constitucional se erige en una garantía formal y material en orden a que los ciudadanos en desarrollo del principio de igualdad no puedan llegar a ser sometidos a persecuciones por parte del Estado por razones políticas, raciales, ideológicas o de cualquier otra índole, conjurando que el aparato jurídico-penal se pueda llegar a ejercer de manera arbitraria o ilegal.
Por juez natural se entiende al funcionario judicial preexistente a las conductas objeto de investigación y juzgamiento penal, instituido por la Constitución o la ley con competencias singularmente establecidas, quien a su vez deberá pronunciarse de manera imparcial, es decir, sin sometimiento, ni dependencia ideológica, discursiva, ni conceptual de ningún otro órgano o funcionario de la rama ejecutiva, legislativa, incluidos sus inmediatos superiores. Estos reglados de autonomía de igual se aplican a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación |11|
, quienes no podrán tener ninguna clase de incidencia personal ni corporativa en las decisiones cuando de efectuar pronunciamientos se trate."

Lo anotado, sobra recalcar, apenas desarrolla el contenido del artículo 29 de la Carta Política que, en punto del juez natural, exige de su consagración legal prexistente.
Nada, sobre el particular, permite afirmar que el concepto en cuestión pueda extenderse para amparar los casos en los cuales ese funcionario prexistente y con plena competencia es remplazado por otro con las mismas cualidades.
Es que, si ese fuese el entendimiento o alcances del principio estudiado, apenas elemental surgiría decretar la nulidad en todos los casos de cambio de juez durante el juicio, sin siquiera verificar si se practicaron o no pruebas, o si ese cambio representó que el encargado de emitir la sentencia fuese diferente de aquel ante quien se practicaron esas pruebas, entre otras razones, porque, cabe agregar, el principio de juez natural posee una jerarquía constitucional mucho mayor al de inmediación, lo que representa que su afectación abarque un ámbito mayor en lo que a la invalidación de lo actuado compete.
No es posible, así, emparentar el principio de inmediación con el de juez natural, de lo que se sigue que en tratándose del cambio de funcionario por otro con iguales calidades y competencia previamente establecidas en la ley, de ninguna manera se vulnera el principio de juez natural.
El caso concreto
De acuerdo con las constancias procesales, en este evento, el 16 de marzo de 2011 la Fiscalía Treinta y Siete Especializada de Medellín radicó escrito de acusación contra el procesado CARLOS MARIO ORTIZ CHAVERRA, cuya audiencia de formulación se llevó a cabo el 7 de abril siguiente, ante el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, entonces a cargo del doctor Humberto Navales Durango.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de mayo de 2011, diligencia presidida por el mismo funcionario.
El juicio oral se inició el 8 de junio de 2011 por el doctor Humberto Navales Durango, sesión en la cual se recibieron los testimonios de Mary Isabel Sánchez Quintero, Juan Esteban Arenas Carmona, Juan Fernando Londoño Álvarez, Edison de Jesús Jaramillo Aguirre y Darío Benjumea Hernández, todos testigos de la Fiscalía.
La audiencia fue suspendida, fijándose los días 26 y 27 de julio de 2011 para su continuación, pero un día antes la Fiscalía solicitó aplazamiento, razón por la cual se fijó como nueva fecha los días 5, 6 y 7 de octubre de 2011.
El 5 de octubre se reanuda la audiencia, pero para entonces ya fungía como Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, la doctora Liliana María Arias Uribe, circunstancia que llevó a la defensa a solicitar que se repitiera la parte del juicio evacuada en la sesión anterior, pues, la nueva funcionaria no había podido ejercer inmediación sobre las pruebas de cargo, con lo cual se afectaban los derechos del procesado, petición que fue negada por el Despacho, continuándose con la diligencia de juicio oral los días 6, 7 y 10 del mismo mes y año.
En la sesión del 6 de octubre la Fiscalía culminó con la introducción de sus pruebas y a continuación el despacho recibió las pruebas de la defensa, tarea que culminó el 7 de octubre de 2011. El 10 siguiente, las partes presentaron sus alegatos de cierre y a continuación la funcionaria profirió el sentido condenatorio del fallo, que fue leído el 2 de noviembre de 2011.
Se destaca que la declaración de responsabilidad se sustentó en los testimonios rendidos por Mary Isabel Sánchez Quintero, Juan Esteban Arenas Carmona y Esteban Andrés Peña Pastrana, recibidos, como ya se anotó, en la primera sesión del juicio, que estuvo a cargo del entonces Juez Humberto Navales Durango.
La evidencia enseña que para dictar la sentencia de condena la doctora Liliana María Arias Uribe tuvo que valerse de los registros sobre las pruebas practicadas en presencia de su antecesor.
