EQUIPO NIZKOR
Información

DERECHOS

28abr11

Sentencia condenatoria contra el General Jesús Arias Cabrales por desaparición forzada

REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
JUZGADO CINCUENTA Y UNO PENAL DEL CIRCUITO

Causa No. 2009-0203

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011)

INDICE

1. ASUNTO POR TRATAR

2. SITUACIÓN FÁCTICA

3. IDENTIFICACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO

4. ACTUACIÓN PROCESAL

5. LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN

6. DEBATE PÚBLICO

7. MARCO DEL PRONUNCIAMIENTO

8. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

9. DOSIFICACIÓN PUNITIVA

10. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

11. DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA

12. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

13. OTRAS DETERMINACIONES

1. ASUNTO POR TRATAR

Se procede a proferir sentencia dentro de la causa adelantada en contra de JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, por el delito de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA, en concurso homogéneo y sucesivo, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Aproximadamente a las 11:30 a.m. del día 6 de noviembre de 1985 un grupo de guerrilleros perteneciente al comando "Iván Marino Ospina" del movimiento 19 de abril, "M-19", se tomó las instalaciones del Palacio de Justicia, ubicado en la Plaza de Bolívar, frente a la sede del Congreso de la República, en el centro de la ciudad de Bogotá, para desarrollar una operación que denominaron "Antonio Nariño por los derechos del hombre", bajo la dirección de LUIS OTERO CIFUENTES y ANDRÉS ALMARALES MANGA. El grupo insurgente retuvo en el interior del inmueble a cerca de 350 personas entre magistrados de las altas Cortes del país y otros servidores oficiales, usuarios de la justicia, visitantes ocasionales y empleados de la cafetería del complejo judicial, argumentando la necesidad de realizar un juicio público al Presidente de la República, por su "traición " al acuerdo de diálogo firmado por ambas partes el 24 de agosto de 1984.

En virtud de la irrupción guerrillera el Gobierno Nacional -representado por el entonces presidente BELISARIO BETANCUR CUARTAS y su Ministro de Defensa, general MIGUEL FRANCISCO VEGA URIBE-, dio vía libre al operativo de recuperación de la edificación, en desarrollo del cual el coronel LUIS CARLOS SADOVNIK, jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Decimotercera Brigada ordenó, en ausencia momentánea de su superior, el general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, el alistamiento de primer grado del Comando de Operaciones de la Brigada (COB), el acuartelamiento de todas las unidades y la aplicación inmediata del Plan Tricolor, instituido con anterioridad para afrontar situaciones graves de orden público.

Acaecida la incursión subversiva miembros de la Policía Nacional y del Batallón Guardia Presidencial arribaron a la Plaza de Bolívar, en tanto que a la 1:00 p.m. comenzaron a llegar al lugar tanques Urutú y Cascabel del Ejército, que hicieron su entrada a través del sótano y por la puerta principal del edificio judicial, abriendo fuego en forma indiscriminada, con el asentimiento de los altos mandos estatales, que se rehusaron a negociar con el grupo armado, argumentando la necesidad de "defender la democracia" y la seguridad de las instituciones, enfrentamiento que generó un voraz incendio que consumió un gran número de expedientes y la vida de muchas personas que no lograron abandonar el sitio.

La labor de recobro del Palacio de Justicia fue liderada por las tropas de la Decimotercera Brigada del Ejército, al mando del general -hoy en retiro-JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, quien en la parte operativa recibió el apoyo del grupo de reacción de la Escuela de Caballería, al mando del teniente coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, del grupo de Artillería dirigido por el teniente coronel RAFAEL HERNÁNDEZ LÓPEZ, del Batallón de Policía Militar No. 1, regentado por el teniente coronel CELSO SUÁREZ MARTÍNEZ, del Grupo Mecanizado Rincón Quiñónez, conducido por el teniente coronel FABIO AUGUSTO VEJARANO BERNAL, del Batallón Guardia Presidencial, comandado por el teniente coronel BERNARDO RAMÍREZ LOZANO y del Comando de Operaciones Especiales COPES perteneciente a la Policía Nacional.

En la parte de inteligencia, a su vez, el general ARIAS CABRALES estuvo respaldado por la Unidad de Inteligencia del Estado Mayor de la Brigada a su cargo, denominada B-2, y regida por el teniente coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, quien fue asistido tanto por personal de su unidad como por miembros de la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE), por integrantes del Comando Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia (COICI) -bajo el mando del hoy general (r) IVÁN RAMÍREZ QUINTERO- y por personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), recibiendo asimismo colaboración de miembros del F-2, de la DIJIN y de la Policía Metropolitana de Bogotá, comandada por el entonces brigadier general JOSÉ LUIS VARGAS VILLEGAS.

Por orden del general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES -quien asumió la dirección del operativo momentos después de iniciada la toma- se implementó un "puesto de mando atrasado " en las instalaciones de la Brigada XIII, ubicada en la carrera 7ª con calle 106, y como centro estratégico un ''cuartel" o "puesto de mando avanzado" en la "Casa Museo del 20 de julio de 1810" o "Casa del Florero", que comenzó a funcionar desde el día 6 de noviembre bajo el control del entonces teniente coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, quien acompañado por varios de sus subalternos tuvo a cargo la labor de recibir en el precitado lugar a los rehenes que eran rescatados del Palacio de Justicia, con el fin de identificarlos y establecer su eventual participación en los hechos, actividad para la cual contó también con el apoyo de la Policía y el DAS.

Tras la operación de recuperación del inmueble y con un saldo hasta hoy conocido cercano a los 100 muertos, los familiares de los señores CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS y LUCY AMPARO OVIEDO, la mayoría trabajadores de la cafetería principal del complejo judicial, los reportaron como desaparecidos, argumentando que luego de una exhaustiva búsqueda realizada al interior de la edificación y tras el examen de los despojos mortales de aquellos que resultaron calcinados producto del incendio, no hallaron evidencia que les permitiera identificarlos, habiendo observado, antes bien, ya en forma personal, ora a través de terceros, o bien en imágenes proyectadas por los medios televisivos que difundieron la noticia, a algunos de ellos cuando abandonaban con vida el edificio.

Aunado a lo anterior varios de esos familiares señalaron haber recibido llamadas telefónicas de personas que se identificaban como miembros del Ejército Nacional, participantes en la "operación rastrillo" , quienes les informaban que sus allegados habían sido retenidos y conducidos a diferentes guarniciones de esa fuerza armada, donde estaban siendo torturados para que confesaran su presunta relación con el M-19.

Finalmente una llamada hecha por el entonces soldado EDGAR ALFONSO MORENO FIGUEROA permitió que los consanguíneos de la señora IRMA FRANCO PINEDA, reportada también como desaparecida, establecieran días después del insuceso, que la misma había ingresado en condición de guerrillera el 6 de noviembre de 1985 al Palacio de Justicia, de donde salióilesa, sin que hubiese sido puesta a disposición de las autoridades judiciales y sin que se conozca hasta el día de hoy su paradero.

3. IDENTIFICACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO

Fue vinculado a estos autos a través del mecanismo procesal de la indagatoria, el general en retiro JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.728.264 de Buga, Valle, nacido el 13 de agosto de 1936 en Lourdes, Norte de Santander, hijo de LUIS GONZALO ARIAS y JULIA CABRALES, estado civil casado con MARTHA ISAZA, padre de FRANCISCO, CARLOS, ÁLVARO, MARTHA y CLAUDIA, grado de instrucción, oficial del Ejército Nacional, y con estudios en ciencias militares y postgrado en desarrollo organizacional, relaciones internacionales y administración. Se retiró del Ejército Nacional en el año de 1990 y luego de ello se ha desempeñado como rector de la Universidad Militar Nueva Granada y como jefe de la Escuela de Cadetes José María Córdoba.

La Fiscalía dejó consignados como sus rasgos físicos, "estatura 1.72 mts, peso 67 kgs.", y como señal particular, "un lunar en el entrecejo ", evidenciándose por esta judicatura en la audiencia pública, que presenta cabello blanco y gafas permanentes.

4. ACTUACIÓN PROCESAL

Se originó este instructivo por compulsa de copias efectuada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia el 28 de septiembre de 2007, dentro del sumario radicado bajo el número 9755-4, |1| en el que ordenó investigar la presunta participación de los generales en retiro JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES y RAFAEL SAMUDIO MOLINA en la desaparición de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA y diez personas más, acaecida como resultado del operativo de recuperación del Palacio de Justicia.

La documentación anterior fue remitida por el Secretario Administrativo de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia al Despacho del doctor MARIO IGUARÁN ARANA, a la sazón Fiscal General de la Nación, quien por medio de decisión fechada el 7 de mayo de 2008 resolvió no avocar la instrucción, encargando en forma especial a la Fiscal Cuarta, doctora ÁNGELA MARÍA BUITRAGO RUÍZ, mediante Resolución No. 0-2650, para que "adelante y lleve hasta su culminación, la investigación penal que pudiera derivarse en contra de los generales en retiro JESUS ARMANDO ARIAS CABRALES y RAFAEL SAMUDIO MOLINA ". |2|

Mediante resolución calendada el 23 de junio de 2008 la Delegada avocó el trámite del sumario, ordenando escuchar en injurada a los militares mencionados, diligencia que se cumplió, respecto del general (r) ARIAS CABRALES, el día 31 de julio de esa misma anualidad. |3|

Concluida la diligencia de inquirir del procesado en cita, la Fiscalía resolvió su situación jurídica por medio de proveído de fecha 9 de octubre de 2008, |4| imputándole la coautoría de los delitos de SECUESTRO AGRAVADO y DESAPARICIÓN FORZADA |5| e imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, solo por la última de las infracciones mencionadas, "en aplicación favorable ultractiva de la ley sustancial y procesal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos ", privación de la libertad que actualmente cumple el detenido, por determinación del INPEC -adoptada mediante Resolución 12162 del 10 de octubre de 2008-, |6| en las instalaciones de la Escuela de Infantería perteneciente al Centro de Educación Militar, CEMIL.

La providencia anterior fue recurrida en reposición y en subsidio en apelación por el abogado del gravado, quien luego desistió del primero de tales recursos, por lo que la Vicefiscalía General de la Nación, actuando como órgano de cierre de la etapa sumarial, y para entonces a cargo del doctor GUILLERMO MENDOZA DIAGO, emitió decisión con fecha 4 de febrero de 2009, por medio de la cual determinó que la medida de aseguramiento impuesta al general ARIAS solo procede por el delito de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA, en concurso. Respecto del incriminado RAFAEL SAMUDIO MOLINA, mediante decisión calendada el 28 de enero de 2009, la instructora se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. |7|

En el mismo mes de febrero de 2009 la funcionaria en cita decretó el cierre de la investigación |8| para proceder a calificar el mérito del sumario, profiriendo acusación, mediante providencia del 9 de marzo, en contra del general (r) ARIAS CABRALES, como autor responsable del delito de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA en CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA y otros, y preclusión de la investigación que se adelantaba en contra del ex militar RAFAEL SAMUDIO MOLINA, |9| por los mismos hechos.

Ejecutoriada la precedente decisión, con oficio 2829 del 3 de abril de 2009 la Delegada Fiscal remitió el proceso a los Juzgados Penales del Circuito, correspondiéndole al Tercero, Despacho que a través de oficio No. 974 del 14 de abril del mismo año lo cursó al reparto de los Juzgados del Circuito Especializados, de donde fue retornado al anterior, con el argumento de que el delito de Desaparición Forzada en el trámite de la Ley 600 de 2000 es del conocimiento de los primeros, conforme a lo previsto en el artículo 5º transitorio de esa normatividad, aserto en cuyo sustento se invocó pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia, proferido el 18 de julio de 2007 con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.

Tras lo anterior el Juzgado Tercero Penal del Circuito envió el paginario a esta judicatura, proponiendo conflicto de competencias por medio de auto del 22 de abril de 2009, y esgrimiendo conexidad con los hechos valorados por esta instancia dentro de la causa 2008-0710, adelantada en contra de EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO y otros, figura que se atendió, previa devolución del expediente a la Fiscalía Cuarta Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia, para que se cumpliera con la disposición legal de mantener los cuadernos con igual número de folios.

Satisfecho el requisito mencionado y allegadas nuevamente a esta oficina el 30 de abril, las foliaturas, mediante decisión calendada el 4 de mayo del año anterior se aceptó la colisión planteada por el homólogo, y se dirigió para su trámite a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, |10| misma que a través de auto de 12 de mayo de 2009 |11| se abstuvo de pronunciarse sobre la "colisión de competencias planteada por los Juzgados 3º y 51 Penal del Circuito", manifestando que "lo que de hecho se presenta es un conflicto en el reparto ", a dirimir por el funcionario de esa oficina, acorde con el artículo 98 del C. de P. P., razón por la que, recibido el expediente, se remitió por esta instancia aljefe de la Unidad de Reparto, señor HÉCTOR CORAL RODRÍGUEZ, quien finalmente determinó el envío del cartulario a esta falladora. |12|

A pesar de no compartir el alcance de la decisión administrativa en cita, con el fin de no dilatar más el trámite adelantado, esta autoridad judicial optó por dar curso a la etapa de la causa, celebrando la diligencia de audiencia preparatoria |13| y sucesivamente la de Juzgamiento, la cual se llevó a cabo en 27 sesiones. |14|

5. LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN

Para convocar a juicio al general en retiro JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES por el delito de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA en CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, IRMA FRANCO PINEDA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, LUCY AMPARO OVIEDO y DAVID SUSPES CELIS, la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia comienza haciendo un pormenorizado recuento sobre los orígenes y actividades del movimiento guerrillero M-19, en el que registra que según el documento "conozca al M-19", hallado durante una inspección hecha al archivo de la Escuela de Caballería del Ejército, su fundación se remonta al año de 1969.

Reseña la instructora que el grupo nació de la unión de varios miembros de organizaciones de izquierda, con el nombre de "Movimiento de Liberación Nacional de Colombia", el cual fue modificado por "Movimiento 19 de Abril" en el año de 1970, y anota que sus integrantes desplegaron por generaciones actos "en nombre del pueblo" calificados como "vandálicos", Vrg. la sustracción de bienes del patrimonio cultural de la Nación, el secuestro de personalidades públicas y el asalto a poblaciones civiles, entre otros, constituyendo uno de sus logros más famosos la penetración a las instalaciones del Cantón Norte el 17 de abril de 1980, en donde una facción se apoderó de aproximadamente 5700 armas, de propiedad del Ejército Colombiano.

Posteriormente destaca que de acuerdo con el informe periódico 10-Br13-85, suscrito por el Comandante de la Decimotercera Brigada (sic) LUIS CARLOS SADOVNIK SÁNCHEZ, para el mes de octubre de 1985 el Ejército operaba a través de las Escuelas de Infantería, Caballería, Artillería y Comunicaciones, el Batallón Guardia Presidencial, el Grupo Mecanizado Rincón Quiñónez, Ingenieros Baraya (sic), la Policía Militar No. 1, la Policía Militar No. 11, el Batallón de Servicios No. 13 y la Compañía de Contraguerrilla Urbana de la Brigada, las cuales tenían como consigna incrementar las operaciones de inteligencia y el entrenamiento especializado para guerra irregular, con miras a responder a las crecientes agresiones del grupo M-19.

Anota luego que según declaración del general (r) RAFAEL SAMUDIO MOLINA, para la fecha de los acontecimientos, el responsable del mantenimiento y restablecimiento del orden público era el Comandante de la Decimotercera Brigada, información que secunda con comunicación del propio general ARIAS CABRALES, quien el 9 de diciembre de 1985 mediante oficio No. 22713 manifestó a la Juez 6ª de Instrucción Criminal: "en relación con la Toma del palacio de Justicia, en la condición de Comandante de la Decimatercera brigada, la misión propia de la unidad me impuso la expedición de las órdenes y la Dirección de las acciones militares encaminadas al rescate de las personas secuestradas en el mencionado sitio,a la recuperación del lugar y al restablecimiento del orden, gravemente afectado por la incursión de los antisociales (...)".

Refuerza seguidamente su acusación exponiendo que el Ejército Nacional tenía conocimiento de la toma de las instalaciones de la máxima edificación judicial por el grupo subversivo, debido a que a dicha institución castrense había arribado un mes antes un documento en el que se señalaba que el M-19 ocuparía a la fuerza el Palacio, una vez estuvieran presentes los 24 magistrados, utilizándolos como rehenes al estilo Embajada Dominicana, para poder hacer al Gobierno fuertes exigencias relacionadas con la extradición.

Enfatiza que la anterior situación ya había sido noticiada a las Fuerzas Armadas y a la Policía, pues el general RAFAEL SAMUDIO MOLINA, ante la Cámara (sic) de Acusaciones de la Cámara de Representantes, el 2 de agosto de 1988, afirmó que "el señor general VEGA URIBE en su intervención en la cámara de Representantes, en el mes de diciembre de 1985...publicada en un documento, en un texto de las Fuerzas armadas de Colombia... en la página 55 dice... que el 16 de octubre el Comando general de las fuerzas Militares, recibió una comunicación escrita o recibió una carta anónima en que decía: 'El M-19 plantea tomarse el edificio de la Corte Suprema de Justicia, el jueves 17 de octubre cuando los magistrados estén reunidos (...)".

Acorde con la atestación de SAMUDIO, dicha amenaza fue reiterada el 23 de octubre de 1985 -día en el que el mismo fue víctima de un atentado contra su vida-, como así lo manifestó el general VEGA URIBE al sostener que alias "OSCAR" envió un casete a una cadena radial, en el que revelaba "que llevarían a cabo algo de tanta trascendencia que el mundo quedaría sorprendido (...)".

Teniendo en cuenta las averiguaciones realizadas por las fuentes de Inteligencia -indica el calificatorio-, era obligación de las Fuerzas Militares yde los organismos del Estado establecer mecanismos para contener las actividades subversivas del M-19, así como proteger la vida de los Magistrados de la H. Corte Suprema de Justicia, pues inclusive desde el año anterior, esto es, desde 1984, se esperaban acciones de gran magnitud, en virtud del fracaso del proceso de paz iniciado con el guerrillero ÁLVARO FAYAD, cofundador y miembro de ese grupo armado, motivo por el cual desde aquella data se le ordenó a la Brigada XIII operar bajo los planes TRICOLOR, GEMA y ESCORPIÓN, lo que deduce la Delegada Fiscal de un documento secreto recuperado mediante inspección judicial practicada en la bóveda del B-2.

Colige seguidamente que en los actos en cuestión, intervinieron, sin lugar a dudas, miembros de la Decimotercera Brigada y del Batallón de Inteligencia y Contrainteligencia Charry Solano, señalando además que al interior del edificio se hallaban los señores CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, IRMA FRANCO PINEDA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS Y LUCY AMPARO OVIEDO, quienes fueron rescatados con vida por el Ejército Nacional, y conducidos a la Casa Museo del Florero, o a diferentes sedes de esa misma fuerza militar.

Respecto de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, anota que se inició la investigación por su desaparición, teniendo en cuenta denuncia formulada por su padre ENRIQUE ALFONSO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y una sentencia emanada de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que amén de que se ordenó la reparación a sus familiares por parte de la Nación, se clasificaron los desaparecidos en dos grupos, el primero integrado por "empleados de la cafetería..., la doctora GLORIA ANZOLA DE LANAO... NORMA CONSTANZA ESGUERRA... y LUCYAMPARO OVIEDO (...)", y el segundo, por guerrilleros que lograron salir del Palacio de Justiciacuando el mismo fue recuperado, entre los que menciona a "IRMA FRANCO y CLARA ELENA ENCISO".

Como prueba de la presanidad y preexistencia del señor CARLOS AUGUSTO cita el órgano acusador la exposiciones del señor ENRIQUE ALFONSO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, su progenitor, y de la señora CECILIA SATURIA CABRERA, su cónyuge, quienes testificaron que para el día de la toma del bien judicial el referido arribó a la cafetería del Palacio en donde laboraba como administrador, saliendo vivo e ileso del mismo, en compañía de miembros del Ejército, lo que también deduce del reconocimiento efectuado por sus familiares en un video hallado en allanamiento realizado en el domicilio del coronel (r) ALFONSO PLAZAS VEGA, dentro del mismo investigativo.

Acto seguido trae a las foliaturas apartes de la declaración rendida por el ex militar EDGAR VILLAMIZAR, en los que relata las torturas infligidas por uno de sus compañeros a una persona que concluye el ente instructor, que se trataba de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA.

En relación con CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, quien laboraba desde hacía 35 días como cajera de la cafetería de las altas Cortes, en reemplazo de CECILIA SATURIA CABRERA, señala la Fiscalía que fue reconocida por sus familiares, e incluso por el mismo señor ENRIQUE RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en un video grabado por la Televisión Española (TVE), obtenido el 22 de junio de 2007, mediante inspección judicial realizada a la investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación por estos mismos hechos, documento fílmico en el que se dice que la señora GUARÍN abandona la edificación a hombros de un uniformado del Ejército Nacional.

Expresa la funcionaria que a pesar de que tal reconocimiento fue objetado por la señora NELFY DÍAZ DE VALENCIA, quien afirmó que la que aparece enla grabación es ella, son más los testigos que reconocen a la desaparecida por sus rasgos morfológicos y su indumentaria.

Se refiere más adelante la investigadora a la guerrillera IRMA FRANCO PINEDA, para señalar que la decisión adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de septiembre de 1997, con ponencia del magistrado JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS, demuestra que la misma participó activamente en la incursión al Palacio de Justicia y que salió confundida entre varias rehenes que fueron liberadas por el Comandante ALMARALES, siendo luego separada del grupo y conducida por uniformados del Ejército Nacional a la Casa Museo del Florero, en donde fue vigilada por el conscripto EDGAR MORENO FIGUEROA, quien cumpliendo órdenes de sus superiores la dejó a disposición de una patrulla de la institución.

Como piezas demostrativas de esta particular acción, cita varias declaraciones rendidas por el ex magistrado GUILLERMO HERNANDO TAPIAS ROCHA, quien describió los rasgos morfológicos de la joven y la identificó como una de las insurgentes que participó en la operación subversiva, situación que fue corroborada por los señores JORGE y ELIZABETH FRANCO PINEDA, quienes aceptan que luego del fatídico hecho se enteraron de que su hermana se había enlistado tiempo atrás en el M-19, y que acorde con muchas versiones, había salido con vida del holocausto.

Relaciona ulteriormente los testimonios de RÓMULO ANZOLA LINARES, OSCAR ENRIQUE ANZOLA MORA y MARÍA CONSUELO ANZOLA MORA, indicando que acorde con ellos la jurista GLORIA ISABEL ANZOLA DE LANAO, visitante ocasional de la sede judicial, se encontraba también al interior del inmueble para el día 6 de noviembre de 1985, pues su vehículo fue hallado intacto en el parqueadero de la edificación, en donde lo estacionaba con autorización de su tía, la ex magistrada AYDEE ANZOLA LINARES.

Señalan los parientes de la señora ANZOLA que para el día de marras varios de sus amigos les informaron sobre su supervivencia, pues de ella habían dado cuenta en un medio de comunicación radial, luego de lo cual recibieron varias llamadas telefónicas en las que les indicaban que la abogada se hallaba recluida en el Cantón Norte y que estaba siendo "terriblemente torturada ".

En lo que hace a NORMA CONSTANZA ESGUERRA, la Delegada Fiscal cita como indicio de su preexistencia, la testificación de la señora ELVIRA FORERO ESGUERRA, vertida el 18 de enero de 1986 ante la Procuraduría General de la Nación, en la que manifestó que el día del insuceso su hija salió como de costumbre hacia el establecimiento de comidas del recinto judicial, donde tenía un contrato para proveer pasteles, y que nunca regresó a su residencia, por lo que al emprender su búsqueda, entabló comunicación con un soldado, quien le manifestó que si "tuviera un rango más alto le podría haber colaborado".

Respecto de BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ la Fiscalía encuentra en la exposición jurada de su tía OMAIRA BELTRÁN DE BOHÓRQUEZ, una clara indicación de que éste salió con vida del máximo Tribunal, pues según la testigo, la imagen de aquel fue exhibida en un noticiero de la noche del 6 de noviembre de 1985, enterándose con posterioridad de que BERNARDO había sido conducido a las instalaciones del Cantón Norte, donde no suministraron ninguna información sobre su paradero, versión que fue corroborada por el progenitor de BELTRÁN HERNÁNDEZ, señor BERNARDO BELTRÁN MONROY, quien manifestó que el día de los hechos su hermana OMAIRA observó a su hijo en imágenes televisivas, pero que éste nunca apareció ni en las listas de vivos ni en las de los muertos.

A su turno las deposiciones de HÉCTOR JAIME BELTRÁN y DAVID BELTRÁN FUENTES constituyen para la acusadora un indicio grave de que el hoy desaparecido HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES se hallaba en las instalaciones del Palacio y de que tras el operativo desplegado por elEjército Nacional, fue liberado, pues acorde con la atestación del padre de la víctima, su hijo fue conducido junto con sus compañeros de la cafetería a la Casa Museo del Florero, recibiendo él, en años subsiguientes, llamadas anónimas y amenazantes que le sugerían que no continuara con su infructuosa búsqueda, porque ellos jamás aparecerían.

En relación con GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN y DAVID SUSPES CELIS indica el ente investigador que el día 6 de noviembre de 1985 salieron de sus casas a trabajar en la zona de alimentos del edificio judicial, pero que nunca aparecieron en los registros de personas rescatadas ni tampoco dentro de las inmoladas.

Finalmente, en punto de la desaparición de LUCY AMPARO OVIEDO, la instructora transcribe fragmentos de la declaración de DAMARIS OVIEDO BONILLA, en los que señala que el día del fatídico acontecimiento su hermana se había dirigido muy probablemente a la oficina del doctor ALFONSO REYES ECHANDÍA para dialogar con su secretaria y obtener de aquel una entrevista, elucubración que la condujo a ella y a sus familiares a comunicarse con la Casa Museo del Florero, donde les confirmaron que LUCY AMPARO se hallaba en ese lugar, manifestándoles que sería devuelta a su casa en horas de la tarde, sin que en la práctica hubiese regresado nunca a su hogar.

A título de síntesis de todo lo anotado la Fiscal arriba a la conclusión de que el 6 de noviembre de 1985, siendo las 11:30 a.m., militantes del grupo armado M-19 se tomaron las instalaciones del Palacio de Justicia ubicado en la carrera 7ª con calle 11 de la ciudad de Bogotá, ingresando para tal fin por el sótano y la puerta principal, con el objeto de retener en su interior a magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, como también a abogados litigantes, trabajadores de los Despachos judiciales y empleados del refectorio del alto Complejo.

Agrega que una vez notificado el Ejército Nacional de la incursión del grupo guerrillero al inmueble, se activó el plan Tricolor -orientado a atender graves alteraciones del orden público, y a neutralizar y destruir los grupos alzados en armas y sus redes de soporte en sitios claves-, el cual fue desplegado por las tropas de la Decimotercera Brigada, al mando del general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, quien fue apoyado por algunas unidades tácticas, entre ellas la Escuela de Caballería dirigida por el entonces teniente coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, la Escuela de Artillería comandada por el teniente coronel RAFAEL HERNÁNDEZ LÓPEZ y la Sección de Inteligencia del Estado Mayor de la Brigada XIII a cargo del jefe del B-2, teniente coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, quien para ello contó con la colaboración de personal de inteligencia del Comando del Ejército y de homólogos de la Policía Nacional.

Expone la acusadora que en aras de recuperar la edificación, fueron desplazados de manera inmediata al lugar de los acontecimientos, miembros del Batallón Guardia Presidencial y vehículos blindados provenientes de la Unidad Mecanizada Rincón Quiñónez, estableciéndose desde el primer momento un cuartel o puesto de mando avanzado en el Museo 20 de Julio o Casa del Florero, ubicado al costado oriental del alto Tribunal, como centro del operativo militar y punto de reunión de los Comandos del Ejército, lugar que se dispuso para que fueran recibidos e identificados los liberados del Palacio.

Reseña el proveído acusatorio como indicio, parte del contenido del libro de anotaciones oficial del COB, en el cual quedó relacionado que a las 11:30 a.m. del 06-11-85 "un grupo subversivo al parecer del M-19 se toma el palacio de Justicia ", destacando sucesivamente un informe en el que se indica que a las 12:30 del mismo día "el señor Comandante de la brigada toma el mando directo del operativo y el señor Coronel SADOVNIK, y My. SÁNCHEZ forman el mando del COB ".

En torno a la responsabilidad del general (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES por la presunta desaparición forzada de las personas por las que cursa la acusación, el ente instructor señala que fue él quien al frente de la Brigada XIII del Ejército "comandó el operativo de la fuerza pública encaminado a recuperar el Palacio de Justicia" y que en virtud de ello tuvo permanente contacto con los comandantes de las unidades tácticas subalternas y con el jefe del Estado Mayor, LUIS CARLOS SADOVNIK SÁNCHEZ, quien permaneció en la sede de la Brigada.

A lo anterior agrega que el encausado tuvo conocimiento, no sólo por su cargo sino por su ubicación estratégica, de la salida de una presunta guerrillera, a quien identificaban en conversaciones radiales como "la abogada" , así como de otras personas que también los uniformados en un primer momento creyeron que se trataba de insurgentes, Vrg. YOLANDA SANTODOMINGO y EDUARDO MATSON, quienes atestiguaron que fueron torturados tanto física como psicológicamente en las instalaciones del Ejército.

De ello se desprende para la Fiscalía que el alto uniformado "compartió los fines ilícitos" y "los medios delictivos", a la vez que "tuvo dominio del hecho permanentemente", factores que a su juicio lo comprometen penalmente con el reato investigado, bajo la modalidad de la coautoría impropia, pues aunque no todos hayan concurrido personalmente a la realización material del punible, "está presente en los autores materiales una voluntad propia que concurre a la misma causa, se comparten los fines ilícitos; hay acuerdo en relación con los medios delictivos y todos dominan el hecho colectivo en la medida justa de su trabajo que les corresponde efectuar, dividido previamente".

Parte importante del calificatorio también la constituye una narración pormenorizada de las probables causas que iniciaron la deflagración, así como de las conclusiones a las que arribó en 1986 el Tribunal Especial de Instrucción integrado por los magistrados CARLOS UPEGUI ZAPATA y JAIME SERRANO RUEDA, quienes tras una minuciosa investigacióndescartaron la posible conexión entre la guerrilla y el narcotráfico, al igual que la posibilidad de que los miembros de la cafetería tuvieran algún nexo con el grupo subversivo, no obstante, la Fiscalía refuta una tercera conclusión a la que llega el Tribunal en punto de la existencia plural de indicios para deducir que varios de los presuntos desaparecidos se incineraron en el cuarto piso del máximo complejo judicial, luego de ser conducidos allí como rehenes, al inicio del insuceso, teoría a la que contrapone un sinnúmero de testimonios y documentos que según su examen dan cuenta de la supervivencia de algunos de ellos.

También destaca la instructora una situación que considera anómala, cual es el entierro como N.N. de un gran número de cuerpos que se hallaban depositados en el anfiteatro del Instituto Nacional de Medicina Legal por orden extra-procesal del Juez 78 de Instrucción criminal, doctor DARIO MORALES ÁLVAREZ, quien mediante oficio 1342 del 9 de noviembre de 1985 solicitó a un funcionario de ese organismo hacer entrega al SS. AARÓN ALARCÓN SEPÚLVEDA de los cadáveres -unos identificados plenamente por sus familiares y otros en proceso de individualización-, entrega que el entonces Director de Medicina Legal, doctor EGON LICHTENBERGER señaló que fue respaldada por el Comandante y Juez de primera instancia del Departamento de Policía Bogotá, general JOSÉ LUIS VARGAS VILLEGAS, con el argumento de que esa noche el M-19 pretendía tomarse el instituto forense, a fin de sustraer a los subversivos caídos en combate en el Palacio.

La Delegada califica tal justificación como inadmisible, bajo la consideración de que el haber sepultado intempestivamente a 25 personas, de las cuales 17 no habían sido plenamente identificadas, interrumpió el proceso de reconocimiento efectuado por varios de los familiares, resaltando como más inaudito aún que días después de la inhumación de los restos en una fosa común, abierta en el Cementerio del Sur, hayan sido depositados en ese mismo lugar un sinnúmero de desechos hospitalarios, provenientes de latragedia natural que devastó la población de Armero, contaminados con gangrena gaseosa.

De otro lado, antes de tipificar la conducta delictiva, la funcionaria trae a colación el Convenio 4º de Ginebra y la Ley 5ª de 1960, anotando que estas normatividades refuerzan el respeto a los derechos humanos, en caso de conflicto armado sin carácter internacional, destacando que el Convenio de Ginebra advierte con claridad que la vida de las personas que no participen directamente en las hostilidades, debe ser respetada, igual que la de los miembros de las fuerzas armadas que depongan las armas y la de los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad o herida.

Recuerda también que a la luz de la Convención de la Haya del 18 de octubre de 1907 "las poblaciones beligerantes quedan bajo la salvaguarda y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales (sic) como resultan establecidas entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública", |15| obligación que es acogida en los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y en sus dos protocolos adicionales de 1977, que establecen que en conflicto armado no es dable recurrir a procedimientos ilimitados, pues una extralimitación legal en dichos eventos, apareja una conducta de "lesa humanidad".

Trae a colación asimismo el pensamiento de doctrinantes como SOLER, ALIMENA y PORTE PETIT, quienes coinciden en señalar que existe delito permanente cuando todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación, es decir cuando es continuado en la conciencia y continuado en la ejecución, de suerte que el tiempo de la infracción es todo el lapso que transcurre desde el primero hasta el último acto, criterio este que adopta para calificar la acción, pues señala que el comportamiento endilgado a los acusados inicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985, y a la fecha continúa perpetrándose, como consecuencia del ocultamiento actual de losdesaparecidos, bajo la reiterada negativa de los sujetos activos de admitir el hecho o informar la ubicación de sus congéneres.

Seguidamente resalta que mediante sentencia C-580 de 2002 la Corte Constitucional Colombiana, con ponencia del doctor RODRIGO ESCOBAR GIL, declaró exequible la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas adoptada en Belém do Pará el 9 de junio de 1994 y en nuestro país el 28 de noviembre de 2001, por medio de la Ley 707, señalando que acorde con dicho pronunciamiento este punible debe considerarse como de ejecución continuada o permanente hasta tanto se conozca el paradero de las víctimas, pues la falta de información acerca de la persona desaparecida impide a ésta y a sus familiares el ejercicio de las garantías judiciales necesarias para la protección de sus derechos y para el esclarecimiento de la verdad.

En cuanto a la imprescriptibilidad de la acción penal por el delito en comento, sostiene que según lo expresado por el alto Tribunal en cita, no resulta contraria a la Carta Política, precisando no obstante que si el reato se ha consumado, los términos de prescripción de la acción empiezan a correr una vez que el acusado ha sido vinculado al proceso.

Más adelante trae a colación planteamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre la obediencia debida, la que de acuerdo con el Protocolo II adicional a los 4 Convenios de Ginebra de 1949 no justifica la comisión de conductas que sean lesivas de los derechos humanos, en particular si atentan contra la vida y la integridad de las personas, Vrg. los homicidios fuera de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los tratos inhumanos.

Así mismo, dentro del bloque de constitucionalidad, cita la Convención emanada de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, suscrita por Colombia el 10 de abril de 1985 y en vigor desde el 7 de enero de 1988, señalando que prevalece en el orden interno, puesto que consagra derechos que no pueden ser suspendidos en los estados de excepción, amén de que no es dable invocar una orden de un funcionario superior o de autoridad pública como justificación de la tortura, para recordar, en último término, que la H. Corte reiteró la prohibición de aplicar la causal de la obediencia respecto del delito de Desaparición Forzada.

En punto de la competencia de la Justicia Penal Militar para adelantar esta investigación, sostiene que la misma alta Corporación en cita ha expresado en varias oportunidades que los delitos de lesa humanidad bajo ninguna circunstancia pueden estar relacionados con el servicio, "que de acuerdo con la Constitución le corresponde prestar a las Fuerzas Armadas, por lo tanto de ellos siempre debe conocer la jurisdicción ordinaria", afirmación que sustenta en que la relación entre el hecho delictivo y las actividades propias del cargo se fragmentan cuando las conductas adquieren una gravedad inusitada, por ser tan abiertamente contrarias a la misión constitucional de la fuerza Pública, "que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio ".

Explica luego que si bien el artículo 29 de la Constitución Política prevé que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, lo cierto es que la conducta recriminada es de tracto sucesivo, y que en el caso de autos la misma se sigue desplegando hasta nuestros días, correspondiendo al tipo penal de la Desaparición Forzada, sin que resulte aplicable al caso la Ley 906 de 2004, toda vez que ésta fue promulgada para regular situaciones acaecidas con posterioridad al 1º de enero de 2005.

Así las cosas y luego de un pormenorizado análisis normativo, jurisprudencial y doctrinal, la funcionaria instructora concluye que existen elementos indicativos de responsabilidad, atribuibles al vinculado, en calidad de coautor del delito de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA, en razón de la autoridad que el mismo ostentaba, resaltando que una construcción indiciariasobre la base de varios hechos indicadores probadores (sic) es suficiente para adoptar tal determinación, acorde con el artículo 286 de la normatividad procesal vigente.

6. DEBATE PÚBLICO

Clausurado el ciclo probatorio, fue concedido el uso de la palabra a los sujetos procesales, quienes presentaron sus alegatos de conclusión por escrito y los sustentaron verbalmente en audiencia pública, de la siguiente manera:

6.1. REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA:

Dando alcance a su proveído calificatorio, la Fiscal 4ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia solicitó a este Despacho proferir sentencia de carácter condenatorio en contra del enjuiciado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, por el delito de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA, a título de coautoría impropia, al considerar que se cumplen los requisitos del artículo 232 del C. de P.P.

Manifiesta la representante del ente acusador que para el 6 de noviembre de 1985 los señores CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS y LUCY AMPARO OVIEDO se hallaban al interior del Palacio de Justicia cuando éste fue asaltado por el M-19, lugar a donde también ingresó la señora IRMA FRANCO PINEDA en calidad de guerrillera de ese movimiento, empero, una vez culminados los operativos de recuperación del edificio por parte del Ejército Nacional, a pesar de que los prenombrados fueron rescatados con vida, hasta la fecha se ignora su paradero.

Señala que el Ejército Nacional tuvo conocimiento previo de la incursión del grupo ilegal al Palacio de Justicia, debido a las capturas de algunos de sus miembros en forma precedente a los hechos, que originaron allanamientos de los que se obtuvieron indicios e información sobre sus intenciones, Vrg. el porte de planos del Palacio de Justicia. A ello suma las amenazas que para entonces venían recibiendo los magistrados de la alta Corporación, indicando que así se generó la puesta en marcha desde el 5 de noviembre de 1985 del plan Escorpión, todo lo cual desdice del actuar de esa institución, pues de su comportamiento sólo se desprende la intención de darle un "manejo particular" al asunto.

Rememora acto seguido que luego de que un grupo del M-19 -conformado entre otros por la guerrillera IRMA FRANCO PINEDA, quien fue reconocida a posteriori por un sinnúmero de personas-, ingresara a la máxima edificación judicial, unos por la puerta principal y otros en un camión por el sótano, casi en forma inmediata se presentaron miembros de la Brigada XIII a la Plaza de Bolívar, lo que a su juicio resulta sospechoso, si se tiene en cuenta que desde el día anterior, 5 de noviembre de 1985, se había desplegado el citado plan Escorpión.

