Equipo Nizkor - Sentencia de Acción de Tutela sobre detenciones en el marco de protestas sociales del Juzgado 26 civil de Cali.

RAMA JUDICIAL CALI - VALLE JUZGADO VEINTISEIS (26) CIVIL MUNICIPAL Santiago de Cali, dieciséis de junio de dos mil veintiuno

SENTENCIA:		No.102
ACCIÓN:		DE TUTELA
ACCIONANTE:		SOFIA LOPEZ MERA en nombre propio y en su carácter de agente oficiosa de cerca de1055 personas que, al decir de ésta, han sido detenidas arbitrariamente en el marco de las protestas sociales y vinculadas a causas penales
ACCIONADO:		DIRECCIÓN SECCIONAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DE CALI
VINCULADOS:		FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN
RADICACIÓN:		2021-00391-00

INFORMACIÓN PRELIMINAR

Funda la ciudadana Sofia López Mera, en nombre propio y en su carácter de agente oficiosa de cerca de 1055 personas que, al decir de ésta, han sido detenidas arbitrariamente en el marco de las protestas sociales y vinculadas a causas penales, su solicitud de amparo Constitucional en contra de la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali en los enunciados fácticos que a continuación se sintetizan:

1. Aduce que, es abogada defensora de los derechos humanos, beneficiaria de la medida cautelar MC 369-10 otorgada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y potencial víctima de un sistema penal que afirma, criminaliza la protesta social, generando un riesgo de vulneración a sus derechos de libertad de reunión, libertad de asociación, libertad de expresión, debido proceso y defensa.

2. Expone que, mediante Memorando No.0081 del 5 de mayo de 2021, el Director de Fiscalías de Cali realizó una serie de recomendaciones relacionadas con la forma en que los Fiscales deben interpretar y asumir, dentro de la protesta social que se adelanta en la ciudad, el estudio de los casos relacionados con los delitos de terrorismo y concierto para delinquir agravado (con fines terroristas), las cuales asegura, resultan vinculantes y de obligatoria aplicación en el momento en que el funcionario encargado debe imputar el delito al manifestante, sin hacer ningún tipo de distinción entre uno y otro, lo que conlleva a que los jueces impongan medida de aseguramiento carcelaria.

3. Sostiene que, el director de fiscalías es un funcionario administrativo que no ejerce jerarquía sobre los fiscales en la toma de decisiones, ni está facultado para impartir una orden que alega, viola el principio de independencia de aquellos, lo que se traduce en el abuso de la función pública y una falta disciplinaria, vulnerando los derechos al debido proceso y defensa de las personas que participan de la protesta social y han sido vinculadas a un proceso penal bajo criterios impuestos por la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali, quebrantando estándares internacionales fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia del derecho penal en el uso de las protestas sociales, y afectando los derechos de reunión y libertad de expresión de las personas judicializadas.

4. Finalmente, advierte que el actuar de la entidad convocada se traduce en una estrategia de represión del Gobierno Nacional que criminaliza a quienes ejercen la protesta social y que impide a los Fiscales tomar decisiones con base en el análisis ponderado de cada caso e interpretar la ley a favor del indiciado cuando exista duda.

PRETENSIONES

Apoyada en los anteriores hechos, la accionante López Mera solicita se tutelen sus derechos fundamentales a la libertad de reunión, libertad de asociación, libertad de expresión, debido proceso y defensa, al igual que las garantías constitucionales de alrededor de 1055 personas detenidas en el marco de las protestas sociales vinculadas a un proceso penal y en consecuencia, se ordene a la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali, dejar sin efecto la Circular No.0081 del 5 de mayo de 2021. |1|

ACTUACIÓN PROCESAL

En estricto cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Penal, mediante providencia adiada 3 de junio de 2021, y lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, esta Agencia Judicial, merced a auto No.1323 del 3 de junio de 2021, aprehendió el conocimiento de la solicitud de protección Constitucional promovida por la accionante Sofia López Mera, al tiempo que no accedió a la medida provisional solicitada, corrió traslado a la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali y de oficio ordenó la vinculación al contradictorio de la Fiscalía General de la Nación. |2|

RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA

Frente a estos cuestionamientos que se le pusieron de presente a la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali a través de oficio No.1713 del 3 de junio de 2021 |3|, tras exponer el escenario de conflictividad social que se suscitó en el Distrito de Santiago de Cali en el período que comprende del 28 de abril al 5 de mayo de 2021, dentro del término judicial concedido, sostuvo que el Memorando No.0081 del 5 de mayo anterior fue emitido conforme a las competencias del Director Seccional de Cali y corresponde a la transcripción literal de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en el análisis del tipo penal de terrorismo, sin que tenga fuerza vinculante, pues se trata solo de un documento de apoyo a la gestión de los Fiscales para que en caso de que, conforme a su autonomía e independencia, avizoren la posible de configuración del delito de terrorismo, se les facilite acceder a los pronunciamientos de la máxima autoridad en materia penal, frente a la temática especifica. En ese entendido, sostuvo que las apreciaciones de la actora López Mera no obedecen a una lectura integral del contenido de la citada Circular. En cuanto a su poder vinculante, precisó que constituye solo un documento de apoyo a la gestión que no tiene tal fuerza, dado que el Fiscal General de la Nación es el único competente para expedir directivas con dicho carácter en la Fiscalía General de la Nación, tal y como lo reiteró la Circular No.002 del 3 de junio de 2021, quien, además, emitió la Directiva No.002 del 4 de junio de 2021 "Por medio de la cual se establecen lineamientos para la investigación y judicialización de delitos cometidos en el marco y con ocasión a de la protesta social y se fijan otras directrices". En lo atinente a las manifestaciones de la actora López Mera referentes a la criminalización de la protesta social y el riesgo al que afirma, se encuentra expuesta, explicó que se contraen a apreciaciones subjetivas no razonables ni soportadas, pues si bien la protesta social pacífica es un derecho constitucionalmente protegido, también lo es que la autoridad legalmente constituida no puede abstenerse de iniciar la acción penal para investigar y judicializar actos delictuales cometidos por fuera de dicho núcleo, máxime, cuando verifica la comisión de crímenes, por lo que la conflictividad social y la protesta violenta en la ciudad no goza de dicha protección. En ese sentido, explicó que el contexto de conflictividad social en Cali es estudiado desde el test sistematicidad en contraste con el Principio de lesividad en materia penal avalados por el Derecho Internacional y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, con una intervención razonable por parte del Estado para restituir el orden y desplegar el funcionamiento de las autoridades de la rama ejecutiva, legislativa y judicial. Finalmente, alegó que en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, solicitando se declare la improcedencia de la acción pública. Aporta anexos. |4|

A su turno, la Fiscalía General de la Nación, a la que se le corrió traslado de los hechos que articulan la tutela a través de comunicado No.1714 del 3 de junio de 2021 |5|, tras hacer un relato sucinto de la estructura orgánica y funcional de la entidad, sus competencias y funciones, expuso que la presente querella constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues entratándose del cuestionamiento del Memorando No.0081 del 5 de mayo de 2021 suscrito por el Director Seccional de Fiscalías, que en opinión de la accionante López Mera resulta vinculante y de obligatorio cumplimiento, su legalidad debe ser cuestionada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante una Acción de Simple Nulidad, por tratarse de características propias de un Acto Administrativo de carácter general, ora que acuda a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en caso de considerar violentadas sus garantías. Al respecto, aclaró que el citado comunicado no tiene carácter vinculante o fuerza obligatoria, dado que en la Fiscalía General de la Nación el único competente para expedir directrices o directivas con fuerza vinculante o carácter obligatorio es el Fiscal General de la Nación, tal y como se reiteró en la Circular No.002 del 3 de junio de 2021. En igual sentido, advirtió que en el presente asunto no se configura un perjuicio irremediable como excepción al requisito de subsidiariedad, ni se encuentra probada la vulneración de los derechos fundamentales de la convocante, pues la sola potencialidad de considerarse o inferir una violación futura e incierta, para sí o terceros, no implica la existencia cierta de un daño, ni puede predicarse la antijuricidad de la actuación. En lo atinente a la calidad de agente oficiosa en la que actúa la actora López Mera, manifestó que aquella no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que "se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa", siendo necesario, además de la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal, acreditar la imposibilidad que tiene el titular del derecho de reclamar de manera directa, lo que en el presente acción no se cumple. Por último, indicó que no es posible alegar la vulneración al derecho fundamental al debido proceso, porque en contra de la accionante López Mera no se está adelantando ningún asunto que implique imputación con fundamento en la memorada Circular, aunado a que siempre ha respetado todas las garantías procesales de los denunciantes, víctimas o procesados, previstas en la Constitución y en la Ley, en todas las investigaciones que se adelantan, no ha limitado la libertad de expresión ni el goce de los derechos a que hace alusión la convocante, o restringido la libertad de asociación en el marco del derecho a la protesta, razón por la que solicita se declare la improcedencia de la presente acción constitucional. Aporta anexos. |6|