También merece destacarse cómo el Fiscal en la audiencia de sustentación del recurso de casación advirtió del homicidio de que fue víctima uno de los testigos que comparecieron al juicio oral, junto con varios de sus familiares, y de las amenazas que se ciernen sobre otros de los declarantes, dada la peligrosidad de la banda criminal encargada de ejecutar los delitos aquí investigados.
Acorde con la reseña antes realizada, para la Corte, conforme los presupuestos argumentales destacados en precedencia, es claro que no resulta atendible la solicitud del casacionista encaminada a que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de juicio oral, en tanto, la sola limitación del principio de inmediación no puede conducir a ello cuando, a la par, se advierte, primero, que ningún derecho fundamental o principio basilar se afectó gravemente con el cambio de juez; segundo, que de repetirse la diligencia, algunos de ellos, en su núcleo fundamental, entre los que destacan el acceso a la justicia en su componente de celeridad, así como las legítimas pretensiones de las víctimas y la necesidad de protección de éstas y de los testigos, sí pueden ser dañados profundamente; y, tercero, que la razón del cambio de juez operó ineludible y obligada para la administración judicial, fruto de medida provisional tomada en su contra por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia.
Como, además, en el presente asunto los registros permitieron al nuevo juez apreciar en su totalidad las pruebas recogidas en el juicio oral, se mantendrá incólume lo decidido por las instancias.
En este sentido, no puede tener buena fortuna la manifestación del demandante referida a que uno de los testigos explicó algunas distancias a partir de gestos o maniobras que no fueron advertidos por la juez encargada de fallar, dado que los registros operan apenas auditivos.
Al respecto, el Fiscal Delegado ante la Corte explicó suficientemente la intrascendencia del asunto, como quiera que esas maniobras apenas constituían una apreciación subjetiva del testigo, que para nada incidió en la decisión que se cuestiona.
Como está claro que esa inadvertencia postulada por el recurrente, careció de trascendencia, ninguna posibilidad tiene de derrumbar el fallo, evidente la ausencia de daño.
A manera de colofón, debe la Corte referirse a la supuesta vulneración del principio de concentración, alegada en el mismo cargo por el demandante, bajo el supuesto que la audiencia de juicio oral se prolongó injustificadamente.
Sobre el particular, es tempestivo partir por significar que de ninguna manera el inciso tercero del artículo 454 de la Ley 906 de 2004, contempla expresa e inexorable la nulidad por el solo paso del tiempo. Precisamente, el apartado examinado consagra: "Si el término de suspensión incide por el trascurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia, y sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, ésta se repetirá".
En lo alegado por la recurrente se echa de menos la precisión respecto de cuál fue la incidencia del paso del tiempo en la rememoración de lo sucedido durante la audiencia de juicio oral y, en especial, respecto de las pruebas practicadas y sus resultados.
Pero, además, la crítica emerge insustancial cuando ya se ha referido que el juez encargado de practicar las pruebas, o mejor, ante quien se presentaron, no fue el encargado de emitir el fallo, pues, el paso del tiempo ya ninguna incidencia tiene, acorde con el artículo 454 de la Ley 906 de 2004, para la recordación, en tanto, huelga decirlo, la funcionaria que emitió el sentido del fallo hubo de recurrir a los registros de audio, examinados en tiempo no real.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria

Notas
1. Radicado No. 27.192. [Volver]
2. Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas. [Volver]
3. Sentencia de casación del 30 de enero de 2008, radicado No. 27.192 [Volver]
4. Tal como lo dispone el artículo 446 de la Ley 906 de 2004. [Volver]
5. "Artículo 454. Principio de concentración. La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trata de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión. El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. Si el término de suspensión incide en el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez." [Volver]
6. Sentencia del 20 de enero de 2011, radicado No. 32.556. [Volver]
7. Radicado No. 32.143 [Volver]
8. Sentencia C-543 de 2011 [Volver]
9. "La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia" [Volver]
10. Auto del 17 de marzo de 2009, radicado 31080 [Volver]
11. Corte Constitucional. Sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [Volver]

DDHH en Colombia
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