Destaca que las actividades desarrolladas por el general en retiro JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES conducen a establecer su participación en el suceso aquí juzgado, en tanto que "compartió los fines ilícitos", los medios "delictivos" y tuvo el dominio del hecho en forma permanente. Adicionalmente pone de presente los procedimientos establecidos para abordar y someter a miembros pertenecientes a grupos al margen de la ley, lo que a su juicio permite evidenciar el modus operandi con el que actuó la fuerza pública en los sucesos de marras.

A continuación cita las declaraciones de EDUARDO MATSON, YOLANDA SANTODOMINGO, ORLANDO QUIJANO, ORLANDO ARRECHEA, LUIS FABIÁN ARÉVALO, MAGALIS ARÉVALO, HÉCTOR DARÍO CORREA TAMAYO, DARÍO ENRIQUE QUIÑÓNEZ PINILLA, NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, FRANCISCO JOSÉ LARA y EDGAR MORENO FIGUEROA, entre otras, con el fin de respaldar sus afirmaciones relacionadas con el mal trato sufrido por varios de los rehenes liberados, señalando que inclusive algunos de ellos no aparecen en las listas iniciales de rescatados, no obstante que fueron conducidos hacia la Casa del Florero, luego de abandonar con vida el complejo judicial.

Manifiesta que a pesar de que agentes de otras instituciones participaron en las labores de rescate e identificación del personal, el general (r) ARIAS CABRALES tuvo el control operacional y por ende "la entera decisión y manejo de la escena", condición bajo la cual estuvo en el lugar de los hechos comandando las acciones, impartiendo órdenes y coordinando la actuación de esos otros agentes, amén de que conoció de la salida de presuntos sospechosos que fueron señalados como guerrilleros y mas aún, dirigió el llamado "reducto final", durante el cual, según las grabaciones obrantes en el plenario, se produjo la salida de una "sujeto" sobre la cual tenían "inclinaciones", así como la huida de LUIS OTERO CIFUENTES, de quien aseguran, abandonó el Palacio con una cédula falsa.

Por todo lo anotado concluye que el entonces Comandante de la Brigada XIII actuó con conocimiento, voluntad y previsión de todo cuanto acontecía con las personas liberadas, a lo que suma que el 90% de las unidades tácticas que ingresaron al inmueble pertenecían a la Decimotercera Brigada, afirmación que realiza tras solicitar la exhibición en audiencia de uno de los videos obrantes en las foliaturas, el que depreca que se observe con el debido detenimiento.

Sobre los desaparecidos sostiene que su condición no ha cambiado, pues los mismos no han sido objeto de necroscopia, inhumación o reconocimiento morfológico o molecular, para descartar luego, de plano, la declaración de MARÍA NELFY DÍAZ, -quien se reconoce en los videos como CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS- aduciendo que sus aseveraciones presentan un sinnúmero de contradicciones relacionadas con la vestimenta y la apariencia física de ambas, mientras que sobre CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA destaca que a diferencia de varios de los rehenes rescatados el último día, no se hallaba tiznado, lo que considera una señal de su permanencia en el primer piso del edificio ocupado.

En relación con IRMA FRANCO PINEDA, trae a colación la entrevista realizada a CLARA ELENA ENCISO, quien informa que para el día de marras las dos salieron ilesas del Palacio de Justicia, no obstante, mientras que esta última fue atendida por miembros del Ejército, por haber sufrido un desmayo, su compañera fue separada del grupo de rehenes y conducida como sospechosa a la Casa del Florero, a donde sostiene, fueron trasladados varios libertados cuyos nombres no aparecen extrañamente en las listas que de los mismos se elaboraron, poniendo seguidamente de presente, en torno al desconocimiento del paradero de la señora FRANCO, el contenido del folio 92 del cuaderno de anexos 30, el que conceptúa, da cabal cuenta de que la guerrillera fue desaparecida por miembros de esa institución militar.

Agrega que las acciones dispuestas por el general ARIAS CABRALES y desplegadas por sus subalternos fueron determinantes para alcanzar el resultado final, dado que el procedimiento que ejecutó el Ejército se hallaba plenamente establecido y definido, en tanto que cada unidad táctica sabía cuál era su función y hasta dónde llegaba su competencia, y sobre la actuación desmedida de esa institución, trae a colación la declaración del cabo (r) EDGAR VILLAMIZAR ESPINEL, a la que le da total crédito, argumentando que según grabaciones realizadas por un radioaficionado, la Brigada VII -a la cual pertenecía este uniformado-, arribó a Bogotá el día 6 de noviembre de1985, lo que corrobora su presencia en esta ciudad y por consiguiente la veracidad de sus dichos.

Hace énfasis también en irregularidades imputables al acusado, como que después de dar término a la acción militar, borró las evidencias existentes en la sede de las Cortes, al ordenar la remoción de los cadáveres y solicitar un medio de transporte para trece personas cuyas identidades ofrecían duda, circunstancia que consta en una grabación y que torna creíbles las declaraciones de TIRSO SUÁREZ (sic) y YESID CARDONA GÓMEZ, el primero de los cuales manifestó haber transportado en un tanque Urutú a varios rehenes de ambos sexos que luego dejó en la Escuela de Caballería, en tanto que el segundo refirió haber participado en el rescate de los miembros de la Cafetería principal del alto complejo judicial.

Con relación a la adecuación legal de la conducta concreta que la Desaparición Forzada de Personas es un tipo de ejecución permanente, que "se sucede minuto a minuto" , por lo que de acuerdo con vasta jurisprudencia y doctrina, la misma debe evaluarse con sujeción a la ley que se halle vigente al momento de la ejecución del último acto, adicionando que en el caso de autos el comportamiento se cometió bajo la modalidad de un concurso homogéneo, dado que fue ejecutado sobre un número plural de individuos.

Finalmente la representante del ente instructor solicita que en el evento de que la decisión sea de carácter condenatorio, la sanción punitiva se imponga de conformidad con el artículo 61 de la ley sustancial penal en concordancia con los artículos 165 y 166 del mismo ordenamiento, y finalmente, que se estudie la viabilidad de compulsar copias en contra de los señores JOSÉ IGNACIO POSADA DUARTE, GUILLERMO VALDÉS GIL y GUSTAVO VELÁSQUEZ, pues a su juicio faltaron a la verdad cuando aseguraron no haber recibido órdenes para efectuar la agregación de su Brigada ubicada en el Meta, hecho que sí reconoció su superior SAMUDIO MOLINA en su declaración.

6.2. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Contrario a lo deprecado por la señora Fiscal, el Delegado del Ministerio Publico solicitó para el procesado sentencia de carácter absolutorio, manifestando que si bien la Fiscalía pone de presente la rapidez con la que la Brigada XIII acudió a la Plaza de Bolívar, no puede sancionarse a una institución ni a una persona en particular por actuar con agilidad para repeler el ataque de un grupo al margen de la ley como lo era el M-19, cuando además el tema que convoca la atención en estos autos es la evacuación y desaparición de rehenes.

Se centra entonces el representante de la sociedad en el contenido del artículo 232 inciso 2º, para plantear dos problemas jurídicos: primero, la prueba que acredite con certeza la existencia del hecho investigado y segundo, la certitud de la responsabilidad del procesado, con miras a proferir fallo condenatorio en su contra.

En torno al primer aspecto señala que ninguna duda ofrece el plexo probatorio en orden a acreditar la ocurrencia del hecho, por lo menos en lo que respecta a ocho personas, cuales son: CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, DAVID SUSPES CELIS, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUCY AMPARO OVIEDO BONILLA e IRMA FRANCO PINEDA, pues probatoriamente se halla demostrado que estos ciudadanos se encontraban al interior del Palacio de Justicia en el momento de la incursión guerrillera y durante buena parte del desenvolvimiento de la misma, y posteriormente fueron vistos por varios testigos cuando eran conducidos por miembros de las Fuerzas armadas hasta la Casa Museo de Florero.

Respecto a GLORIA ISABEL ANZOLA DE LANAO, abogada que estacionaba su vehículo en los parqueaderos de la edificación, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, proveedora de pasteles de la cafetería, y LUZ MARY PORTELA LEÓN, señala que si bien resulta incontrastable que a la hora del asalto estaban en la sede judicial, no se cuenta con elementos de información que permitan sostener que salieron de allí con vida.

Sobre los primeros mencionados afirma que luego de ser reconocidos por varias personas en video y en las fotografías allegadas en cubrimiento del fatídico recorrido, a excepción de IRMA FRANCO PINEDA, surgen evidencias que descartan la posibilidad de que hubiesen perecido calcinados al interior del inmueble, puesto que a juzgar por las mismas, su salida se produjo al promediar la tarde del 7 de noviembre, cuando ya la deflagración había sido aplacada, por lo que a su juicio no admite discusión la retención y desaparición, al menos de esas ocho personas.

En cuanto a la responsabilidad del general (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES señala que su vinculación únicamente obedece a que éste ejerció como Comandante operativo de la acción militar de recuperación del recinto judicial, a su presencia en el escenario de los acontecimientos, al contacto radial y personal con las tropas, y a que ordenó con persistencia la ocupación de los niveles del máximo complejo de justicia y el rescate y evacuación de rehenes, lo que a su juicio no resulta suficiente para predicar, como en genérica afirmación lo hizo la Fiscalía, su conocimiento previo sobre la incursión del grupo insurgente o dolo en la aplicación de los Planes Tricolor y Escorpión, y del Manual de Brigada y Resolución de Operaciones.

Seguidamente pone de presente que el general RAFAEL SAMUDIO MOLINA -Comandante del Ejército para la fecha de los hechos- negó que los magistrados de la H. Corte de Justicia hubiesen sido blanco de amenazas, agregando que la reacción inmediata del Ejército frente al desafío del M-19 no resulta censurable, como sí lo habría sido el que no hubieran respondido demanera oportuna, por lo que tampoco comparte la afirmación de la Delegada Fiscal en el sentido de que la "retoma " del Palacio fue un acto preparado para atacar a esa organización guerrillera, recordando que cuando los miembros de la institución castrense arribaron a la escena de los hechos, ya se encontraba allí la Policía Metropolitana de Bogotá.

Sostiene que al interior del paginario no se aprecia prueba directa, testimonio, documento, peritaje o cualquier otro material que demuestre el presunto comportamiento delictivo del general ARIAS CABRALES.

Frente a las comunicaciones, concretamente en lo relacionado con la frase "esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco", releva que fue pronunciada por ARCANO 5, es decir, por el fallecido coronel LUIS CARLOS SADOVNIK -jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada XIII- y no por el acusado, de quien no basta decir que tenía conocimiento sobre esta locución velada de matiz ilícito, cuando lo cierto es que según el perito HENRY ARMANDO SANABRIA CELIS en declaración rendida en el juicio, "por los menos en dos oportunidades ARCANO 6 realizó expresiones de prevención y cuidado frente a rehenes ".

De otro lado cuestiona la declaración de EDGAR VILLAMIZAR ESPINEL, acotando que no está claro que el mismo hubiera sido efectivamente trasladado de la Séptima Brigada de Villavicencio a Bogotá el 6 de noviembre de 1985 para apoyar a la Brigada 13 en la recuperación del Palacio de Justicia, como tampoco que haya sido el verdadero EDGAR VILLAMIZAR ESPINEL el que rindió testimonio ante la Fiscalía, sin que descarte una posible suplantación, en tanto observa varias irregularidades dentro de las diferentes actas de declaración, Vrg. el nombre, lugar de nacimiento, rúbrica y hasta su profesión.

Otro de los testimonios que rebate es el rendido por el señor TIRSO ARMANDO SÁENZ ACERO, del que destaca protuberantes contradicciones y una ostensible discrepancia con la secuencia de los sucesos acreditados en el plenario, enfatizando que éste sostuvo que su intervención en el operativo tuvo lugar únicamente el primer día de la toma, por lo que no pudo entonces estar presente cuando ya había pasado el incendio, ni en el momento del ataque final, ni cuando se produjo la salida de los últimos rehenes, como tampoco pudo integrar la caravana de retorno a la Escuela de Caballería, pasajes todos acaecidos el día 7 de noviembre de 1985.

Del mismo modo refuta lo atestado por el señor CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ CUESTA, asesor jurídico de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de quien asegura que en versión del 19 de septiembre de 2007 mintió al expresar que nunca había declarado sobre estos hechos, cuando lo cierto es que en el expediente militan dos testimonios rendidos ante el Juzgado Octavo de Instrucción Criminal con fechas 16 de enero y el 3 de febrero de 1986, en los que no indicó haber presenciado la evacuación del señor RODRÍGUEZ VERA -cuando su capacidad de evocación era mucho más fresca y cercana-, situación que parece haber recordado en su más reciente salida procesal.

Critica igualmente la versión jurada de JOSÉ YESID CARDONA GÓMEZ, quien también negó haber declarado en pretérita oportunidad, considerando aún más falaz su dicho en cuanto expresó que su ingreso al Palacio de Justicia se produjo hacia la una de la tarde del 6 de noviembre de 1985, y que al caer la noche fue herido y trasladado al hospital Militar, pese a lo cual aseveró haber participado en el rescate de los miembros de la cafetería, el día 7 siguiente.

En lo que hace al concurso de personas en el delito, señala el Ministerio Público que al sustentar la tesis de la coautoría el ente Fiscal trae a colación jurisprudencia relacionada con organizaciones criminales como el ELN y las AUC, o de estas en contubernio con algún mando militar, pronunciamientos que a su juicio no pueden tomarse como referencia para soportar tal adecuación, en la medida que aquellas son organizaciones de naturaleza ilícita sin punto de comparación con el Ejército de Colombia, cuya estructura tieneun origen legítimo, añadiendo que la coautoría, en los términos expuestos por la instructora, comportaría un acuerdo criminal entre miembros de esa institución, lo que lo lleva a cuestionarse sobre cuál sería el origen de esta alianza.

Finaliza diciendo que se esgrime en contra del general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES no permite apuntalar la hipótesis de la empresa criminal con división de trabajo y dominio funcional que se pregona trabada entre el acusado y sus compañeros de armas, motivo por el que en su criterio no se satisfacen las expectativas probatorias del estatuto procedimental para dar paso a una sentencia condenatoria, por lo que solicita que en respeto a las garantías fundamentales y en reconocimiento al principio de la presunción de inocencia -in dubio pro reo-, se emita un fallo de carácter absolutorio.

6.3. APODERADO DE LA PARTE CIVIL:

Teniendo en cuenta que los representantes de las víctimas que actúen en la etapa de la audiencia pública dentro de un proceso penal no pueden superar en número a los de la defensa, tomó la vocería por esa bancada el doctor RAFAEL BARRIOS MENDIVIL, quien luego de traer a colación un extracto de una de las sentencias administrativas relacionadas con el delito analizado, presenta un resumen de la actuación procesal y de las pruebas recaudadas a lo largo del instructivo, para referirse seguidamente a algunas conclusiones emanadas del Tribunal Especial sobre la guerrillera IRMA FRANCO PINEDA, los desaparecidos de la cafetería y los visitantes ocasionales.

Manifiesta que fue de público conocimiento la audiencia llevada a cabo por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso sub exámine, en la que participó el Estado Colombiano, indicando que en aquella oportunidad el Estado Mayor de las Fuerzas Militares desplazó a la Cancillería y reconoció tres cosas importantes que van en contravía de lo afirmado por el agente del Ministerio Público: 1º) La desaparición forzada de once personasen la operación de rescate del Palacio de Justicia; 2º) La ausencia de relación entre los desaparecidos y el M-19; y, 3º) Que el Estado Colombiano faltó al deber de prevención, dado su conocimiento previo sobre la toma del edificio judicial.

Se refiere enseguida al material probatorio que da cuenta de la presanidad y posterior desaparición de cada una de las víctimas, citando, respecto de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, las exposiciones de ORLANDO ARRECHEA, WILLINGTON IVÁN PUERTAS, CARLOS RODRÍGUEZ y EDGAR VILLAMIZAR, quien manifestó haber visto al administrador del refectorio en la Escuela de Caballería, vestido con un saco claro de cuello tortuga.

En lo que hace a CRISTINA DEL PILAR GUARÍN trae igualmente a colación la versión del señor VILLAMIZAR, quien testificó que vio en la Escuela de Caballería a una mujer vestida con una falda a cuadros con la misma descripción morfológica de esta desaparecida. Respecto de BERNARDO BELTRÁN, DAVID SUSPES CELIS, LUCY AMPARO OVIEDO y GLORIA ESTELA LIZARAZO asevera que los mismos fueron reconocidos por varios de sus familiares en los videos que les fueron exhibidos tanto por la Fiscalía como por este Despacho judicial.

De otro lado considera que testimonios como los de HÉCTOR DARÍO CORREA TAMAYO, GUILLERMO HERNANDO TAPIAS ROCHA, EDGAR ALFONSO MORENO FIGUEROA y FÉLIX GALLARDO ANGARITA son suficientes para acreditar que la guerrillera IRMA FRANCO PINEDA salió con vida de la máxima edificación judicial, mientras que las atestaciones de JORGE ELIÉCER y ELIZABETH FRANCO PINEDA dan plena cuenta de su desaparición, y finalmente, respecto de NORMA CONSTANZA ESGUERRA indica que si bien su progenitora reconoció algunos de sus objetos personales, esas piezas no se hallaban sujetas ni cerca de ningún cadáver.

A renglón seguido invoca nuevamente al general FÉLIX GALLARDO ANGARITA para recordar cómo aseguró haber situado en hilera varios cuerpos, por orden de los funcionarios judiciales militares, enfatizando que el acusado ostentaba la doble condición de Comandante de la Brigada XIII y Juez de Primera Instancia.

De todas las irregularidades acaecidas, señala, dio cuenta el general (r) GUSTAVO SOCHA SALAMANCA en su jurada, al manifestar: "dos soldados bajaban en bandeja un cadáver y los bomberos bajan otro ", pese a que "los cadáveres deberían quedar ahí en el sitio donde fueron encontrados", por lo que para este sujeto procesal la actuación del acusado violó los derechos humanos, al destruir la evidencia, borrar la escena del crimen y desviar la investigación, para no autoincriminarse.

Reseña a continuación pruebas documentales en su concepto claramente indicativas de la responsabilidad del procesado, como la transcripción del cassette hallado por el procurador GUANA AGUIRRE y la grabación de las comunicaciones sostenidas entre algunos miembros de inteligencia durante el desarrollo del operativo de recuperación del Palacio de Justicia, mientras que destaca como relevantes para demostrar la ocurrencia de los hechos y sustentar el compromiso que le asiste al incriminado, los testimonios de HENRY SANABRIA CELY, JHON EDWARD PEÑA y EDGAR VILLAMIZAR ESPINEL -cuya presencia en el lugar de los hechos soporta con la versión de RAFAEL SAMUDIO MOLINA-.

Expone sucesivamente que uno de los testigos que fue escuchado en la causa, a raíz de una declaración extrajuicio que fuera aportada, aseguró que de "esa declaración lo único que reconozco es mi firma, el contenido no es mío", situación que imputa a manipulación del abogado del coronel (r) PLAZAS VEGA. Acto seguido cuestiona por "contradictoria" e "insulsa" la deposición del señor ARMANDO SUÁREZ, y en cuanto al testimonio de TIRSO ARMANDO SÁENZ ACERO juzga que no puede ser desechado porque el mismo se halle vinculado a conductas delictivas, pues de ser ello así la Corte Suprema de Justicia tampoco tendría en cuenta en los procesos por parapolítica las versiones de alias "Don Berna ", "Mancuso ", "Pitirri", etc.

Trae también a colación, en relación con la responsabilidad del acriminado, jurisprudencia emanada de la H. Corte referente a la cadena de mando, explicando que en el evento que nos convoca la misma se hallaba "construida en su orden por el Presidente Belisario Betancur, el Ministro de Defensa Miguel Vega Uribe, el Comandante de la Fuerzas Militares, Augusto Moreno Guerrero, el Comandante del Ejército Nacional era el General Rafael Samudio Molina, y el Comandante de la Brigada Trece, General Jesús Armando Arias Cabrales", y cita seguidamente al agente del Ministerio Público dentro del radicado 9755, doctor HENRY BUSTOS ALBA, quien allí emitió el siguiente concepto: "(...) tenemos un primer elemento que nos permite inferir que el General Arias Cabrales sí tuvo conocimiento de tales circunstancias, pues para llegar esa información a las esferas a las que llegó, necesariamente ha debido pasar por su conocimiento, pues él era el conducto regular frente al Comandante del ejército, no solo como Comandante del operativo sino como Comandante de la Brigada ".

Por lo que hace a la gravedad del delito sostiene que tal y como lo anotó en alguna oportunidad nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, "la estrategia de la desaparición forzada es tan siniestra como eficaz, crea situaciones límite en el individuo detenido, desaparecido en su entorno, en el tiempo, las generaciones reproducen los miedos, las angustias, los silencios, las negaciones y la desesperanzas por encima de todos, cuerpos ausentes, imposibilidad de duelo, terror continuado, no legalidad, el detenido desaparecido es también una imagen presente que congelada en el tiempo es un cuerpo ausente que pugna por el espacio que le corresponde a una imagen, a un vacío".

Indica luego el apoderado de la parte civil que cuando se trata de crímenes de lesa humanidad se habla de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia, afirmando que en ese sentido el efecto de esta clase de delitos tiene dos dimensiones, por un lado, inflige un daño directo a un grupo de personas, o a un colectivo con características étnicas, religiosas y políticas comunes, y por otro, causa una ofensa por vía de la representación a toda la humanidad.

Señala igualmente que de este delito no son solo víctimas los once desaparecidos o sus familiares, sino también la sociedad colombiana y la comunidad internacional de la cual nuestro país hace parte, y agrega que la Corte Constitucional patria al examinar el Estatuto de Roma ha documentado que la desaparición forzada es un crimen contra la humanidad, de carácter imprescriptible, e imputable al individuo que lo comete, sea o no órgano o agente del Estado, aserción que funda en algunos apartes de la sentencia C-370 de 2006 emanada de dicha corporación.

Con base en lo anterior solicita al Despacho condenar al general (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES a la máxima pena, en calidad de autor o coautor del delito de desaparición forzada agravada por ejercer autoridad y jurisdicción, y dando aplicación a la teoría de la cadena de mando.

Exora luego que se compulsen copias de las declaraciones y demás documentos procesales relacionados con los señores JOSÉ IGNACIO POSADA DUARTE, GUSTAVO ALFONSO LÓPEZ, ARIEL GUILLERMO VALDÉS GIL y LUIS ARMANDO SUÁREZ RODRÍGUEZ, con destino a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se les investigue por los delitos de falso testimonio y fraude procesal, así como que se remita copia de las piezas pertinentes, con destino a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, para que se investigue penal ydisciplinariamente al abogado PEDRO CAPACHO PABÓN por fraude procesal.

Finalmente impetra que se envíe copia de las grabaciones tomadas por un radioaficionado a las comunicaciones radiales sostenidas por el Ejército Nacional en las que a su juicio queda claro que el señor LUIS OTERO CIFUENTES salió con vida del Palacio de Justicia y a la fecha no aparece, para lo que demanda igualmente compulsar copias de la intervención realizada por el general OSCAR BOTERO ante el Congreso de la República.

6.4. VOCERO DEL PROCESADO:

Recurriendo a la figura del vocero, el procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES designó como tal al doctor JOSÉ IGNACIO LOMBANA SIERRA, quien luego de sintetizar los hechos que dieron origen a la presente investigación manifestó que rechaza la teoría planteada por la Fiscalía General de la Nación, en la que acusa a la fuerza pública de haber tendido una trampa a los subversivos del M-19, con el ánimo de masacrarlos al interior del Palacio de Justicia, sin consideración por la vida de los rehenes, explicando que su representado no se enteró de la existencia del radiograma emitido el 16 de octubre del año 1985, en el que se da a conocer el presunto plan para tomarse la edificación, pues desde el 1º de octubre se hallaba fuera del país, cumpliendo una misión en el Sinaí, luego de lo cual tomó una breves vacaciones para reincorporarse a sus actividades el 5 de noviembre de la misma anualidad.

Anota que a lo largo del expediente se ha hecho referencia a dos operativos, uno cumplido el 30 de octubre de 1985, cuando el señor ARIAS CABRALES se hallaba fuera de la ciudad, y un allanamiento practicado el 7 de noviembre de ese año a una vivienda ubicada en el sur de la ciudad, donde se encontraron varios documentos que a juicio del vocero ya no tenían relevancia para el General, en tanto la toma ya había sido ejecutada, resaltando que si éste fuereemplazado en su ausencia por su segundo comandante, no podría el ente Fiscal acusar por coautoría impropia, dado que la responsabilidad penal es individual.

Agrega que no existe prueba en el expediente que indique conocimiento previo por parte de ningún estamento sobre el día exacto en el que ocurriría la toma del Palacio o de que la misma fuera planeada con antelación a que su representado abandonara el país, y recalca que el alto militar no se hallaba en Colombia desde el 5 de octubre de 1985, por lo que no tuvo la posibilidad de ejercer el comando de la Brigada XIII de Bogotá durante el lapso precedente a la ocupación del Complejo Judicial, y en consecuencia tampoco participó en las reuniones en las que presuntamente se planeó la ofensiva castrense en contra de la Rama Judicial del poder público.

Respecto a la supresión de la seguridad del edificio en los días previos a la ocupación, indica que si bien se encuentra probado que ello no obedeció a solicitud del Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia, doctor ALFONSO REYES ECHANDÍA, la protección física de las altas corporaciones no era responsabilidad propia ni directa de la Brigada XIII, como tampoco lo era la custodia de los magistrados, por lo que no se puede atribuir ahora al Ejército premeditación en los hechos, menoscabando con ello principios morales y militares inculcados al general ARIAS CABRALES en su trayectoria como oficial de ese cuerpo armado.

Añade que no puede catalogarse como vertiginosa la reacción militar, cuando lo cierto es que la invasión se verificó en una de las instalaciones ubicadas en el centro del poder político colombiano, donde a escasa cuadra y media se encuentra acantonado el Batallón Guardia Presidencial, cuya función primordial es la de prestar seguridad al Presidente de la República, a las instalaciones del Palacio de Nariño e inclusive al marco de la Plaza de Bolívar, aunado el hecho de que para el día de marras otras unidades se hallaban cerca del lugar rindiendo honores militares a varios embajadores, situación que coadyuvó para repeler prontamente el ataque.

Sobre el Plan Tricolor afirma que el mismo no fue elaborado para enfrentar la toma del Palacio de Justicia, sino diseñado desde el año de 1983 para atender situaciones graves de orden público, por lo que el día de marras el entonces coronel LUIS CARLOS SADOVNIK, en su calidad de jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada XIII, decidió ponerlo en práctica, con miras a garantizar la seguridad nacional, resultando inaceptable que ahora se pretenda endilgar una coautoría impropia con el argumento de que el referido plan hacía parte de un ardid desplegado por el Ejército para ejecutar una venganza.

Acota que es propio de cualquier organización criminal idear y distribuir el trabajo delincuencial, sin embargo no puede concebirse que de los manuales militares, que consagraban las funciones del personal de la Brigada XIII, emerja la presunta coordinación criminal entre el general ARIAS CABRALES y sus subalternos, en tanto que es propio que el Ejército se rija por jerarquías, cadenas de mando, reglamentos militares y conductos regulares, los cuales no pueden ser desatendidos por sus miembros.

Resulta claro para el interviniente que de una u otra forma el coronel SADOVNIK se aisló de la cadena de mando ejercida por el general ARIAS CABRALES, pero no comulga con la tesis fiscal de que este último engañó a su superior RAFAEL SAMUDIO MOLINA, cuando lo cierto es que las comunicaciones sostenidas por el Comandante de la BR 13 con su segundo al mando y con las demás unidades, fueron también conocidas por el general SAMUDIO, indicando que existen transliteraciones y expresiones que comprometen más a este último que a su representado.

En punto de lo acaecido con las comunicaciones manifiesta que se produjo una "vil" interceptación que no puede hacerse valer como prueba judicial,pues pese a que la actividad del radioaficionado es legítima y sin duda para la época de marras era fácil acceder a las frecuencias reservadas de la Fuerza Pública y a los organismos del Estado (sic), no puede soslayarse que aquellas tienen un carácter reservado y secreto e íntimamente ligado a la seguridad nacional.

Para el vocero la frase "si aparece el chaleco que no aparezca la manga" (sic) |16| debe ser analizada en forma aislada y no dentro del contexto de las desapariciones, pues si se escuchan las comunicaciones, aparecen expresiones que lejos de constituir un indicio sobre la ejecución de un delito, sirven sólo como demostración de algún tipo de animosidad hacia el adversario, Vrg.: la expresión "las basuras", cuando se hace referencia a los integrantes del M-19.

Respecto del conocimiento que tuvo el general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES sobre el manejo de rehenes, indica que si bien algunas veces éste acudió a la Casa del Florero para verificar las operaciones que allí se desarrollaban, no pueden endilgársele las presuntas conductas delictivas cometidas por sus subalternos, menos aún cuando a cargo de la identificación e individualización de los evacuados estuvo el jefe del B-2 o sección de Inteligencia de la Brigada, coronel (r) EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, por lo que de corroborarse alguna desaparición, serían éste y los hombres bajo su mando, los directos responsables a título individual, y si bien existe una coordinación de funciones legítimas y asignadas con un propósito lícito, el Comandante no puede estar presente en todas partes y conocer de todo, citando como ejemplo el destino que iban a correr las personas presuntamente escamoteadas.

En cuanto al acervo probatorio el jurista refuta la versión del señor VILLAMIZAR ESPINEL expresando que resulta extraño que la misma haya sido puesta en conocimiento de las autoridades judiciales años después de ocurrida la toma, amén de que de ser ciertas sus aseveraciones en el sentido de que fue testigo directo de las torturas y del homicidio de varias personas en las caballerizas de Usaquén, y en su condición de suboficial, debió intervenir para salvarles la vida, conducta que omitió, por lo que debería ser investigado.

Finalmente solicita que los medios de pruebas sean analizados con detenimiento y objetividad por el Despacho y que en consecuencia se absuelva al procesado, tomando en cuenta que el mismo no encaja en la teoría del caso propuesta por la Fiscalía, como sí otros oficiales, suboficiales y soldados; al mismo tiempo depreca tener en cuenta sus condiciones físicas y su calidad de padre, abuelo y bisabuelo, pues no considera justo que se condene a un hombre que durante su vida inculcó a sus descendientes valores éticos, morales y cristianos, por hechos que de haberse perpetrado fueron ajenos a su voluntad.

6.5. APODERADA DE LA DEFENSA:

Tras un breve relato sobre la situación socio-política que antecedió a la ocupación, señala la profesional del derecho que el Manual de Operaciones Regulares de la Brigada no fue el documento que orientó el desarrollo del rescate del Palacio de Justicia durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985, toda vez que su contenido concernía a las actividades que debía ejecutar el Ejército ante un conflicto de carácter internacional, y no frente a un hecho de terrorismo interno, enmarcado dentro de una acción de guerra irregular.

A continuación anota que aunque ciertamente la Dirección de Inteligencia tuvo conocimiento de un presunto asalto a la sede de las altas Cortes para el día 17 de octubre de 1985 por parte del grupo M-19, dado que este hecho fue comunicado al Comando del Ejército, el mismo lo notificó a la Policía Nacional, tal y como consta en telegrama enviado a dicha institución y en el informe "toma de Palacio de Justicia" (C.O. anexo 20, F. 173), por lo que noes dable imputar responsabilidad a su prohijado, si se tiene en cuenta que en cabeza de la Brigada XIII no subyacía la función constitucional, legal o reglamentaria de prestar seguridad a la máxima edificación judicial o al cuerpo colegiado que la ocupaba.

Sostiene que aunque la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte acusó al general ARIAS CABRALES como coautor del delito de desaparición forzada agravada en once personas, al realizar tal imputación no aplicó la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º de la Constitución Política, por existir antinomia entre los artículos 165 y 166 de la Ley 599 de 2000 y los preceptos 2º, 4º, 13, 28, 29, 30 y 33 de la Carta Política, así como con los cánones 1º, 2º, 3º, 6º, 7º, 8º, 9º, 11, 20, 21, 79, 80, 82, 269 y 270 de la Ley 100 de 1980, legislación penal vigente para la fecha de los hechos y que en su orden hacen referencia a la legalidad, hecho punible y tipicidad; favorabilidad, exclusión de analogía e igualdad ante la ley; cosa juzgada, Juez Natural, tiempo del hecho punible, causalidad, prescripción, término de prescripción de la acción, prescripción del delito cometido por empleado oficial y secuestro simple agravado.

Respecto a la desaparición forzada agravada de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS y LUCY AMPARO OVIEDO manifiesta que no existe duda de que estos perecieron el 6 de noviembre de 1985 en el 4º piso del Palacio de Justicia, a donde fueron llevados después de ser secuestrados por los insurgentes del M-19, conclusión a la que dice arribar con base en las declaraciones de JOSÉ ANTONIO TATIS PACHECO, JAIME ANTONIO GAMBOA, JOSÉ MIGUEL PERILLA, LUIS EDUARDO GARCÍA BALLESTEROS y EGON LICHTENBERGER.

En lo que hace a la desaparición de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA manifiesta que la Fiscalía citó como prueba el video grabado por Televisión Española (TVE) el 7 de noviembre de 1985, sin embargo su contenido se contrapone, en su concepto, al informe GIPBD-No. 374870 2007-12-10 que reza: "con el material aportado no se elaboró comparación morfológica, debido a que el material se encuentra muy difuso, no dejando observar los rasgos específicos que se requieren para hacer un parangón detallado" , motivo por el que estima que no existe certeza de que quien aparece en la imagen sea el señor RODRÍGUEZ VERA.

A lo anterior adiciona que la esposa del citado, CECILIA SATURIA CABRERA, enfatizó que para el día 6 de noviembre de esa anualidad el mismo vestía un buzo gris claro, reafirmando tal pormenor en declaración rendida el 16 de agosto de 2007 dentro del proceso 2008-0710, pese a lo cual en los videos objeto de análisis el supuesto desaparecido abandona la edificación con un buzo de color azul claro.

Igualmente menciona que si bien el señor ENRIQUE ALFONSO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ invocó como testigo de la supervivencia de su hijo al doctor ARIEL SERRANO SÁNCHEZ, éste negó tal afirmación, la que también va en contravía con lo expuesto por el doctor JULIO EFRAÍN MENESES FRANCO, quien en declaración ante la Procuraduría manifestó haber conversado telefónicamente con el Consejero de Estado REINALDO ARCINIEGAS, magistrado al que indagó sobre la suerte de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ de quien él le informó que "murió en los luctuosos hechos ".

Del mismo modo hace referencia a los reconocimientos realizados por RENÉ GUARÍN CORTÉS y CÉSAR RODRÍGUEZ VERA, el primero de los cuales adujo textualmente el 26 de julio de 2006, al observar las imágenes, "esta persona se parece muchísimo a Carlos Augusto Rodríguez Vera por el pelo, el bigote, la forma de caminar, la contextura y la estatura en comparación conquien lo toma del brazo y por lo que se alcanza a apreciar del rostro", mientras que el segundo expresó "la imagen de la persona que sale en el video de la televisión Española con el suéter azul, se me hace sumamente parecido a mi hermano, pues no absolutamente seguro pero puede ser él (...)". Tales testimonios los califica la defensora como dubitativos y sin fundamento, por lo que los desestima como soporte de la ocurrencia de los hechos y más aún como indicadores de responsabilidad.

En cuanto a la atestación de EDGAR VILLAMIZAR acota que dicha prueba no fue previamente ordenada por el Despacho instructor y tampoco tiene fecha de realización, pese a que la instructora sostuvo que fue recibida el 1º de agosto de 2007, destacando además que el apellido del deponente aparece tergiversado en tres ocasiones (VILLAMIZAR, VILLAMIL y VILLAREAL), lo que no puede corresponder a un yerro por parte de quien recolectó el testimonio, en tanto que se tendría que imputar el mismo error a quien lo suscribió, a fortiori si se toma en cuenta no sólo que las firmas registradas presuntamente por la misma persona son a todas luces disímiles, sino que el hipotético testigo afirmó haber nacido en Pamplona cuando lo cierto es que el verdadero VILLAMIZAR ESPINEL es oriundo de Tibú (sic).

Los reseñados errores de forma, en criterio de la defensa, hallan complemento en el contenido de las declaraciones, pues no es creíble que este uniformado se haya convertido en el único miembro de la fuerza pública que supo de la toma subversiva antes de su ocurrencia, que fue transportado en un helicóptero de Apiay a la Escuela de Caballería ubicada en Bogotá -sin que exista registro de ello- y que observó la inhumación de los cuerpos en la Escuela de Caballería, donde ningún rastro se halló tras la prospección hecha al lugar por miembros del CTI, motivo por el que depreca al Despacho la exclusión de esta prueba, la que igualmente resultaría desvirtuada con la versión del Comandante de la Séptima Brigada para noviembre de 1985, JOSÉ IGNACIO POSADA DUARTE, quien manifestó no haber enviado ninguna de sus unidades a Bogotá, por lo que mal puede VILLAMIZAR sostener que estuvo en esta ciudad.

Considera también contradictorias las testificaciones rendidas por CÉSAR SÁNCHEZ CUESTA y JOSÉ YESID CARDONA GÓMEZ, así como inverosímil el documento del policía bachiller RICARDO GÁMEZ MAZUERA, cuyas manifestaciones no pudieron ser objeto de controversia en el curso de la actuación, lo que a su juicio lo convierte en un testigo mentiroso, que lejos de haber estado en el escenario de los hechos, persigue una venganza en contra de esa institución que lo procesó por deserción.

Con los mismos argumentos con los que pretende desvirtuar que el señor RODRÍGUEZ VERA salió vivo del Palacio, soporta la togada la tesis de que CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS murió al interior de la edificación, adicionando que en declaración rendida por MARÍA NELFY DÍAZ DE VALENCIA la misma se reconoce como la persona que abandona el sitio en hombros de un militar, hecho que sostiene, fue confirmado por JULIO CÉSAR VALENCIA, HUMBERTO VALENCIA, YINED REYES DE PÉREZ y CONSUELO GUZMÁN DE OSPINA, resaltando que la prueba más clara para desdibujar la salida de la cajera, es la declaración de su padre JOSÉ MARÍA GUARÍN ORTIZ, quien anota que para el día de marras su hija vestía "un saco habano, una blusa habana de cuello volteado, una falda escocesa con colores vivos (...)", indumentaria que corresponde, según la defensa, a la que llevaba puesta la señora DÍAZ DE VALENCIA.

Con relación a la desaparición de IRMA FRANCO PINEDA señala que esta guerrillera permaneció en el baño ubicado entre el segundo y tercer piso, custodiando a por lo menos 60 personas secuestradas y luego abandonó el edificio junto con su compañera CLARA HELENA ENCISO HERNÁNDEZ, sin que su presencia en la casa del Florero fuera registrada, lo que constituye un hecho ajeno a la voluntad de los miembros de la fuerza pública y de los organismos de seguridad y socorro del Estado. Anota también que el falloproferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 11 de septiembre de 1997, el cual se cita como prueba por el ente fiscal, no demuestra la responsabilidad de su prohijado, quien de acuerdo con las conclusiones a las que arriban los peritos HENRY SANABRIA y JHON EDWARD PEÑA, en por lo menos dos oportunidades dispuso medidas de prevención y cuidado respecto de los rehenes.

Pone seguidamente en duda la declaración rendida ante la Fiscalía el 11 de septiembre de 2006 por EDGAR ALFONSO MORENO FIGUEROA, quien manifestó que estuvo con IRMA FRANCO en la Casa del Florero, versión que resultaría contradictoria con la expuesta por la señora MAGALIS MARÍA ARÉVALO MEJÍA, persona que sostuvo que la subversiva se hallaba recostada en un carro o patrulla de la Policía, con una falda escocesa y una blusa beige y no con un saco largo, como lo aseguró MORENO FIGUEROA.