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Problema Jurídico:

Corresponde al Despacho determinar si con la expedición del Memorando No.0081 del 5 de mayo del 2021, por medio del cual la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali, imparte instrucciones con fuerza vinculante a los fiscales para el abordaje de casos de Terrorismo y Concierto para Delinquir, dentro del marco de la conflictividad social actual, se criminalizan los Derechos Fundamentales a la libertad de expresión y de reunirse y manifestarse pública y pacíficamente de la actora Sofía López y de 1055 personas que, al decir de ésta, han sido detenidas arbitrariamente en dicho contexto y vinculadas a los procesos penales.

Para el efecto, el Despacho analizará la jurisprudencia del máximo Tribunal Constitucional referente a: i) Criminalización del Derecho a la libertad de expresión y de manifestarse pública y pacíficamente; ii) Procedibilidad de la acción de tutela respecto de Actos Administrativos de carácter general, impersonal y abstracto y; iii) Carácter excepcional del amparo de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

i) Criminalización del Derecho a la libertad de expresión y de manifestarse pública y pacíficamente.

Se entiende por criminalización del Derecho a la libertad de expresión y de manifestarse pública y pacíficamente, la aplicación del Código Penal con el fin de reprimir o debilitar la lucha por la defensa o la conquista del reconocimiento de Derechos por vías consideradas no institucionales.

La protesta social comprende un conjunto de Derechos fundamentales tales como:

Libertad de expresión (Art. 20 de la C.N.)
Derechos de asociación o reunión pacífica (Art. 37 ib.) y
La Huelga (Art. 56 ib.)

El Despacho realizará una breve aproximación solo a los dos primeros componentes de la protesta social, por ser los que interesan al proceso.

Libertad de Expresión

La libertad de expresión se encuentra consagrada en el Artículo 20 de la C.N., a cuyo tenor:

"Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura".

La H. Corte Constitucional ha subrayado que la libertad de expresión ocupa una posición preferente dentro de los regímenes como el que establece la Carta Política colombiana al ser "un elemento decisivo para crear condiciones democráticas en la sociedad y la realización misma de la democracia", y "un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa".

La importancia de la libertad de expresión para la consolidación de la democracia también ha sido fuertemente resaltada a nivel internacional. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, en la "Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión", ha considerado que "[l]a libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es (…) un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática", que "la consolidación y desarrollo de la democracia depende de la existencia de libertad de expresión", y que "cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático".

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, también ha enfatizado la función política de la libertad de expresión, al afirmar que este derecho fundamental, "como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada". Más recientemente, luego de un estudio sobre la relación existente entre democracia y libertad de expresión en los instrumentos jurídicos producidos por diferentes entes internacionales, la Corte Interamericana afirmó que existe "una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad". |7|

Derechos de Asociación o reunión pacífica.

En Colombia el Derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente está expresamente reconocido en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El Artículo 37 de la C.N., prescribe lo siguiente:

"Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho".

Como se ve el clausulado en mención incorpora el Derecho de manifestación garantizando su ejercicio público y pacífico y estatuye que solo la Ley podrá señalar expresamente los eventos en los cuales pueda limitarse el ejercicio de este Derecho. |8|

La libertad de expresión, en relación con las prerrogativas a la reunión, manifestación y protesta pacífica, al estar conexas, pues de la primera fluyen las otras y enmarcan contextos individuales y colectivos, son susceptibles de ser protegidas por vía de la tutela, cuando quieran que están bajo amenaza o violación.

En este punto oportuno es traer a colación las reflexiones del tratadista Rodrigo Uprimny:

"Sin embargo, pese a los referidos avances en materia Constitucional, aún persisten los riesgos de criminalización de la protesta social legitima, tanto en el nivel de la tipicidad, como en el de la aplicación. En lo que respeta al primer nivel de riesgos, existen tipos penales que en sí mismos catalogan como delitos actos que hacen parte del curso de protestas legitimas. Tal es el caso del delito de perturbación en servicio de transporte colectivo y oficial que se comete con el simple hecho de imposibilitar la conducción de vehículos que presten dicho servicio. La entidad de los intereses que resulten afectados con los bloqueos de vías no resulta suficiente para justificar su penalización, máxime si se tiene en cuenta que el espacio público no solo es un escenario para la circulación, sino para la participación".

ii) Procedibilidad de la acción de tutela respecto de Actos Administrativos de carácter general, impersonal y abstracto.

Según el Artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela resulta improcedente cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, entendido como aquellas actuaciones de la administración que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, es decir, se trata de decisiones de las autoridades que, en principio, no afectan de manera directa a una persona determinada o determinable. Tal prohibición se funda en que en el ordenamiento jurídico están previstos otros mecanismos de legalidad que permiten el examen de esta clase de actuación, entre ellos, el establecido en el Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, dispuesto como herramienta procesal acta para acusar tales actos administrativos por vulneración de normas de superior jerarquía, por ende en razón a que el mecanismo de amparo tiene carácter residual, ab initio no es viable sustituir el aludido mecanismo de defensa judicial.

No obstante, en Sentencia SU-355 de 2015, la H. Corte Constitucional reconoció la posibilidad de que la acción de tutela resulte procedente para cuestionar actos, actuaciones y omisiones de las autoridades bajo ciertas circunstancias, a saber:

Cuando quede desvirtuada la idoneidad de los medios de control que existen en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; o
Las herramientas procesales consagradas en la Ley 1437 de 2011 no proporcionen una protección oportuna e integral de los Derechos Fundamentales del demandante.

Adicionalmente, la citada Corporación ha establecido excepciones a la regla de improcedencia de la acción de tutela contra Actos Administrativos de carácter generales y abstractos en eventos relacionados con la ausencia de idoneidad del medio ordinario de defensa judicial y la inminente configuración de un perjuicio irremediable. |9|

Al respecto, el alto Tribunal señaló:

'(...) Para la Corte la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente como mecanismo subsidiario, siempre que se demuestre la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, en cuanto, a pesar del contenido impersonal de la actuación administrativa, resulte posible determinar quién es el titular del derecho conculcado.

Recordó la Sala que la acción de tutela puede ser ejercida contra Actos Administrativos generales (i) cuando la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona. Además, reiteró que la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables.'

iii) Carácter excepcional del amparo de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

La excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique:

Una afectación inminente del derecho-elemento temporal respecto del daño
La urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable;
La gravedad del perjuicio-grado de impacto de la afectación del derecho; y
El carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales. |10|

Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los Derechos invocados.

CASO CONCRETO:

Previo al análisis de fondo, corresponde al Juez Constitucional verificar los requisitos de procedencia del mecanismo de amparo, vale decir, la legitimidad en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad.

Legitimidad en la causa por activa

El Artículo 86 de la C.P., establece:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…"

Entre tanto, en Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 estatuye:

Por su parte el Artículo 10 del citado Decreto 2591 de 1991 prescribe:

"LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud".

A la luz de lo expuesto, estima el Despacho que la convocante Sofía López, abogada defensora de Derechos Humanos, beneficiaria de la medida cautelar MC 369-10 otorgada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se encuentra legitimada para solicitar mediante la acción de amparo la protección de sus derechos Constitucionales a la libertad de expresión y a reunirse y manifestarse públicamente y en su carácter de agente oficiosa de cerca de 1055 personas que, al decir de ésta han sido detenidas arbitrariamente en el marco de las protestas sociales y vinculadas a causas penales, cuando lo que aquella pretende es que se les garantice el ejercicio pacífico de tales Derechos Fundamentales.

Precisamente, desde la óptica de la amenaza "seria y actual" para quien pretenda salir a movilizarse para expresar pacíficamente su disenso, por el temor fundado a ser judicializado por el ente acusador es que la accionante Sofía López pretende la salvaguarda de dicha garantía constitucional.

Oportuno es advertir que, en los casos de personas privadas de la libertad -ha señalado el precedente jurisprudencial- la valoración de los requisitos de procedibilidad deben flexibilizarse, toda vez que los referidos tienen limitados sus Derechos fundamentales, lo cual los hace sujetos de especial protección y por lo mismo se encuentran impedidos para solicitar el amparo de manera directa.

Legitimidad en la causa por pasiva

De acuerdo con lo dispuesto en el citado Artículo 86 Superior, así como los Artículos 5 y 13 del Decreto Reglamentario 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública, que haya violado, viole o amenace un Derecho Fundamental.