Descalifica a continuación el testimonio rendido por el señor JORGE ELIÉCER FRANCO PINEDA el 14 de agosto de 2006, manifestando que éste no indicó cuáles fueron los periodistas amigos que le informaron sobre la presencia de su hermana en el Museo 20 de julio, a lo que añade que el relato del general (r) FÉLIX GALLARDO ANGARITA se ofrece impreciso e inconcluso, pues si la operación fue controlada únicamente por el Ejército, no se entiende cómo este policial escuchó que dos agentes hablaban sobre la presencia de IRMA en la casa del Florero, lo que entonces resultaría simplemente indicativo de que quienes interrogaron a la señora FRANCO PINEDA fueron miembros de la Policía.

En punto de la atestación de BERNARDO GARZÓN GARZÓN, recibida con reserva de identidad el 21 de noviembre de 1984 (F. 207 C. Anexo 31), opina que la misma aparece contradictoria, pues en uno de sus apartes habla de que la desaparecida fue transportada en un carro azul, mientras que en otro dice que el color del vehículo era café, por lo que en su criterio lo depuesto por el mencionado no es digno de credibilidad.

Sucesivamente califica el escrito de RICARDO GÁMEZ MAZUERA como un documento fantasioso al que no se le puede dar crédito, menos aún cuando no fue posible ejercer el derecho de contradicción y cuando además, según experticia médica, el precitado presenta una personalidad sociopática.

Bajo estos fundamentos arriba a la conclusión de que su prohijado no tuvo ninguna responsabilidad ni conocimiento sobre la presunta desaparición de IRMA FRANCO PINEDA, por lo que solicita aplicar los principios de favorabilidad y legalidad, o por lo menos el favor rei, esto es, que la duda opera en beneficio del procesado.

Cuestiona acto continuo la desaparición de NORMA CONSTANZA ESGUERRA y en sustento invoca la jurada de ELVIRA FORERO ESGUERRA, quien aseguró haber hallado algunos objetos personales de su hija junto a un cadáver que fue entregado como el de PEDRO SERRANO ABADÍA, cuando se había establecido que el mismo pertenecía al de una mujer.

Con relación a la desaparición del señor BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ rememora las versiones rendidas por las señoras OMAIRA BELTRÁN DE BOHÓRQUEZ y CECILIA SATURIA CABRERA GUERRA, quienes según su concepto contradictoriamente aseguraron reconocer en los videos a BERNARDO BELTRÁN en momentos en que abandonaba la edificación, afirmando la primera que lo observó el día 6 de noviembre de 1985, mientras que la segunda asegura haberlo visto en una imagen del día siguiente.

Por otra parte trae a colación el testimonio de la señora SANDRA BELTRÁN HERNÁNDEZ, quien afirma que el doctor EDUARDO MELÉNDEZ vio salir a su hermano BERNARDO de la edificación judicial el día 6 de noviembre de 1985 en un video que no se pudo obtener, pese a las pesquisas que para ello se adelantaron.

En cuanto a GLORIA ESTELA LIZARAZO sostiene que lo develado por su cónyuge LUIS CARLOS OSPINA, lejos de probar la materialidad del hecho o la responsabilidad del procesado, reafirma la teoría de que aquella pereció en los luctuosos hechos y que debido a errores de procedimiento durante el levantamiento e identificación de los cuerpos no pudo ser hallada, lo que opina, también ocurrió con respecto a LUZ MARY PORTELA, quien sin duda se encontraba en la edificación, pero habría muerto calcinada en poder de los militantes de la guerrilla.

Finalmente expone que LUCY AMPARO OVIEDO también corrió con la suerte de las precitadas, indicando que si bien se ha dicho que la misma salió con vida del Palacio de Justicia, esa afirmación fue desvirtuada con la jurada de NUBIA ESTELA HURTADO TORRES, quien se reconoce como la persona que aparece en los videos.

Así entonces concluye que al no existir prueba que demuestre con absoluta certeza la comisión de la conducta de desaparición forzada en las humanidades de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, IRMA FRANCO PINEDA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, LUCY AMPARO OVIEDO y DAVID SUSPES CELIS, no se puede argumentar la puesta en peligro o lesión formal ni material de los bienes jurídicamente tutelados por los artículos 165 y 166 de la Ley 599 de 2000, lo que estima, traduce ausencia de antijuridicidad, razón que considera suficiente para deprecar la absolución del General acusado.

Continuando con el análisis probatorio se refiere la abogada a los testimonios de ABELARDO GÓMEZ GÓMEZ, BELISARIO BETANCUR, CARLOS FRACICA NARANJO y BERNARDO GARZÓN GARZÓN, afirmando que este último resulta excluyente con el rendido por EDGAR VILLAMIZAR, sin que entienda cómo se pueden invocar dos versiones disímiles como prueba de cargo sobre un mismo hecho, a lo que agrega que según la deposición de EDUARDO MATSON, los guerrilleros ingresaron a la cafetería del complejo judicial, donde tuvieron bajo su poder a las personas que allí se encontraban.

Por otra parte, para desvirtuar la responsabilidad del enjuiciado, trae a colación la testificación del ex militar LUIS ARMANDO SUÁREZ, quien para la fecha de los hechos fungió como escolta del general (r) ARIAS CABRALES, apuntando que bajo esa condición observó que éste impartía a sus subalternos órdenes tendientes a salvaguardar la vida de los rehenes.

Acto seguido rebate la intervención juramentada de TIRSO ARMANDO SÁENZ ACERO calificándola como cuestionable, mendaz y contradictoria, y señalando que su único objetivo al declarar en contra de los militares es el de tomar venganza por haber sido procesado y detenido por hurto, a raíz de una denuncia instaurada por el coronel (r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA.

De igual manera pone de presente varias pruebas documentales que militan en el paginario, tales como las actas de visita practicadas al Batallón Escuela de Comunicaciones (cuaderno 2 I.P.), el acta de visita especial a los libros de oficial de guarnición, el acta de visita especial e inspección a los libros del Batallón Charry Solano y al libro oficial de servicio, medios en los que asevera que no fue registrada ninguna novedad respecto del ingreso de personas detenidas o conducidas a esa unidad militar para los días de marras.

Ahora, en cuanto a la grabación de las comunicaciones sostenidas a lo largo del operativo por los mandos militares, conceptúa que resulta a todas luces ilegal, por aparejar interceptación practicada de mala fe por un radioaficionado, aduciendo que ese origen ilegal no permite que se tome en cuenta como prueba, a la luz de la Ley 527 de 1999, regulada por el decreto reglamentario 1747/2000, no obstante le otorga valor para argumentar que de allí se desprende que la participación de su prohijado se limitó a emitir órdenes de rescate, apoyo, identificación y primeros auxilios para los rehenes liberados.

Respecto de la tipicidad, opina que la conducta desplegada por la fuerza pública para los días 6 y 7 de noviembre de 1985 se adecuaba, acorde con la legislación para entonces vigente, al delito de secuestro agravado previsto en los artículos 269 y 270 de la Ley 100 de 1980, lo que entonces tornaría ilegal el enjuiciamiento del encausado bajo la descripción de desaparición forzada, acuñada ulteriormente por la Ley 599 de 2000.

Como corolario, la judicialización de su prohijado devendría irregular, pues el artículo 80 del estatuto represor derogado establecía un término máximo de prescripción de la acción penal de 20 años, previsión que en su criterio resulta ser la aplicable, dado que la Convención sobre imprescriptibilidad, contenida en la Resolución 2391 de 1968 para Estados partes como Argentina, no ha sido ratificada por Colombia.

Finalmente, y luego de descartar la coautoría impropia como modalidad imputable a su representado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES en los hechos por los que se le juzga, alude a la autoría mediata en aparatos organizados de poder, manifestando que las teorías aplicadas por la Corte Suprema de Justicia en varias de sus decisiones, se han invocado para castigar y sancionar a organizaciones con fines ilícitos como el ELN, doctrina que entonces no puede ser empleada en contra de una organización legal como lo es el Ejército Nacional, cuyas actividades se encuentran respaldadas por la Constitución, las leyes y los manuales internos, sin que pueda confundirse el hecho de que algunas empresas criminales al margen de la ley actúen de la mano con determinados miembros esa institución, caso que no se ciñe al que nos convoca, toda vez que para las fechas de los hechos los militares combatieron fue en contra del grupo terrorista M-19.

Bajo las anteriores premisas la defensora solicita la absolución del general (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, argumentando que no se encuentra demostrada la ocurrencia del hecho y la responsabilidad de su prohijado en el grado de certeza exigido por la ley, por lo que depreca la compulsa de copias para cada una de las personas que de acuerdo con el análisis probatorio faltaron a la verdad y ocasionaron el desvío de la investigación.

7. MARCO DEL PRONUNCIAMIENTO

Pese a que no constituye este un acápite propio de la sentencia que hoy ocupa a esta judicatura, es menester que el Despacho inicie precisando cuál es el marco del pronunciamiento que se profiere, ello en razón de que el conocimiento público sobre el tema acusa desinformación en la medida en que frente a un fallo anterior, proferido por similares hechos pero en relación con otro procesado y por otro estrado judicial, esto es el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado, respecto del coronel (r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, se ha considerado por la Opinión que la vinculación de militares dentro de los procesos que actualmente cursan por los hechos del Palacio de Justicia tiene que ver con la que se ha conocido como "toma del Palacio", acaecida los días 6 y 7 de noviembre de 1985.

Tal apreciación resulta desacertada, si se tiene en cuenta que lo aquí averiguado y cuestionado penalmente es un acto que sobrevino a la toma y recobro del inmueble que ocupaban para ese entonces las altas Cortes Judiciales, cual es el de la predicada "desaparición forzada" de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN y DAVID SUSPES CELIS, personas que laboraban en lacafetería del edificio judicial, así como de NORMA CONSTANZA ESGUERRA, LUCY AMPARO OVIEDO, GLORIA ANZOLA DE LANAO e IRMA FRANCO PINEDA, quienes por circunstancias del destino también se hallaban al interior de la edificación y salieron con vida para las fechas en cita, sin que se tenga noticia en la actualidad sobre su supervivencia o fallecimiento, de allí que estas decisiones atañen a esas desapariciones y no a la cruenta ocupación del Palacio por los guerrilleros, ni a su recuperación por parte de las fuerzas armadas.

Definido lo anterior se proseguirá abordando los temas de fondo que conciernen a la decisión en curso, precisando que la conducta penal imputada será objeto de consideración in extenso, en el acápite correspondiente a la tipicidad.

8. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a efectuar el análisis tendiente a verificar la concurrencia o no de los presupuestos que la ley procedimental exige para efectos de emitir el fallo que en derecho corresponda, resulta necesario también realizar algunas consideraciones respecto de la competencia que asiste a esta jurisdicción para conocer del presente proceso.

8.1. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ORDINARIA Y FUERO PENAL MILITAR

Algunos planteamientos que se han hecho públicos en nuestro país han apuntado a señalar a la Jurisdicción Penal Militar como la competente para conocer de asuntos como el presente, en razón de la vinculación de los enjuiciados al Ejército Nacional, para el caso, el general en retiro y procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES.

Sobre el punto, conviene anotar que la ley es clara en dotar a la justicia ordinaria de los mecanismos para investigar a aquellos individuos que hallándose al servicio castrense sean cuestionados judicialmente por delitos cuya naturaleza no permita exceptuarlos de la obligación de responder como ciudadanos del común, desligándolos en forma inmediata de la excepción que en otras circunstancias los cobijaría.

En Colombia el instituto del fuero penal militar se halla delimitado por el artículo 221 de la Constitución Política, que prevé que de los punibles cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, solamente conocen las Cortes o los Tribunales pertenecientes a esa jurisdicción -activos o en retiro-, |17| con arreglo a las prescripciones del Código de la especialidad, en tanto que aquellas conductas que se originan en la extralimitación de los deberes y obligaciones de las autoridades castrenses y civiles armadas, no pueden de ninguna manera ser valoradas por funcionarios marciales.

Para la doctora AMELIA MANTILLA VILLEGAS |18| el tratamiento excepcional comprende únicamente los hechos y actos que son objeto de regulación penal militar, es decir, aquellos que tienen que ver con "reglas de comportamiento extrañas a las de la vida civil que marcan una abierta incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdicción ordinaria", de manera que en cuanto a estos servidores se establecen claras diferencias en comparación con las responsabilidades que atañen a cualquier ciudadano, y muy especialmente las de naturaleza penal, de suerte que la pertenencia a la fuerza pública no determina per se la competencia del Juez de esa categoría para ocuparse de cualquier conducta desplegada por uno de sus agentes.

La Corte Constitucional ha señalado en numerosos pronunciamientos |19| que la simple circunstancia de que la acción sea ejecutada dentro del tiempo de servicio activo por un integrante de la milicia, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial, o aprovechándose de su investidura, no resulta suficiente para que se atribuya su conocimiento a la justicia penal militar, por ello ha sentado:

    "(...) la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al Derecho Penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo". |20|

Corolario de lo anterior, el factor subjetivo determinante se desnaturaliza por completo y traslada la investigación y juzgamiento de la conducta a la jurisdicción penal ordinaria, cuando el infractor, por ser integrante de las fuerzas armadas, se vale de su cargo para cometer un delito común. Un comportamiento tal, sin duda, no ha tenido desarrollo "en relación con el servicio" sino con total abuso por parte del individuo, de su condición oficial. En este caso su actuar se asimila al de un delincuente común, que simplemente ha aprovechado su calidad y status.

La sentencia C-358 de 1997 constituye uno de los pilares más importantes para desarrollar el tema, pues en dicha decisión la H. Corte fijó el alcance de la expresión "en relación con el servicio", al que alude el artículo 221 superior, para concluir, igual que otrora lo hiciera la Corte Suprema de Justicia, que el fuero militar, por ser una excepción a la regla del Juez ordinario, sólo puede operar cuando el punible cometido por el miembro de la fuerza pública tenga una relación directa, un nexo estrecho con las funciones que la Carta Política le asigna, esto es, la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, o en el plano interno, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio Colombiano, por lo que ante "la ausencia de vínculo directo entre conducta delictiva y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la institución del fuero militar, la competencia para investigar y sancionar aquella sólo le corresponde al juez ordinario ".

Si los estamentos castrenses se ocuparan de juzgar a militares por delitos comunes que no tienen relación con la naturaleza de su cargo, se entronizaría una flagrante violación del Estatuto Superior, al socavarse la facultad natural de los órganos llamados a administrar justicia, de allí que no puede esta instancia comulgar con argumentos como los que expuso el mayor (r) MAURICIO CUJAR GUTIÉRREZ, Juez Primero de Instancia de Divisiones del Ejército Nacional, quien reclamó para sí la competencia para conocer del proceso adelantado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado contra el coronel (r) ALFONSO PLAZAS VEGA, misma que fue resuelta en forma contraria a su pretensión, con similares fundamentos a los aquí expresados.

En aquella oportunidad el funcionario militar espetó que si bien los Tratados Internacionales y los pronunciamientos de la Corte Constitucional atribuyen a la jurisdicción ordinaria el trámite de los procesos por el delito de Desaparición Forzada, en el asunto debatido no existía prueba que permitiera deducir la responsabilidad de los oficiales investigados respecto de esos hechos, por lo que concluyó: "por lo tanto, si los hechos fueron actos de combate regidos por la táctica, disciplina militar, estamos frente a lo que se denomina actos del Servicio Militar que deben ser conocidos por la Justicia Penal Militar, a fin de ser juzgados de conformidad con lo establecido en el digesto de las penas castrenses y en nuestra misma carta magna".

De la precedente argumentación se aparta esta falladora, no solo por su contenido, ya rebatido en líneas anteriores, sino porque se asienta en conjeturas que a título de conclusiones expuso un Tribunal Especial creado por el Gobierno de la época, mediante el Decreto 3300 del 13 de noviembre de 1985, ente que de suyo no podía emitir decisiones definitivas.

Es claro que la potestad para investigar y fallar este tipo de reatos no puede fundarse en hipótesis esgrimidas por un grupo de juristas ad-hoc, creado con posterioridad a los hechos investigados y sin investidura de Jueces, por lo que en la medida que sus pronunciamientos no hacen tránsito a cosa juzgada, corresponde a los entes ordinarios la instrucción y el juzgamiento que se imponen como consecuencia de la denuncia instaurada por ENRIQUE ALFONSO RODRIGUEZ y otros, por el presunto delito de Desaparición Forzada, cometido sobre un número plural de personas, a partir de los hechos acontecidos el 6 y el 7 de noviembre de 1985 en la sede de las altas Cortes, punible éste que, por lo demás, acorde con el artículo 3º de la Ley 522 de 1999, al no estar relacionado con el servicio y hallarse taxativamente consagrado en esa norma, |21| excluye cualquier posibilidad de intervención de la Justicia Penal Militar en su trámite.

En su solicitud el doctor CUJAR GUTIÉRREZ cita como fundamento Constitucional, los artículos 21 y 170 de la Carta Magna de 1886, y en el orden legal, el Decreto 0250 del 11 de julio de 1958, aprobado como ley de la República bajo el número 141 del 16 de diciembre de 1961, sin embargo tales preceptivas, lejos de mutar la competencia que cobija a los Jueces ordinarios para fallar casos como el que aquí se debate, dejan claro que a la jurisdicción castrense solo le concierne abordar el trámite por infracciones cometidas por "militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio", situación que no varió con la promulgación de la nueva Constitución, cuyo artículo 221 determina que a los Tribunales y a las Cortes Marciales les incumbe conocer "De los delitos cometidos por la Fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio. " (negrillas del Despacho).

De esta manera, acertada deviene la determinación del legislador de excluir la aplicación del privilegio en comento, cuando el comportamiento imputado es catalogado como un crimen atentatorio contra la humanidad, pues ninguna orden, cumplimiento de la misma o acción discrecionalmente encaminada a violentar la integridad de un conglomerado humano, puede ser juzgada bajo prebendas, dado que ello comportaría aceptar la existencia de una organización legal instituida para cometer actos delictivos.

A lo anotado ha de adicionarse que acorde con el máximo Tribunal Constitucional no sólo este tipo de acciones debe ser objeto de conocimiento de la Justicia común, sino también otras "que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio, conductas éstas que, en consecuencia, escapan de la competencia de esta jurisdicción especial. Así, teniendo en cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina la competencia de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no enunciados, expresamente, que, por su misma naturaleza, no pueden ser considerados 'relacionados con el servicio' y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación |22| y juzgamiento de esta clase de conductas ".

Como corolario, en atención a que el aquí procesado ostenta el grado de General (r) de la República, luego de establecer con claridad los motivos por los que a un miembro del Ejército activo o retirado debe desasírsele de su "fuero militar" , cuando el acto que se le imputa es de lesa humanidad, por constituir una conducta ajena al servicio, se arriba a la conclusión de que el juzgamiento del encausado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES compete a la jurisdicción ordinaria.

De otra parte, necesario es resaltar que aunque a la luz del artículo 235 de la Constitución Política corresponde como función propia de la Corte Suprema de Justicia "Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación (...) a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen ", el parágrafo del mismo precepto establece que "Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas ".

Acorde con lo anterior, si el alto militar no se encuentra activo, la excepción constitucional solo se mantiene en tanto y en cuanto la incriminación comprenda un acto propio de sus funciones, caso contrario, son las instancias ordinarias inferiores (Jueces Especializados, del Circuito y Municipales) las que deben conocer de los delitos que le sean endilgados, toda vez que la exención no cobija las actuaciones ajenas al servicio ni, como se ha venido explicando, las enmarcadas como delitos de lesa humanidad, motivo por el cual, por competencia residual y entratándose el aquí procesado de un oficial retirado del Ejército, corresponde a los Jueces ordinarios el trámite de la Causa seguida en su contra.

Discernida entonces la competencia para continuar con el conocimiento del presente proceso, debe señalarse por la instancia que acorde con el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal que regula su trámite (Ley 600 de 2000), "No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado" , previsión que encuentra como contrapartida el artículo 7º de la misma normatividad, el cual consagra el principio "In dubio pro reo", en los siguientes términos: ''Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado".

Bajo este marco legal, que encuentra sus raíces en la Constitución Política y en términos generales en el llamado Bloque de Constitucionalidad, se realizará el estudio subsiguiente, para determinar si el aquí enjuiciado debe ser sujeto de condena o si ha de ser beneficiado con una absolución.

Para emprender dicho análisis se examinarán las pruebas recaudadas, a efectos de establecer si se adecuan a los elementos que tradicionalmente se han destacado como componentes del delito.

8.2. DE LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

El tipo penal por el cual la Fiscalía 4ª Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia convocó a juicio al procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES es el de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA, en concurso, infracción que forma parte del título III "Delitos contra la libertad individual y otras garantías" del libro segundo "De los delitos en particular" de la Ley 599 de 2000, artículos 165 y 166, que a su tenor literal, rezan:

    "Artículo 165. Desaparición forzada. El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1000) a tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

    A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior".

    " Artículo 166. Circunstancias de agravación. La pena prevista en el artículo anterior será de treinta (30) a cuarenta (40) años de prisión, multa de dos mil (2000) a cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción (...)".

A su vez el dispositivo amplificador del tipo lo consagra el artículo 31 ibídem, en los siguientes términos:

    "Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas (...)".

Señala brevemente la Delegada Fiscal que no solo el comportamiento endilgado a JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES fue incluido por la legislación internacional como un delito de lesa humanidad, sino que las circunstancias particulares que rodearon el caso concreto, lo adecuan con acierto a esa definición, por lo que resulta importante para la instancia examinar si efectivamente al reato investigado le cabe tal calificativo, que per se apareja la lesión de derechos humanos básicos como la libertad, la vida y la integridad personal, el primero de los cuales es considerado por el legislador como el bien jurídico afectado con la desaparición forzada.

Se procederá entonces a desbrozar dicho concepto, partiendo del análisis del objeto jurídico tutelado, así como de otros derechos fundamentales que resultan agraviados con la comisión de un delito de tal naturaleza, estudio que se afincará en parámetros normativos traídos por leyes foráneas y patrias, dentro del marco del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos, aplicables a eventos como el que nos convoca, todo ello para culminar con el examen del tipo penal que le fue endilgado al aquí procesado y sus implicaciones jurídicas como crímen de lesa humanidad.

8.2.1. DEL DERECHO A LA VIDA Y A LA LIBERTAD PERSONAL COMO BIENES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS

Los Derechos Humanos son, de acuerdo con diversas filosofías jurídicas, las facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos, que incluyen a todas las personas, simplemente por esa condición, para la garantía de una vida digna. Son independientes de factores particulares como el status, sexo, etnia o nacionalidad.

Desde otro punto de vista se han catalogado como aquellas condiciones que permiten crear una relación integrada entre el sujeto y la sociedad, definiéndose habitualmente como inherentes al hombre, irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables. Por definición atienden a un concepto universal e igualitario, así como incompatible con los sistemas basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo o grupo determinados. |23|

Fue precisamente para restablecer el orden social y las relaciones deterioradas por un sinnúmero de conflictos armados de gran envergadura, acaecidos hacia finales del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX, que seproclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, |24| cuyo preámbulo reza que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad y de la igualdad de todos los miembros de la colectividad, atributos que deben ser protegidos por un régimen jurídico, a fin de que el individuo no se vea compelido a usar la rebelión contra la tiranía y la opresión.

El artículo 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra:

    "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros", disposición concordante con los subsiguientes artículos 3º y 9º, que en su orden establecen: "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona", y "nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado" .

En desarrollo de la materia igualmente se han promulgado la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, |25| el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, |26| la Convención Americana sobre Derechos Humanos |27| y el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales, |28| ordenamientos supranacionales que confluyen en reconocer la vida y la libertad personal como derechos inalienables del hombre, por lo que nadie puede ser privado de la primera o sometido a detención o encarcelamiento arbitrario, salvo en las condiciones fijadas de antemano porlas constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas.

Al interpretar estas disposiciones la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que "(...) nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificados en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)", de allí que toda persona sospechosa de ser autora o partícipe de un delito deba ser puesta inmediatamente a disposición de las autoridades judiciales.

Colombia, como Estado parte de la Organización de las Naciones Unidas no ha sido ajena al amparo de los derechos humanos, dentro de los que protege con especial celo el de la libertad, elevado a la categoría de fundamental por el artículo 28 de nuestra Carta Política, cuyo texto reza: "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley".

Ahora, las limitaciones a la pluricitada prerrogativa han sido desarrolladas ampliamente en la Sentencia C-1024 del 26 de noviembre de 2002, proferida por la H. Corte Constitucional, con ponencia del magistrado ALFREDO BELTRAN SIERRA, donde claramente se sentó: "Desde luego, en algunas ocasiones el interés superior de la sociedad exige la privación o restricción de la libertad personal, pero esa privación o restricción de la libertad, en los Estados democráticos no puede ser arbitraria (...) la privación o restricción de la libertad que materialmente se ejecuta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, no queda a la discreción de ésta, sino que exige la intervención de las otras dos ramas del poder, pues el legislador define los motivos y el juez emite la orden escrita con sujeción a éstos, para que quien la practique lo haga luego con sujeción a las formalidades previamentedefinidas por el legislador", de donde se desprende que toda forma de privación ilegal de este derecho es objeto de reproche, a fortiori cuando la persona nunca es dejada en libertad o puesta a órdenes de autoridad judicial, sino sustraída arbitrariamente del amparo legal.

Para el doctrinante español JOAQUÍN GARCÍA MORILLO |29| esta problemática alcanza su máxima intensidad cuando la privación, restricción o limitación tienen su origen en un agente del poder público distinto al judicial, dado que la detención legítima conlleva una serie de requisitos, entre ellos: 1º) Que la privación se efectúe por una autoridad competente; 2º) Que se informen los motivos de la detención; 3º) Que dichos motivos se hallen preestablecidos en la ley; 4º) Que se le informen los derechos al privado de la libertad; y, 5º) Que el detenido sea puesto a órdenes judiciales para garantizar un proceso justo, factores que deben ser acatados tanto en tiempo de paz como de guerra, acorde con lo establecido por el DIH y el DIDH.

A su turno, para la autora LIGIA GALVIS ORTIZ |30| la libertad no tiene más límites que la libertad del otro, porque ella es la expresión de un ser con plena conciencia del respeto de sí mismo y de la percepción del otro como su semejante en dignidad; cuando se vulnera este atributo se menoscaba también la autonomía personal y se quebranta el deber de responsabilidad, entendido como la capacidad de las personas para responder por lo que hacen, dicen y piensan, de allí que el presupuesto sine qua non para asegurar la vigencia de los derechos humanos es el ejercicio de la autoridad dentro del respeto a las libertades fundamentales.

8.2.2. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

El DIDH y el DIH hacen parte del derecho internacional público y tienen en común la protección de las prerrogativas más fundamentales de la persona, no obstante, mientras que el primero se aplica en todo momento, el segundo solo opera en situaciones de conflicto armado.

Dado su campo de acción, para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el deber de respeto y garantía se afinca en los Estados y cobija a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, en tanto que para el Derecho Internacional Humanitario |31| el deber de respeto de las normas reside en las partes en conflicto y se erige a favor de quienes no participan o han dejado de participar en las hostilidades.

Históricamente el Congreso Europeo celebrado en La Haya en 1948 se pronunció a favor de una carta de reconocimiento de las prerrogativas de la persona como reacción natural frente a los sistemas nazi-fascistas, |32| posteriormente el Estatuto de Lourdes del 5 de mayo de 1949 creó el Consejo de Europa que previó una acción mancomunada para la "salvaguarda y la mayor efectividad de los derechos y libertades fundamentales" , finalmente la Convención Europea, suscrita en Roma el 4 de noviembre de 1950 y complementada con cinco protocolos adicionales, se constituyó en el primermecanismo internacional de tutela sobre el tema, de acuerdo con los principios enunciados en la Declaración Universal de los Derechos del hombre de 1948.

Siguiendo la tesis liberal de que los derechos de carácter civil ostentan la categoría de fundamentales, la Convención Europea partió de 12 atributos de primer orden, dentro de los que se destacan para nuestro análisis, el de la vida, a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, la libertad y seguridad personales, y a un juicio justo y mínimas garantías judiciales.

En nuestro medio la Corte Constitucional ha considerado el DIH como "un mecanismo de protección de la persona humana, sea ésta partícipe o no del conflicto armado" , a la par, ha puesto de manifiesto que los convenios suscritos por nuestro país hacen parte del corpus normativo de los derechos humanos, pues tanto los tratados que regulan la materia como los convenios de derecho humanitario son normas del ius cogens que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la persona, garantizada por el artículo 1º de nuestra Carta Política. |33|

Ahora, debe señalarse que las normas internacionales se encuentran regidas por algunos principios básicos del derecho humanitario, entre ellos, el de "distinción" , según el cual en la conducción de las operaciones militares se debe hacer una diferenciación entre los combatientes y los no combatientes, y entre los objetivos militares y los bienes civiles. |34|

Las definiciones más modernas que permiten distinguir entre combatientes y no combatientes se encuentran en los artículos 43 y 50 del Protocolo I de1977, adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, con antecedentes en el artículo 1º del Reglamento de La Haya de 1907. |35|

El artículo 43 precitado establece: "las fuerzas armadas de una parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados, aún cuando ésta esté representada por un Gobierno (...) Tales fuerzas armadas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, inter alia, las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados".

Por su parte el artículo 50 define así a las personas y a la población civil: "1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren el artículo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil. 2. La población civil comprende a todas las personas civiles. 3. La presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil".

Ahora bien, el artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra, a partir de las prohibiciones que consagra, protege cuatro aspectos básicos que son también amparados por los instrumentos internacionales de los derechos humanos, ellos son: la vida, la integridad personal, la libertad y las garantías judiciales.

Esta disposición es la única contenida en los convenios de Ginebra que resulta aplicable a los conflictos armados no internacionales, lo que la convierte en lanorma más importante del derecho humanitario, reguladora de situaciones internas, y a cuyo tenor las personas que no participen directamente en las hostilidades no pueden ser objeto de atentado contra su dignidad personal -especialmente tratos humillantes y degradantes-, como tampoco pueden ser sometidas a condenas dictadas y ejecuciones efectuadas sin juicio previo, emitido por un Tribunal regularmente constituido, y provisto de las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. |36|

Dicho mandato es reiterado por el Protocolo II adicional de 1977, que ampara a las personas que no participen en las hostilidades y a las que se encuentren privadas de la libertad, contra los abusos del poder y los tratos crueles o inhumanos que pudieran infligirles las autoridades militares o civiles, bien sea "legales" o "de hecho" .

Estas transgresiones, reprochadas por los regímenes de las naciones, resultan sin duda también censurables en el sistema interno, no solo porque han sido adoptadas como normas positivas, sino en razón del bloque de constitucionalidad, que finca sus raíces en la doctrina de la Corporación encargada de la guarda de la Carta Política, la cual subraya el valor supralegal de los instrumentos internacionales de derechos humanos y de derecho humanitario, a tono con interpretación de la Procuraduría General de la Nación que en su sustento invoca el artículo 93 Superior, en el que se consagra la prevalencia en el ámbito nacional de los tratados suscritos y debidamente ratificados por Colombia, hallando debido complemento en los artículos 53, 94 y 214 del mismo ordenamiento.

Los derechos humanos, en ese orden, asumen la categoría de fundamentales, al ser institucionalizados por nuestra Ley Superior, |37| como parte del derechoescrito, |38| en consecuencia obligan a todas las autoridades y se hallan dotados de mecanismos especiales de protección.

Para completar el marco anterior se ha destacado por la Corte Internacional de Justicia que los tratados tienen relevancia en tanto codifican el derecho internacional consuetudinario y generan obligaciones por acuerdos entre los Estados, resultando imperativos para aquellos que los han ratificado o se adhieren a ellos por virtud del principio "Pacta sunt Servanda ". |39|

Por todo lo anotado no es admisible ninguna tesis que apunte a la inaplicabilidad del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, con el argumento de que sus disposiciones no hacen parte de la legislación interna, pues es claro que Colombia, como parte integrante y activa de la ONU y de otros organismos similares, ha suscrito y ratificado un sinnúmero de acuerdos dirigidos a acatar y respetar, sin distinción de ninguna clase, los derechos básicos e inalienables de las personas, trasladando dichos preceptos a la legislación patria y haciéndolos parte del bloque de constitucionalidad, ejecutoria que consolida lo previsto en el ya citado artículo 93 de la Constitución Política, que prescribe: "Los tratados y Convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia ".

Más aún, con toda precisión la Corte Constitucional al tratar el tema, sentó: "(...) las reglas del derecho internacional humanitario deben respetarse y se encuentran incorporadas al derecho interno sin necesidad de ratificación previa o sin expedición de norma reglamentaria, puesto que se fundamentan en el respeto a la dignidad humana, valor constitucionalmente protegido". |40|

Decantado entonces que los tratados internacionales debidamente ratificados por nuestro país deben ser aplicados en cualquier momento por las autoridades judiciales, otro cuestionamiento ha surgido a lo largo de este proceso y tiene que ver con la tesis de que para la década de los ochenta, y aún hoy, no se presenta una situación de conflicto interno armado que habilite la intervención del DIH, motivo por el cual se abordará a continuación específicamente el tratamiento de este tema.

8.2.3. CONFLICTO ARMADO INTERNO

Es claro que el derecho Internacional Humanitario (DIH) está integrado por un conjunto de normas que en tiempo de guerra protege a las personas que no participan en las hostilidades o a quienes han dejado de hacerlo, siendo su principal objetivo limitar y evitar el sufrimiento en el desarrollo de un conflicto armado.

Los preceptos que integran los tratados del DIH deben ser respetados no solo por los Gobiernos y sus fuerzas militares, sino también por grupos armados de oposición y por cualquier otra hueste que forme parte del enfrentamiento, constituyendo los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos de 1977, adicionales a estos, los principales instrumentos de derecho humanitario. Para el caso que nos ocupa resulta fundamental definir si para la fecha de los hechos investigados el país se hallaba inmerso en un conflicto armado interno, a fin de determinar la aplicabilidad de aquellos lineamientos.

No se tiene una definición exacta de lo que significa dicha expresión, sin embargo existen elementos objetivos que permiten acreditar su existencia.

Una primera característica apunta a que las partes ostentan un status jurídico claramente desigual, pues a diferencia de lo que sucede en los enfrentamientos de carácter internacional, éste no se produce entre Estados soberanos sino entre el Gobierno de uno solo y uno o varios grupos armados, dentro de los límites del territorio. |41|

En segundo lugar los actos de violencia tienen un carácter permanente y preacordado y no esporádico o aislado, amén de que los grupos insurrectos ejercen el control de una parte del territorio, bajo un mando responsable, no con un sistema de organización jerárquico similar al de las fuerzas armadas, sino con presencia de una "organización suficiente para concebir y realizar, por una parte, operaciones militares sostenidas y concertadas y, por otra, para imponer una disciplina en nombre de una autoridad de hecho ". |42|

Por último los disidentes deben contar con los medios para respetar y hacer respetar las normas del Derecho Internacional Humanitario, lo que significa, en concreto, que deben poseer la infraestructura mínima indispensable para, Vrg. cuidar a los heridos y enfermos o recluir a los prisioneros y tratarlos debidamente.

Para nuestra Corte Constitucional, "la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados, Gobiernos o grupos armados en él implicados", sin que esa existencia surta efectos "sobre el 'estatuto jurídico' de los grupos armados (Art.3 Común)", siendo una condición para el reconocimiento de insurgencia o beligerancia, que la tropa armada irregular haya aceptado y aplicado el DIH. |43|

Corolario de lo anotado, esta figura se verifica entre las fuerzas armadas y disidentes que en el territorio de una alta parte contratante y bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una fracción del país un control que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el protocolo (artículo 1º Protocolo II).

No son entonces admisibles los argumentos políticos o ideológicos que tienden a negar la existencia de una situación de esa naturaleza en Colombia para la época del suceso que nos ocupa -año 1985-, cuando es de todos conocido que para entonces existían hostilidades palmarias de vieja data entre las fuerzas armadas legales y grupos beligerantes ilegítimos organizados, lo que nos ha hecho sostener una larga tradición de apelación al respeto de los principios del Derecho Internacional Humanitario.

Refutar la presencia de un conflicto armado interno en este caso, con el argumento de que no había una situación de anarquía generalizada ni la invocación de una justificación de orden político para levantarse en armas contra el Estado, sería desconocer abiertamente el derecho internacional que regula la materia, |44| de allí que resulte oportuno traer al caso las normas insertas en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales -entre otras-, |45| máxime cuando diversas corrientes jurisprudenciales y doctrinales han señalado que como al momento de redactar el Estatuto de Roma |46| se omitió aludir a un "conflicto armado" , los crímenes de lesa humanidad se entiende que pueden desplegarse también en tiempos de paz, así los Tribunales de Nüremberg y Tokio hayan limitado su competencia a losagravios ejecutados durante la Segunda Guerra Mundial, |47| pues instrumentos internacionales y eruditos análisis han puesto de manifiesto que no es necesario que el acto se desarrolle en el curso de una beligerancia de este tipo para que se constituya en un crimen lesivo para la humanidad.

Dilucidados los precedentes aspectos, como quiera que el proveído acusatorio no solo predica una transgresión a los derechos humanos de los civiles por parte de las fuerzas armadas del Estado, sino una afrenta que halla cabida en el concepto de LESA HUMANIDAD, en ello se centrará el siguiente acápite, dados los alcances jurídicos gravosos que ese calificativo trae para el sujeto activo de la acción.

8.2.4. DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD

Uno de los aspectos relevantes en el consenso de la comunidad internacional para la protección de los valores de la dignidad humana y de repudio a la barbarie es el reconocimiento de un conjunto de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario, como "crímenes internacionales", cuya sanción es de carácter universal, por constituir el cuerpo esencial de "graves crímenes cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones ". |48|

El término "Lesa" viene del latín "laesae", que corresponde al participio presente en voz pasiva del verbo "Laedo ", que significa: herir, injuriar, causardaño, de allí las expresiones latinas: "laesae maiestatis" (de lesa majestad), "laesae humanitatis" (de lesa humanidad) que literalmente se traducen como: majestad injuriada y humanidad injuriada, herida o lesionada. |49|

El concepto de crímenes contra la humanidad nace a mediados del siglo XIX, luego, al finalizar la primera guerra mundial se inscribe bajo esa terminología un listado de punibles que aunque exiguo fue recogido posteriormente por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Carta del Tribunal de Nüremberg, que reconoció ese catálogo de crímenes en 1946 como parte del derecho internacional, siendo incluido después en otros instrumentos como los Estatutos de los Tribunales Penales para la Ex Yugoslavia y Ruanda, ulteriormente, al aprobarse el Estatuto de Roma el 17 de julio de 1998, fueron recopiladas y clasificadas como tal, once conductas delictivas. |50|

Relatores de la Comisión de Derecho Internacional han coincidido en señalar que lo que hace que estos comportamientos agravien a la humanidad es la intención que se revela detrás de la reiteración de actos, lo que lleva a concluir que un hecho delictivo no es aislado, individual o fortuito, sino que busca destruir conjuntos de vidas o valores que pertenecen al patrimonio de la especie, la cual funda su riqueza en la diversidad de razas, etnias, nacionalidades, religiones, ideologías, pensamientos y sistemas de organización social.