En el sub lite, se encuentra acreditado el requisito de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que la entidad accionada, Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali y la vinculada, Fiscalía General de la Nación, son autoridades públicas. En ese orden, es de especial importancia aclarar que por haberse vinculado a la presente acción pública a la Fiscalía General de la Nación, entidad del orden nacional que inicialmente no había sido demandada, no es un factor que genere una alteración o cambio en la competencia de este despacho judicial, en razón a que el Decreto 1382 del 12 de julio de 2000 |11|, no establece reglas para definir la competencia de un despacho judicial, sino que fija simples reglas para llevar a cabo el trámite administrativo de reparto.

En esa dirección, el precedente constitucional ha dado aplicación al Principio de la Perpetuatio Jurisdictionis, de donde se deriva la regla conforme a la cual, una vez radicado el conocimiento de un trámite de tutela en determinado despacho judicial, si el operador judicial considera necesario vincular a otros sujetos para la debida protección de los Derechos Fundaméntales, no es admisible trasladar la actuación a otro en razón del cambio de naturaleza de las entidades accionadas y vinculadas.

Inmediatez

Al respecto la jurisprudencia del máximo tribunal constitucional, ha sido clara en señalar que la procedencia de la acción de tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez, precisando que la protección de los Derechos Fundamentales, vía constitucional, debe invocarse en plazo razonable y oportuno, ello en procura del Principio de seguridad jurídica y la preservación de la naturaleza propia del amparo. Sobre el particular, la citada Corporación ha determinado que, si bien la acción de tutela no tiene un término de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad para presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior por cuando, según el citado Artículo 86 de la C.P., la acción de amparo tiene por objeto la protección inmediata de los Derechos invocados.

En el caso de la referencia fácil es establecer que, los hechos generadores de la presunta vulneración de los Derechos Fundamentales invocados por la accionante Sofía López, se originaron a partir del 5 de mayo de 2021, fecha de expedición del Memorando No. 0081 por parte de la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali, en tanto que el libelo de tutela fue radicado el 3 de junio siguiente, por ende, se puede afirmar que tal solicitud fue presentada dentro de un término razonable.

Adicionalmente, encuentra el Despacho que la presunta vulneración de los Derechos Fundamentales invocados con motivo de la emisión del pluricitado documento, pervive en el tiempo, manteniéndose con ello, una situación continua y actual.

De acuerdo con lo anterior, se acredita el cumplimiento del requisito de la inmediatez

Subsidiariedad

Sobre el tema ha de recordarse que el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos de protección diferenciados, según si se invoca la amenaza o vulneración de un derecho fundamental o de un Derecho Colectivo. En el primer evento, a menos que exista un procedimiento judicial idóneo y eficaz, el afectado según lo dispone el Artículo 86 de la C.N., y el Decreto 2591 de 1991, dispone de la acción de tutela; en el segundo supuesto, la persona afectada conforme lo establece el Artículo 88 de la C.N., y Ley 472 de 1998, tiene la Acción Popular.

Con fundamento en ello, el máximo Tribunal Constitucional ha sostenido, como regla general, que la acción de tutela no procede para la protección de Derechos Colectivos, ya que, para su amparo, la Constitución Política ha consagrado las acciones populares. No obstante, como hipótesis excepcional, ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando la afectación a un Derecho Colectivo, implica una amenaza cierta o una vulneración a un Derecho Fundamental.

En un caso de aristas similares en el cual distintos ciudadanos integrantes de organizaciones sociales, educadores y estudiantes, tras los hechos ocurridos el 9 y 10 de septiembre de 2020 en la Ciudad de Bogotá, solicitaron la protección de sus Derechos Fundamentales, entre otros, a la libre expresión y movilización social, en providencia del 22 de septiembre del 2020, la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, luego de aplicar un test de sistematicidad a los diversos episodios registrados en las principales Ciudades del país, vindicó las mencionadas prerrogativas esenciales. La decisión del máximo Tribunal de la Justicia ordinaria se basó en la protección Constitucional e internacional que tiene el derecho a la protesta y que la limitación a su ejercicio solo puede establecerse mediante una Ley Estatutaria, por tanto, no pueden otras autoridades atribuirse la definición de la manera en que las personas puedan disfrutar su Derecho a "Disentir y hacer público su pensamiento".

En el aludido fallo de tutela, la Sala Civil de la H.CSJ resaltó:

Una de las obligaciones del Estado es proteger la libertad de expresión, de crítica y de opinión, aspectos que constituyen una conducta legitima de disenso social, siempre y cuando no se busque hacer propaganda por la guerra y el vandalismo, cuando no pretende hacer apología del odio, de la violencia, del delito y, en general, de la violencia como forma de solucionar los problemas.