Para el relator DOUDOU THIAM, ponente especial de la Comisión de la ONU, resulta absurdo que "el número de víctimas traspase determinados umbrales cuantitativos para autorizar la activación del derecho penal internacional, cuando la maquinaria destructora ha revelado ya su naturaleza y sus alcances", por lo que según su juicio este tipo de crímenes puede concebirse bajo tres aspectos: 1º crueldad para con la existencia humana, 2º envilecimiento de la dignidad y 3º destrucción de la cultura. |51|

A su turno el doctrinante ANTONIO CASSESE |52| señala que estos delitos tienen como sujeto pasivo al hombre social, y se caracterizan porque dañan y ofenden la conciencia general, fraccionando las condiciones de vida pacífica y civilizada. Para MARIO MADRID MALO GARIZABAL, |53| esta categoría punible está constituida por acciones contrarias a la ley, que con su ejecución sistemática no solo vulneran los bienes jurídicos de las víctimas, sino que afectan al género en su conjunto, al desconocer el respeto universal de los derechos humanos. A ello adiciona JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ |54| que en esas conductas la víctima, dada la ofensa infligida, es la colectividad, pues aunque el hecho lesione a una o varias personas determinadas y concretas, por su propia naturaleza conmociona a la sociedad, en tanto golpea la conciencia de las gentes, al comprometer también la dignidad del género humano.

Hace énfasis también este último autor en la imposibilidad de justificar la comisión de estos hechos en una "orden superior" o "en actos del servicio", indicando que pueden atribuirse exclusivamente a agentes del Estado, pues "cuando el agente es un particular y los motivos que lo inducen a torturas a otro son privados, particulares, como sería el de una venganza... con esa acción no se pretende someter la conciencia de la persona ni está actuando a nombre del Estado". |55|

El artículo 5º del Estatuto de Roma determina las infracciones de competencia de la Corte Penal Internacional, anticipando en su numeral 1º que dicho organismo se limitará a conocer las "más graves", de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, divididas así: a) genocidio, b) crímenes de lesa humanidad, c) crímenes de guerra y d) crimen de agresión.

Más adelante, en su artículo 7º tipifica como de lesa humanidad, entre otros, el asesinato, la tortura, la desaparición forzada de personas y actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental, precisando sin embargo que no todos esos reatos afectan a la colectividad, |56| pues para ello es menester que se cumplan tres requisitos -que se examinarán in extenso mas adelante-, tales son: que hayan sido desplegados "como parte de un ataque generalizado o sistemático" , que vayan dirigidos "contra una población civil" -pues los actos aislados o ejecutados de manera dispersa o al azar, que no tengan esa connotación, no pueden ser objeto de enjuiciamiento dentro de esa categoría-, y por último, que se hayan cometido de conformidad con "la política de un Estado o de una organización" , por lo que pueden provenir de agentesestatales o de personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. |57|

Según el Código Penal Canadiense lo que distingue este crimen de los demás, es que los actos crueles y terribles, como nota esencial, hayan tenido lugar en desarrollo de una política de discriminación o persecución de un grupo o raza identificables. |58|

Ahora bien, para la Corte Penal de Roma, la condición de que se cometan "como parte de un ataque generalizado o sistemático" conlleva que pueden ser ejecutados por agresión militar al aplicar medidas administrativas, en cumplimiento del ordenamiento jurídico (desaparición forzosa, tortura, etc.), o bajo las políticas de un Estado o inclusive de un grupo al margen de la ley.

El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se ha ocupado tanto de la esencia como de los elementos que hacen parte de esta categoría de comportamientos, por ejemplo en el Caso Erdemovic |59| destaca que tales crímenes "son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que... trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda" , estos delitos entonces se caracterizan principalmente por el concepto de sociedad como víctima. Ahora, en el caso Tadic, el Tribunal señaló como elementos necesarios, que los actos de los acusados estén relacionados geográfica y temporalmente con el conflicto armado, así como que "formen parte de una serie de crímenes generalizados o sistemáticos contra una población civil y que los acusados supieran necesariamente que sus actos podían clasificarse así."

El numeral 1º del artículo 7º del Estatuto de Roma establece las siguientes condiciones para que el delito de Desaparición Forzada, entre otros, sea considerado como de lesa humanidad:

1º) Que se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático

"Generalizado " implica que involucre a un cierto número de personas o que su comisión se extienda sobre una amplia área territorial, en tanto que la sistematicidad atañe a la ejecución bajo parámetros de planificación y organización. |60|

En su artículo "Crímenes de lesa humanidad-Aspectos filosóficos y jurídicos", el S.J. JAVIER GIRALDO M. |61| señala que en el juicio de Nüremberg este tipo de crimen se caracterizó por " responder a un patrón sistemático o de escala, que de alguna manera revela una política de Estado, así no sea confesa o aparezca camuflada bajo otros ropajes."

El ya citado Tribunal para la ex Yugoslavia se refirió en sentencia del 7 de mayo de 1997 a la sistematicidad como una característica necesaria para que un delito traspase las barreras del derecho común e interno de los Estados y sea asumido por el derecho internacional, tratándose de crímenes que ya sea por su magnitud y salvajismo o por su gran número, o por el hecho de que un parámetro similar fue aplicado en diferentes momentos y lugares, cause estupor en el mundo.

La condición de que se trate de un ataque generalizado o sistemático |62| fue codificada por primera vez en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional paraRuanda y posteriormente en el de Roma, en la sección 5.1. de la Regulación 15/2000, para luego ser adoptada por la justicia Yugoslava en los casos "Tadic" |63| y "Blaskic", |64| donde se sostuvo que dichas condiciones se verifican cuando el objetivo es una población, entendida no como una comunidad de personas asentadas en un lugar determinado, sino como un grupo que se destaque por alguna característica común de orden social, físico, cultural, ideológico o político.

En los casos de "Rutaganda" |65| y "Musema", |66| los Tribunales Ruaneses definieron "ataque" como la comisión múltiple de un acto planeado en una escala masiva o de manera sistemática, dilucidando en el juicio "Kayishema" que dicho concepto no necesariamente comprende acciones criminales masivas de la misma naturaleza, sino que puede estar integrado por la suma de varios crímenes lesivos contra la humanidad.

Históricamente al concepto de ataque sistemático se le han adjudicado elementos que varían según el caso concreto que esté siendo analizado por los diferentes Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, así, juicios como los de "Tadic", "Akayesu", |67| "Kayishema" |68| y "Kunarac", |69| lo definen en términos generales como una embestida minuciosamente organizada, concretada por una pauta regular o un plan metódico preconcebido, que tiene como punto de partida una política común, con la utilización de recursos públicos o privados.

Al profundizar en los diferentes criterios elaborados sobre el tema, el alto Tribunal Yugoslavo concluyó que un ataque sistemático se caracteriza por: 1º La existencia de un objetivo político dentro de un plan para cuyo cumplimiento se llevó a cabo el ataque o de una ideología tendiente a destruir, perseguir o debilitar una comunidad o grupo; 2º La comisión de un acto criminal de gran escala en contra de un grupo de civiles; 3º La preparación y el uso de recursos públicos y privados significativos de carácter militar o de otro tipo; y, 4º La participación de autoridades de alto rango político o militar y el establecimiento de un plan metódico, enfatizando en que tal noción hace referencia a la naturaleza organizada de los actos de violencia y a la imposibilidad de que ocurran al azar, en el sentido de "repetición no accidental de conductas criminales similares".

En cuanto a la condición de "generalizado" , la mayor parte de las decisiones adoptadas por los Tribunales ad-hoc se concentran en la proporción o número de víctimas. A pesar de que el requisito atañe a que el ataque sea sistemático o generalizado y no que se acumule lo sistemático a lo general, el mencionado Tribunal Yugoslavo señaló que en la práctica estos dos criterios suelen resultar difíciles de separar porque un ataque generalizado que se dirige contra un importante número de víctimas, posiblemente se vincule con alguna forma de planificación u organización, sin embargo explica que un crimen puede ser generalizado o cometido en gran escala por el efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o por el efecto singular de un acto cruel de extraordinaria magnitud.

2º) Que se dirija contra una población civil

Este requisito hace relación al carácter colectivo del delito más que a la condición de la víctima, por lo que en este contexto se tiene no sólo a los particulares sino también a todos aquellos que habían sido puestos fuera de combate cuando el crimen se cometió, siendo importante anotar que la presencia de militares o de individuos armados ilegalmente dentro de determinado territorio, no priva a los asociados de su condición civil, amén de que el fundamento de esta exigencia, al igual que la anterior, tiene que ver con que se excluyan los actos de violencia aislados o fortuitos.

Reiterada jurisprudencia Europea |70| enfatiza que estos comportamientos también corresponden a aquellas personas que habiendo pertenecido a un movimiento de resistencia y de combate, ya no tomaban parte en las hostilidades, sea porque habían abandonado su Ejército o porque ya no cargaban armas consigo, o bien porque habían quedado fuera de la contienda debido a lesiones corporales.

El artículo 51 del Protocolo I determina que la población civil gozará de protección general contra los peligros inherentes a las operaciones militares, en consecuencia, y acorde con el derecho humanitario, "debe quedar perfectamente clara la distinción entre un combatiente armado y un civil inofensivo, si se quiere evitar que las personas civiles se confundan con los combatientes y que el Protocolo no alcance en definitiva su objetivo ". |71|

Descendiendo a la situación que motiva el presente pronunciamiento se tiene que bajo ninguna circunstancia le ha sido dado a las autoridades militares Colombianas privar de la libertad motu proprio a una persona, y menos aún si no existe un motivo razonablemente fundado para inferir su calidad, Vgr. de miembro de un grupo armado al margen de la ley, acusado de la comisión de algún delito, como tampoco sustraerlo de la protección legal, ocultándolo y negando la privación de su libertad, así como el suministro de cualquier información sobre su paradero.

Necesario resulta precisar, previo el anterior marco conceptual, que los miembros de las fuerzas armadas ostentan la condición de combatientes, en situaciones de conflicto o guerra interna sin relevancia internacional, por lo que su deber es diferenciar sus objetivos, respetando la integridad de quienes no participen directamente en las hostilidades o de aquellos que habiéndolo hecho hayan depuesto las armas o se encuentren en condiciones de saluddesfavorables, en tanto son personas protegidas por el derecho humanitario, a la luz del parágrafo del artículo 135 del Código Penal |72| .

Siguiendo el hilo conductor tenemos que existe también un principio de inmunidad de la población civil, según el cual los particulares que no intervengan en la contienda no deben ser sometidos a ninguna forma de represión a sus derechos mínimos fundamentales. Al respecto el Customary International Humanitarian Law -compendio de normas consuetudinarias para conflictos armados internacionales y no internacionales- consagra las siguientes reglas:

    "Norma 15. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y los bienes de carácter civil. (...) Norma 19. Las partes en Conflicto deberán hacer todo lo que sea factible para suspender o anular un ataque si se advierte que el objetivo no es militar o si es de prever que el ataque cause incidentalmente muertos o heridos entre la población civil (...) Norma 24. En la medida de lo posible, las partes en conflicto deberán tomar las precauciones factibles para proteger de los efectos de los ataques a la población civil (...)". |73|

Por otro lado el principio de inmunidad en cita comporta que los civiles que no participen directamente en la lucha no pueden ser objeto de agresión, previsión que trae el artículo 13 del Protocolo II de Ginebra en los siguientestérminos: "la población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares de donde resulta manifiesto que acorde con el Protocolo II, la protección cobija a todos los civiles, sin distinción.

Por último se tiene que la protección a esta facción poblacional no puede ser ajena a la reglamentación de los medios de combate, por lo que para el caso que nos convoca, procedente resulta invocar el Derecho Internacional Humanitario, en su conjunto, para examinar la conducta de quien aquí es procesado.

3º) Que se cometa "con conocimiento de dicho ataque"

Esta exigencia puede dar lugar a interpretaciones diferentes, sin embargo, para la mayoría de doctrinantes significa que el autor del hecho "sabía o debía haber sabido, conforme al estándar de "una persona razonable" , si hubo o no un ataque. |74|

El conocimiento del ataque es la conciencia del riesgo de que aquel existe y de que la conducta de su autor, objetivamente, forma parte del mismo, siendo así que quien perpetra una agresión debe entender que ciertas circunstancias pueden hacer más peligrosa su actuar.

Como corolario de lo precedentemente registrado, el delito imputado al general hoy en retiro JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, fue acertadamente calificado por la Fiscalía como de lesa humanidad, toda vez que en su ejecución se verifican todos los elementos que integran dicho concepto.

A tal conclusión se arriba, teniendo en cuenta que la agresión fue ejecutada contra integrantes de la población civil en estado de indefensión, pormiembros del Estado o con su asentimiento, de manera sistemática, metódica, coordinada y a sabiendas por parte del incriminado, de que su conducta o por lo menos su intervención, generaba y continúa generando aciagas consecuencias.

Ahora, si bien no cualquier atentado contra individuos de la especie humana apareja un punible de esta naturaleza, la desaparición forzada de personas, en los términos descritos en acápites anteriores, encuentra lugar en el Estatuto de Roma como delito de Lesa Humanidad, siendo forzoso analizar los ingredientes normativos del tipo y su significado en el derecho nacional.

8.2.5. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

La desaparición forzada de personas no es un punible reciente. Si bien en Colombia se incorporó al digesto de conductas penalizables a través de la Ley 589 de 2000, promulgada el 6 de julio de esa anualidad, |75| en el ámbito internacional el tema ya había tenido amplio desarrollo, sin embargo su consideración como una práctica sistemática para lograr no sólo la desaparición momentánea o permanente de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, sí es relativamente reciente, siendo visible que el impacto de esta modalidad criminal avasalla los derechos humanos, la dignidad humana, la existencia de la familia, el derecho a un debido proceso, la libertad y la vida.

Como antecedente de este comportamiento se tiene el decreto "Nacht und Nebel" (noche y niebla) expedido en Alemania el 7 de diciembre de 1941, el cual servía de fundamento para que personas bajo sospecha de poner en peligro la seguridad del Tercer Reich fueran arrestadas en secreto al amparo de la noche, para luego ser torturadas y desaparecidas, sin que quedara rastro y sin que hubiese posibilidad de obtener información alguna sobre su paradero,sin embargo, la acometida principal para lograr el reconocimiento de este delito en la jurisprudencia internacional sólo surgió durante el último cuarto del siglo XX, a raíz de la multiplicación de los casos de desaparecidos en América Latina y debido a una amplia movilización de sectores de la opinión pública, la sociedad civil y organizaciones no gubernamentales.

A partir de la propuesta para juzgar los crímenes contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, la constitución en 1980 del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias y la Resolución de 1983 de la Organización de Estados Americanos (OEA), dieron como resultado el pronunciamiento en 1989 de la primera sentencia de condena a un Estado por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentando las bases para la "Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas" de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1992, |76| la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas" en 1994, la tipificación universal de estas conductas en el "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional" de 1998 |77| y la " Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas" , suscrita en París el 6 de febrero de 2007, normatividad esta última que consagra una serie de obligacionesuniversales, jurídicamente vinculantes para los Estados signatarios de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Aunque este fenómeno tiene carácter global, en América Latina ha presentado en los últimos años una excepcional intensidad; como antecedentes se tienen las desapariciones denunciadas en El Salvador hacia comienzos de la tercera década del siglo pasado, y las develadas en Guatemala a partir de 1963, |78| en Chile en 1973 |79| y en Argentina hacia 1976, |80| habiéndose empezado a utilizar en este escenario el término "desaparecidos " para incorporarlo al vocabulario como una especie de "terrorismo represivo" .

Esta infracción a la ley penal presenta como característica distintiva la privación de la libertad de una persona por particulares o por agentes del Estado o grupos o individuos que actúan con su apoyo, seguida de la negativa a reconocer esa privación de la libertad o la suerte de la persona, con el fin de sustraerla de la protección de la ley; también individualiza a la conducta el hecho de que sus efectos perduran hasta tanto no se establezca el paradero de los afectados, dado el sufrimiento prolongado que se causa a familiares y allegados, a quienes también se considera víctimas, especialmente a los niños, dada su vulnerabilidad.

La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, indica que dicho comportamiento se presenta cuando "se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna u otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados oparticulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley".

El artículo 1º del ordenamiento internacional en cita en su ordinal 1º prescribe: "Todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una negación de los objetivos de la carta de las naciones Unidas y como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos ".

A su turno el numeral 2º del mismo canon prevé: "Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola además el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro".

Más adelante el artículo 4º ibídem determina que este tipo delictivo será considerado pasible de penas que tengan en cuenta su extrema gravedad, de allí que el ordenamiento represor de nuestro país haya establecido para el mismo una pena mínima superior a la atribuida al homicidio, pues la desaparición forzada de personas no sólo afecta varios bienes jurídicos, sino que el padecimiento de la víctima se extiende a su núcleo familiar.

El Estatuto de Roma define así el comportamiento en su artículo 7.2 literal 'i':

    "Por 'desaparición forzada de personas' se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado".

Este punible entonces se diferencia del secuestro porque a la retención ilegal de una persona le sigue la negativa del agente activo a indicar su paradero, con la consecuente privación de la posibilidad de ejercer sus derechos ciudadanos y su sustracción del amparo de la ley.

En nuestro medio el gobierno ha ratificado varios instrumentos internacionales que proscriben la desaparición forzada y convocan a los Estados Partes a incorporarla como delito en su legislación interna. En ese desarrollo legislativo expidió la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994 |81| que aprobó el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.

Respecto al tema la H. Corte Constitucional Colombiana emitió un extenso pronunciamiento a través de la sentencia C-317 de 2002 |82| en la que señala que en el sistema de las Naciones Unidas tal reato es concebido como un típico crimen de Estado cuando el mismo actúa a través de sus agentes o de particulares que obran en su nombre o con su apoyo directo o indirecto, recordando que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos se trata de "una afrenta a la conciencia del Hemisferio (americano) y constituye un crimen de lesa humanidad" , calificación que apareja "una condiciónimportante y necesaria para su prevención y represión efectivas, para lo cual se debe promover la investigación de tales situaciones."

Por lo anterior es obligación del Estado Colombiano, de sus instituciones democráticas y primordialmente de la administración de justicia, dar cumplimiento al compromiso de juzgar a los responsables de la comisión de esta clase de delitos, anteponiendo el interés superior de la comunidad internacional que pugna por su eliminación, a cualquier otro tipo de consideración.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en doctrina válida también para nuestro territorio, por tratarse de delitos internacionalmente perseguidos, se ha pronunciado sobre esta conducta, señalando:

    "(...) en este contexto, tal desaparición forzada de personas, como la que origina este pedido de hábeas data, constituye no sólo un atentado contra el derecho a la vida sino también un crimen contra la humanidad. Tales conductas tienen como presupuesto básico la característica de dirigirse contra la persona o su dignidad, en las que el individuo ya no cuenta, sino en la medida que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida el delito. Es justamente por esta circunstancia que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar crímenes de esa laya, pues merecen una reprobación tal de la conciencia universal, al atentar contra los valores humanos fundamentales, que ninguna convención, pacto o norma positiva pueda derogar, enervar o disimular con distracción alguna" . |83|

Para la penalista Colombiana CLAUDIA LÓPEZ, |84| el tipo consagrado por el artículo 165 de nuestro Estatuto Represor, está integrado por dos actos: 1º) La privación de la libertad de cualquier forma a una persona y, 2º) Su ocultamiento, sin dar razón de su ubicación. Esta última característica, señala acertadamente la autora, la diferencia del secuestro, sin embargo, en su criterio, para que se configure la desaparición forzada de personas la víctima debe estar viva, con el fin de que se pueda predicar como verdaderamente afectado su derecho a la libertad, de suerte que al momento de la imputación el sujeto pasivo debe tratarse de un ser humano bajo esa condición de supervivencia.

A lo anterior agrega que siendo un delito de ejecución permanente la desaparición forzada requiere que el sujeto activo tenga la facultad de remover o hacer cesar el estado antijurídico creado con su conducta, por lo que si la víctima muere o escapa y pierde la vida, hasta ese momento se puede pregonar la existencia del agravio.

Respetable resulta la tesis de la doctrinante, sin embargo, en criterio de esta judicatura, parte de un presupuesto errado, toda vez que precisamente el desconocimiento del paradero de la víctima es el que caracteriza el punible, para que no se torne en homicidio o secuestro, delito este último en el que los sujetos activos dan a conocer su identidad como captores, y -en el caso de la modalidad extorsiva-, exigen una retribución a cambio de dar información que conduzca a localizar al sujeto pasivo, amén de ello ya otros países que han consagrado legislativamente el comentado tipo penal, se ha juzgado a los destinatarios de la prohibición con el ingrediente de no contar con conocimiento sobre la supervivencia de la víctima, condición que justamente define la conducta de la desaparición, en la medida que lo que se reprocha esque el victimario no dé razón respecto de donde se encuentra, bien sea viva o muerta.

Sobre la materia el autor CAMILO SAMPEDRO ARRUBLA |85| ha clarificado que desde el punto de vista de la tipicidad no existe confusión entre la desaparición y el homicidio, puesto que en este último, tanto la acción objetiva como la subjetiva se encaminan a dar muerte a una persona, pero si se le priva de la libertad y luego surge el dolo homicida o la finalidad de asegurar la desaparición, encubrirla, o por cualquier otra razón darle muerte, se verifica una desaparición en concurso con homicidio. Bajo estos supuestos, en el evento sub examine no puede pregonarse la presencia de esta posterior conducta, precisamente por el desconocimiento, hasta la fecha, de la suerte de quienes fueron ilegalmente sustraídos de su libre actuar, y la inexistencia de un indicio sobre su paradero, lo que sin duda mantiene inscrita la acción en el tipo penal de Desaparición Forzada.

Debe recordarse además que la libertad no es el único bien jurídicamente protegido bajo esta categoría, |86| otros como la vida, la integridad física etc., son objeto de salvaguarda por el ordenamiento, por lo que argumentos que supeditan la configuración de la infracción a la supervivencia del individuo, no son de recibo, si se tiene en cuenta el tratamiento jurisprudencial dado al tema, cuando se ha señalado que esta transgresión es particularmente grave en cuanto comporta un sufrimiento adicional para los parientes de los afectados, al ignorar el destino de sus seres queridos, centrándose su aspiración, con el paso del tiempo, en conocer por lo menos el lugar donde se hallan sus restos.

Como lo señala el magistrado ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO en el fallo T-275 de 1994, "Los perjudicados tienen derecho a saber qué ha ocurrido con sus familiares como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (...). Este derecho de las familiares a conocer la suerte de los suyos, sean desaparecidos o fallecidos, no se agota con la percepción visual del cadáver, ni se limita a una escueta información, ni puede quedarse en una conclusión simplista, sino que el estado debe facilitar el acercamiento a la verdad (...)", de allí que el agravio al bien jurídico tutelado persista, mientras no se conozca la ubicación de la víctima, independientemente de su pervivencia.

Ahora bien, sentado que el reproche de este punible no es nuevo en Colombia, se advierte por esta falladora que en autos también se ha postulado que no puede investigarse ni juzgarse al aquí encausado por el delito de Desaparición Forzada, sin vulnerar el principio de legalidad, en tanto que para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, para el mes de noviembre de 1985, se hallaba vigente el decreto Ley 100 de 1980, normatividad que no contemplaba en su articulado dicha violación a la ley penal, por lo que a continuación se tratará el punto, con miras a reforzar la conclusión, sustentada con apoyo legal y jurisprudencial, de que el reato en comento es de ejecución permanente y que por lo tanto la normatividad aplicable se circunscribe a la que regía para el momento en que se dio apertura a la instrucción.

8.2.5.1. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO DELITO PERMANENTE

El artículo 17 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas consagra: "Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos."

Desde el 28 de marzo de 1985 no se volvió a tener noticia en EE.UU. sobre el periodista NICKOLAS BLAKE ni sobre el fotógrafo GRIFFITH DAVIS, ambos de nacionalidad americana, sin embargo sus restos fueron hallados en el año de 1992, pese a lo cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos no condenó a sus autores por un ilícito de carácter continuado, debido a que se estableció que las víctimas fallecieron al momento de ser raptadas, de donde se concluyó que lo que se había presentado era una desaparición forzada seguida de muerte.

Esta tipología la consideró el alto Tribunal como " un delito de efectos continuos o permanentes hasta establecer el paradero de la víctima" (negrillas del Despacho), situación distinta a la registrada en este proceso, en el que, contrario a lo considerado por algunas de las partes, no se puede pregonar que hayan concluido los efectos del delito, toda vez que CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, IRMA FRANCO PINEDA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS y LUCY AMPARO OVIEDO no han aparecido ni vivos ni muertos, lo que indica que el punible continúa perpetrándose.

Mucho antes de la tipificación de estos actos en el DIDH, la noción de "situación continuada" encontraba respaldo en la jurisprudencia internacional sobre el tema, así en el caso Becker Vs. Bélgica, en 1960, la Comisión Europea de Derechos Humanos reconoció una situation continue, |87| componente también mencionado en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los que se alude al punible aquí en comento como una violación múltiple y continuada de varios derechos de la Convención, destacando que no solo apareja una privación arbitraria de la libertad, sino que pone en peligro la seguridad y la vida del detenido.

Del mismo modo ha precisado el alto Tribunal Internacional: |88| "(...) la Declaración de las Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de 1992..., advierte que este debe ser 'considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos'."

En consonancia con lo anterior la jurisprudencia nacional precisó, en un suceso similar a éste -de continuidad en la ejecución y efectos del delito-, que no era posible aplicar el principio de favorabilidad, dado que la conducta tuvo inicio en vigencia del decreto Ley 100 de 1980; a contrario sensu consideró que la normatividad aplicable era la Ley 599 de 2000, toda vez que la infracción continuó ejecutándose dentro de su vigencia, por ello, al pronunciarse la H. Corte Suprema de Justicia sobre un evento de ejecución continuada señaló:

    "(...) en cuanto tiene que ver con la aplicación del principio de favorabilidad, con base en que la prueba de cargo está constituida por las muestras recopiladas en mayo y octubre de 1999, por lo que en el parecer del demandante se debió aplicar al acusado 'la norma que contempla el punible de contaminación ambiental para ese entonces' al contrario de cómo lo hicieron los juzgadores al encuadrar la conducta de aquel 'en la norma de mayor punibilidad, siendo con ella más gravosa la situación jurídica del encausado', hay que decir que si bien es cierto la primera muestra se recogió en vigencia del original artículo 247 del decreto ley 100 de 1980, igualmente es verdad que la segunda lo fue, como lo reconoce el actor, cuando dicha normaya había sido modificada por la ley 491 de 1999, esto es, que el comportamiento también tuvo cabal configuración bajo el imperio de la aludida reforma, con la que empezó a reprimirse en forma más drástica el delito (...)"

    Tratándose de delitos de ejecución permanente y continuados según ANTOLISEI 'debe aplicarse la ley posterior, aun cuando sea menos favorable, porque bajo su imperio se ha desenvuelto también una parte de la actividad ejecutiva'." |89|

Para el caso de autos se tiene que en el año de 1985 la Desaparición Forzada de Personas no hacía parte de la normatividad en vigor en nuestro país, por lo que incluso en los albores de esta actuación el comportamiento investigado fue tipificado como secuestro, sin embargo con el advenimiento de la Ley 589 de 2000 -y posteriormente con la Ley 599 de la misma anualidad- se incorporó el mencionado delito a la legislación penal, de modo que siendo éste un acto de ejecución permanente, es esa la adecuación típica que le corresponde, acorde con el principio de especialidad. |90|

Necesario resulta hacer aquí un cotejo entre los punibles de Desaparición Forzada y Secuestro para destacar diferencias puntuales, particularmente las atinentes al bien jurídico protegido y al verbo rector, de allí surge que mientras que la Desaparición es un delito pluriofensivo, en la medida que menoscaba varios bienes jurídicos, -como la vida, la libertad y la seguridad, y atenta contra la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a no ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado, el derecho a un juicio imparcial y a un debido proceso, el derecho al reconocimiento de lapersonalidad jurídica ante la ley y el derecho a un tratamiento humano de detención, entre otros-, el Secuestro solamente atenta contra la libertad y la autonomía personal, por lo que es evidente que la conducta atribuida al aquí encausado encuentra cabal asidero en el primer tipo en comento.

En cuanto al verbo rector se tiene que el delito de Secuestro lo comete quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con los fines determinados en el ordenamiento jurídico, en tanto que la Desaparición Forzada se consuma en dos actos: la privación de la libertad de una persona, que puede ser, incluso ab initio, legítima, y su ocultamiento, que precede a la negativa a reconocer dicha privación o a dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo legal, situación que igualmente es la que se vislumbra en el sub iudice.

SAMPEDRO ARRUBLA, |91| en punto de la diferencia entre estos dos tipos penales acota que la desaparición no es un simple secuestro para pedir rescate o publicar algo, sino que se trata de una conducta sistemática y masiva de represión de agentes estatales que obran amparados en un régimen, para golpear sectores sociales, intelectuales o adversos al sistema o una parte de él, y que ataca y pone en peligro la democracia.

Por su parte el tratadista JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ |92| anota que la acción ejecutiva en el Secuestro es similar a la que se cumple en el reato de Desaparición Forzada, por lo que desde el punto de vista objetivo entre estas dos conductas no existiría ninguna diferencia, en tanto que en ambos casos se priva a una persona de la libertad y se le mantiene oculta, fuera del alcance de las autoridades y de las personas interesadas, sin embargo, desde una óptica subjetiva "si el agente pretendió secuestrar la acción es típica de secuestro, y si lo que quiso fue desaparecer a una persona, estamos en presencia de una desaparición", de donde concluye que el Secuestro es el género y la Desaparición la especie.

El principio de especialidad traduce una relación de especie a género, que se resuelve a favor de la ley especial, la que, a más de contener los elementos de la general, presenta otros que la hacen distintiva, dándose en esa medida una relación de índole formal. Para distinguir la norma general de la especial, la búsqueda se debe centrar en el elemento diferenciador, esto es, en cualquiera de los ingredientes que tipifican la acción.

Disertando sobre el tema, la jurisprudencia Colombiana ha señalado:

    "Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) Que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; 2) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, 3) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali". |93|

Dados los anteriores planteamientos no comparte esta judicatura tesis como la de que el delito imputable al sub judice es el Secuestro -mismo que a la fecha se encontraría prescrito, entre otras razones porque no hace parte de los punibles consagrados en el Estatuto de Roma como de lesa humanidad-, si se tiene en cuenta que estos hechos tuvieron origen en el año 1985, y a la fecha continúan ejecutándose, puesto que las víctimas aún se hallan ausentes, sin que se conozca si sobreviven o han fallecido, por lo que, se repite, con eladvenimiento de las Leyes 589 y 599 de 2000, no cabe duda de que es la prohibición típica de la Desaparición Forzada la que surge como reguladora del comportamiento investigado.

Distinto sería el evento de que los efectos de la ilicitud hubieran cesado antes de la entrada en vigencia de la ley en comento, con la aparición de las víctimas, evento en el cual sería el Decreto Ley 100 de 1980 el que se debería aplicar, sin vulnerar el principio de legalidad, materia que se tratará en el siguiente acápite.

Ahora, válida podría resultar la hipótesis de que si el reato imputado es de ejecución permanente y por tanto aún sigue perpetrándose, el juzgamiento del general (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES podría haberse adelantado bajo los ritos de la Ley 906 de 2004, sin embargo no se puede olvidar que esa codificación, de carácter procedimental y no sustancial, sólo es aplicable para delitos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, a partir del 1º de enero de 2005, de donde se desprende que el comportamiento punible aquí investigado no se puede tramitar según ese régimen, si se tiene en cuenta que esta averiguación se originó en los hechos de la toma del Palacio de Justicia, desplegada por el Movimiento 19 de Abril, los días 6 y 7 de noviembre de 1985.

En efecto, como consecuencia de los lamentables acontecimientos de esas fechas, para siempre grabados en la memoria de nuestro país, además de las víctimas que generó el actuar de ese grupo insurgente, se conoce de otras que abandonaron con vida el edificio judicial, en compañía de miembros de la fuerza pública y que a la fecha no aparecen, evento último que es el que convoca nuestra atención y que efectivamente no puede juzgarse bajo los parámetros del relativamente recién implementado Sistema Penal Acusatorio, entre otras, porque resultaría nocivo para la situación del enjuiciado que a una eventual condena se le sumara la agravante punitiva que contempla el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para las conductas cobijadas por la Ley 599 de2000, esto es, se itera, las cometidas a partir del 1º de enero de 2005, incremento fijado en una tercera parte para el monto mínimo y en la mitad para el máximo.

De otra parte la Corte Suprema de Justicia tiene decantado, a través de numerosos pronunciamientos, que el proceso debe regirse por la ley vigente al inicio de la instrucción, de allí que en providencia del 9 de junio de 2008 |94| precisara:

    "(...) de cara al delito permanente cuando en su ejecución ha mediado un cambio de sistema en el distrito judicial donde ha de adelantarse la actuación, no cavila el juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones, pues al fin y al cabo bajo el imperio de ambas se ejecutó el delito, dada la mencionada condición de permanencia. No empece lo dichono resulta jurídicamente aplicable tal pregón, dada la distinta car, acterización de uno y otros sistemas, referida -entre otros tópicos- a la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los términos para adelantar las actuaciones, la forma de interposición y trámite de recursos, las funciones específicas de un juez de garantías, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos.

    Ahora bien, el escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación deldebido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones. Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar -motu proprio-decisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse -y con similar intensidad- las garantías fundamentales.

    En efecto, el investigado y juzgado por el anterior sistema bien puede exigir de los operadores judiciales que se le respeten la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; la contradicción de la prueba; la prohibición de reformatio in pejus; con las excepciones legales la doble instancia, el acatamiento al respectivo esquema procesal, etc., aspiraciones que como derechos igualmente son predicables de quien sea investigado y juzgado bajo los parámetros del nuevo sistema.

    Descartado, entonces, un tal fundamento en la búsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema" |95|

8.2.6. DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO

Uno de los principios universales del derecho penal es el conocido bajo el aforismo "nullum crimen sine lege" o principio de legalidad, conforme al cual nadie puede ser sometido a enjuiciamiento penal si la conducta que se le endilga no ha sido previamente prevista en la ley como delictiva.

Dicho axioma constituye a su vez un elemento integrador del debido proceso, previsto por nuestra Carta Política en su artículo 29 -y reiterado como norma rectora por el artículo 6º del Código Penal-, que preceptúa: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa", sentencia que comporta la garantía para toda persona de que la ley penal no podrá aplicársele en forma retroactiva.

La referida pauta forma parte también, como prenda insoslayable, de las reglas universales que integran el denominado bloque de constitucionalidad, en el que se ubica en los artículos 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el primero de lo cuales reza:

    "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional."

A su vez el segundo numeral del mismo precepto determina:

    "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".

Realizando un análisis integral de la previsión precedente, se llega a la conclusión de que si una acción humana encuentra reproche punitivo en el ámbito de las naciones, pero no en el orden interno, ello no obsta para que se juzgue al infractor, en tanto que no existe en ese evento específico vulneración a la legalidad ni a la irretroactividad de la ley penal, pues al hallarse contemplada la transgresión en preceptos supranacionales se preservan esas garantías de carácter ius fundamental, encontrándose legitimada la persecución punitiva, la que además resulta obligatoria para la Administración.

El autor FEDERICO ANDREU-GUZMÁN profundiza en el tema al explicar, en torno al numeral 2º del artículo transcrito, lo siguiente:

    "Esta excepción tiene por objeto y propósito permitir el enjuiciamiento y castigo de actos reconocidos como criminales por los principios generales de derecho internacional, aun cuando estos actos no estaban tipificados al momento de su comisión ni por el derecho internacional ni por el derecho nacional". |96|

Es de anotar que esa persecución penal excepcional se ejerce en relación con los crímenes de lesa humanidad, precisamente tendiendo a evitar la impunidad de prácticas de tal gravedad y contrariedad con postulados ecuménicos, que se consideran cometidas contra la humanidad, a pesar de que no tengan expresa consagración legal, de allí que a su aplicación no puede oponerse el principio de legalidad.

El doctrinante citado, con fundamento en sentencia de 1986 emitida por el Tribunal de Apelación de Sri Lanka destaca que, sin que se afecten las prerrogativas anotadas, se debe judicializar: |97|

    "a) A un autor de un acto criminal, aún cuando al momento de cometerse no fuese considerado delito según la legislación nacional, si ese acto al momento de su comisión ya era considerado delito por el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario. Así por ejemplo, la ausencia de un tipo penal de tortura en la legislación nacional, no es un obstáculo para llevar ante la justicia y condenar a los autores de actos de tortura cometidos cuando esta conducta ya era considerada delito por el derecho internacional.

    b) A un autor de un acto criminal en aplicación de una ley penal nacional tipificando como delito este acto, aún cuando al momento de cometerse no fuese considerado delito según la legislación nacional, si ese acto al momento de su comisión ya era considerado delito por el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario. Así por ejemplo, la existencia ex pos facto de un tipo penal de desaparición forzada en la legislación nacional, no es un obstáculo para llevar ante la justicia y condenar a los autores de desaparición forzada cometidas cuando esta conducta ya era considerada delito por el derecho internacional.

    c) A un autor de un acto criminal, aún cuando al momento de cometerse no fuese considerado delito según la legislación nacional o un tratado internacional, si ese acto al momento de su comisión ya era considerado delictivo según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. En Sri Lanka habría existido un precedente de esta hipótesis: una persona fue juzgada y condenada por secuestro de avión (piratería aérea), a pesar de que el delito no estaba tipificado en la legislación nacional".

La persecución punitiva del Estado Colombiano respecto de la Desaparición Forzada de Personas acaecida con ocasión de los hechos del Palacio de Justicia, encaja en los preceptos legales y constitucionales que consagran la norma rectora en comento, pues si bien el comportamiento comenzó a ejecutarse a partir de los días 6 y 7 de noviembre de 1985, cuando se hallaba vigente el decreto Ley 100 de 1980, compendio que no la contemplaba como violación a la ley penal en su cuerpo normativo, los tratados de derechos humanos sí la tipificaban.

Para algunos sectores de la opinión pública -por tratarse éste de un caso de amplio conocimiento en el País- resulta discutible que el accionar desplegado por las fuerzas armadas, a partir de las fechas en cita, se tipifique hoy bajo ese nomen iuris, tesis que sustentan en que para esas calendas el punible en cuestión no tenía consagración legal en el ámbito patrio ni en el internacional, sin embargo, a ello se opone el hecho de que ya para entonces los instrumentos supranacionales contemplaban la figura delictiva, al punto de que organizaciones como la OEA, entre otras, de la cual Colombia hace parte desde el 30 de abril de 1948, |98| habían introducido la infracción, calificándola incluso como crimen de lesa humanidad.

Es así como la Resolución AG/RES 666 emitida con fecha 18 de noviembre de de 1983 por el precitado organismo, indica:

    "(...) la desaparición forzada de personas constituye un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal (...) la práctica de la desaparición forzada de personas en América es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad’.” |99|

Como complemento, el 17 de noviembre de 1984 la misma organización aprobó la Resolución AG/RES 742, en la cual reiteró lo establecido en el precitado documento, exhortando en su resolutivo 5º: "a aquellos Estados donde han ocurrido desapariciones de personas, que se esclarezca su situación y se informe a sus familiares sobre su suerte", |100| de allí que no puede predicarse la inexistencia de un ordenamiento supranacional precedente a la fecha de los hechos aquí juzgados que consagrara el comportamiento reprochado, a lo que se suma la presencia, en el derecho comparado, de casos en los que la jurisprudencia ha dejado sentado que fallos basados en normas sustanciales posteriores al hecho delictivo no violan el principio de irretroactividad. |101|

Ahora bien, oteando el tema de la legalidad desde otro ángulo, estima esta judicatura que yerran quienes en relación con la desaparición confunden el momento de la ejecución de la conducta con los efectos que la misma produce, pues sin duda, unos son los actos preparativos, otros los de consumación y otros los de terminación o agotamiento de la vulneración de la ley penal, premisa que aquellos desconocen, por lo que erradamente invocan como aplicable a estos casos la normatividad vigente para la época en la que han tenido inicio los hechos.

Es de recordar que la consumación se produce cuando la acción reúne todas las características de la figura penal, lo que apareja la realización formal del tipo, como ocurre en el caso del apoderamiento de cosas muebles ajenas, cuando los bienes pasan del patrimonio del dueño a poder de los infractores; el agotamiento en cambio supone la consumación previa de la operación e implica que el autor consigue la finalidad que perseguía, en el caso del hurto, por ejemplo, la utilización de lo sustraído en beneficio propio.

La Desaparición Forzada constituye un comportamiento que se cumple en dos etapas: la privación de la libertad de una persona, seguida del "ocultamiento " y la negativa de los sujetos activos a reconocer dicha privación. En esta categoría típica no es factible predicar en modo alguno que con la retención ilegal se consuma el reato y menos aún que se agota, si se tiene en cuenta que la desinformación sobre el paradero de la víctima es el suceso que en últimas determina la prolongación de la consumación de la ilicitud en el tiempo, y le imprime el carácter de "permanente".

Esta característica, sin duda, diferencia esta infracción del secuestro y a su vez, se insiste, le da la connotación de punible de ejecución "sucesiva o permanente".

En torno al tema los doctrinantes KAI AMBOS y MARIA LAURA BÓHM han señalado: "La desaparición forzada es un crimen de ejecución permanente que se consuma.en el momento en que se incumple el deber de informar y continúa en su ejecución mientras este deber no sea satisfecho. De esto se desprende que aún cuando la víctima hubiese muerto, si el autor no brinda información sobre la privación de la libertad sufrida por esa persona, o no informa acerca de la suerte corrida por ella (o de las circunstancias por él conocidas, en caso de que no esté informado respecto de la suerte efectivamente corrida por la víctima), el delito continúa siendo ejecutado, dado que continúa incumpliéndose el deber de información", |102| de allí que "La jurisdicción ratione temporis debe ser establecida no de acuerdo con el momento de la privación de la libertad (que, según lo dicho es un acto preparatorio o condición necesaria para la comisión del crimen) sino al momento en que empieza a incumplirse el mandato de información, que coincide en el caso de la desaparición forzada con el momento de consumación.aunque no de agotamiento del delito". |103|

A lo anterior se suma un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -acogido por la mayoría de los doctrinantes y cuerpos Colegiados-, en el que se precisa que "Por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el derecho interno, si se mantiene la conducta delictiva, la nueva ley resulta aplicable" (caso Tiu Tojin vs. Guatemala).

Visto lo anterior, para este estrado judicial resulta indudable la procedencia, vigencia y legitimidad del juzgamiento adelantado en contra del procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, por la desaparición forzada de 11 personas, acción imbuida de los ingredientes generalidad y sistematicidad, como se concluyó en acápite previo, lo que lo inscribe en la categoría de lesa humanidad, y genera su imprescriptibilidad a la luz del derecho internacional consuetudinario y convencional, sin que sea posible admitir interpretación diversa desde una perspectiva meramente interna o cerrada, en tanto que considerar contrario a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal la persecución de este tipo penal, contravendría, eso sí, los principios que rigen el derecho internacional, que por bloque de constitucionalidad hacen parte de nuestro sistema normativo.

Con estos prenotados se abordará el tema de la inextinguibilidad de la actividad penal, respecto de esta clase de ilícitos.

8.2.7. DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD

La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad determina que la facultad que asiste a los Estados para perseguir los reatos de genocidio, tortura y desaparición forzada de personas -en cuanto a las dos últimas, en tanto se cometan a gran escala o de forma sistemática-, se mantiene vigente a pesar del paso del tiempo, normativa internacional que en términos del consultor FEDERICO ANDREU-GUZMÁN impone a los Países Partes obligaciones como las siguientes:

    "a) Adoptar medidas necesarias (legislativas o de otra índole) para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad y, en caso de que exista, sea abolida.

    b) Adoptar todas las medidas internas necesarias (legislativas o de cualquier otro orden), con el fin de hacer posible la extradición, de conformidad con el derecho internacional, de las personas autores, partícipes, cómplices e instigadores de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, ya sean agentes del Estado o particulares, y a los agentes del Estado que hayan tolerado la comisión de tales crímenes.

    c) Aplicar esas disposiciones a los autores, partícipes, cómplices e instigadores de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, ya sean agentes del Estado o particulares, y a los agentes del Estado que hayan tolerado la comisión de tales crímenes, cualquiera que fuese la fecha de comisión de estos crímenes. No huelga recordar que, según el derecho internacional consuetudinario, estos crímenes ya eran imprescriptibles.

    La consecuencia lógica, es que las autoridades del Estado parte en la Convención no pueden decretar la prescripción de los crímenes de lesa humanidad y deben proceder judicialmente contra los autores y demás partícipes de estos crímenes. Pero hay que anotar que esta obligación ya existía en el derecho internacional consuetudinario". |104|

Ahora bien, a pesar de que existe contención normativa en relación con el término dentro del cual opera la prescripción de esta especie delictiva, pues mientras que las leyes internacionales prevén su no caducidad, la legislación local establece para el genocidio, la desaparición forzada, la tortura y el desplazamiento forzado, un lapso prescriptivo de treinta (30) años, lo cierto es que cualquiera que sea el ordenamiento seleccionado, dicho término para la conducta aquí judicializada, por tratarse de una infracción de tracto sucesivo, como ya se ha concretado, solo empieza a operar a partir de la perpetración del último acto consumativo, mismo que en el caso de autos no se ha verificado, en la medida que las víctimas aún no han aparecido, y no se ha dado ninguna información sobre su paradero, lo que traduce que el hecho continúa ejecutándose y sus efectos no han cesado, como lo dispone el artículo 84 de la Ley 599 de 2000, a cuyo tenor, en este tipo de punibles, el plazo correspondiente empieza a correr desde la última ejecutoria.

Como corolario de las precedentes disquisiciones no resultan admisibles planteamientos como los de atipicidad del comportamiento, irretroactividad de la ley, ilegalidad de la actuación o prescripción de la acción penal, para que el proceso concluya por cualquiera de esas vías, pues resulta claro que ninguna de esas hipótesis encuentra cabida en el presente caso, motivo por el cual se continuará con la emisión del presente fallo, abordando el tema de la materialidad.

8.3. DE LA MATERIALIDAD DE LA CONDUCTA

Partiendo del primer elemento exigido por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, dentro de la estructura de la conducta punible encontramos que el tipo objetivo de la infracción como consecuencia externa o material, mediante la cual se prueba el resultado, se halla fehacientemente comprobado en autos.

Cierto es que el comportamiento materia de análisis se contrae a la desaparición forzada de varias personas tras el operativo desplegado por el Ejército Nacional para intentar restablecer el orden público, luego de que el grupo guerrillero M-19 ingresara por la fuerza al Palacio de Justicia de la ciudad de Bogotá el día 6 de noviembre de 1985, sin embargo, circunscribir la valoración probatoria a ese episodio aparejaría marginar del contexto global los acontecimientos sociales y políticos previos al insuceso y aquellos que acaecieron al interior de la edificación ocupada para esa data -en donde luctuosamente perdieron la vida decenas de individuos-, factores que después de un pormenorizado estudio del expediente se constituyen, a juicio de esta instancia, en origen y nexo causal del reato investigado.

No puede entonces iniciarse el estudio del haber probatorio recogido en estos autos sin hacer una breve reseña sobre los antecedentes del grupo rebelde que adelantó la infortunada incursión a las instalaciones del Palacio de Justicia y en quienes, sin discusión, reside la génesis del desenlace fatal que de no haberse propiciado la toma del recinto que albergaba lo más representativo de la judicatura nacional, jamás se habría presentado.

Se tiene así que como consecuencia del considerado históricamente como fraude electoral acaecido en los comicios presidenciales del 19 de abril de 1970, cuando luego de las votaciones el escrutinio total dio como ganador al candidato MISAEL PASTRANA BORRERO, pese a que el día anterior parecía segura la victoria del aspirante GUSTAVO ROJAS PINILLA, nace el Movimiento 19 de abril o M-19, conformado para entonces por los ex militantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), JAIME BATEMAN, ÁLVARO FAYAD, IVÁN MARINO OSPINA y LUIS OTERO CIFUENTES, acompañados por CARLOS TOLEDO PLATA, ANDRÉS ALMARALES MANGA, EVER BUSTAMANTE e IVÁN JARAMILLO -entre otros-, estos últimos disidentes de la Alianza Nacional Popular (ANAPO). |105|

Desde sus inicios el M-19 se caracterizó por desarrollar actos que les aseguraran gran despliegue periodístico y reconocimiento como bienhechores de la sociedad, algunos de corte ideológico como el hurto de la espada de Bolívar el 17 de enero de 1974, bajo la proclama "Bolívar, tu espada vuelve a la lucha", y otros, bajo la consigna de combate "con el pueblo, con las armas, al poder", Vrg. el secuestro y posterior homicidio del dirigente sindical JOSÉ RAQUEL MERCADO o los fallidos intentos de secuestro de los narcotraficantes CARLOS LEHDER y JORGE LUIS OCHOA, último de los cuales se frustró, según conjeturas de la época, por acción directa de algunos militares que interceptaron una grabación del grupo insurgente en la que constaba la planificación del rapto.

No obstante lo anterior, fue durante el mandato del presidente JULIO CÉSAR TURBAY AYALA (1978-1982) que el recién formado grupo guerrillero le propinó a la Administración ataques de tal envergadura, que según los comentaristas suscitaron en las autoridades un deseo desmedido de represión, lo que generó el enjuiciamiento de varios civiles por cortes marciales, la detención sin respeto por las fórmulas legales, y la proliferación de torturas en los institutos militares, situación que llevó al sacerdote jesuita JAVIER GIRALDO M. a expresar en el Primer Congreso de Egresados de Sicología de la Universidad Javeriana, que en el año de 1979 se produjo una oleada de retenciones masivas y arbitrarias, manteniéndose un secreto absoluto sobre las personas afectadas y los sitios de presidio, al punto de que "no se consultaba al Consejo de Ministros; no había mandatos escritos que autorizaran las detenciones y se utilizaban sitios no autorizados legalmente como lugares de reclusión."

Entre los actos del "EME" que tuvieron mayor relevancia se recuerda primero el asalto al Cantón Norte del Ejército Nacional, ocurrido el 31 de diciembre de 1978, cuando integrantes de la agrupación revolucionaria hurtaron algo más de 5.000 armas a través de un túnel de 80 metros, construido desde una vivienda que comunicaba con dicha guarnición, acontecimiento que según la periodista MAGDA ALICIA AHUMADA "golpeó fuertemente 'el honor' de las fuerzas militares porque daba a conocer la capacidad que una organización subversiva tenía para ingresar a su propio territorio y dejar en entredicho su seguridad."

A ello siguió lo acaecido el 27 de febrero de 1980, cuando en la conmemoración de la independencia de la República Dominicana en las instalaciones de su Embajada, 12 miembros del movimiento, comandados por ROSEMBERG PABÓN y LUIS OTERO CIFUENTES, ingresaron a la edificación y tras tomar como rehenes a altos diplomáticos, entre los que se encontraban representantes de países latinoamericanos, el embajador de Estados Unidos y el Nuncio Papal, exigieron al Gobierno Colombiano una gruesa suma de dinero y la liberación de 300 hombres pertenecientes a sus frentes, que se hallaban recluidos en diferentes penitenciarías nacionales; esta acción terminó luego de un prolongado proceso de negociación que tardó más de dos meses y que arrojó como resultado la entrega de los retenidos y el envío de sus captores a Cuba.

Para el 14 de septiembre de 1979 había culminado en Washington un extenso período de negociaciones diplomáticas iniciadas durante la Presidencia de JULIO CESAR TURBAY AYALA, en la que CYRUS VANCE, Secretario de Estado de los Estados Unidos y VIRGILIO BARCO VARGAS, Embajador de Colombia en ese país, suscribieron dos tratados bilaterales relacionados con la extradición de nacionales acusados de narcotráfico y delitos conexos, los que luego fueron adoptados como parte de nuestro sistema legal, a través de la Ley 27 de 1980, una de las más controvertidas de la historia, pues disponía que los magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se encargaran de estudiar diferentes solicitudes de entrega presentadas por el Gobierno norteamericano.

El 7 de agosto de 1982 se posesionó como Presidente de la República de Colombia BELISARIO BETANCUR CUARTAS, quien en sus primeros días de gobierno nombró una "Comisión de Paz" en la que incluía a partidos políticos, jerarcas de la Iglesia, ex militares y representantes de los gremios económicos, del Congreso de la República y de los comités ejecutivos de las centrales sindicales UTC, CTC y CSTC.

Con el ánimo de poner fin al enfrentamiento armado Colombiano el Gobierno BETANCUR inició diálogos para consolidar un proceso de paz con grupos insurgentes como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el M-19 y la Autodefensa Obrera (ADO), consiguiendo inicialmente en el año de 1984 un cese al fuego y la desmovilización de algunos integrantes de las FARC, quienes junto con miembros del Partido Comunista conformaron una nueva colectividad política que llamaron Unión Patriótica (UP), empero, el proceso de diálogo iniciado por el ex presidente BETANCUR con las fuerzas disidentes no fue recibido con beneplácito por varios sectores de la política, las clases económicas altas y las fuerzas armadas.

Lo anterior fue plasmado por los periodistas LUIS ALBERTO RESTREPO y SOCORRO RAMÍREZ, |106| quienes registraron cómo la ausencia de algún respaldo orgánico y las fuertes resistencias en el bipartidismo llevaron al propio mandatario de los Colombianos a señalar que "con ellos era imposible avanzar pero tampoco se podía prescindir", agregando los cronistas: "De esta manera, el Presidente recurrió a un pequeño núcleo de colaboradores como Bernardo Ramírez, Antonio Duque y John Agudelo Ríos, e incorporó al gobierno a reconocidas figuras del bipartidismo, pero marginó a los directorios políticos. Esas fórmulas irritaron a los jefes de los partidos. Por ello el proceso de paz chocó desde un comienzo con 'enemigos de la paz' agazapados en todos los rincones del Estado."

Bajo este clima de inconformidad generalizada fueron presentados en el Congreso tres proyectos de Amnistía entre el 20 de julio y el 7 de agosto de 1982, que se convertirían cuatro meses después en la Ley 35 de 1982, mediante la cual se "otorgaba el perdón y olvido, automática e incondicionalmente, para todos los alzados en armas y la cesación de todo procedimiento judicial con la consecuente libertad inmediata para todos los presos políticos. No era necesario que éstos manifestaran su aceptación, les bastaba solicitar su libertad al Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial en donde se adelantaba el proceso, para gozar de libertad incondicional". |107|

Los términos de la ley de perdón y olvido no tuvieron acogida entre las fuerzas militares, cuyos jerarcas la tildaron como un instrumento de intromisión del poder civil en su tradicional autonomía para manejar el orden público, llegando el General del Ejército Nacional FERNANDO LANDAZÁBAL REYES, Ministro de Defensa para ese entonces, a escribir a finales de 1982: "cuando se ha estado a punto de obtener la victoria militar definitiva sobre los alzados en armas, la acción de la autoridad política interviene transformado sus derrotas en victorias de gran resonancia... esperamos que esta sea la última amnistía ".

Entre tanto, para el M-19 la ley emitida por el Gobierno había constituido un acto unilateral que ese grupo armado tampoco aceptaba, aseverando que si bien aparejaba un inicio del proceso de paz, no acababa con los problemas sociales que aquejaban a la Nación, agregando que únicamente acogerían una normatividad de esa naturaleza cuando no quedara un sólo preso político en el país, manifestación ante la cual el Gobierno rompió temporalmente los diálogos para retomarlos dos años después, cuando firmó el 24 de agosto de 1984 un acuerdo fundado en el cese al fuego y a los operativos militares entre ambas partes, sin embargo, el homicidio de IVÁN MARINO OSPINA, dirigente del M-19, acaecido el 25 de agosto de 1985, tras un asalto militar desarrollado en la ciudad de Cali por parte del Ejército Nacional, terminó con las negociaciones de paz.

El precedente suceso originó como respuesta inmediata del líder revolucionario ÁLVARO FAYAD la orden de lanzar un "combate general", producto del cual fue emboscada una patrulla del Batallón Caicedo en jurisdicción de Rioblanco, Tolima, donde resultaron 13 militares muertos, 12 heridos y 4 secuestrados, a lo que siguió un asalto al Batallón Cisneros el 19 de octubre de 1985, el secuestro de la señora CAMILA MICHELSEN NIÑO el 24 de septiembre de 1985, y un atentado contra el entonces Comandante del Ejército, Mayor General RAFAEL SAMUDIO MOLINA, el 23 de octubre de ese mismo año.

Estos ataques generaron, sin duda, desagrado y perturbación en la institución castrense, cuyos altos integrantes mostraron siempre su apatía y descontento con el proceso de paz iniciado por el presidente BETANCUR, quien a su vez parecía hallarse en una disyuntiva respecto de la que JAIME BATEMAN destacó: "O es consecuente con todo lo que ha dicho y se enfrenta a los sectores militaristas del país, y comienza a hacer las reformas que necesita Colombia, o se pliega a los militares", sujeción que para muchos quedó clara y consolidada el día de la toma del Palacio Judicial cuando se rehusó a hablar con los magistrados y a dialogar con el M-19, dejando en manos del Ejército el control de las operaciones y la vida de los muchos rehenes allí retenidos.

Pasando al recaudo probatorio que integra estos autos, en el acta levantada durante la inspección realizada a las instalaciones de las bóvedas de seguridad de la Sección B-2 de la Decimotercera Brigada del Ejército el 1º de febrero de 2007, la Instructora dejó constancia del hallazgo de un libro denominado "Plan de Operaciones de Inteligencia No. 002 contra autodenominado M-19, J980" |108| que deja entrever algunos de los procedimientos diseñados por la milicia para recolectar información y repeler las actividades llevadas a cabo por este movimiento subversivo.

El documento "secreto" suscrito por el general RAFAEL D. FORERO MORENO, Comandante de la Brigada de Institutos Militares, da cuenta de un procedimiento destinado a mermar las acciones de la disidencia en una operación cuyo objetivo era "identificar, ubicar, capturar e interrogar simultáneamente a integrantes del M-19 que operen en la jurisdicción de la BIM", ejercicio para el cual establecieron tres fases, la primera, llamada de "identificación, ubicación y vigilancia" , encomendada a las Unidades Tácticas del Charry Solano en coordinación con el B-2, la segunda de "captura, interrogatorios y análisis" , propiamente a cargo del B-2, y una última designada "operaciones subsiguientes de captura", etapa en la que "se efectúan las capturas y los allanamientos a que haya lugar con base en el resultado de los interrogatorios (...)", todo esto con el apoyo irrestricto de las diferentes escuelas y batallones que integraban la guarnición.

Más adelante, en el mismo archivo, la BIM (Brigada de Institutos Militares) dispone la recolección de datos de inteligencia sobre un sinnúmero de individuos de los cuales sospecha o tiene la certeza de que pertenecen al grupo guerrillero, personas que relaciona con nombres propios y de las que anexa información confidencial, entre ellas: JAIME BATEMAN CAYÓN, CARLOS TOLEDO PLATA, LUIS FRANCISCO OTERO CIFUENTES, JOSÉ YAMEL RIAÑO y EVER BUSTAMANTE, de quienes se especifican con precisión y detalle los datos biográficos, las actividades desarrolladas al interior de la organización y la posible ubicación de sus residencias y las de sus familiares, labor que si bien en principio se advierte ajustada a la función propia del órgano castrense, permite vislumbrar los métodos que procuraban al Ejército resultados positivos en los allanamientos y registros de inmuebles que efectuó en años posteriores.

Al anterior se suman otros instrumentos, también de naturaleza "secreta", emanados de la Dirección de Inteligencia y recolectados por el ente Fiscal, en los que se consignan cada uno de los desplazamientos, agendas y gestiones adelantadas tanto por colectividades políticas reconocidas legalmente, como por miembros de organizaciones de izquierda, por el narcotráfico y por la delincuencia común, que para entonces ponían en riesgo la seguridad de las instituciones, averiguaciones que aunque aparentemente tampoco muestran ilicitud, si se tiene en cuenta que la misión de la "Inteligencia" de la fuerza pública conlleva buscar y procesar información, sí documentan sobre los antecedentes verídicos y concretos que el órgano castrense tenía sobre el desenvolvimiento de diversos grupos, con miras a concretar resultados. |109|

Los documentos a los que se hace alusión no son otros que los resúmenes semanales de inteligencia (RESIN) del año 1985 |110| -época para la cual se estaban preparando los comicios electorales-, los cuales muestran el despliegue investigativo del Ejército no solo sobre actividades de tipo proselitista realizadas por los candidatos, sino por representantes de la política, sindicalistas y guerrilleros. |111|

A manera de ejemplo el RESIN del 22 al 27 de mayo de 1985 registra que "(...) en la calle 19 No. 34-74, sede del sindicato de la empresa de Acueducto y Alcantarillado se llevó a cabo un 'encuentro de trabajadores por la democracia' auspiciado por cabecillas del movimiento subversivo entre los que se destacaron los 'S' ANDRÉS ALMARALES MANGA, GERARDO ARDILA SERRANO (...), dentro de los temas y acuerdos establecidos, se acordaron las siguientes tareas: - Continuar las acciones violentas (...). " |112|

A su vez, en otro RESIN suscrito por el coronel LUIS ARMANDO PEÑA HERRERA se muestran los resultados correspondientes a la semana comprendida entre el 28 de mayo y el 3 de junio de 1985, destacándose la información obtenida con respecto a una reunión celebrada en el "teatro de Corabastos por elementos del movimiento subversivo encabezados por la 'S' ALIXMARIA SALAZAR (...) quienes trataron sobre un préstamo por valor de tres millones de pesos prometido por el 'S' ANTONIO NAVARRO WOLF a los minoristas de esa central (...) la sujeto ALIX MARIA SALAZAR manifestó que este dinero se entregaría con la condición de que cada puchero debe responder por el dinero que se le preste y que quienes no estén inscritos, lo pueden hacer en la guardia (campamento) del grupo armado, instalado en el barrio Patio Bonito". |113|

Así mismo en el resumen elaborado entre el 4 y el 11 de junio del mismo año, se lee lo siguiente: "En este aspecto el M-19 no ha mostrado claridad... Se han dedicado sus cabecillas a buscar descontento de la clase popular contra el Gobierno y contra las Fuerzas Militares", |114| en tanto que el emitido por el periodo comprendido entre el 19 y el 24 de junio registra un informe sobre declaraciones rendidas por el "sujeto " CARLOS PIZARRO LEONGÓMEZ a periodistas del departamento del Valle, de cuyas aseveraciones concluye: " -Ve el autodenominado M-19 una forma fácil para llegar a 'gobernar' el país utilizando las armas y la violencia; -(...)creyendo que por los medios violentos se llega a ser 'gobierno' y para este objetivo final, fijan el año de 1987; -Manifiesta la participación de bandoleros de nacionalidad Uruguaya y ecuatoriana (...); -Durante el aparente periodo de cese al fuego, los subversivos pretendían que el Gobierno Nacional incluyera dentro de su gabinete a cabecillas del M-19". |115|

Sucesivamente, en el mes de julio de 1985 se consigna en el RESIN que la actitud violenta y agresiva de los rebeldes denota el rompimiento definitivo de los acuerdos de paz, señalando que de ahí en adelante "el tratamiento que las fuerzas militares darán a estos extremistas será diferente al que se venía otorgando durante este proceso de paz, si se tiene en cuenta que los cabecillas de esta organización rechazaron la mano bondadosa que gentilmente les otorgó el Gobierno para que se reincorporaran a la vida ciudadana (...) ", |116| agregando que por intermedio del "S" JORGE WOLF, |117| médico del Instituto Cancerológico de Cali se conoció que los levantados en armas pretendían realizar algunos actos subversivos.

Así también en otro memorándum de carácter "reservado y secreto" se observan algunas recomendaciones de orden estratégico tendientes a que las operaciones se desarrollen en forma decidida y rápida para lograr objetivos definidos "antes de que la intervención política imponga la suspensión de las operaciones", pues "sólo teniendo superioridad militar podemos obtener superioridad política y podemos hacer o conceder amnistías, treguas, pactos etc.". |118|

Analizadas con detenimiento varias de las piezas obrantes al interior del paginario se puede deducir con certitud que las tácticas ideadas por el Ejército Nacional, durante la década de los ochenta, tendientes a la erradicación total de grupos al margen de la ley, eran ejecutadas a partir de los resultados obtenidos por personal de inteligencia, quienes a través de "interrogatorios" o infiltraciones lograban información concisa y detallada que les permitía evitar y repeler en muchos casos los ataques de la guerrilla y de la delincuencia común, pues no de otra forma puede explicarse el conocimiento previo sobre el desenvolvimiento de planes y reuniones clandestinas en inmuebles privados y públicos que trajeron como consecuencia innumerables capturas, allanamientos y decomisos, y que a la vez constituyeron la base para otros hallazgos, a partir de nuevos "interrogatorios " realizados a quienes resultaran aprehendidos, como así se especificó literalmente en el Plan de Operaciones de Inteligencia No. 002 contra el autodenominado M-19. |119|

Igualmente de esos documentos se extrae que proyectando una apariencia de legalidad, grupos de inteligencia del órgano castrense recolectaban información con métodos a todas luces incompatibles con los derechos humanos, como acaeció Vgr. con el médico JORGE WOLF y la señora ALIX MARIA SALAZAR -de quienes se deduce eran simpatizantes o integrantes del M-19, en razón de que son señalados como "S", y no como colaboradores o infiltrados-, personas que suministraron datos cardinales sobre las actividades, intenciones y planes de ese movimiento, haciéndose ostensible que los resultados se obtuvieron a partir de "exhaustivas" indagaciones, en una práctica que para aquella época podía resultar habitual, pero que sin dudacarecía de formalidades legales tales como el respeto del derecho a ser "oído " en presencia de un abogado y bajo los ritos procesales correspondientes.

La conclusión que precede no constituye una deshilvanada hipótesis del Juzgado, sino que se desprende del examen de los ya citados resúmenes de inteligencia en los que consta que quienes eran capturados por sospechas, a veces confirmadas, no eran puestos a disposición de las autoridades judiciales competentes, sino inquiridos hasta obtener material que luego de ser analizado pudiera servir como base para desarrollar lo que el B-2 denominó "operaciones subsiguientes de captura", fase que consistía en la comprobación de los resultados obtenidos y que desencadenaba el allanamiento de inmuebles y la captura de nuevos "S" , permitiéndoles dar golpes certeros en contra de los grupos marginados de la ley.

Frases como "antes de que la intervención política imponga la suspensión de las operaciones" , ya citada, y consignada literalmente en uno de los medios examinados, permite colegir, sin duda, el afán desmedido de las fuerzas armadas por propinar por su cuenta golpes drásticos y sobre todo ágiles a los grupos ilegales, antes de que las políticas gubernamentales de amnistía, indulto o conmutación de la época les impidiera continuar con la erradicación de aquellos que en alguna medida podían socavar su objetivo de alcanzar la "superioridad militar" para obtener la "superioridad política" , expresiones que además eran más compatibles con un Ejército interesado en el poder que en el cumplimiento de su deber de apoyo a los principales órganos del Estado.

La conclusión de las irregularidades cometidas se refuerza si se examinan casos como el que la Delegada Fiscal puso de manifiesto tanto en sus decisiones como en su intervención en audiencia pública, relativo a la denuncia que por violación a los derechos humanos fuera instaurada por la médica OLGA LÓPEZ JARAMILLO, quien en 1979 fue retenida en compañía de su hija de seis años por miembros de inteligencia militar, y luego torturada y obligada a declarar en contra de presuntos miembros del M-19, permaneciendo dos años privada de su libertad antes de ser absuelta por un Consejo Verbal de Guerra, tras lo cual su abogada demandó al Estado Colombiano en los siguientes términos: "Como el fin perseguido por las torturas era el de provocar una falsa confesión sobre hechos desconocidos para la torturada y sobre revelaciones de posibles o presuntos miembros de la organización sediciosa M-19 y, muy particularmente, sobre las actividades de Augusto Lara Sánchez, no habiendo obtenido de parte de Olga López J. eso que el Comandante de la Brigada de Institutos Militares, General Migfel (sic) Francisco Vega Uribe |120| , llamaba 'colaboración', se procedió a torturar a otros detenidos como al doctor Emiro Mora Solano y a Pedro Antonio Mogollón forzándolos a afirmar que Olga López J. pertenecía a dicha organización subversiva."

En torno al tema la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró a la Nación "administrativamente responsable de los perjuicios causados al doctor Iván López Botero, a la doctora Olga López Jaramillo de Roldán y a la menor Olga Helena Roldán López como consecuencia de las torturas morales a que ellos fueron sometidos y de las lesiones psíquicas y corporales causadas a la doctora Olga López Jaramillo de Roldán (...), en las instalaciones de la Brigada de Institutos Militares (BIM), y otras dependencias oficiales", señalando en un aparte de la decisión que "A mediados del mes de enero de 1979 el padre de la doctora Olga llamó 'con apremio y con urgencia' al entonces Ministro de Justicia, Hugo Escobar Sierra, para que mediara ante el General Miguel Vega Uribe a la sazón Comandante de la BIM (Brigada de Institutos Militares) a fin de que se permitiera la entrada de 'ropas y, alimentos' para la doctora Olga (fl. 42, C. 2). (...) Pero a pesar de sus buenas intenciones, el abuso y las arbitrariedades en el BIM, llegaron a un grado escalofriante como puede apreciarse a través del caudaloso aporte probatorio que se analizará más adelante, en relación con las torturas padecidas por todas aquellas personas, en su mayoría profesionales y estudiantes, que cayeron en las redes de la inteligencia militar de la época y que no evitaron ni el Presidente de la República como Jefe Supremo de las Fuerzas Militares, ni el Procurador General como supremo Fiscal de la Nación ". |121|

Del acopio probatorio incorporado a esa investigación oportuno resulta destacar que según con lo registrado por el máximo Tribunal Administrativo "Olga López Jaramillo fue en ese sitio, que hoy se conoce como la Escuela de Comunicaciones del Ejército en Facatativá (parque arqueológico anteriormente conocido como 'Piedras de Tunja')...brutalmente torturada por espacio de diez (10) días, torturas que consistieron en colgamiento del cuerpo con las manos atadas a la espalda por espacio de varias horas durante las cuales recibía violentos golpes con objetos contundentes en el abdomen, costillas y muy particularmente en la región mastoidea de la cabeza. Los senos los halaban con unas pinzas diciéndole: 'Cantá o te hacemos dar leche'. Hubo amenazas de violación tanto para ella como para su hija de quien le decían estaba en su poder, para lo cual le hacían oír las grabaciones tomadas de la voz de la niña con llamados angustiosos. Fue ésta una modalidad de tortura psicológica que atormentó a Olga López mucho más que el sadismo físico de los torturadores ".

Y agrega: "La etapa final de las torturas la constituyeron dos hechos: a) Cuando la subieron a una mesa y le ataron una cuerda al cuello amenazándole con ahorcarla si no decía en dos minutos, dónde se encontraban las armas sustraídas al grupo mecanizado 'Rincón Quiñónez', y b) Cuando para llevarla ante el Juez Primero de Instrucción Penal Militar en las primeras horas de la noche para que rindiera indagatoria le suministraron, en una taza con agua de panela, una fuerte dosis de escopolamina que la detenida alcanzó, por sus conocimientos médicos, a detectar cuando sintió un adormecimiento de la lengua, por lo cual solicitó ser llevada al baño donde, tomando grandes cantidades de agua de la cisterna del inodoro o sanitario, provocándose (sic) un lavado gástrico para expulsar el tóxico bajo cuyos efectos pretendía interrogarla en declaración injurada (...)."

Finalmente anota el alto Tribunal Administrativo: " Lo que se ha dejado reseñado pone en evidencia una 'justicia' que ofende la dignidad humana y conturba el espíritu. Es angustioso verificar de qué manera el Poder Ejecutivo, permitió que bajo su propia 'tutela' ocurrieran los hechos relatados, en nombre de la justicia 'rápida y expedita' que deseaba el Gobierno (...). Las instituciones democráticas tienen el derecho y el deber de defenderse y el ejercicio de tal potestad es perfectamente legítimo; pero lo que resulta inadmisible, contrario a derecho, es que para mantener la democracia y el Estado de Derecho, el ejecutivo utilice métodos irracionales, inhumanos, sancionados por la ley, rechazados por la justicia y proscritos mundialmente por todas las convenciones de derechos humanos y que ninguna concepción civilizada del ejercicio del poder podría autorizar, o legitimar. Eso es justamente la negación de los principios e ideales que se pretenden defender y que son la razón misma que justifica la existencia de una sociedad jurídicamente organizada".

Cierto es que el caso expuesto no es el tema de esta decisión, no obstante el mismo fue traído a colación por el ente acusador, y de éste como de otros tantos que constan y son verificables en el plenario |122| puede colegirse con total certidumbre que para las décadas de los "setenta" y "ochenta" eran frecuentes los seguimientos, las retenciones sin orden de autoridad competente, los interrogatorios ilegales e incluso las torturas físicas y psicológicas, métodos a los que recurrían algunos miembros del Ejército para alcanzar determinados resultados, todo bajo el conocimiento y/o aquiescencia de altos mandos militares y aún de gobernantes de la época.

Lo registrado denota que lejos de constituir una errada conjetura de este Despacho la comisión de prácticas ilegales por algunos sectores de la milicia, cuyas redes de inteligencia conocían ampliamente cada uno de los movimientos tanto de comunidades políticas reconocidas como de otras que se desenvolvían al margen de la ley, las mismas aparecen claras y probadas, escenario en el que cobra mayor relevancia el proceso administrativo adelantado a instancias de la señora OLGA LÓPEZ, pues al tiempo que los magistrados que integraban la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para el año de 1985 eran amenazados por elementos del narcotráfico, los Consejeros de Estado eran también intimidados por este caso en particular, como así lo hicieron saber varios de ellos, entre otros, los doctores REINALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, |123| MARIO ENRIQUE PÉREZ VELASCO |124| y CARLOS BETANCOURT JARAMILLO, |125| quienes relataron cómo los integrantes de la Sección Tercera recibieron "sufragios en los cuales un remitente firmaba 'ojo',", al igual que llamadas anónimas insultantes por la "decisión del negocio relacionado con las torturas en el proceso seguido por OLGA LÓPEZ en contra de la Nación".

Ahora bien, en el sub lite se ha refutado la conclusión relativa a las referencias que la fuerza pública en general tenía sobre la pretendida incursión del M-19 en las instalaciones del Palacio de Justicia, no obstante, los antecedentes expuestos, que revelan las labores de investigación y análisis de Inteligencia, debilitan esa oposición argumentativa, a fortiori cuando desde el mes anterior a la toma habían sido conocidos y difundidos los planes del grupo guerrillero.

Como soporte de este aserto se tiene, entre otros, el memorando de la DINTE No. 2789 del 16 de octubre de 1985, donde se describe cómo esa hueste disidente reveló su intención de incursionar a la máxima edificación judicial el jueves 17 de octubre, cuando estuvieran reunidos los 24 magistrados, para tomarlos como rehenes al estilo Embajada Dominicana y hacer fuertes exigencias al Gobierno sobre diferentes aspectos, entre ellos el tratado de extradición, situación que no pudo haber sido asumida solo como un rumor sin importancia, cuando lo cierto es que, como ya quedó anotado, cualquier indicio o sospecha que asaltara a la institución castrense -por especulativo que fuera-, sobre propósitos criminales de una determinada agrupación, era y debía ser atendida de manera inmediata, con mayor razón tratándose del M-19, falange izquierdista que, como se ha dejado sentado, se había constituido en una especie de "enemigo natural" de la milicia.

Deviene entonces que más allá de lo que podría llamarse una falla en el servicio, la fuerza pública facilitó y permitió la entrada de los subversivos a las instalaciones del Palacio de Justicia, conclusión a la que se arriba por esta judicatura luego de un exhaustivo análisis del material probatorio adosado al expediente, del que se desprende que, contrario a lo sostenido por el jefe de la Oficina de Información y Prensa del Ministerio de Defensa, teniente coronel EDUARDO ARÉVALO CASTAÑEDA, cuando aseguró que "no tienen ningún fundamento las versiones (...) en el sentido que desde hacía un mes las autoridades habían tenido conocimiento de que se preparaba un ataque contra el Palacio de Justicia", así como que "a través de las averiguaciones realizadas con los diferentes servicios secretos del Estado, ninguno de ellos reconoció haber tenido conocimiento del supuesto plan terrorista" , en autos consta que para el viernes 18 de octubre de 1985, es decir 19 días antes del insuceso, los periódicos de mayor circulación habían anunciado en sus titulares el descubrimiento de un plan para ocupar la máxima sede judicial. |126|

En efecto, conocidos medios de prensa, entre ellos "El Siglo ", "El Tiempo ", "El Bogotano" y "Diario 5 p.m" entre otros, develaron el hallazgo de un proyecto del grupo rebelde para tomarse las altas Cortes y secuestrar a algunos de sus servidores, así como para conseguir "planos de la sede en donde funciona la Corte Suprema y el Consejo de Estado, en cuyos gráficos estabandescritos con gran precisión piso por piso los despachos de los profesionales, número de empleados, horarios y posibles ingresos ", situación ante la cual, por obvias razones, los organismos de seguridad del Estado debieron extremar las medidas de vigilancia en la edificación.

A ello ha de sumarse la declaración pública de alias "Oscar", quien el 23 de octubre de 1985 se comunicó con una emisora radial para difundir lo siguiente: "(...) así nosotros a partir de hoy, óiganlo bien señores ustedes de la prensa, vamos a hacer lo mismo con esta gente. Al señor VÍCTOR MALLARINO, General Comandante de la Policía ya le tenemos listo también su regalo de navidad, y al señor MIGUEL VEGA URIBE, que puede tener quinientos o mil guardaespaldas, nosotros le tenemos preparado algo que Colombia va a quedar con la boca abierta y el mundo (...) ". |127|

Finalmente fueron los propios dignatarios de la justicia e inclusive sus subalternos, quienes ratificaron con posterioridad a la ocupación, la información que se tenía sobre su ocurrencia. En relación con este tópico el magistrado de la Sala de Casación Laboral FERNANDO URIBE RESTREPO refirió: "unos veinte días antes tuve conocimiento por la prensa de que fuerzas de seguridad habían encontrado pruebas de la preparación de un ataque del M-19 al Palacio de Justicia, incluyendo planos de la edificación ", |128| versión que coincide plenamente con la de otros funcionarios de igual rango, como es el caso del doctor HÉCTOR GÓMEZ URIBE |129| de la Sala de Casación Civil, y su homólogo, doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, |130| quienes revelaron que en el mes de octubre el Presidente de la Corte, doctor ALFONSO REYES ECHANDÍA había leído un oficio emanado del Consejo de Seguridad, que daba cuenta de la posible irrupción de la pluricitada ala opositora, por lo que se aprobó por unanimidad una solicitud de debida protección.

En esa medida, valga anotarlo desde ahora, no podría tener acogida la especie de que el propio Presidente de la Corte Suprema había solicitado que se retirara la seguridad del Palacio, cuando la Corporación en pleno había acordado demandar protección ante la ofensiva anunciada, proposición aquella cuya falsedad de todas maneras se hizo patente, como se verá más adelante.