Entre tanto cabría alegar que la accionante Sofía López, cuenta a su favor con la Acción de Nulidad consagrada en Artículo 137 de la Ley 1437 del 2011, empero, atendiendo las circunstancias excepcionales que rodean el caso, delineadas por la inminente consumación de un riesgo, mal podría el Juzgado amparado en que el mecanismo de protección tiene carácter residual, abocar a la susodicha a iniciar un litigio, con el riesgo que podría resultar irremediablemente afectados los Derechos personales de aquella.

Adicionalmente, la congestión y demora del aparato jurisdiccional en materia contencioso administrativa, hacen de la acción tuitiva el mecanismo idóneo y eficaz para evitar un perjuicio irremediable.

Elucidado lo anterior, tras una lectura detenida de los escritos de réplica presentados por la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali y la Fiscalía General de la Nación y contrastarlos con la verdad almacenada en autos, advierte el Despacho notorias inconsecuencias que ponen en entredicho la verdadera finalidad del "Documento interno de gestión". En ese sentido, nótese cómo pretendiendo relativizar el carácter vinculante del Memorando en cuestión, aspecto resaltado en el ítem asunto del mismo como "Recomendaciones vinculantes para el abordaje de casos de terrorismo", la Fiscalía General de la Nación adujo lo siguiente:

"…De conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política, en concordancia con la Ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con fundamento en los principios de unidad de gestión y de jerarquía y en ejercicio de la función constitucional de determinar el criterio y la posición que la Fiscalía debe asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la Ley, el Fiscal General de la Nación es quien tiene la facultad de proferir directivas mediante las cuales ejerce la dirección y control de la Institución que tienen carácter vinculante y deben ser acatadas como antes se indicó en los términos y condiciones fijados en la ley, tal como se reiteró recientemente mediante Circular No. 002 de 3 de junio de 2021…"

Por su parte, la Dirección Seccional de Fiscalía de Cali argumentó:

"En lo que corresponde al poder vinculante del citado memorando, se debe precisar que éste constituye solo un documento de apoyo a la gestión que NO tiene fuerza vinculante en consideración que solo el Fiscal General de la Nación, es competente para expedir directivas con carácter vinculante en la Fiscalía General de la Nación, conforme lo dispuesto por la Constitución, la ley y la jurisprudencia nacional, tal y como se reitera en la Circular No. 03 de junio 2021, que para el efecto se anexa…".

A partir de lo anterior, ofrece flancos a la duda el espíritu de las "Recomendaciones vinculantes", formuladas por un funcionario que se admite se arrogó una función que no le corresponde, puesto que el competente para impartir direccionamientos con carácter general y vinculante es el Fiscal General de la Nación.

En ese orden de ideas, no es susceptible de desatención el giro copernicano de la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali contenido en el Memorando 0081 del 5 de mayo de 2021, frente al criterio de la propia Fiscalía General de la Nación en la Directiva No. 0008 del 27 de marzo de 2016, "Por medio de la cual se establecen lineamientos generales con respecto a los delitos en los que se puede incurrir en el curso de la protesta social", en cuyo numeral 12 señaló: "El delito de terrorismo es inaplicable en casos de protesta social. El delito de terrorismo es inaplicable en casos relacionados con la protesta social porque con este tipo penal se pretende reprimir las conductas que generan un estado de zozobra y terror en la población o en un sector de ésta…". Y en la hoja No. 53 de la Directiva en mención prescribió: "c) El tipo penal de terrorismo es improcedente en caso relacionados con la protesta social (…) la Corte Constitucional ha señalado que "la interpretación del delito de terrorismo más allá de la rigurosidad técnica, debe matizarse conforme al principio constitucional de legalidad, en procura de evitar que a su amparo se incriminen y penalicen los delitos políticos, en sí mismos considerados, el delito común y la protesta. A pesar de ello, existe evidencia del uso de este delito para criminalizar actos de protesta social, lo cual resulta claramente desproporcionado (…) por estas razones, resulta desproporcionado utilizar este tipo penal para reprimir protestas que incluso sean violenta, máxime si se tiene en cuenta que el ordenamiento penal contiene descripciones típicas más precisas para reprimir los actos de violencia que se presentan en el curso de una manifestación (…) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia, el delito de terrorismo es inaplicable en casos relacionados con la protesta social porque con este tipo social se pretende reprimir las conductas que generan un estado de zozobra y terror en la población o en un sector de ésta". (las negrillas y las subrayas fuera del texto).

Cómo creer entonces que se trata de un inocente "documento interno de gestión", si el abordaje que se sugiere en el Memorando 0081 del 5 de mayo del 2021 constituye un cambio de paradigma frente a los lineamientos señalados en la mentada Circular 008 del 27 de marzo de 2016, en cuanto en el contexto de la protesta social penaliza el delito de terrorismo.

Ahora, si en teoría los funcionarios de la fiscalía, por hacer parte de la Rama Judicial, gozan de Autonomía e Independencia, en el entendido que solo están sometidos al imperio de la Ley, aunado a que se presume que los destinatarios del cuestionado Memorando son profesionales calificados, idóneos y experimentados, resulta reprochable que la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación de Cali, usurpando una función, insinúe, exija, aconseje, determine, o direccione el abordaje o los criterios jurídicos que aquellos deben asumir frente a determinadas conductas en el actual contexto del conflicto social, con mayor razón sí constituye un cambio en el juicio de tipicidad de ciertas conductas en el marco de la movilización.

En igual medida se echa de menos la mención expresa al Principio de Oportunidad, aplicable cuando en el desarrollo de una protesta social se incurra en una conducta punible, evaluando, si se puede aplicar alguna de las causales, especialmente aquellas previstas en los numerales 12, 13 y 14 del Artículo 324 de la Ley 906 de 2004. En caso de resultar aplicable alguna de aquellas causales del principio de oportunidad, por mandato de la jurisprudencia debe hacerse un test de proporcionalidad en el que se determine si la persecución penal es el medio idóneo, necesario y proporcionar para garantizar el bien jurídico tutelado.

Así mismo, con las polémicas instrucciones, se hace referencia a preconcepciones, perdiendo de vista que la responsabilidad penal es intuito personae, es decir, personalísima, por tanto, una persona no puede ser judicializada e estigmatizada por el solo hecho de participar en una manifestación pública en la que se cometan actos de violencia, sino que la responsabilidad deberá demostrarse en cada caso concreto. En igual medida, en la mentada Directiva, no se hace distinción entre los organizadores y participes de la protesta, incluidos los desadaptados, en la cual ocurrieron los actos de inconducta y los determinadores y autores de los mismos.

Al respecto cumple señalar que, dentro de la multiplicidad de razones para la protesta social, se pueden distinguir dos grandes grupos: Una protesta legitima y pacífica, en especial de una juventud inconforme y una masa variopinta de trabajadores que se sienten excluidos en cuanto no visualizan un futuro esperanzador |12| y otros, los infiltrados, aviesos, que no representan la protesta social y perpetran saqueos y destrozos a la infraestructura pública y privada. Los primeros, están haciendo uso de su legítimo Derecho a disentir, proponiendo un diálogo a los sectores productivos, encaminado a generar oportunidades de desarrollo social, inclusión y sostenibilidad que reclaman. En una Democracia se debe amparar no solo los discursos que agradan o son música para los oídos de los gobernantes, sino también y especialmente aquellos que incomodan e inquietan a los funcionarios o a un sector del establecimiento.

En ese orden preciso es resaltar una obviedad, cual es que quien protesta pretende hacer llegar su mensaje a ciertas autoridades, para lo cual es fundamental, que tenga la potencialidad de ser visto y oído por los interpelados con el reclamo; caso contrario, tal ejercicio se haría al interior de cada una de las viviendas. Dicho en diverso giro, la idea es justamente sacar de la comodidad a la gente que no se ve afectada con esos problemas particulares y en ese entendido si se los remueve un poco de su zona de confort en que se encuentran es para que comprendan que existe un problema y es importante generar solidaridad alrededor del mismo. Al hilo de lo expuesto -conforme al precedente jurisprudencial- |13|, ciertos bloqueos y afectaciones a la vida cotidiana de terceros, como ocupar temporalmente una vía o plaza, deben tenerse como naturales y admisibles en el ejercicio del Derecho a la protesta social, incluso si implican una cierta afectación de Derechos de terceros, como la libertad de movilidad, que impacta temporalmente la normalidad de las actividades económica. Las sociedades democráticas deben tolerar hasta cierto punto esos actos disruptivos que generan las protestas y manifestaciones masivas, dado que juegan un papel crucial en la vitalidad de las Democracias y la realización de otros Derechos.

No obstante, parafraseando al profesor Rodrigo Uprimny, el riesgo de criminalización de la protesta social tanto a nivel de la tipicidad como en el de aplicación, siempre va estar latente.