Nótese igualmente cómo en diligencia injurada el Sargento LUIS FERNANDO NIETO VELANDIA |131| manifestó que si bien aparentemente la DINTE conocía con antelación los planes del M-19, en ningún momento informó de ello a las unidades y Brigadas del Ejército, admitiendo sin embargo, con ulterioridad, que "se tenía conocimiento sobre una acción de gran envergadura a realizarse a nivel nacional por parte del M-19".

Las versiones de algunos de los involucrados, sin duda, tienden a apuntalar la tesis de una presunta ignorancia del órgano castrense sobre la posterior invasión del edificio judicial, no obstante las mismas pierden fuerza no sólo con las pruebas que ya han sido reseñadas, sino con la declaración rendida por el coronel (r) EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, quien el 17 de enero de 1986 manifestó ante el Juzgado 30 de Instrucción Criminal Ambulante |132| que con precedencia a la toma los canales de inteligencia, actuando a través de sus diversas fuentes, informaron sobre las pretensiones del grupo guerrillero.

No convencen entonces los argumentos que indican desinformación y ausencia de divulgación entre las unidades del Ejército sobre un posible acto grave de rebelión, robusteciéndose por el contrario la conclusión de que el ánimo que se tenía era el de facilitar la entrada a la sede judicial de la organización al margen de la ley, lo que también queda claro a la lectura del testimonio del brigadier general JOSÉ LUIS VARGAS VILLEGAS, Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá para la fecha de los hechos, quien relató que el 16 de octubre de 1985 recibió el oficio No. 37762, suscrito por el coronel PEÑA HERRERA, Director de Inteligencia del Ejército, en el que comunica que según informaciones procedentes del Comando General de la Fuerzas Militares, el M-19 pretendía ingresar al edificio de la H. Corte el 17 de octubre de 1985 cuando los 24 magistrados estuvieran reunidos, para tomarlos como rehenes y hacerle fuertes exigencias al Gobierno, por lo que dispuso para su ejecución inmediata un refuerzo especial al Palacio de Justicia, |133| de ahí que el mensaje recibido por el Ejército sí fue tomado como una amenaza y en consecuencia difundido entre las fuerzas del orden público y otros organismos del Estado.

Recién iniciada la toma al recinto judicial, inclusive, la periodista JULIA ALBA NAVARRETE se anticipó a señalar que los autores de la incursión eran miembros del M-19, justificando en posterior declaración su señalamiento en el hecho de que para el 6 de noviembre de 1985 se encontraba en inmediaciones de la Plaza de Bolívar cuando "comenzó una balacera" y "como veinte días antes, el doctor Reyes Echandía nos contó a algunos periodistas que habían cogido un plan para tomarse el Palacio de Justicia", |134| de allí que, se repite, resulta inverosímil la manifestación que hizo el teniente coronel EDUARDO ARÉVALO CASTAÑEDA al diario El Espectador, avalada por el entonces Ministro de Defensa, general MIGUEL VEGA URIBE ante la Cámara de Representantes, |135| en el sentido de que los militares desconocían el propósito del Movimiento guerrillero. |136|

Cabe recordar brevemente que bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 la "apreciación razonada de las pruebas o persuasión racional" |137| permite al Juez formar de manera libre su convencimiento, con la única condición de que sus conclusiones sean explicadas, tras la valoración que del haber probatorio se realiza. |138|

Sobre el tema el doctrinante Colombiano GUSTAVO CUELLO IRIARTE indica que lo que se ha concertado en llamar "la sana crítica" no es otra cosa que "el sistema de valoración probatoria por el cual el legislador faculta al juzgador para, a través de la certeza inferida de la masa de pruebas o de determinado medio de prueba, (y el) establecer su convencimiento, de acuerdo a su libre criterio, tan sólo regulado por la sana razón, las formas procesales, el objeto de la prueba, el thema probandum...exigiéndole la motivación de sus providencias", análisis que se orienta por normas del correcto entendimiento humano en las que interactúan las reglas de la lógica con un conocimiento experimental de las cosas.

En síntesis, el Juez no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente o de manera arbitraria, por cuanto la "sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia", |139| de suerte que este método consiste en considerar pautas de lógica, práctica, sicología y aún del sentido común, que sumadas llevan al convencimiento humano.

Pues bien, con apego a la reseñada línea legal y doctrinal, en el caso de autos resulta inconcebible que habitualmente fueran desplegados por las fuerzas armadas operativos como los descritos en los resúmenes semanales de inteligencia, tendientes a impedir la sublevación de grupos al margen de la ley -muchos de ellos con resultados negativos-, y que en cambio se ignorara por completo la amenaza de un acto que revestía la magnitud de la toma por la guerrilla de la máxima edificación judicial del país y menos aún es admisible que se subestimara por el Ejército una acción de esta índole, pese a que años atrás el M-19 había ocupado con relativo éxito la Embajada de la República Dominicana, sumado ello a las crecientes intimidaciones que venían recibiendo los principales representantes de la justicia para el año de 1985.

Cabe aquí relacionar versión juramentada rendida por el entonces Capitán de Contrainteligencia de la DIJIN, hoy Director de la Policía Nacional, general OSCAR NARANJO, quien el 10 de octubre de 2006, ante el ente instructor |140| anotó que previo a la incursión guerrillera al Palacio de Justicia, él mismo había adelantado misión de trabajo "vinculada al análisis y a la investigación que permitiera identificar los autores de las cartas amenazantes suscritas por los llamados extraditables que llegaron a distintos Magistrados de la Corte Suprema de Justicia ", gracias a lo cual se logró la captura, días antes, de dos personas sindicadas de interceptar las comunicaciones telefónicas de altos funcionarios, en un allanamiento efectuado a un inmueble ubicado en la calle 100 entre carreras 14 y 15, situación coincidente con el hecho de que varias de las advertencias a aquellos remitidas venían acompañadas de algunos cassettes con sus voces y las conversaciones que sostenían por vía telefónica.

Como resultado de su investigación, anotó el Oficial, mantuvo trato constante con el Presidente de la Corte, ALFONSO REYES ECHANDÍA, para abordar el tema de los avances alcanzados para dar con los responsables de las amenazas, señalando además que dada su posición en el grupo de Contrainteligencia se le asignó la tarea de adelantar el estudio de seguridad del Palacio de Justicia, presentando sus resultados dos meses antes de la toma, en una sesión conjunta ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, escenario en el que explicó, con detalle, los puntos vulnerables de la edificación y recomendó implementar medidas de seguridad integrales.

También aseveró que el examen practicado por la oficina a su cargo identificó fundamentalmente "deficiencias en los sistemas de control de acceso al ingreso al Palacio de Justicia y deficiencias relacionadas con la seguridad de las comunicaciones internas y externas" destacando que "Uno de los elementos tuvo que ver con la locación de la caja de distribución (... ) donde hayamos (sic) lo que denominan los técnicos un sobre pase (unen dos líneas de pares aislados para producir la interceptación)", así como que "el palacio adolecía (sic) de sistema cerrado de televisión, de sistemas de alarma y en general los procedimientos de identificación de visitantes no eran los más adecuados". |141|

Era tal el estupor de los magistrados y la alarma que rodeaba por esos días a la Corporación de Justicia, que horas antes de la incursión guerrillera el doctor REYES ECHANDÍA requirió al entonces capitán NARANJO TRUJILLO para manifestarle la preocupación que sentía por la seguridad de su familia, toda vez que debía ausentarse temporalmente del país con rumbo a Europa, por lo que le solicitó la asignación de un esquema protectivo adicional para ellos.

En punto al tema señaló el ex Presidente de la República BELISARIO BETANCUR |142| que con anterioridad al 6 de noviembre de 1985 "Había muchos rumores de actos subversivos, los cuales eran recibidos siempre con presteza y atención por las autoridades militares y de policía" , relevando que "Uno de los rumores más reiterativos era el de una posible toma del Palacio de Justicia por el M-19", a lo que se adicionaba "una serie de amenazas que se producían sobre magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de estado. Amenazas en relación con la propia integridad de los honorables magistrados como de sus familias", indicando que aunque esos rumores eran muy etéreos, se impartieron instrucciones al cuerpo de militares y de Policía para que tomaran las previsiones y precauciones del caso.

Inadmisible resulta que los mentados rumores se consideraran "etéreos " o sin fundamento por el mandatario, cuando en la misma versión él señala que algunos magistrados del Tribunal de Casación Corte Suprema de Justicia, como el doctor ALFONSO PATIÑO ROSELLI le habían informado de amenazas que tanto él como su familia estaban recibiendo de narcotraficantes, "contra posibles decisiones suyas, pues era...ponente de algún tema relacionado con el narcotráfico", |143| lo que inclusive él puso de presente en alocución del 7 de noviembre de 1985 en horas de la noche, en la que destacó una alianza entre el grupo armado ilegal y el narcotráfico, explicando ante al ente acusador que la misma se colegía del hecho de que el M-19 se había dirigido exactamente al lugar donde reposaban los expedientes en contra de varios narcotraficantes.

Sobre el particular los juristas LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO, ALBERTO OSPINA BOTERO, FERNANDO URIBE RESTREPO, HÉCTOR GÓMEZ URIBE, JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, MARIO ENRIQUE PÉREZ VELASCO, EDUARDO SUESCÚN MONROY y HERNANDO BAQUERO BORDA, |144| entre otros, coincidieron en señalar que conocían los peligros que para entonces se cernían sobre la alta Magistratura, exponiendo incluso el último de los mencionados que días antes había recibido intimidaciones y se había enterado de que los teléfonos de la Corte habían sido interceptados, por lo que muchos de sus colegas contaban con servicio de escolta, entre ellos, el Presidente de la Colegiatura.

También el doctor CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA, hijo de uno de los funcionarios inmolados en estos hechos, manifestó ante la Fiscalía |145| que su progenitor venía siendo amenazado "por encontrarse la Corte Suprema de Justicia examinando la constitucionalidad del tratado de extradición con los Estados Unidos (...)", amenazas que atribuye al narcotráfico y especialmente al jefe del cartel de Medellín PABLO ESCOBAR, luego de lo cual descalifica la actuación del Tribunal Especial por no haber establecido qué vínculos existían entre esos grupos y el M-19.

En torno al tema el coronel (r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA indicó que ignoraba las amenazas proferidas contra los dignatarios de la justicia, las que según su dicho conoció posteriormente, cuando reunía datos para la elaboración de un libro y no con precedencia, dado que su formación como Comandante de la Escuela de Caballería era académica y operativa y no de inteligencia, manifestación que sin embargo no resulta aceptable si se tiene en cuenta su trayectoria para entonces en las filas de la milicia, su relación familiar con quien a la sazón fungía como Ministro de Defensa y la divulgación masiva del hecho en los medios de comunicación.

Como consectario se destaca que no obstante las irregularidades observadas respecto de la seguridad del Palacio de Justicia, ninguna medida eficaz fue adoptada ni por el Gobierno ni por los jerarcas militares o de la Policía, refiriendo inclusive el coronel (r) LUIS ENRIQUE CARVAJAL NUÑEZ |146| -quien para el 6 de noviembre ocupaba el cargo de B-3 de la Brigada XIII y tenía por función proyectar, coordinar y controlar todos los planes de instrucción-, que particularmente en esa guarnición no se había preparado ningún plan en caso de toma, aduciendo no obstante que 15 días antes habían ejecutado un simulacro de recuperación en el Capitolio Nacional, donde establecieron las vías de acceso en caso de una penetración delincuencial, lo que resulta inaudito si se toma en consideración que eran los miembros de las máximas corporaciones judiciales los que meses atrás venían siendo amenazados, y no los representantes de otras ramas del poder, por lo que lo indicado era el adiestramiento en la evacuación del personal de trabajadores del edificio judicial, empero, fácil es colegir que si desde el mes anterior se estaban realizando simulacros para controlar una eventual toma, era debido al conocimiento que se tenía sobre las advertencias existentes en torno a un acto de esta naturaleza.

Sin vacilación puede concluirse entonces que la ocupación de las instalaciones del alto Tribunal de justicia por la guerrilla no acaeció en forma intempestiva para ningún estamento del gobierno, por el contrario, ella correspondió a lo que acertadamente se ha dado en llamar "una toma anunciada ", sin que hasta la fecha exista una sola respuesta razonable y digna de credibilidad respecto del motivo por el cual para la calenda de los hechos la edificación se hallaba completamente desprotegida. Tampoco se entiende por qué luego de acaecida la infructuosa irrupción, con sus aciagas consecuencias, ningún miembro de las fuerzas armadas, civiles o militares o funcionarios de los estamentos gubernamentales han aceptado su responsabilidad sobre los hechos, esgrimiendo tesis tan poco creíbles como el desconocimiento de las intimidaciones o de la intención que el M-19 tenía de incursionar en la edificación.

Itérase que inclusive la fuerza pública afirmó, sin un respaldo veraz, que el propio Presidente de la alta entidad había ordenado el retiro de la vigilancia, -a lo que casualmente se procedió un día antes de los hechos-, retiro de la fuerza pública que acreditaron servidores de la Rama Judicial como el doctor CARLOS BETANCOURT JARAMILLO, |147| quien relató que el día 5 de noviembre de 1985 el Palacio de Justicia amaneció completamente desprotegido, salvo la seguridad privada compuesta por un número irrisorio de vigilantes, cuya capacidad de reacción, era obvio, no superaría una acción de la envergadura esperada.

Y es que no es dable pasar por alto el hecho de que una vez culminado el operativo de recuperación del inmueble y conocidos los nombres de aquellos que perecieron en la luctuosa jornada, la Policía Nacional, ante los perentorios cuestionamientos que como institución recibió, debido a la ausencia de seguridad en las instalaciones del complejo judicial, optó por señalar que días antes de la toma el Presidente REYES ECHANDÍA había solicitado el retiro de las unidades dispuestas para la protección del lugar.

Sea el momento para señalar que a lo largo de los diferentes procesos penales y disciplinarios que han cursado por estos sucesos, tal falaz exculpación ha sido rebatida, al punto de que en decisión calendada el 21 de septiembre de 1988 la Procuraduría Delegada Policía Nacional resolvió confirmar en segunda instancia la solicitud de destitución del teniente coronel JAVIER ARBELÁEZ MUÑOZ, argumentando:

    "(...) los hechos imputados en el Pliego inculpatorio se hallan demostrados y probados dentro de la averiguación disciplinaria y estos no tienen como sustento el de sospechas, conjeturas o apariencias, sino que por el contrario se basaron en elementos lógicos de inferencia y con precisa demostración del hecho que buscó demostrarse y que finalmente se logró, como fue el que jamás existió la posibilidad de haberse solicitado el retiro de los miembros de la Policía Nacional bajo la dirección exclusiva a cargo del inculpado Cr. (r) JAVIER ARBELÁEZ MUÑOZ. Tan cierto es ello que las amenazas reiteradas de que venían siendo objeto tanto los Magistrados de la Corte como del Consejo de Estado eran hechos tan notorios que estaban al conocimiento de toda la ciudadanía y el sentido lógico permitía deducir que ante tales circunstancias era absurdo la solicitud de retiro y más grave aún que siendo así la situación no la pusiera en conocimiento de sus superiores, el Comandante General de la Policía Nacional (...)." |148|

También sobre el particular declaró el general JOSE LUIS VARGAS VILLEGAS, manifestando: "Informa el señor Teniente Coronel HERRERA MIRANDA Comandante del Primer Distrito, que 31 de octubre de 1985, fue llamado a su despacho por el señor Dr. Alfonso Reyes Echandía y que este le solicitó que en virtud de presiones que tenía por parte de Abogados y Magistrados, se debía retirar la presencia de tanto Agente armado el cual podría ser empleado solo cuando hubiera sesiones plenarias (...) El día viernes primero de noviembre me informó el señor Teniente Coronel Javier Arbeláez Muñoz que el Doctor Reyes Echandía le 'ordenaba retirar el servicio de personal armado ya que él consideraba que no quedaba bien militarizar a la más alta Corte de Justicia del País', pidiéndole regresar a las medidas normales de vigilancia ya que él y varios Magistrados contaban con servicio de Escoltas", por lo que él mismo autorizó "que apartir (sic) de ese mismo día, esto es el primero de noviembre se retirara el servicio extraordinario de refuerzo y se regresara a la vigilancia normal por parte de la Cuarta Estación ". |149|

No resulta creíble sin embargo que el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá hubiera impartido una orden de esta naturaleza en forma verbal o sin la mediación de una solicitud oficial previa, y suscrita por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, último a quien tampoco le era dado adoptar una decisión de ese calibre sin el consentimiento expreso de sus homólogos, quienes, como ya se indicó páginas atrás, habían acordado exorar a las autoridades seguridad para las instituciones que representaban.

Se insiste en que por la "falta de previsión " y la desprotección del Palacio de Justicia, la Procuraduría Delegada ante la Policía Nacional abrió investigación en contra de algunos uniformados, acción dentro de la cual dio crédito a las declaraciones rendidas por las señoras HERMINDA NARVÁEZ DE TELLO e INÉS GALVIS DE BENAVIDES, Auxiliar del doctor REYES ECHANDÍA y Secretaria General de la Corte, respectivamente, las que pese a haber sido señaladas por algunos policiales como testigos de la presunta instrucción impartida por el Presidente de la Corporación, respecto del retiro de la protección, negaron categóricamente cualquier conocimiento sobre el particular, lo que además fue secundado por los magistrados que lograron sobrevivir al holocausto, quienes objetan con vehemencia que su par en la Presidencia hubiera expedido una orden en tal sentido.

En punto al tema el señor ENRIQUE ALFONSO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, padre de uno de los desaparecidos, manifestó que "a sabiendas que la amenaza continuaba" fue retirada toda la vigilancia y quedó "el Palacio de Justicia a merced de cuatro celadores casi inermes que vigilaban dos por la entrada de la Plaza de Bolívar y dos que vigilaban por la entrada de la carrera octava donde estaban los garajes y fue así como le permitió al M-19 tomarse el Palacio sin encontrar la más mínima resistencia (...)", |150| conclusión a la que igualmente arriba este Despacho, pues la actuación de la Policía Nacional resultó inversa a las precauciones que habitualmente se adoptan en situaciones de peligro como el que se avizoraba para esas fechas por los superiores judiciales.

Ahora bien, tampoco es concebible que conociendo de un lado la posibilidad de que un grupo guerrillero ingresara por la fuerza a las instalaciones de la máxima judicatura, y de otro, las amenazas que los "extraditables" venían profiriendo contra las entidades jurisdiccionales, tanto el Presidente de la República como su Ministro de Defensa, general MIGUEL VEGA URIBE, permitieran la desprotección del complejo judicial, situación que sin duda tuvo que conocer por lo menos el último de los nombrados en su condición de delegatario de la defensa nacional y miembro activo para ese entonces del organismo castrense, sin que constituya justificación el que el asalto de los subversivos se esperara para el día 17 de octubre y no para el mes siguiente.

Magistrados como ALBERTO OSPINA BOTERO |151| y CARLOS BETANCOURT JARAMILLO |152| expresaron que las advertencias se consideraron serias por los organismos de seguridad del Estado y en esa medida desde el mes de octubre de 1985 se dispuso la vigilancia adicional del Palacio, no obstante, la misma fue retirada un día antes de la toma, hecho que no encuentra explicación si como lo adujo el general VARGAS VILLEGAS se había dispuesto el retiro parcial de la fuerza pública pero la seguridad se había dejado a cargo de la Cuarta Estación de Policía, unidad que sin embargo para el 6 de noviembre no se hallaba prestando servicio alguno en la sede de la justicia.

Para el togado HÉCTOR GÓMEZ URIBE |153| las aseveraciones de los uniformados resultan igualmente falaces, pues indica que en la última Sala Plena, presidida por el doctor REYES ECHANDÍA, fue puesto en consideración lo relativo a las medidas de vigilancia, en busca de que las mismas fueran más efectivas, por lo que rechaza el que "sin la aprobación de los integrantes de esa misma Corporación se hubiera llegado al extremo de peticionar el retiro de la fuerza pública", lo que se torna también ilógico si se tiene en cuenta la declaración del capitán NARANJO TRUJILLO, quien con precedencia a la incursión guerrillera fue requerido en forma urgente por el Presidente de la Corte para tratar temas relativos a la vulnerabilidad de la alta judicatura, en pleno.

De lo anterior se extrae que con la permisividad de las más representativas esferas del poder y de las autoridades, un comando armado perteneciente al M-19 ingresó el día 6 de noviembre de 1985 por el sótano de la edificación, lugar donde tras lesionar al vigilante JOSÉ VICENTE ORDÓÑEZ VARGAS, ultimaron a los celadores EULOGIO BLANCO y GERARDO DÍAZ ARBELÁEZ, por intentar repeler la acción guerrillera, perdiendo la vida en iguales circunstancias el administrador del edificio, JORGE TADEO MAYO CASTRO.

Mientras ello sucedía, la reacción de la fuerza pública fue vertiginosa. Al respecto el coronel (r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA señaló que supo de la toma cuando se hallaba en la secretaría del Despacho del ministro VEGA URIBE, y que recibió la instrucción de actuar "en cumplimiento de los planes previstos para situaciones tan graves" , y en especial del Plan Tricolor, que exigía a la brigada "asumir el control de toda la ciudad de Bogotá", agregando que "en caso de un asalto, a cualquiera de las instalaciones del Corazón Administrativo de la ciudad, empezando por el Palacio de Nariño" , lo obligado era "la ocupación de esa área por parte de las Unidades Blindadas", y que "Había tareas que comprendían el empleo del Batallón Guardia Presidencial" y "de la Policía Militar ". |154|

Entre tanto el jefe de Contrainteligencia de la DIJIN, |155| quien hacia las 11:15 A.M. del día de marras había sostenido una breve conversación con el doctor ALFONSO REYES ECHANDÍA respecto del temor que le producía a éste abandonar el país dejando a su familia inerme, salió hacia su oficina ubicada a 15 minutos del Palacio de Justicia, momento en el que, según manifestó a la Fiscalía, recibió una llamada telefónica en la que el propio Presidente de la Corte con voz alterada le informaba que se escuchaban disparos provenientes del sótano, por lo que inmediatamente regresó a la edificación e ingresó por ese lugar, donde efectivamente observó a 3 o 4 personas que cargaban cajas hacia la zona sur del parqueadero, notando que se encontraban "armando una ametralladora para evitar el ingreso del primer piso sótano por la escalera correspondiente."

De esta situación dice, informó al coronel FABIO CAMPO SILVA, quien le solicitó que se devolviera a la DIJIN para que entregara los planos que se habían elaborado de la edificación, con ocasión del reciente estudio de seguridad, luego de lo cual permaneció en la esquina de la carrera 7ª con 10ª, es decir, en inmediaciones de la Casa del Florero, hasta el momento en que ingresó una tanqueta y creyó controlado el hecho, motivo por el que decidió subir por las escaleras frontales que conectan a la Plaza de Bolívar con la puerta principal, desde donde observó que contrario a ello el enfrentamiento se recrudecía.

A su turno el ex militar LUIS ENRIQUE CARVAJAL NUÑEZ |156| señala que a las 11:45 a.m. conoció sobre la incursión guerrillera por voz de su superior LUIS CARLOS SADOVNIK, quien le ordenó preparar a las unidades para alistamiento de primer grado y dirigirse a la Plaza de Bolívar para analizar la situación y esperar al Comandante de la Brigada XIII, general ARIAS CABRALES, agregando que simultáneamente el primero concretó el desplazamiento a ese lugar de las unidades de Artillería, Caballería y Policía Militar No. 13, por mandato directo del general ARIAS, quien arribó a la 1:00 p.m. y dispuso el acordonamiento de la zona mediante dos cintas de seguridad, la primera exterior, "entre la calle 7ªy la avenida Jiménez y entre la Carrera 4ªy la Carrera 9a" y la segunda o interior, "dos cuadras hacia el norte, hacia el sur, hacia el oriente y hacia el occidente ".

El objetivo del acordonamiento, según la declaración del alto militar, era impedir la entrada de vehículos y personas a la Plaza de Bolívar, evacuando a quienes se hallaran en el área de combate.

Respecto de los actos de recuperación del Palacio de Justicia sostiene el ex presidente BETANCUR |157| que al recibir noticia sobre la incursión guerrillera del jefe de la Casa Militar de la Presidencia, general CAVIEDES ARTEAGA y del Secretario General de la Presidencia, doctor VÍCTOR G. RICARDO, impartió las instrucciones respectivas y continuó con una ceremonia en el Salón Amarillo de la Casa de Nariño con la presencia del Ministro de Relaciones Exteriores, anotando que fue el oficial CAVIEDES quien tomó las primeras decisiones relacionadas con la llegada de las tropas a la Plaza de Bolívar. En forma textual señaló el primer mandatario: "impartí esta instrucción: que las Fuerzas Militares, de Policía y de Seguridad, debían reestablecer el orden Constitucional en el Palacio de Justicia con respeto y garantía de las vidas de los rehenes y también de los guerrilleros asaltantes."

Lo anterior, sin embargo, contrasta con lo dicho por el gobernante en su alocución televisada del 7 de noviembre de 1985 cuando manifestó abiertamente a la opinión pública que durante la toma asumió directamente el operativo, adoptando determinaciones, dando órdenes y controlando el desarrollo de actividades, pese a lo cual ante la Fiscal instructora expresó que "las decisiones de carácter militar se centraron en cabeza del Ministro de Defensa, General VEGA URIBE y a través de los Comandantes de las distintas Fuerzas Militares", con soporte en la Constitución vigente para la época, esto es, la promulgada en el año de 1886.

Concretamente hace referencia a la Carta para destacar que se contaba con la posibilidad de "delegar en los respectivos rangos del escalafón militar la responsabilidad del respectivo operativo, si es que el Presidente en ejercicio no se sentía con capacidades idóneas, para el ejercicio de las facultades de carácter militar", por lo que ante su desconocimiento de la actividad castrense delegó lo pertinente, pero siempre haciendo énfasis en la necesidad de respetar la vida de "los rehenes, los honorables magistrados, los funcionarios de la rama jurisdiccional, los civiles y los propios guerrilleros."

Expresa también que "la entrada del ejército al Palacio de Justicia se produjo en el momento en que habían fracasado todas las instancias en el forcejeo contra los asaltantes y las propias fuerzas que ya atacaban el Palacio de Justicia para su recuperación desde afuera, se había producido el fracaso de las distintas posibilidades de diálogo entre los asaltantes y el gobierno sobre la base del ofrecimiento presidencial de respetar las vidas de los guerrilleros y de hacerles un juicio imparcial, incluso por fuera de la órbita militar, es decir, con jueces civiles."

Pese a lo anotado por el jefe de Estado, la presunta prevalencia del respeto a la vida de los rehenes e incluso de los guerrilleros, carece de respaldo probatorio, antes bien se advierte contraria a lo aquí acreditado, en la medida que habiéndose iniciado la incursión guerrillera a las 11:30 A.M., aproximadamente, fue un lapso muy breve el que transcurrió antes de que se dispusiera el ingreso de los tanques Cascabel y Urutú del Ejército a la Plaza de Bolívar para irrumpir luego en forma violenta en el complejo judicial, atravesando la entrada principal y disparando poderosos elementos bélicos, sin considerar la presencia en el interior del edificio, tanto de trabajadores judiciales como de visitantes.

Esta secuencia, que emerge de lo recaudado en el proceso, no deja ningún espacio para considerar que efectivamente se buscó un diálogo que no hubiera arrojado frutos, pues lo que emerge apodícticamente es que el mismo nunca se intentó.

Refirió también el estadista |158| que el 7 de noviembre de 1985 trató de contactar a los insurgentes a través de un representante de la Cruz Roja, el "profesor Martínez" , con el objeto de que llevara un mensaje del Gobierno para convocar a los subversivos a la reflexión, garantizándoles "juicios objetivos e imparciales por parte de los Jueces Civiles si se deponían las armas y devolvían a los rehenes sanos y salvos", gestión que afirma que fracasó, debido a la respuesta armada de los insurgentes, no obstante, también consta en el paginario que por lo menos en dos ocasiones el M-19 persiguió un acercamiento con la autoridad política, primero a través del Presidente de la Corte Suprema de Justicia y luego con mediación del magistrado REINALDO ARCINIEGAS, quien salió de la edificación con el propósito de informar al Ejército sobre la presencia de civiles en su interior, a fin de lograr un cese al fuego, sin embargo, uno y otro llamados de la guerrilla no tuvieron eco en los representantes de los poderes estatal y militar, quienes siguieron adelante con la ejecución del plan que se habían propuesto.

En este orden no es de recibo el dicho del dirigente, quien en aras de justificar el contraataque militar -que no tomó en consideración la vida de los rehenes-sostiene que el operativo de recuperación se inició cuando las posibilidades de diálogo estaban agotadas, ejercicio que no era posible en tan breve término, si se tiene en cuenta que en una situación similar, vale decir, en desarrollo de la toma de la Embajada Dominicana, el proceso de negociación se extendió por espacio de 61 días, primando en esa ocasión la integridad de los embajadores, altos prelados y empleados que se hallaban al interior del recinto diplomático.

El proceder de la autoridad en aquella ocasión no puede compararse con el aquí asumido por el Ejecutivo y los mandos del Ejército, quienes no solo no escucharon las manifestaciones de la guerrilla, aduciendo que ello era lesivo para la estabilidad de la instituciones, sino que tampoco atendieron el llamado al diálogo del Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia, doctor ALFONSO REYES ECHANDÍA, que en tono suplicante pedía a través de los medios de información la intervención de la primera autoridad del país para encontrar mecanismos de salida al conflicto.

Anotó el doctor BETANCUR que en el momento de producirse la llamada del magistrado algunos ministros y varios altos militares convinieron en que dada la condición de rehén del funcionario judicial no era viable entablar un diálogo directo con éste, y aunque el Presidente del Congreso, doctor ALVARO VILLEGAS MORENO sugirió que el mandatario atendiera personalmente a su homólogo en la Corte, de ello se hizo caso omiso y en cambio se comisionó al Director de la Policía, general VICTOR ALBERTO DELGADO MALLARINO para el efecto, por tratarse de su amigo, sin que éste adelantara tampoco ninguna gestión productiva, como lo destacó YESID REYES ALVARADO, hijo del jurista retenido.

Señaló también el declarante que en el desarrollo de los hechos acudió a la prensa y otras vías de comunicación para que hicieran llegar a los subversivos el mensaje de que se entregaran a las autoridades a cambio de un juicio justo, empero no se entiende cómo si se recurrió a la intervención de periodistas para conseguir que el grupo armado se rindiera, en forma intempestiva se suspendieron las emisiones radiales y televisivas del insuceso para en su lugar dar curso a la presentación de un intrascendente partido de fútbol.

Sobre el tema explica el alto dignatario que la decisión de suspender la transmisión del acontecimiento, adoptada por la entonces ministra del ramo, NOEMI SANÍN, no fue promovida ni ordenada por el Gobierno, y que años después de la toma observó una exposición rendida por su subalterna en la que manifestaba que el día de marras únicamente solicitó a los medios prudencia, autogobierno y autocensura, sin embargo, un requerimiento en estos términos, a juicio del Despacho, no habría generado el corte abrupto de la información, a fortiori cuando es la propia doctora SANIN la que en una entrevista entregada a la cadena Caracol Radio admite que ordenó la interrupción porque temía la repetición de un "Bogotazo", |159| determinación que no es creíble que haya sido adoptada por la funcionaria sin consultar o notificar a su superior jerárquico, máxime si como lo declara el propio BETANCUR CUARTAS se había acudido a los corresponsales para que sirvieran como mediadores entre el Ejecutivo y el M-19.

Y es que del plenario se desprende que fueron varios los intentos de diálogo frustrados por omisión del alto gobierno. En torno a ello el cronista JUAN GUILLERMO RÍOS afirmó que a las dependencias del noticiero que dirigía "entró una llamada de una persona que dijo ser LUIS OTERO y se identificó como el comandante del operativo del M-19 en el Palacio de Justicia", logrando por ese medio entrevistarse con el Presidente de la Corte, ALFONSO REYES ECHANDÍA, quien de manera "angustiosa" le pidió: "Juan Guillermo, esto hay que frenarlo. Dígale al presidente que habló conmigo, yo lo he llamado varias veces pero no me responde o no me lo pasan al teléfono a usted como periodista le queda más fácil hablar con él (...). ". |160|

Tras esa solicitud del Magistrado, agrega el comunicador, intentó establecer, sin éxito, contacto con el presidente BELISARIO BETANCUR y con el jefe de la cartera de gobierno, JAIME CASTRO, logrando finalmente conversar con la ministra de comunicaciones, NOHEMÍ SANÍN, quien prometió transmitir la información a sus superior, sin que esa aparente gestión arrojara tampoco un resultado positivo. Seguidamente acudió a sus oficinas el hijo del Colegiado, YESID REYES ALVARADO, logrando con él una nueva charla con el inmolado funcionario, quien en tono "suplicante" reiteraba su solicitud de mediación, dada la necesidad inmediata de un cese al fuego, expresando: "Estamos todos a punto de morir, por favor Juan Guillermo, un cese al fuego y una comisión de diálogo para solucionar este asunto (...)".

El consejero de estado REINALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, |161| otro de los principales protagonistas de estos lamentables hechos, afirmó que durante la toma fue conducido por la guerrilla a un baño donde se hallaban varias personas "apretujadas unas contra otras porque el espacio era muy estrecho", grupo del que formaban parte "magistrados de la Corte, Consejeros de Estado, Magistrados Auxiliares, habían secretarias, aseadoras, había conductores, todos éramos conocidos entre nosotros, además estaban los guerrilleros líderes, entre ellos ALMIARALES y otros que estaban heridos, con heridas muy graves, sentados sobre los lavamanos (...)".

Sostiene este testigo que el Comandante ALMARALES dio la orden de cerrar la puerta del baño y taponar las rendijas que había en el lugar donde se encontraban, porque le informaron que los militares lanzarían gases contra todos los que allí se hallaban, lo que motivó que los presentes comenzaran a gritar en coro que querían dialogar, anotando que algunos de los que estaban en el lugar insinuaron la posibilidad de llamar a personajes como el doctor FERNANDO HINESTROSA, el Cardenal de Bogotá e inclusive las esposas de algunos magistrados, no obstante sus intentos fueron frustrados toda vez que "no había teléfonos " porque "todos estaban quemados ".

Sigue luego relatando que uno de los guerrilleros ingresó "con un radio transistor pequeño del que oímos que en radio caracol informaban al país que todos los rehenes habían sido evacuados y solo quedaban dentro los guerrilleros" , por lo que el Ejército había ordenado la "operación rastrillo" , ante lo cual él mismo propuso a los insurgentes que lo dejaran salir para informarle a la tropa que todavía había prisioneros en el interior del edificio, proposición que hizo eco en el Comandante del grupo armado, con cuya aprobación descendió lentamente gritando que iba en camino y que era magistrado del Consejo de Estado, siendo recibido en el primer piso por varios soldados que le apuntaban con sus fusiles, de donde lo llevaron a otro lugar para ser interrogado "sobre lo que existía arriba y donde estábamos, porque ellos no sabían donde estábamos exactamente y yo les informé y les suplicaba, casi llorando, que no fueran a aplicar la operación rastrillo porque matarían a mucha gente" .

Agrega el testigo que al salir del edificio se comunicó con el general VEGA TORRES -quien era conocido suyo y para ese entonces se desempeñaba como Secretario General del Ministerio de Defensa-, recibiendo de él un parte de tranquilidad, pues le aseguró que la operación "rastrillo" había sido cancelada; de otro lado reitera que su propósito fue el de transmitir tres mensajes, "uno, que querían negociar con el gobierno, otro, que querían un periodista independiente y tres, que necesitaban contacto con la Cruz Roja" , recados que dice haber puesto en conocimiento de los oficiales que lo recibieron en el primer piso del Palacio, y del general VEGA TORRES, por vía telefónica.

En relación con esta misiva BELISARIO BETANCUR sostuvo que se enteró de ella "ya cumplidos todos los acontecimientos" , mientras que el entonces teniente coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA señaló que al abandonar la sede judicial el funcionario "fue muy efusivo en agradecer la protección para su salida y manifestó que tenía un mensaje para el Presidente de la República", |162| por lo que fue conducido hacia el Palacio de Nariño, con la finalidad de cumplir esa misión, no obstante, pese a los ingentes esfuerzos, el comunicado nunca llegó a la Casa Presidencial, siendo un hecho cierto que "con quien tuvo la charla fue con el Comandante de la Brigada en ese momento", dado que "el General ARIAS CABRALES tomaba las determinaciones" , aseveración que secunda el coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, en versión rendida el 17 de noviembre de 2006. |163|

Sobre la veracidad de los dichos del doctor ARCINIEGAS BAEDECKER fueron recibidos varios testimonios que dan cuenta del propósito que tenía el M-19 de negociar con el Gobierno, entre ellos el de la magistrada auxiliar HELENA GUTIÉRREZ ROMERO, quien afirma que con autorización ANDRÉS ALMARALES "pudo salir llevando el mensaje y con la misión de pedir a las Fuerzas Militares, o a la Cruz Roja o a la Comisión de Paz, o a cualquier otra autoridad que cesara el fuego y que enviaran un representante para acordar con quien comandaba a los guerrilleros, el mismo señor Almarales, nuestra liberación y algún modo de arreglo. Entonces nuestra esperanza fue la respuesta que se diera al doctor Arciniegas, pero él no volvió ni llegó ningún comisionado; por el contrario, la lucha se hizo más intensa (...)”. |164|

Finalmente milita en el paginario el Oficio SN-60-022 del 12 de noviembre de 1985, suscrito por CARLOS MARTÍNEZ SÁENZ, Presidente de la Cruz Roja, y delegado bajo esa condición el día 7 de noviembre por el Gobierno Nacional para intentar un diálogo con el grupo armado. En dicho documento, presentado al Secretario General de la Presidencia de la República el mismo 12 de noviembre, el comisionado informa que una vez recibió la solicitud de hacer presencia en el Palacio de Justicia se dirigió al Museo 20 de Julio, lugar donde entabló comunicación con el coronel ALFONSO PLAZAS y el general VARGAS VILLEGAS, quienes le pidieron "tener un momento de calma" para llevar a cabo su ingreso, dado que en ese momento se estaba desarrollando un fuerte enfrentamiento entre los "ocupantes" y las fuerzas armadas, "que hacía imposible cualquier movilización de personal", prudencia aquella que también le solicitó el general ARIAS, quien se encontraba al frente de la tropa que pretendía ingresar al edificio. |165|

El contenido de este documento se complementa con testificación rendida ante la Procuraduría General de la Nación por el mismo representante del Organismo Internacional, quien precisa que el Presidente en su comunicado "ofrecía a los ocupantes del Palacio de Justicia la garantía de sus vidas" y "el adelantamiento de una investigación judicial como lo ordena la ley con todas las garantías procesales a cambio de que dejaran en libertad al personal retenido", por lo que en compañía de 5 socorristas y fuertemente escoltado por militares ingresó al complejo judicial, donde, megáfono en mano y portando la bandera de la Cruz Roja manifestó que era portavoz de un mensaje del Presidente, ocurrido lo cual "se escuchó una carcajada e inmediatamente después una ráfaga, posiblemente de metralleta o ametralladora" , a lo que siguió una fuerte explosión, pese a lo cual "minutos después cesó el fuego y vimos descender un grupo grande de soldados quienes dieron parte al General de haber cumplido la misión encomendada a ellos". |166|

Advertido lo anterior no queda más que concluir que el propósito del Gobierno, pero sobre todo de los altos mandos militares, no era el de entablar un diálogo con el grupo armado, en tanto que la actuación del primero a todas luces se ofrecía coaccionada o supeditada a las decisiones de los segundos.

Y es que si bien el estadista manifestó en una entrevista suministrada a la revista Semana que en ningún momento tuvo "presión de ninguna índole distinta de la de mi propia conciencia" , |167| las pruebas permiten acoger la tesis de un golpe de Estado transitorio por parte del Ejército Nacional, cuyos principales agentes, con el delegatario de defensa MIGUEL VEGA URIBE a la cabeza -miembro activo para entonces de esa fuerza armada en calidad de General-, no permitieron que el doctor BETANCUR escuchara ningún pedimento del grupo ilegal, por lo que detrás del quimérico "control absoluto" del Mandatario solo se observa un manejo irregular dado por la institución castrense al operativo, al ocultar información básica que hubiera podido evitar las graves consecuencias hasta hoy conocidas.

A arribar a esa conclusión contribuyen las comunicaciones radiales captadas por el radioaficionado PABLO MONTAÑA, las cuales permiten percibir una milicia sin ánimo de colaborar para propiciar un acercamiento, sino por el contrario, marcada por el interés de ahondar la distancia entre el poder civil y los alzados en armas, pues no sólo no se difundió el comunicado del que fue portador el magistrado ARCINIEGAS, sino que se extrajo información a dicho emisario para atacar el lugar donde por su conducto se estableció que se hallaba un reducto del grupo insurgente y varios ciudadanos comunes.

Sobre el particular literalmente se extrae lo siguiente:

    "ARCANO 5: De resto tenemos ocupado segundo y tercer piso con eh excepción del baño de la escalera y el acceso pues al Mezanine y luego al tercer piso, parece que en el tercer piso en ese rincón de la escalera hay una ametralladora, de acuerdo con lo que dice un Magistrado ARCINIEGAS que se rescató hace unos minutos, entonces vamos a forzar de todas maneras la entrada con explosivos nuevamente por, entre primero y segundo a efecto de continuar la operación y tratar de sacar al personal que esta allí, que según parece es numeroso y están hacinados en el baño de damas, cambio" |168|

Más adelante ARCANO 5, identificado como el coronel LUIS CARLOS SADOVNIK, continúa diciendo:

    " ARCANO 5: R, Paladín Seis este es Arcano Cinco, siga. PALADIN 6: R, mire Arca, Arcano Cinco, eh estos individuos tienen planes para buscar, concentraciones y manifestaciones de apoyo y de presión sobre todo, de presión para que, el Gobierno se vea obligado a negociar, inclusive han amenazado a las esposas de los Magistrados y los Consejeros que deben salir hacia el medio día a una pretendida manifestación para que ellas también colaboren en las exigencias al Gobierno, para negociar, eh, que imponga de una vez el plan de ocupación y control de la ciudad e impida concentraciones y manifestaciones públicas, siga" |169|

En este punto necesario es señalar que si bien la acción desplegada el día de marras por el M-19 fue nefanda y asaz censurable, también lo es que la operación llevada a cabo por la fuerza pública y en particular por algunos miembros del Ejército Nacional -dirigidos por sus altos mandos- para recuperar el Palacio de Justicia, fue irracional, desmedida y extrema, si de defender las instituciones y recobrar la democracia se trataba, pues contrario a lo pregonado por el primer mandatario de la Nación y otros representantes de los estamentos oficiales, la vida de los rehenes no constituyó prioridad, como sí la ubicación y el exterminio total de los milicianos de la guerrilla, en ejercicio de un principio filosófico contrario al imperio de la ética y los valores, cual es aquel que erradamente se adjudica a Nicolás Maquiavelo pero que sí recoge y sintetiza su doctrina política y es el que pregona que "el fin justifica los medios ".

Cabe aquí sí rescatar el heroísmo de algunos hombres pertenecientes al órgano castrense, que arriesgaron su vida por proteger a civiles, como ocurrió por ejemplo con un oficial de quien la abogada ELIZABETH CASTRO REYES -Secretaria de la Sala de Consultas y Servicio Civil del Consejo de Estado-narró en declaración rendida el 18 de noviembre de 1985 ante el Juzgado 30 de Instrucción Criminal Ambulante: "Yo salí con un oficial del Ejército que era Teniente, el me cogió de la mano y me decía que no me asustara que si nos disparaban los mataban era a él y no a mí, que me agarrara que él me servía de escudo (...) ". |170|

Infortunadamente también los militares desplegaron otras acciones desproporcionadas, como lo revela el entonces cabo segundo de la Escuela de Caballería ORLANDO PLATA PRADA, |171| quien ante la misma autoridad judicial relató que para el primer día de la irrupción se desempeñó como operador de tanque cascabel y que ingresó al Palacio Judicial entre las 12:00 y la 1:00 de la tarde, con la misión de "penetrar... abrir campo... derribar la puerta principal... para que la tropa pudiera entrar protegiéndose con los carros ", añadiendo que el vehículo que conducía solo disparó la ametralladora coaxial, porque la externa sufrió un desperfecto.

Agregó el suboficial que la orden venía "en secuencia..., el General al comandante de la Escuela y él al Comandante del vehículo ", lo que reafirma que ni el Presidente de la República ni los altos mandos militares tenían la intención de hallar salidas pacíficas a la situación, sino que al tiempo con la incursión guerrillera dieron inicio a la denominada por algunos sectores "retoma", a sangre y fuego de la edificación.

Esta inferencia deviene también de lo depuesto sobre el tema por el coronel (r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, quien expresa que como Comandante de la Escuela de Caballería dirigió, por orden del general ARIAS CABRALES, el desplazamiento de las unidades de dicha Escuela "y desarrolló unas actividades operacionales en el Palacio de Justicia, contra el M-19, en particular, lo que correspondía al primero y segundo pisos... con la tarea específica, de rescatar los rehenes o personas secuestradas por el grupo terrorista y participar en la recuperación de la edificación ". |172|

Sobre el punto aludió el declarante ORLANDO ARDILA URBANO |173| -orgánico de la Escuela de Caballería del Ejército Nacional para la fecha de los hechos y encargado de amunicionar una de las ametralladoras de los tanques-, que al ingresar a la sede de la Colegiatura observó a 7 hombres atrincherados tras una barrera improvisada de muebles, ante lo cual el TE.

MAYO (sic) -identificado luego como TE. MARCOLINO TAMAYO TAMAYO- ordenó que "le dieran candela" a todo aquel que encontraran armado, por lo que tras la penetración de uno de los potentes vehículos, las tropas se desplegaron paulatina y sigilosamente por el primer piso de la edificación, logrando el rescate de algunos de los rehenes que se encontraban en ese nivel.

Simultáneamente con ello fue organizado un puesto de mando avanzado en el Museo 20 de Julio -ubicado sobre la carrera 7ª hacia la esquina sur oriental de los Tribunales-, con el propósito de atender allí a las personas evacuadas, además de identificarlas e interrogarlas.

Sobre el punto el aquí procesado, |174| ratificó que en ese sitio "permanecieron la mayor parte del tiempo los elementos de inteligencia y de operaciones", conociéndose posteriormente que fue el coronel también en retiro EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, jefe del B-2 del Ejército, quien estuvo a cargo de tal misión. Al respecto el ex oficial de inteligencia aseguró que su presencia en la Casa del Florero obedeció efectivamente a una orden impartida por el general ARIAS CABRALES, por lo que en cumplimiento de la misma se desplazó hacia la Plaza de Bolívar, donde ya se hallaba personal de Policía Militar, del Batallón Guardia Presidencial, de la DIJIN y del DAS, así como miembros de la Policía Nacional, al mando del general VARGAS VILLEGAS.

En vista del desorden que se presentaba -afirma el coronel SÁNCHEZ-, el jefe de la Brigada XIII del Ejército, de la cual dependía el B-2, le ordenó que estableciera el control y organizara la situación, sin embargo manifiesta que existía el inconveniente de que "no tenía el mando sobre el DAS, ni la DIJIN", por lo que tuvo que traer a algunas personas de la Brigada para que le colaboraran en la misión de "atender en forma solícita a todos los rehenes que llegasen allí, prestarle el apoyo, médicamente hablando, evacuarlos a los heridos en forma pronta hacia los puestos de socorro, hospitales y demás, identificarlo hasta donde la posibilidad lo alcance, registrarlos para tener un dato de qué personas salieron y darles la facilidad para que se desplazaran a sus residencias, situación ésta que se cumplió hasta donde fue posible". |175|

Por su parte, helicópteros del Comando de Operaciones Especiales (COPES), de la Policía Nacional, hicieron su arribo a la edificación, aproximadamente a las 3:00 de la tarde del día 6 de noviembre de 1985, para apoyar las acciones del Ejército, por lo que en conjunto desplegaron una ofensiva de una extraordinaria magnitud, si se tiene en cuenta el exiguo número de asaltantes pertenecientes al M-19 que había irrumpido en el Palacio, el cual finalmente se estableció que no sobrepasaba las 40 unidades.

En medio del fuego cruzado fueron detonados artefactos bélicos de gran capacidad, granadas y bombas incendiarias, al igual que fueron arrojados indiscriminadamente todo tipo de gases por miembros de ambos bandos, por lo que el primer día de la ocupación se originaron en algunos sectores de la edificación, incendios de menor proporción, que trataron de ser aplacados por integrantes del movimiento disidente, según versiones del propio personal rescatado. |176|

Se consolida así la hipótesis de que tras iniciarse la anunciada toma y durante el desarrollo de la misma, el Ejército Nacional, cuyos miembros superaban ampliamente en número a los de otras instituciones, ingresaron al Palacio de Justicia, sin la mediación de un acuerdo, diálogo o comunicación, evitando a toda costa que el Presidente de la República finiquitara por esas vías el operativo y con la utilización de una fuerza bélica de exorbitante proporción, no obstante, otras actuaciones anómalas se sumaron a las ya destacadas, como que durante las acciones de recuperación del complejo judicial varias personas fueron capturadas, interrogadas, trasladadas a dependencias militares y torturadas, o cuando menos catalogadas como "sospechosas" o "especiales", persiguiendo que admitieran su participación o colaboración en los hechos.

Al respecto la señora MERCEDES AYALA LESMES, |177| en declaración rendida el 6 de diciembre de 1985 ante la Comisión Especial de la Procuraduría, manifestó que para la fecha de los hechos se desempeñaba como aseadora de la empresa Serviaseo, y que se hallaba cumpliendo su función en el tercer piso del Palacio, en compañía de otra trabajadora llamada ANA LUCÍA LIMAS, cuando fueron informadas por un conductor sobre el asalto guerrillero al edificio, motivo por el cual se encerraron en un cuarto, en donde fueron halladas al momento por sediciosos, que les solicitaron guardar calma.

Anota que transcurrido algún tiempo, uno de los rebeldes que se hallaba en la parte exterior del cuarto, fue herido de gravedad, por lo que alias "Violeta ", quien para ese momento se encontraba con ellas, les pidió colaboración de primeros auxilios para él y para otro "crespito alto que estaba herido también" , a la vez que les reiteró que su intención no era la de causarles daño sino dialogar con el Gobierno. Agrega que debido a las heridas uno de los milicianos pedía incesantemente ayuda, mientras que los otros le solicitaban que guardara silencio porque en la parte de afuera se escuchaban ya los gritos de los uniformados que buscaban en todas las oficinas a los subversivos.

Continúa narrando que cuando fueron halladas por el Ejército salieron con las manos en alto y que al ser interrogadas respecto de quiénes estaban con ellas, la deponente les informó "que dos del M-19 que estaban heridos ", y agrega: "llegó y dijo que si estaban armados, le dije que no, y dijo que si estaban armados y llegaban a matar a alguien de ellos nos mataban a nosotros y yo les dije que no (...) dijimos que trabajábamos en Serviaseo, dijeron que éramos guerrilleras (...)", luego de lo cual fueron obligadas a subir por unas escaleras, mientras los miembros de la institución militar preguntaron nuevamente "quiénes hay ahí, dijeron nosotros, dijo entonces quiénes son ustedes, contestaron que eran del M-19, entonces entraron y escuchamos que los mataron (...)". |178|

En ampliación de esta declaración, recaudada el 11 de diciembre de 1985, |179| la testigo ratifica su versión anterior, manifestando que escuchó cuando algunos militares se referían a una subversiva que había huido, haciéndose pasar por estudiante, a quien describieron como una mujer rubia y alta, vestida con un pantalón beige, un saco blanco y una camisa a cuadros, indumentaria y rasgos físicos que coincidían plenamente con los de "Violeta", de quien no volvió a saber nada.

Obsérvese cómo integrantes del Ejército no solo irrespetaron la vida de algunos rebeldes desarmados y caídos en combate, quebrantando las normas del Derecho Internacional Humanitario, sino que, sin fórmula de juicio, tildaron y trataron como sublevados a civiles que habían sido evacuados del inmueble judicial después de haber sido tenidos como rehenes, situación que para los días de los acontecimientos se volvió una constante entre los liberados, varios de los cuales no sólo fueron víctimas de los alzados en armas, sino de militares que les propinaron maltratos en el desarrollo de la recuperación del edificio.

Viene al caso lo acontecido con los estudiantes EDUARDO MATSON OSPINO y YOLANDA SANTODOMINGO ALBERICCI, quienes dentro de los varios procesos adelantados por estos sucesos a lo largo de estos 25 años, |180| se han convertido en símbolo de las arbitrariedades cometidas por algunos miembros de inteligencia de esa institución, siendo a la vez claro ejemplo del modus operandi bajo el cual éstos actuaron para esas datas.

Señaló así EDUARDO MATSON OSPINO, |181| que para el día 6 de noviembre de 1985 se hallaba en el interior del Palacio de Justicia -más exactamente en la cafetería principal del complejo-, con su compañera de la Universidad Externado de Colombia, YOLANDA SANTODOMINGO, quien esperaba ser atendida por un docente que laboraba en esas dependencias como Magistrado, cuando aproximadamente a las 11:15 de la mañana escucharon varios disparos en el primer piso del edificio, por lo que asustado tomó la mano de su acompañante y corrió con ella hacia una escalera que comunicaba con el segundo piso, lugar donde fueron interceptados por sediciosos que les permitieron continuar con su camino, hasta ser rescatados por un grupo de uniformados, quienes los calificaron como "especiales", junto con "un muchacho de cabello mono que trabajaba en la Legis ".

Refiere que con posterioridad a ello fueron conducidos al segundo piso de la Casa del Florero, donde los sindicaron de haber participado en la toma de la Embajada Dominicana, para ser luego trasladados en una camioneta "estilo Van " hacia las instalaciones de la DIJIN, en donde fueron interrogados y les "practicaron la prueba del guantelete, con la parafina más caliente del mundo ", siendo enseguida trasladados en el mismo vehículo, hacia "una base militar llamada Charry Solano, ubicada en el Barrio San Cristóbal, y que es una base del B-2 o base de inteligencia del Ejército "; |182| donde fue internado y conducido luego a una habitación oscura y esposado a una cama de hierro, antes de ser entrevistado por varias personas que le pedían "cooperación ".

Finalmente anota que "en el trámite de la conversación saqué a relucir amigos cuyos padres eran congresistas o personajes importantes y entre ellos anuncié el nombre de Miguelito Maza, el hijo del General Miguel Maza Márquez (...)", datos que seguramente corroboraron los militares en tanto que luego le manifestaron que dicho procedimiento "había sido un error y que no había problema", poniéndolo en libertad con su compañera, aproximadamente a las 12 de la noche, hora en la que los montaron en un jeep Nissan Patrol, para ubicarlos luego en un taxi, con la finalidad de que los condujeran hasta el barrio El Polo, donde residía YOLANDA, quien posteriormente le manifestó que intuía que el taxi era del mismo grupo de los que los habían transportado en el campero Nissan Patrol.

A su turno la señora YOLANDA SANTODOMINGO |183| corroboró en sus varias declaraciones lo manifestado por su compañero de estudio, señalando que su presencia en la sede judicial obedecía a razones académicas y que al momento de la ocupación ella y el señor MATSON OSPINO se encontraban ingresando a la cafetería del edificio, cuando una mujer les apuntó con un arma, lo que los obligó a correr hacia las escaleras que conducían al segundo piso, recostándose luego boca abajo, pegados a la pared, hacia el costado derecho, para deslizarse seguidamente por las escaleras que comunicaban con el ascensor, lugar donde fueron rescatados por un soldado joven y un señor "cuarentón " que conoció luego como "el Rambo Criollo ".

En torno a su salida narra que "(...) A Eduardo lo lleva un policía tomado del brazo y a mí el del B-2 tomada del cabello y apuntándome con un revólver o pistola. Me decía, 'corre hijueputa, corre para dispararte', 'por ahí hay francotiradores que te van a matar'... Mucho tiempo después entendía que me habían tomado como presunta guerrillera, en los interrogatorios..."; tras ello fueron conducidos al Museo 20 de Julio donde un hombre "mono" ordenó que los subieran a ella y a EDUARDO al segundo piso, lugar en el que dice fue continuamente maltratada, interrogada y acusada de haber "planeado la toma de la embajada y el Palacio ".

Seguidamente revela las circunstancias en que fue evacuada de la Casa Museo y conducida junto con EDUARDO a la SIJIN y luego a unas dependencias militares, manifestando que durante la trayectoria escuchó el sonido de una quebrada, a donde le advirtieron que la arrojarían luego de ser asesinada, lugar del que después se enteró que se trataba del "Charry Solano", |184| y cuya descripción resulta coincidente con la que consta en versión ofrecida por el militar ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO, |185| quien alude a un riachuelo que se halla ubicado en cercanías de ese Batallón.

Sobre la ubicación y el nombre del lugar donde estuvo cautiva refiere haberse enterado por "el señor de la Procuraduría" JUAN JOSÉ NEIRA LIÉVANO, ante quien rindió testimonio por primera vez en los primeros días del mes de diciembre de 1985, y del que asevera, corregía o complementaba las afirmaciones de su declaración, manifestando que "El doctor NEIRA, recuerdo en esa declaración, cuando yo la leí, le pregunté que porque (sic) había puesto que en términos generales el trato fue bueno y el dijo que no se podía poner más nada, que yo no podía contar todo". |186|

No obstante que miembros del Ejército han querido desvirtuar las anteriores versiones que comprometen su actuar, endilgando su autoría a personal de la Policía, los excesos a los que fueron sometidos en la Casa del Florero y en las instalaciones del Palacio de Justicia los estudiantes MATSON y SANTODOMINGO por cuenta de los primeros, saltan de bulto, a la lectura de la declaración vertida por el señor JULIO ROBERTO CEPEDA TARAZONA, |187| abogado redactor de la empresa "Legis", también retenido inicialmente en compañía de los prenombrados, como resultado de los sucesos que nos ocupan.

Al respecto el exponente relató: "Entonces los militares anunciaron a gritos a los militares que estaban afuera que iban a salir 3 especiales nos custodiaron fuertemente la salida cuando ya íbamos afuera de la Corte en la plaza de Bolívar seguían gritando que éramos 3 especiales. Salíamos por medio de una fila de militares unos uniformados otros de civil gritaban que estos son especiales luego que (corrijo) ya decían estos son guerrilleros de pronto había unos de estos militares que me cojían (sic) del brazo y me tiraban y decían este déjemelo a mí... Entramos a la casa del Florero y nos subieron al segundo piso (...) cuando estaban hostigando a los dos muchachos, alguno de ellos, de los Militares dijo que no había que dejarlos vivos, que había que matarlos a todos (...)". |188|

Ahora bien, en relación con la aprehensión de los universitarios, el coronel (r) EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO |189| precisó que dentro de las instalaciones del Museo ningún miembro del Ejército Nacional recibió la orden expresa de tratarlos mal, especialmente cuando solo permanecieron en el lugar media hora, sin que pueda su institución asumir responsabilidades por las acciones de los miembros de la DIJIN.

La anterior versión fue secundada por el general (r) ARIAS CABRALES, quien sostuvo que dos sujetos que se encontraban al interior del inmueble de la Justicia, al parecer por razones académicas, fueron capturados por parte del personal de la Policía "por sospecha", afirmando que "estas personas de apellido creo Matson Ospina y Santodomingo fueron llevados por elementos de la Policía y en las horas de la noche fueron presentados en el Batallón de inteligencia, lugar en donde se les dijo a los elementos de la Policía que los conducían que las instalaciones militares no eran lugares de reclusión y que por lo tanto no los recibirían, habiéndolos reembarcado en un vehículo quienes los conducían y luego habiendo sido dejados en libertad por parte de la misma Policía (...) ". |190|

Pues bien, analizado el cúmulo de evidencias atrás reseñadas, encuentra el Juzgado que la aprehensión ilegal de YOLANDA SANTODOMINGO y EDUARDO MATSON estuvo a cargo de unidades del Ejército Nacional, quienes los maltrataron física y psicológicamente, quedando sin asidero probatorio las sindicaciones que en tal sentido hicieran aquellos contra miembros de la Policía Nacional, precisión que se consolida con lo expuesto por el estudiante MATSON, quien enfáticamente aseveró:

    "En efecto pararon un taxi que Yolanda posteriormente me comunicó que ella intuía que era del mismo grupo (...). Previamente nos comunicaron que mis documentos los podía reclamar en el batallón que queda en Usaquén. Al día siguiente, el 7 de noviembre de 1985, llamé a una amiga llamada Gloria Suárez Trujillo, amiga de mi familia quien me llevó a ese Batallón pero no fui atendido ni me entregaron mis documentos (...). Me dirigí a mi casa y ese mismo día mi padre se vino para Bogotá desde Cartagena a apoyarme. Desde la Gobernación de Bolívar hicimos contacto con el Ministro de Defensa y con un alto oficial que después fue General de la República, llamado Eduardo Herrera Vergara, quien posteriormente nos dio una cita con el ministro de ese entonces a la cual asistimos mi padre, Yolanda y yo. Ahí el Ministro y dos Generales más, cuyos nombres no recuerdo, pero eran de la cúpula del Ejército nacional en ese entonces, nos pidieron disculpas y que lamentaban mucho lo ocurrido". |191|

A ello siguió que los uniformados se comunicaron con su tío, el Gobernador de Bolívar, para verificar que efectivamente eran familiares entre sí.

Y si existe alguna duda respecto del comportamiento ignominioso de algunos elementos del Ejército en contra de los jóvenes citados, la declaración del señor MARLIO QUINTERO PASTRANA, |192| quien para la fecha de los hechos trabajaba como conductor de un taxi de propiedad del COICI y prestaba colaboración a una fachada de inteligencia llamada ANET, reafirma lo por ellos develado, al relatar que el día en que finalizó la toma, un hombre cuyo nombre no recordó, le manifestó que debía ubicar a dos personas en la carrera 11 sur con carrera 7ª, las cuales se desplazaban en un Nissan Patrol -características que coinciden con el vehículo en que los estudiantes manifestaron haber abandonado la dependencia militar- señalando que "más o menos por el sector de san victorino se bajaron las dos personas del jeep, hombre y mujer, eran dos personas jóvenes...me pararon el taxi, yo obedecí porque ya tenía esa consigna, se subieron las dos personas y recuerdo bien por un detalle, porque esas personas olían inmundo y yo era un carro que lo mantenía superlimpio... venían azaradas... la pelada venía sin zapatos, venía descalza, y yo a esta pelada no se me olvida por un sentido que era una pelada costeña y tenía muchos dichos (...) ".

Cabe anotar que el testigo señala que asoció los dos pasajeros con los hechos del Palacio "por una sencilla razón, porque ellos en el carro venían conmocionados, la pelada costeña avasallaba al muchacho en cosas y yo en este momento, relacionando lo del Charry, lo del Palacio, sé que tenía que ver algo con el Palacio, en la forma como iban vestidos, como iban vueltos nada, o sea no se me olvida cómo iban, la fetidez", y si bien se intentó desvirtuar su exposición con la declaración de su hermano JAIRO QUINTERO, |193| quien aseguró que el deponente es una persona "fantasiosa y presumida", este Despacho otorga total credibilidad a su relato, primero por la conexión que guarda con lo expresado por los entonces alumnos de la Universidad Externado, y en segundo término porque es evidente el temor que cobija a sus familiares tanto por el riesgo de perder el asilo que les fue otorgado por los Estados Unidos como por la afrenta que ello representa para la seguridad del testigo.

Amén de lo anterior el tratamiento recibido por los jóvenes no correspondió a un caso aislado, recuérdese Vgr. la situación vivida por varios de los conductores de los magistrados y las irregularidades que rodearon su liberación; dichos empleados, en el instante de la toma se hallaban en el sótano del edificio judicial y fueron rescatados al día siguiente por miembros del Ejército Nacional, quienes los condujeron como "sospechosos" al Cantón Norte de la ciudad de Bogotá.

Al respecto el señor MANUEL JOSÉ CANTOR LEÓN |194| manifestó en declaración rendida ante el Juzgado 6º de Instrucción Penal Militar el 4 de diciembre de 1986, que durante la intrusión de los alzados en armas permaneció en "una pieza que había para los conductores" ubicada en el sótano de la edificación, y que el 7 de noviembre fue rescatado por el Ejército Nacional en compañía de ALBERTO NOSSA, PEDRO ANTONIO NIETO VARGAS, CARLOS JULIO ACOSTA FLÓREZ, ANTONIO RUIZ, ARISTÓBULO ROZO y JOSÉ ENRIQUE DÍAZ y conducido a la Casa Museo del Florero y posteriormente al "Cantón Norte a la Escuela de Caballería" donde fue interrogado y fotografiado, manifestando que su liberación se produjo en razón de que era el conductor del magistrado JAIME BETANCUR CUARTAS, quien ordenó a una escolta que lo identificara.

Asegura el declarante que de su conducción hacia la Casa del Florero se encargó "un Soldado vestido de verde con su casco y su fusil", y que allí fueron recibidos por personal castrense y periodistas, manifestando que aproximadamente 20 minutos después de su rescate fueron trasladados hacia la Escuela de Caballería en una ambulancia de la Cruz Roja, a pesar de que los militares les dijeron que iban a ser llevados para que los atendiera el médico "a ver si estábamos bien ".

La precedente versión la secunda el testigo ANTONIO RUIZ, |195| quien manifestó que el día de marras y luego de producida su liberación fue llevado al Cantón Norte de Bogotá, donde en compañía de otros conductores fue subido a un furgón en el que permanecieron por espacio de una hora, antes de ser interrogados por un miembro de la milicia.

Cierto es que en este caso particular los testigos manifestaron no haber sido víctimas de tratos degradantes, sin embargo no se entiende por qué motivo, valiéndose de engaños, fueron conducidos en forma clandestina hacia instalaciones de la Brigada XIII, concretamente a las dependencias de la Escuela de Caballería, utilizando para ello una ambulancia de la Cruz Roja, lo que también corroboró en exposición jurada la señora MARÍA DE JESÚS TOVAR BERMEO, quien precisó que dada su condición de enfermera se hizo presente para la fecha de los hechos en inmediaciones del Palacio de Justicia, lugar desde el que fue enviada en compañía del señor MAURICIO BELTRÁN a la Brigada de Institutos Militares, con el objeto de trasladar a unos señores que decían ser conductores de los magistrados.

Refiere la deponente que los mismos se encontraban "todos tiznados, no tenían lesiones, eran como cinco o seis, les di un calmante para el dolor de cabeza, no les pregunté el nombre ni supe con qué motivo les llevaban a la Brigada; yo me fui con ellos para atenderlos y ver qué se les ofrecía; al llegar, el conductor Meza se bajó de la ambulancia para entregar los documentos de identificación, no sé que le preguntarían, esto fue en Usaquén; yo permanecí dentro de la ambulancia hasta que llegó el conductor; los conductores se quedaron en Usaquén; yo no supe qué personal militar los llevó o dispuso su traslado allí; yo me fui con ellos en la parte de atrás, no supe quién iba adelante con el conductor... Ellos se quedaron en la Brigada y yo me regresé con el conductor, nuevamente a la calle 11 con carreras 6ªy 7a (...)”. |196|

Frente a lo anterior se destacan algunas contradicciones presentes en las versiones rendidas por el coronel (r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, quien para esa fecha comandaba la Escuela de Caballería, pues mientras el 13 de febrero de 2007 aseguró desconocer las circunstancias que rodearon la aprehensión y traslado de los conductores a las dependencias de su unidad, |197| en certificación jurada del 10 de abril de 1987 |198| había manifestado que los 7 conductores rescatados el último día de la toma fueron inicialmente enviados a la Decimotercera Brigada para que se les brindara atención médica, pero que por error fueron llevados a la Escuela de Caballería, lo que lejos de ser una justificación, corrobora que su traslado se hizo en forma clandestina mediante la utilización de un vehículo destinado al servicio de la Cruz Roja.

A ello se suman las declaraciones rendidas por el señor ORLANDO ARRECHEA OCORO, quien para el año de 1985 prestaba sus servicios como empleado de la Corte Suprema de Justicia, en las que manifiesta que fue rescatado el 6 de noviembre de esa anualidad, aproximadamente a las 4:00 p.m. y conducido al Museo del 20 de Julio, en donde le pidieron sus documentos de identidad. Refiere este testigo que luego de un exhaustivo interrogatorio adelantado en el 2º piso del histórico inmueble lo llevaron en una patrulla del Ejército a la Brigada, donde se encontraba el coronel (r) LUIS CARLOS SADOVNIK -a quien identificó por ser oriundo de su región- y posteriormente a una estación para verificar sus antecedentes, siendo puesto en libertad "como a las 11:30 a.m." del día viernes, esto es, dos días después de su aprehensión.

Expresa que como causa de su retención se hizo constar en un oficio que lo habían capturado a las 2:00 p.m., dirigiendo una "manifestación o pedrea", cuando lo cierto es que se hallaba en la oficina con sus compañeros de labores, a lo que adiciona que en el 2º piso de la Casa del Florero lo sindicaron de las tomas de Corinto y Florencia y lo tildaron de subversivo, con el argumento de que la foto de su cédula era diferente a la del carné que lo identificaba como funcionario de la Corporación de Justicia.

Seguidamente anota que "empezaron a soltar la gente, nosotros quedamos de últimos, me dijeron que quedaba retenido que porque era del Cauca, me sindicaron de guerrillero, me decían que ya tenían mi familia ubicada mis hermanos, mi papá mi mamá, que colaborar (sic) yo le decía yo no tengo nada ahí está el doctor CORTÉS EDILBERTO pregunten", |199| aspectos puntuales en los que coincide con lo declarado por el señor ORLANDO QUIJANO, quien manifestó que pese a no haber sido sometido a torturas físicas, sí recibió un "trato degradante porque cualquier investigación debe partir del respeto y dignidad humana y por culpable que sea alguien se le debe condenar también con respeto al estado del derecho. Y privarme de alimentos y un cuarto oscuro en el cantón es un trato indecente sin duda". |200|

Lo que se desprende de lo parcialmente analizado y transcrito es que independientemente de quién efectuara la liberación -DAS, Policía o Ejército-los "sospechosos" eran siempre conducidos hacia dependencias de esta última fuerza, conclusión que se corrobora con el oficio No. 0640/CO del 7 de noviembre de 1985, suscrito por el capitán del Ejército MIGUEL CÁRDENAS OBANDO, por medio del cual pone a disposición de la Estación XI de Policía, para su identificación, "a los siguientes sujetos quienes se hallaban en inmediaciones del palacio de Justicia en actitud sospechosa, durante la ocupación del M-19 en esas instalaciones el 06-NOV- 85, así:

Torreledo Chaparro Patricio, Arrechea Ocoro Orlando, Quijano Orlando, Jiménez Luís Enrique, Arce Saúl Antonio y Pardo Rodríguez Simón Rogelio". |201|

El anterior comunicado también deja al descubierto un modus operandi revestido de falsedad, habida cuenta de que los señores OCORO y QUIJANO fueron rescatados del interior del Palacio, donde se hallaban para el momento de la ocupación, por lo que ninguna justificación tiene el que se hubiere registrado en el oficio aludido que se encontraban en "inmediaciones" de la edificación, "en actitud sospechosa" , imprecisión intencional que denota la ausencia de un procedimiento transparente y ceñido a la realidad, revelando cómo los miembros de la institución castrense recurrieron a mecanismos poco ortodoxos para afrontar los hechos.

Bajo este panorama, otros episodios también cobran inusitada relevancia, pues sin ánimo de especular, en tanto que actualmente algunos de ellos son objeto de otras investigaciones por parte del ente Fiscal, se advierten como irregulares las circunstancias que rodearon las muertes del conductor JOSÉ EDUARDO MEDINA GARAVITO y del magistrado CARLOS HORACIO URÁN, así como la presunta desaparición del alzado en armas, LUIS OTERO CIFUENTES.

En relación con el señor JOSÉ EDUARDO MEDINA GARAVITO, quien para la época de estos acontecimientos se desempeñaba como conductor de la Fiscal Quinta ante el Consejo de Estado, doctora CLARA INÉS FORERO DE CASTRO, esposa del entonces ministro de gobierno JAIME CASTRO, militan un sinnúmero de declaraciones que dan cuenta de su presencia dentro de la edificación de las altas Cortes en el instante en que se produjo la toma, episodio que le generó una herida en la mano cuando la guerrilla lo obligó a despojarse de sus pantalones para sustituirlos por un pantalón de sudadera perteneciente a un integrante del M-19, muy seguramente para que alguno de sus miembros huyera camuflado, según lo indican varias de las versiones recaudadas.

Luego de describir la fisonomía del señor MEDINA, la señora CARMEN ELISA MORA NIETO, |202| por ejemplo, narra que observó en la parte interna de la sede judicial a dos conductores heridos en un brazo y una mano, respectivamente, uno de los cuales le comentó que tenía puesta una sudadera porque los asaltantes le habían hecho quitar su vestido, versión que fue corroborada por el magistrado NEMESIO CAMACHO |203| y por la señora MAGALIS ARÉVALO, quien manifestó: "a él le prestaron una sudadera verde la tenía puesta uno de los guerrilleros y cuando ya no (sic) alistábamos todos para salir y los guerrilleros se cambiaron, como el señor MEDINA estaba en pantaloncillos muerto del frío, el guerrillero le prestó la sudadera, pero él salió yo no lo ví salir, pero lo ví en la Casa del Florero, en el 2ºpiso cuando me subieron a mi, a él lo vi tirado en el piso, recostado contra la pared de una de las oficinas de ahí... es más yo pude leer prensa solo hasta el sábado cuando llegué a la casa y ahí fue cuando me enteré quienes murieron más ahí fue cuando me enteré que el señor MEDINA había muerto y me aterré porque si lo vi en la Casa del Florero él salió vivo ". |204|

Al respecto el coronel (r) EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO |205| sostuvo que no tuvo conocimiento de que en el Museo hubiera estado una persona herida que vistiera sudadera, pues de haberla visto se le habría prestado la debida atención, tomando en cuenta su condición física, sin embargo, cuando su cadáver fue reclamado en Medicina Legal por algunos de sus familiares, la entrega del mismo se tardó debido a que las autoridades manejaban sospechas respecto de su identidad y vinculación con el grupo armado, información que suministró la señora FLOR CECILIA SIERRA DE MEDINA -esposa del occiso-, quien al enterarse de la incursión del M-19 se dirigió junto con su cuñado ROBERTO MEDINA a la Casa del 20 de Julio, donde sabía que estaban llevando a los rehenes liberados, lugar a donde ROBERTO fue abordado por una persona que le preguntó "si ya había encontrado a su hermano y entonces él dijo no, estamos buscando a ver si lo encontramos... entonces el señor dijo, tranquilo que él está vivo tiene herida una mano pero que él había salido primero que él, que había salido del palacio primero que él, del baño donde lo tenían (...)". |206|

Sobre el mismo punto el doctor HÉCTOR DARÍO TAMAYO CORREA |207| manifestó que conforme a algunos datos facilitados por la esposa del interfecto MEDINA GARAVITO, la entrega de sus restos fue dilatada por el Instituto Forense, con el argumento de que la vestimenta con la cual éste arribó a esa institución era propia de la guerrilla, por lo que tuvo que proporcionar varios datos para acceder al cuerpo.

Con relación al profesional del derecho CARLOS HORACIO URÁN -abogado Asistente del Consejo de Estado-, su esposa, ANA MARÍA BIDEGAÍN DE URÁN manifestó que "la gran angustia de Horacio era que en su momento, en el año 1985 no había un partido con el que él se identificara, entonces no se podía decir que él era liberal, conservador. En el año de 1973 o 74 cuando nosotros llegamos de Uruguay, él estuvo vinculado con la Anapo... pues para mí había una cuestión y era que mi hermano mayor fue Tupamaro |208| , por lo cual yo sufrí mucha persecución (...)". |209|

A continuación refiere que nunca militaron en la izquierda aunque tuvieron oportunidad de hacerlo, y narra una serie de episodios acaecidos en su contra que atribuye precisamente a sus convicciones, pues pone de presente algunos seguimientos y el conocimiento previo que agencias de inteligencia nacionales como el DAS y aún miembros del Ejército poseían para la fecha de los hechos, sobre el medio en el que ella y su compañero se desenvolvían, anotando que por ser él un hombre intelectualmente inquieto, dirigió para el año de 1967 una huelga de estudiantes de la Universidad de Antioquia y realizó algunos escritos sobre filosofía del derecho, mientras que a ella le fue incluso negada la expedición de su pasaporte Uruguayo en el año de 1983, no obstante ser natural de ese país, lo que a su juicio pudo haber ocurrido debido a que uno de sus compatriotas participó en la toma de la Embajada Dominicana.

Sobre la situación presentada en Bogotá durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985 explica que hallándose en la Universidad de los Andes donde laboraba como docente, fue informada por vía telefónica, por su esposo, sobre una "balacera" que se acababa de gestar en el Palacio, señalando que de inmediato "un estudiante se ofreció a llevarnos a buscar a mis hijas al colegio y cuando yo salí mi angustia fue muy grande porque vi los tanques y esa para mí ha sido una cosa que yo no he podido entender, yo salí de los Andes y los tanques ya estaban viniendo". |210|

Agrega que el primer día de la invasión al edificio entabló conversación con el doctor CARLOS HORACIO en varias oportunidades e intentó, por sugerencia de éste, que se produjera el cese al fuego, llamando para ello a varias personalidades e incluso a miembros del Ejército, a quienes les informó del lugar en el que se hallaba ubicado su cónyuge dentro del complejo judicial, sin embargo, una vez culminado el operativo de recuperación le fue notificada su muerte, a pesar de que "cuando termina el ataque aparecen las imágenes en la televisión y ahí es que consideramos que él salió vivo cuando las presentaron en la televisión, eso serían las 5 de la tarde y tal vez las presentaron a las 7 (...)". |211|

Afirma por último la deponente que luego vio al mencionado en una fotografía tomada en el instante en que abandonaba el Palacio, pese a lo cual su cuerpo fue hallado en la morgue de Medicina Legal, donde le fueron entregadas algunas de sus pertenencias, pero no la billetera, el dinero, ni los documentos personales, objetos que en declaración rendida el 22 de febrero de 2007 le son puestos de presente por la Fiscal 4ª Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia, algunos de los cuales reconoció de inmediato, Vrg. el porta carné, la licencia de conducción, la tarjeta de crédito, la libreta militar, la tarjeta profesional de abogado, una licencia de conducción expedida en el Estado de Indiana-USA y una fotografía de la declarante, elementos que extrañamente fueron hallados en inspección realizada en la bóveda de seguridad del B-2, perteneciente a la Brigada XIII del Ejército Nacional.

Ahora bien, en relación con el rebelde LUIS OTERO CIFUENTES -uno de los integrantes del M-19 que comandó el 6 de noviembre de 1985 la toma del Palacio de Justicia- algunas de las autoridades judiciales que a lo largo de 25 años han sido receptoras del voluminoso caudal probatorio, han manejado la hipótesis de que logró salir vivo de la edificación, conclusión cuya ratificación por parte de esta funcionaria sería temeraria, pero que aparece soportada con indicios importantes que sin duda permiten colegir la presencia de otras irregularidades.