De igual modo, la aludida directriz pretermite que, en el ámbito de un Estado Social y Democrático, en estos casos, el uso del Derecho Penal es la herramienta más extrema de represión del Estado, por lo que "El recurso al Ius Puniendi, se ha considerado como la última ratio, cuando no hay medidas restrictivas de los Derechos Fundamentales que tengan la aptitud de brindar protección del bien jurídico agraviado". |14|

La evaluación conjunta de las circunstancias de tiempo modo y lugar enunciadas, revela un manifiesto interés de la Dirección Seccional de Fiscalía de Cali de menoscabar el derecho legítimo de los ciudadanos a manifestar publica y pacíficamente su disenso.

En esos linderos de razonabilidad, encuentra la instancia que el Memorando 0081 del 5 de mayo del 2021, en el actual contexto de la protesta social amenaza los Derechos Fundamentales a la Libre Expresión y de Manifestación Pública y Pacífica, consagrados en los artículos 20 y 37 de la Norma de normas y en Tratados Internacionales suscritos por el Congreso de la República y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ergo la solicitud de amparo deprecada por la actora Sofía López, como potencial víctima, está llamada a buen suceso.

Consecuencia obligada de lo anterior es conminar al Señor Director de Fiscalía Seccional de Cali, a que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a dejar sin efecto el Memorando No. 0081 del 5 de mayo de 2021, debiendo acreditar su cumplimiento ante este Despacho, so pena de hacerse merecedor a las sanciones por desacato.

En relación con los agenciados, entiéndase 1055 personas que se afirma se hallan detenidas a causa del Memorando en cuestión, preciso es indicar que el Juzgado declarará improcedente el amparo por configurarse el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho consumado, en la medida en que, en este momento la situación judicial de cada uno de ellos debe estar definida, por lo que cualquier pronunciamiento al respecto seria intrascendente y anodino.

Finalmente, el Juzgado se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno en contra de la vinculada Fiscalía General de la Nación.

Sin más elucubraciones EL JUZGADO VEINTISÉIS CIVIL MUNICIPAL DE ORALIDAD DE SANTIAGO DE CALI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN,

RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR los Derechos Fundamentales a la Libre Expresión y de Manifestación Pública y Pacífica de la accionante Sofía López, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONMINAR al Señor Director de Fiscalía Seccional de Cali, a que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a dejar sin efecto el Memorando No. 0081 del 5 de mayo de 2021, debiendo acreditar su cumplimiento ante este Despacho, so pena de hacerse merecedor a las sanciones por desacato.

TERCERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo constitucional respecto de los agenciados, por configurarse el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho consumado.

CUARTO: ABSTENERSE de hacer pronunciamiento alguno en contra de la Fiscalía General de la Nación.

QUINTO: NOTIFÍQUESE esta decisión conforme lo dispuesto en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y de no se ser apelada, remítase en expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

N O T I F Í Q U E S E

El Juez,

[Firmado] JAIME LOZANO RIVERA

[Fuente: Juzgado Veintiseis Civil Municipal, Santiago de Cali, Colombia, 16jun21]

Notas:

1. Folios 1 a 15. [Back]

2. Folio 177. [Back]

3. Folio 178 [Back]

4. Folios 220 a 282 [Back]

5. Folio 178 [Back]

6. Folios 186 a 219. [Back]

7. Consultar Sentencia T-391 de 2007 [Back]

8. Consultar Sentencia T-366 de 2013 [Back]

9. Consultar Sentencia T-1073 de 2007 [Back]

10. Consultar Sentencias T-225 de 1993 y T-789 de 2003 [Back]

11. "Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela" [Back]

12. "…las protestas sociales en los sectores marginados o las poblaciones vulnerables son un llamado desesperado al Estado y a la sociedad para que adopten las medidas que permitan restablecer sus Derechos o eliminar el estado de cosas que los agobia, con lo que más que un conflicto de intereses con los Derechos de otros, debe ser entendido desde el estado de necesidad motivante". E.R. Zaffaroni [Back]

13. Consultar Sentencia C-09 de 2017 y C-009 de 2018 [Back]

14. Al respecto, el Código Nacional de Policía, establece que "La policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo" (Artículo 29). De modo más específico, faculta a la policía para disolver "toda reunión o desfile público que genere un tumulto o cause intranquilidad o inseguridad pública" (Artículo 104), así como para "impedir la realización de reuniones y desfiles públicos que no hayan sido anunciados con la debida anticipación" (Artículo 105). [Back]

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