En efecto, esta especie y la de que otros guerrilleros y varias personas sospechosas de pertenecer al grupo insurgente salieron con vida de la edificación judicial se asienta en pruebas como el peritaje suscrito por los funcionarios de Policía Judicial adscritos a la Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional, TC. HENRY ARMANDO SANABRIA CELY y SI. JHON EDWARD PEÑA, quienes acreditaron su idoneidad y experiencia cuando se hicieron presentes en audiencia pública para ratificar su experticia, manifestando haber cursado estudios con la CIA, FBI e INTERPOL y haber prestado colaboración técnica en casos de similar envergadura, Vrg. el adelantando por la justicia estadounidense en contra del guerrillero JUVENAL OVIDIO RICARDO PALMERA, alias "SIMÓN TRINIDAD", en la ciudad de Miami.

Manifiestan los citados que el 12 de febrero de 2008 la Fiscalía encargada de instruir este proceso les suministró cuatro cassettes de audio marca SONY HF60 titulados "JIMENO RC1-LA, JIMENO RC1-LB, JIMENO RC2-LA, JIMENO RC2-LB, JIMENO RC4-LA, JIMENO RC4-LB, JIMENO RC5-LA y JIMENO RC5-LB", los cuales fueron aportados a la investigación por el periodista RAMÓN AUGUSTO JIMENO SANTOYO por contener grabaciones tomadas por un radioaficionado a las comunicaciones radiales sostenidas entre miembros del Ejército Nacional los días 6 y 7 de noviembre de 1985, y de las cuales el Despacho destaca el siguiente extracto:

    "(...) ARCANO 5: Arcano Dos - Arcano Cinco, Otero está con cédula falsa, parece que lo tiene usted allí entre el personal, cambio. ARCANO 2: Un, RPT que no le alcancé a copiar el nombre, cambio. ARCANO 5: Otero, Otero Otero, Otero Cifuentes salió con cédula de un muerto, cambio. ARCANO 2: Estoy QSL. ARCANO 5: Arcano Dos - Arcano Cinco. ARCANO 2: Un conductor que yo le doy el nombre posteriormente, cambio. ARCANO 5: Esta QSL. La foto de Luís Francisco Otero Cifuentes está en la primera página de El Tiempo, cambio. ARCANO 2: Recibido y QSL, lo conocen y no está dentro de los que tenemos acá, cambio".

No obstante más adelante Arcano 2 le informa a Arcano 5 lo siguiente:

    "ARCANO 2: Va el famoso Otero Cifuentes, lo llevó la Cruz Roja y es factible que esté en la Cruz Roja y al personal de escolta se les ordenó de que llamaran a su unidad e informaran en qué clínica se encontraban y con quién estaban, a quién estaban controlando, para solicitar haber si cumplieron esa orquesta (refiriéndose a la orden) o si no enviar un refuerzo a la Cruz Roja, a fin de verificar y no dejar de golpe que vayan a rescatarlo, cambio. ARCANO 5: (...) Eh, no se ha hecho la coordinación vamos a tomar contacto eh haber como lo ubicamos, cambio. ARCANO 2: (...) y de acuerdo con la orden (...) el personal ha sido, Hospital Militar, Cruz Roja y Caja de Previsión Social, ¿esta QSL?, cambio (...)".

Ahora, se recaudaron otras versiones, como la rendida por el entonces mayor CARLOS ALBERTO FRACICA NARANJO, que apuntan a señalar la posible salida de guerrilleros vivos, al mencionar: "me parece que el día 7 en las horas de la mañana en la hilera que iban saliendo iba una persona joven entre unos 25 a 30 años, con un vestido que podía ser el uniforme de un guerrillero. Al soldado que lo llevaba me parece que le manifesté que al entregarlo en la puerta lo recomendara para que lo identificaran bien. Es el único caso que recuerdo y que pudo ocurrir ". |212|

De otro lado, como ya se había reseñado, por su ubicación estratégica respecto del Palacio de Justicia, la Casa del Florero, también conocida como Museo 20 de Julio, fue el escenario escogido por las autoridades militares y de policía para instaurar allí el "puesto de mando avanzado " y conducir a los liberados de la edificación judicial, no obstante tal información ha querido ser desvirtuada con deleznables argumentos encaminados a señalar que en ese lugar únicamente se prestaban los primeros auxilios y se identificaba a los rehenes que salían del primer inmueble, cuando lo cierto es que allí se articuló un centro organizado de operaciones.

En torno al tema el señor GUILLERMO HERNÁNDEZ DE ALBA LESMES, director del centro histórico para la fecha de los hechos, sostuvo que una vez iniciada la toma izquierdista altos mandos militares dispusieron de las instalaciones del museo y ocuparon las "salas denominadas de La Junta Suprema, del Reloj y la Sala de Nariño", señalando que el personal de empleados que se hallaba al interior del mismo le informó que en "La Sala de la Junta Suprema sobre la mesa grande del centro colocaron y allí revisaron álbumes con fotografías de presuntos sindicados, en el Hall alto mantuvieron retenidos las manos contra la pared me parece que unas cuatro o cinco personas, gente joven y algunos de color. En la Sala Nariño también mantuvieron dos o tres retenidos, eso fue lo que me informaron ". |213|

Lo depuesto se complementa con la injurada recibida al general (r) IVÁN RAMÍREZ QUINTERO, |214| en la que hace explícito que al lugar se envió al entonces capitán MARTÍNEZ GABRIEL, quien le solicitó la remisión de unos álbumes, "para enseñárselos a un señor de la Cruz Roja que iba a entrar al Palacio de Justicia" , petición que él atendió disponiendo el desplazamiento de un suboficial con "uno o dos álbumes" contentivos de fotografías e imágenes tomadas de la prensa y la televisión de "aquellos conocidos del M-19".

Para rematar, el propio general OSCAR NARANJO TRUJILLO |215| indicó que el segundo piso del Museo 20 de Julio sirvió "como sede del comando avanzado de la retoma del Palacio de Justicia", lugar que ocuparon el entonces brigadier general JORGE LUIS VARGAS VILLEGAS, por cuenta de la Policía Nacional (hoy fallecido), y el brigadier general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, en representación del Ejército -modelo de mando que denominó "Control operacional"-, precisando no obstante que la conducción de las unidades de la fuerza pública se hallaba radicada en cabeza del Comandante de la Decimotercera Brigada, general ARIAS CABRALES.

Ya dentro de la Casa del Florero las tareas de inteligencia fueron asignadas por el mismo Comandante de la Brigada al coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, jefe de la sección segunda, y de quien afirma el oficial LUIS ENRIQUE CARVAJAL NÚÑEZ que se trataba de un miembro del Estado Mayor, quien se hallaba encargado de establecer "las condiciones del enemigo, tiempo y terreno ", así como "quién era el enemigo, qué había ahí, quiénes eran, cuántos eran, qué tipo de armas tenían, cuál era el dispositivo que el enemigo había adoptado dentro del edificio y también... cuál era el propósito que ellos tenían para haber cometido ese delito", |216| información que estima este deponente, se venía manejando con anterioridad, debido a que el M-19 había intentado tomarse tiempo atrás la subestación eléctrica de Torca y había incursionado en la Estación de relevo de la Policía en el Alto del Cable, por lo que se convirtió en un enemigo común del B-2, F-2, DAS y otros organismos de inteligencia del Estado.

Anota a continuación el militar que la información con la que en el momento de la toma del Palacio de Justicia contó el B-2 provino de estudios anteriores y de datos recogidos entre los rehenes liberados del complejo judicial, quienes fungieron como testigos oculares, amén de lo cual se echó mano de cualquier medio que tuvieran a su alcance. Ahora, en cuanto a los rescatados señala el testigo CARVAJAL NUÑEZ que si bien el entonces coronel ALFONSO PLAZAS VEGA tenía como función el manejo de las tropas fuera y dentro del inmueble judicial, "en varias oportunidades, él organizó ahí, en la puerta del palacio la recepción de los liberados y la conducción hacia la Casa del Florero (...)". |217|

A propósito de la estadía en ese lugar de algunas de las personas reputadas como "especiales", cabe traer a colación la experiencia vivida por MAGALIS MARÍA AREVALO MEJÍA, quien debido a la ayuda que le prodigara a algunos subversivos heridos, fue acusada por otros libertados de pertenecer al grupo insurgente, señalamiento que también se originó, según su percepción, en el hecho de que en el inmueble ocupado "había una señora guerrillera quela llamaban la Chiqui que tenía un afro" , y coincidencialmente para ese momento ella "también tenía el pelo como alborotado", motivos por los cuales fue conducida al 2º piso del Museo, donde varios miembros del Ejército Nacional se dedicaron a maltratarla con insultos.

Desde otro ángulo se destaca que mientras se desarrollaba la recuperación del bien judicial y se llevaban a cabo las labores de identificación y aislamiento de "sospechosos" en el Museo, otras operaciones tenían lugar en municipios que correspondían a la jurisdicción de la Brigada XIII, tendientes a capturar a posibles integrantes del movimiento guerrillero que hubieran participado en la incursión. Es así como el señor JOSÉ VICENTE RUBIANO GALVIS |218| -quien asegura que para el 7 de noviembre de 1985 se hallaba incapacitado laboralmente-, manifiesta que ese día acompañó a un amigo llamado ORLANDO FONSECA a tramitar su pase en el municipio de Zipaquirá, diligencia en cuyo curso fueron interceptados por un retén militar que los hizo descender de la buseta en la que viajaban, encontrando varias armas cuya propiedad les fue atribuida.

Agrega que como consecuencia de ello fueron conducidos a las caballerizas de la Escuela Militar ubicada en la calle 106, donde los maltrataron "hasta que más pudieron. Nos pusieron corriente en los testículos, para que dijéramos que nosotros llevábamos armas en ese bus, que éramos subversivos, porque el día anterior había sido la toma del palacio de Justicia y nos torturaron hasta que más pudieron allá, diciéndonos que allá arriba eran los cementerios donde metían a los subversivos. Y ahí a los días nos bajaron a la Modelo. Yo duré 15 días por ser empleado oficial, nos sacaron... inclusive yo iba a demandar al Gobierno y ellos nos amenazaron, el Ejército, que si yo demandaba nos mataban a mí y a mi familia... Es más ese día que estuvimos allá fue mi mujer a preguntarme y en todo momento negaron la detención mía, no aparecimos ahí (...)". |219|

Es de destacar que en este caso, como en el del testigo ARRECHEA OCORO, se evidencia una falsedad cometida por miembros de la milicia, respecto del sitio donde fue capturado el sospechoso, pues en el desarrollo de la diligencia surtida por la Fiscalía se le puso de presente un documento obrante a folio 224 del cuaderno de anexos 91, donde aparece consignado que "el 7 de noviembre del 85 a las 18:00 horas, efectuó allanamiento en el Municipio de Zipaquirá en el cual se detuvieron a los siguientes delincuentes: JOSE IGNACIO RAMÍREZ REYES, ORLANDO FONSECA AFANADOR, JOSE VICENTE RUBIANO GALVIS, JOSÉ ABEL VEGA DÍAZ, NICOLÁS BUITRAGO", versión que el deponente desmintió, respondiendo con asertividad que ellos fueron capturados mientras entraban "a las carboneras de Zipaquirá, no en un allanamiento sino dentro de una buseta". |220|

Para esta judicatura los episodios relacionados no constituyen hechos aislados y fortuitos, sino que se concatenan para acreditar, de manera ostensible, un modo de operar que era comúnmente utilizado por integrantes del Ejército Nacional para la época de los hechos, lo que, unido a otros elementos de juicio, apareja un indicio serio de que, utilizando procedimientos irregulares, individuos pertenecientes al órgano castrense sometieron a privación de la libertad, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o a dar información sobre su paradero, a un grupo de personas que para los días 6 y 7 de noviembre de 1985 infortunadamente se hallaba al interior de la edificación que a la sazón albergaba lo más notable de la justicia Colombiana.

Varios pronunciamientos han sido emitidos por el Estado Colombiano, originados en estos trágicos sucesos que enlutaron la historia nacional del siglo XX, entre ellos el proferido por el Tribunal Especial de Instrucción, cuyo informe final fue publicado en el Diario Oficial No. 37509, el 17 de junio de 1986. |221| Una de las conclusiones del mencionado informe niega la desaparición de personas tras la recuperación del Palacio de Justicia, empero, la misma deviene de un enfoque omisivo, por razones obvias, de los ingredientes que integran el tipo penal de la Desaparición Forzada, hoy en vigor, y cuya descripción apunta al ánimo por el autor de sustraer del ámbito legal a sus víctimas, lo que implica que para su configuración no se cuente con material físico que acredite su existencia -a diferencia Vgr. del homicidio o el secuestro, conductas en las que la materialidad es tangible-, de allí que el examen probatorio conjunto, incluido el indiciario, cobra en estos casos especial relevancia, a la hora de analizar la ocurrencia del hecho.

A la luz de la Ley 600 de 2000 el testimonio, el documento, la prueba pericial, la inspección judicial, etc., son medios de prueba admitidos sin reparo. A ellos se suma también, sin ninguna discusión, dada su consagración legal, el indicio, mecanismo probatorio igualmente idóneo para llevar al fallador al conocimiento de la verdad, mismo que se integra con la presencia de varios elementos que enlazados otorgan plena comprensión de la realidad fáctica.

Sobre el punto la H. Corte Suprema de Justicia |222| señaló que si bien el Decreto 2700 de 1991 no incluía el indicio como un medio probatorio, pues su artículo 248 acertadamente preveía que "Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica", el artículo 233 de la Ley 600 de 2000, quizá por confusión conceptual y precaria técnica legislativa, sí lo incluyó como un medio de prueba autónomo, lo que ha merecido pluralidad de críticas desde la doctrina y la jurisprudencia, que se orientan a recordar la naturaleza lógico jurídica del indicio como una operación mental, a través de la cual, de un hecho probado se infiere la existencia de otro, atendiendo los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes científicos.

Agrega también el alto Tribunal de Justicia que si bien la Ley 906 de 2004 atinadamente tampoco incluyó el indicio como elemento de convicción, ello no significa que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias se hubiesen prohibido o que hubiesen quedado proscritas, trayendo a colación el texto que lleva por título "Proceso Penal Acusatorio Ensayos y Actas", escrito por LUIS CAMILO OSORIO ISAZA y GUSTAVO MORALES MARIN, quienes consignan lo siguiente:

    "La idea de que las pruebas son medios aparece consagrada en el nuevo Código de Procedimiento Penal, que afirma que la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, los elementos materiales probatorios, o, cualquier otro medio técnico, que no viole el ordenamiento jurídico son medios de conocimiento (...) Si las premisas anteriores son verdad, como la experiencia ha indicado que lo son, la prueba es percepción. (...) Ahora bien, la percepción, definida de la manera más sencilla, se entiende como un proceso cognoscitivo sensorial y su resultado es un conocimiento sensorial, más o menos empírico, fundamento del conocimiento racional, conceptual y esencial. Por esto es por lo que el indicio no se puede considerar como medio de prueba, sino más bien como una reflexión lógico semiótica sobre los medios de prueba." (Negrillas del Despacho).

    El denominado "método técnico científico" en cuanto a la producción probatoria, auspiciado en la academia, tiende a que el camino hacia la reconstrucción de la verdad histórica (hechos) se recorra de la manera más acertada posible y del modo menos subjetivo posible, utilizando para ello todos los recursos que las ciencias y las técnicas ofrecen. Así mismo, el método técnico científico, en lo relativo a la apreciación de los medios de prueba, persigue eliminar en la mayor medida posible el empirismo y la subjetividad personalísima del Juez, efecto para el cual, deberá a la vez analizar con perspectiva técnico científica las condiciones del sujeto que percibe (por ejemplo, el testigo y el perito), del objeto percibido (por ejemplo, las evidencias y los elementos materiales probatorios) y de la manera cómo se trasmite lo percibido (por ejemplo, la declaración y la experticia)... Con base en esa percepción el Juez debe elaborar juicios y raciocinios que le servirán para estructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia el Juez no puede apartarse de los postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004. " |223| (negrillas del Despacho).

Respecto de la sana crítica, concepto en alguna medida desestimado en el nuevo juzgamiento de corte acusatorio, la alta Corporación rememoró lo dicho en auto del 24 de noviembre de 2005 (Radicación 24323), en el que precisó:

    "El sistema de valoración probatoria sigue siendo el de la persuasión racional o de la sana crítica, como se deduce, Vrg. de distintos pasajes normativos de la Ley 906 de 2004: Art.308, sobre requisitos para la medida de aseguramiento, la cual será decretada cuando el Juez de control de garantías 'pueda inferir razonablemente' que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible que se investiga; Art.380, 'los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciarán en conjunto'; y, arts. 7 y 381, para proferir sentencia condenatoria deberá existir 'convencimiento de la responsabilidad penal, más allá de toda duda'."

En pronunciamiento diferente señaló la Corte que estos elementos constituyen verdaderas probanzas, y cita al indicio no como medio de convicción sino como método para arribar a la verdad, concepto que desbroza en los siguientes términos:

    "La forma como el legislador, en definitiva, se ha referido en el Código de Procedimiento Penal a los indicios (Libro I, Título V, Pruebas; Capítulo I, Principios Generales; Capítulo II, Inspección; Cap. III, Prueba Pericial; Cap. IV, Documentos; Cap. V, Testimonio; Cap. VI, Confesión; y Capítulo VII, Indicios), obliga a estimar los mismos en esa su específica calidad de 'prueba', de 'medio de prueba', de 'probanza', de 'recaudo o acervo de certeza', etc. Pretender desconocer, con inclusión tal acompañada de un lineamiento de definición del concepto y de las formas más esenciales que deben considerarse en su producción y valoración, que ello no comporta la singularización de un idóneo y calificado medio probatorio, es negar lo evidente. Es imposible que desarrollando el legislador el instituto de las pruebas, se vaya a referir a algo, en este título, que no represente esa connotación y no cumpla con ese especial y propio cometido. De los indicios se puede decir, en contra, lo que se quiera y pocas de sus apreciaciones, cuando tienen un contenido de sensatez y de crítica jurídica, no suscitará enjundiosa controversia; pero no es dable iniciar ese cuestionamiento negando, al menos en nuestro Código de Procedimiento Penal, su legal carácter de medio de prueba.

    (...) Tendrá alguna explicación distinta a la ya anotada, destacándose como se destaca esa específica y disiente ubicación y el previsor afán de fijar sus "elementos" -Art.300-; el indebido fraccionamiento de un hecho indicador para hacerlo servir como pluralidad de indicios -Art.301-; la exigencia de la válida demostración del hecho indicador -Art.302- y lo referente a la 'apreciación de los indicios' -Art.303-. Posición contraria no pasa de ser una audacia argumentativa o una insensatez mental". |224|

Cierto es que esta orientación jurisprudencial se emitió en vigencia del Decreto 2700 de 1991, no obstante, como la mayoría de los lineamientos trazados por los altos Tribunales, goza de actualidad, máxime cuando el Estatuto Procedimental que nos rige, le otorga al indicio pleno valor probatorio, al consagrarlo en los capítulos I y II del título VI (PRUEBAS) del libro I.

Bajo este escenario jurídico entrará el Despacho a analizar las evidencias que confirman la presanidad, presencia al interior del Palacio de Justicia y posterior evacuación de los señores CARLOS AUGUSTO RODRIGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS, LUCY AMPARO OVIEDO e IRMA FRANCO PINEDA, la mayoría trabajadores de la cafetería principal del complejo judicial, otros, visitantes, y la última, guerrillera del M-19.

8.3.1. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA:

El aspecto objetivo de la infracción, en relación con CARLOS AUGUSTO RODRIGUEZ VERA, se halla probado con innumerables instrumentos recopilados por la representante del ente instructor en la etapa sumarial y por esta juridicidad, en extensas sesiones de audiencia pública, elementos todos que confluyen para colegir, sin dubitación, que el administrador de la cafetería-restaurante salió con vida del Palacio, luego del operativo de recuperación ejecutado por algunos miembros del Ejército Nacional.

En punto al tema cuenta el infolio con la ampliación de denuncia rendida por el señor ENRIQUE ALFONSO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, |225| padre de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, quien relata que para el 6 de noviembre de 1985, su hijo se desempeñaba como administrador del refectorio de la sede de la justicia, en virtud de un acuerdo celebrado con el doctor EFRAÍN MENESES FRANCO, ex magistrado del Tribunal de San Gil y adjudicatario del servicio por cuenta del Fondo Rotatorio Judicial, actividad que aquel alternaba con sus estudios de derecho en la Universidad Libre de Bogotá, a la que estuvo vinculado hasta la fecha de su desaparición.

Seguidamente anota que ocurridos estos sucesos acudió a las Naciones Unidas en Ginebra, Suiza, para que enviaran una delegación a Colombia, que efectivamente hizo presencia y rindió un informe, mostrándose "aterrorizada por lo que había ocurrido" , añadiendo que ante la indiferencia de los entes gubernamentales se vio abocado a instaurar una nueva denuncia ante la Organización de Estados Americanos, pues su queja no tuvo resonancia en el Tribunal Especial creado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 3300 de 1985 ni en la Procuraduría Delegada ante las Fuerzas Militares, a donde se dirigió más recientemente, teniendo como base "la carta producida por un ex miembro de inteligencia militar que tuvo que irse del país ante las persecuciones de que fue víctima, por haber dado algunas informaciones acerca de los hechos del Palacio de Justicia, especialmente en cuanto a la desaparición de mi hijo (...)". |226|

El documento que esgrime el señor RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ no es otro que el remitido por el señor RICARDO GÁMEZ MAZUERA a la Procuraduría General de la Nación, |227| en el que su signatario manifestó que ingresó a la Policía Nacional el 31 de marzo de 1977 como alumno de la Escuela de Carabineros "Eduardo Cuevas" en la ciudad de Villavicencio, Meta, bajo el mando del teniente coronel DÁMASO ORTEGA CONTRERAS y que desde el año de 1974 laboraba como informante de la DIPEC (hoy DIJIN), trabajando sucesivamente, en 1978, con el Comandante del Ejército Nacional, circunstancia que le permitió conocer, entre otros, al "Coronel ALFONSO PLAZAS VEGA, director de la Escuela de Caballería; el Capitán MISAEL PLAZAS VEGA, jefe del S2 del BAPOM # 1, el Capitán POWELS, jefe del S2 de la Escuela de artillería, el Capitán Luz, del Batallón de Inteligencia y Contrainteligencia 'Charry Solano'(...)" y "el Coronel PADILLA, Jefe del B-2 de Bogotá (...)" |228|

Anota GÁMEZ MAZUERA que tuvo participación activa en las funciones de inteligencia desplegadas durante los hechos del Palacio de Justicia, por lo que fue testigo de algunos sucesos que a su juicio agravian la Constitución Política y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, entre ellos, las torturas sufridas por el señor CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, administrador de la Cafetería del complejo judicial, de quien dice "salió del Palacio y fue llevado a la Casa del Florero sin ninguna lesión. De allí fue enviado a la Escuela de Caballería por orden del Coronel ALFONSO PLAZAS VEGA, quien dio las siguientes instrucciones „me lo llevan, me lo trabajan y cada dos horas me dan informe' (...)". |229|

Tales vejámenes, explica, tenían por finalidad que RODRÍGUEZ VERA aceptara haber colaborado con los insurgentes del M-19 en la toma de la sede de las altas Cortes, dado que el coronel PLAZAS VEGA había manejado la hipótesis de que "en la cafetería del Palacio se habían escondido armas previamente al asalto y por ello ordenó torturar al señor RODRIGUEZ 'por cómplice'." |230|

Agrega el precitado que el señor CARLOS AUGUSTO falleció como consecuencia de los padecimientos sufridos a manos de varios uniformados, quienes durante cuatro días le negaron alimentos y bebidas, colgándolo de sus dedos pulgares, golpeándolo con violencia en sus testículos y arrancándole las uñas con agujas, no obstante que hasta su deceso negó cualquier vínculo con el movimiento de izquierda, siendo finalmente inhumado "en secreto, probablemente 'en los polvorines', cerca del sitio donde se hacen prácticas de polígono, en la misma escuela". |231|

Pese a que la versión del exponente no pudo ser traída al infolio en calidad de testimonio, en virtud del temor que su autor puso de presente a lo largo del instructivo, originado en las constantes amenazas que señaló haber recibido para no ratificar el contenido del documento ante ninguna autoridad judicial, una valoración objetiva de dicha pieza permite establecer que fue elaborada con la coherencia y claridad a las que únicamente se puede arribar cuando la percepción de los hechos ha sido directa, resultando además creíbles sus dichos sobre situaciones anómalas que venían desarrollándose al interior de la institución militar, Vrg. las investigaciones y seguimientos realizados por el Batallón Charry Solano, entre otros, al doctor EDUARDO UMAÑA MENDOZA, cuya vida señaló que corría peligro y quien efectivamente fue asesinado tiempo después.

Cierto es que para la fecha de estos acontecimientos el ex policial no hacía parte de ninguna institución del Estado, sin embargo no se puede pasar por alto que para esa data no sólo actuaron miembros uniformados sino también colaboradores, infiltrados e informantes, tal y como se evidencia en las declaraciones de BERNARDO GARZÓN GARZÓN y MARLIO QUINTERO PASTRANA e incluso en las de JORGE ARTURO SARRIA COBO, quien en su condición de civil prestó valiosa colaboración en la evacuación de rehenes e inclusive fue dotado de un arma para repeler a los subversivos.

Ante la imposibilidad de recibir el testimonio del señor GÁMEZ MAZUERA y con la intención de que sus dichos no perdieran fuerza probatoria, el hermano de la desaparecida CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, RENÉ GUARÍN CORTÉS, se desplazó hasta el país en el que ahora se halla asilado el mencionado, a raíz de las amenazas que por estos hechos recibiera, y personalmente lo entrevistó, remitiendo el documento pertinente a estos autos, |232| pieza en la que se advierte que el deponente se ratifica sin ambages en su sindicación, por lo que no se puede de manera alguna considerar dicho medio como anónimo, máxime que en aras de verificar su autenticidad la Fiscalía General de la Nación, a través del CTI, realizó exhaustivos análisis morfológicos y comparativos, concluyendo que quien diserta efectivamente se trata de RICARDO GÁMEZ MAZUERA. |233|

Secunda el precedente medio la versión jurada de la señora CECILIA SATURIA CABRERA GUERRA, en la que narra que el día de los hechos, su esposo, el señor RODRÍGUEZ VERA, se dirigió a trabajar al "restaurante" aproximadamente a las 7 de la mañana, señalando que vestía "un buso gris claro, de cuello redondo, manga larga, con puños, con resorte en las mangas y en la parte de abajo, de algodón, y un pantalón de paño gris más oscuro y una camisa a rayas también de tonos grises", así como "Unas botas de zapato de color de cuero camel", y en cuanto a su apariencia física, que correspondía a "una persona que medía aproximadamente 1,75 centímetros, un peso de 65 kilos, tenía tez blanca, nariz aguileña, ojos color miel, cabello liso, castaño oscuro, el tamaño por ahí de 3 centímetros, se peinaba hacia atrás, tenía amputados 3 dedos de un pie... dentadura natural, velludo en los brazos, el pecho y las piernas, carirredondo, la expresión alegre y tranquila...Tenía bigote". |234|

La presencia del hoy desaparecido, en la cafetería del inmueble judicial, en el momento en que se suscitaron los hechos, es igualmente corroborada por un sinnúmero de sobrevivientes, entre los que se destaca WILLINGTON IVÁN PUERTAS CASTRO, |235| quien pese a su corta edad para esa calenda rememora haber visto al administrador del restaurante cuando su madre MARÍA DEL CARMEN CASTRO DE PATIÑO -que laboraba como empleada de servicios generales- lo envió a ese lugar para pedirle un favor, lo que ratifica el declarante ante este estrado judicial dentro del proceso 2008-0710, en versión que fue objeto de traslado a estos folios. |236|

También ello se confirma con otro aparte de la jurada del señor RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ quien señala que estableció, a partir de diversas averiguaciones, que su hijo CARLOS AUGUSTO salió con vida e "indemne" de la sede de la judicatura, acompañado por un sujeto que pertenecía al servicio de inteligencia o vigilancia militar, con quien arribó a la Casa del Florero en donde se saludó con varias personas que allí se encontraban, entre ellas "el doctor Serrano", para ser luego conducido al segundo piso del Museo donde se encontraba "el famoso y valiente coronel Plazas Vega, quien al saber que lo habían sacado de la cafetería le mandó poner esposas con las manos atrás y luego lo atropelló a trompadas que le rompió la cara", |237| agregando: "Allí dizque ordenó el famoso coronel llevarlo a Usaquén, a la estación a los cuarteles de Usaquén y que lo torturaran para que confesara que hacía en el Palacio de Justicia y tengo informes de que en esas torturas duró mi hijo tres días y al tercer día el propio criminal, ese mismo coronel lo asesinó y su cadáver fue sepultado en una parte hacia el norte dentro de los cuarteles donde tenían el polígono." |238|

Pese a que tales afirmaciones las niega el coronel (r) ALFONSO PLAZAS y efectivamente no superan la categoría de "hipótesis ", al no existir prueba que las sustente, independientemente del trato que se dice recibió el señor CARLOS AUGUSTO, lo cierto es que el mencionado efectivamente abandonó con vida la edificación judicial, de lo que dan cuenta no sólo sus familiares -no obstante que sus aserciones han querido ser desvirtuadas con el argumento de que son producto del dolor por haber perdido a un ser querido-, sino otras personas a quienes ningún vínculo sentimental las ataba con el hoy desaparecido, Vrg. LUIS CARLOS OSPINA ARIAS, |239| cónyuge de otra de sus compañeras de suerte, quien dice haberlo reconocido en el video denominado "Noticias Uno".

De la misma manera el progenitor de RODRÍGUEZ VERA, en diligencia de reconocimiento realizada en las instalaciones de la Televisión Española TVE-Corresponsalía, ubicada en la calle 12 número 71-53, oficina 402 de Bogotá, informa que avista a su hijo, al que reconoce "en la cinta 29PA", señalando que aparece "en el punto 00:10:20, escoltado por un miembro del Ejército, de buzo azul y pantalón gris ", situación que la Fiscalía hace constar, anotando que "en el centro de la pantalla el señor Enrique Rodríguez manifiesta que no podría asegurarlo pero la persona que allí aparece se parece mucho a su hijo. La imagen se pasa tres veces desde el punto 00:10:18 hasta el punto 00:10:37 y el declarante insiste en que el parecido es real y que 'cada vez que lo veo más convicción tengo de que puede ser mi hijo", adicionando la instructora que "El parecido también lo pone de presente el Señor Héctor Beltrán ". |240|

A su turno la señora MARÍA DEL CARMEN CASTRO DE PATIÑO afirmó con total convicción reconocer a "don Carlos ", en el DVD 2 de CARACOL, punto 00:33:29, señalando que la persona que allí figura "es don Carlos, estoy segura y tiene parecido con el que vi que estaban entrevistando ", persona esta última que corresponde a CÉSAR RODRÍGUEZ -hermano de CARLOS RODRÍGUEZ VERA-, quien aparece en el mismo documento fílmico en el punto 00:27:03 y del cual expresa que "tiene un aire a Don Carlos el administrador de la Cafetería". |241|

Por su parte la señora CECILIA SATURIA CABRERA GUERRA manifiesta que para la época en que ocurrieron los hechos del Palacio de Justicia, ella y su consorte CARLOS AUGUSTO laboraban en la cafetería restaurante del Palacio desde 5 meses atrás, pues habían suscrito "un contrato de administración con el doctor Meneses, quien se había ganado en licitación la administración de la cafetería" que se encontraba en el primer piso, ingresando "por la entrada principal del Palacio... a mano izquierda, al fondo", lugar donde también laboraban "DAVID SUSPES, YIMMBELTRÁN, ANA ROSA CASTIBLANCO, BERNARDO BELTRÁN, LUZMARYPORTELA, quien el día de la toma del palacio de justicia estaba reemplazando a su mamá ROSALBINA LEÓN, GLORIA LIZARAZO Y CRISTINA GUARÍN (...)", |242| agregando que para los días de la toma no logró obtener información sobre su cónyuge.

Anota esta deponente que el 8 de noviembre se dirigió nuevamente en compañía de su cuñado CÉSAR al Palacio de Justicia, y lograron penetrar al refectorio, con ayuda de una persona que se identificó como "funcionario, miembro del B-2", añadiendo: "la cafetería no se había incendiado, igualmente encontramos saqueada la cafetería en cuanto al dinero. La caja registradora estaba abaleada y sin dinero alguno, los cuadros y equipos que teníamos faltaban en su gran parte. En la cocina encontramos el menú que se iba a dar ese día de almuerzo, era pollo, también los bolsos de las empleadas que estaban en el piso y saqueados totalmente, zapatillas tiradas en el camino entre el recinto de la cafetería hacia su salida. También me llamó la atención que en el cuarto donde le señalé que era el restaurante principal había un depósito pequeño que era donde se almacenaban los productos no perecederos del restaurante y ahí encontré en el piso la llave de seguridad de la caja registradora, llave con la cual abríamos y cerrábamos la caja.encontré en el piso el carné que lo identificaba como administrador de la cafetería, expedido por la Corte Suprema". |243|

También narra que mientras realizó el recorrido por esas dependencias pudo observar que en "los baños había huellas de sangre, como un charquito de sangre pequeño (...)", y respecto del estado general del establecimiento de comidas refiere que no "presentaba ni señales de bala y tampoco incendio, sólo tenía desorden". |244|

Con relación al "funcionario del B-2" manifiesta que estuvo visitándola en su residencia durante los seis meses siguientes a los hechos, visitas en las que le comunicaba que "Carlos estaba detenido" pero que él por su investidura no podía darles mayor información, revelando luego en una ampliación de su testimonio, recaudada por este estrado, |245| que el miembro del B-2 al que hizo referencia se identificó como GERMÁN GUTIÉRREZ, y que fue en su compañía que procedieron a recorrer la cafetería del inmueble, donde no hallaron ninguna de las pertenencias de los empleados que allí laboraban.

Ahora, en diligencia de reconocimiento sobre video suministrado por TVE (Hp-Invent-DVD+4,7 GB 4x), contentivo de imágenes del suceso, la testigo señala que en el punto 01:03:50 a 01:04:00 sale una persona de buzo azul en el centro de la pantalla, dirigiéndose a la Casa del Florero, que "podría tratarse de su esposo, por el cabello y la fisonomía de la cara, la estatura, el cuerpo, por la forma de correr (...) ", |246| anotación que reitera a folio 62 del cuaderno 6 de anexos y 55 del cuaderno 20 de anexos, pero reportando allí sí que reconoce plenamente a su cónyuge. Como complemento y en el mismo testimonio que rindiera ante este estrado judicial el 27 de abril de 2009, la señora CABRERA asevera que "en el video que la Fiscalía me hizo reconocer en el 2007, es cien por ciento que CARLOS es quien sale del palacio de Justicia (...)".

Así también el señor RENÉ GUARÍN CORTÉS, luego de describir los rasgos de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ manifiesta que lo observa en el DVD denominado Patrimonio Fílmico Colombiano, en el mismo punto en el que lo reconoció en el llamado TVE, en el récord 01:03:52, señalándolo como "el hombre con buzo azul y pantalón gris que es tomado del brazo por un militar saliendo de la portada principal del Palacio de Justicia". |247|

Pero otras circunstancias, allende los reconocimientos, denotan que CARLOS AUGUSTO abandonó con vida el Palacio, entre ellas las múltiples amenazas que su padre manifestó haber recibido por el hecho de insistir en la búsqueda de su hijo y en la exigencia de justicia, intimidaciones que también se dirigieron contra su apoderado, el doctor EDUARDO UMAÑA MENDOZA, quien llegó al punto de ser asesinado luego de que iniciara una acción por estos hechos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, agregando el señor ENRIQUE ALFONSO que en la misma semana en que ocurrió la irrupción subversiva recibió varios telefonemas anónimos, en los que se le informaba que su descendiente se hallaba vivo y que estaba siendo torturado en el Cantón Norte de Bogotá. |248|

A lo anterior se suma que la señora CECILIA SATURIA relata que luego de la pluricitada intrusión |249| y en busca de CARLOS AUGUSTO, su hermano ÁLVARO CABRERA y su cuñado CÉSAR fueron recibidos por el entonces general ARIAS CABRALES, mientras que a ella la atendió "un MY. GOMEZ", quien le negó la presencia de detenidos en la Decimotercera Brigada, no obstante le dijo que "si los tuvieran, no iban a cometer el mismo error que cuando se robaron las armas del Cantón norte, cuando tenían 150 detenidos y luego los soltaron" , referencia que complementó ante este estrado en el testimonio ya reseñado, donde indicó que 8 días después del ingreso violento de la guerrilla al recinto judicial, un medio de comunicación escrito, cuyo nombre no recordó, afirmó que los empleados de la cafetería eran cómplices del M-19 y que en el interior del restaurante habían sido hallados 1500 pollos como provisión para el mantenimiento del grupo armado, motivo por el cual exigió la rectificación del periódico, sin que le fuera indicada la fuente de la información.

Sobre el punto el señor ENRIQUE RODRÍGUEZ sostuvo que la noticia de la prensa contenía una afirmación absurda, por cuanto tiene conocimiento de que ese día "la ración era pollo y que habían comprado alrededor de cincuenta de los cuales un poco más de 30 estaban preparados y el resto crudos para atender las solicitudes de platos a la Carta", agregando que "para tener mil quinientos pollos se requiere un cuarto frío de grandes proporciones que no existe allí, la única nevera y congelador son del Fondo Rotatorio y nunca alcanzaban para guardar las provisiones que se tenían para la semana". |250|

Estas anotaciones secundan la conclusión expuesta por el periodista RAMÓN JIMENO ante la Fiscalía, donde luego de hacer referencia a la información a la que alude la señora CABRERA GUERRA, relacionada con las vituallas presuntamente halladas en la cafetería, dedujo que esas aseveraciones convergen a apuntalar la vinculación que para el Ejército existió entre las personas que allí laboraban con el grupo insurgente responsable de la toma del Palacio.

Ahora, volviendo a la exposición juramentada del señor RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, el mismo refiere que su amigo, el abogado CARLOS ARIEL SERRANO SÁNCHEZ, una vez liberado, luego de haber sido rescatado y conducido al Museo 20 de Julio, lo llamó para comunicarle que "allá vio a CARLOS que lo habían subido al segundo piso ", a lo que siguió que el doctor SERRANO se comunicó nuevamente con él para advertirle que no fuera a mencionar nada respecto de la información que le había suministrado, pues había recibido amenazas, al punto de que después de que CARLOS ARIEL SERRANO era su gran amigo, nunca volvió a saber nada de él, |251| más aún, aseguró el deponente que en una oportunidad el mencionado le manifestó que "lo habían obligado a firmar una nueva declaración en la que quitaron la declaración de él de que lo vio y lo conoció (a CARLOS) porque él iba con frecuencia a comer en la cafetería (...)". |252|

En consonancia con lo registrado, y luego de haber sido convocado por la instructora a estas diligencias, el señor CARLOS ARIEL SERRANO SÁNCHEZ |253| negó haber visto a CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, como también haberle comentado al progenitor de éste que se hallaba amenazado, aserciones que bajo un ponderado análisis se advierten sesgadas, muy probablemente debido a las intimidaciones, que han sido una constante a lo largo del decurso procesal en contra de los intervinientes, al punto de que incluso se verificó el asesinato reseñado, que muchos han relacionado con estas investigaciones. Contrario a ello, en las exposiciones del señor RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ no se evidencia animadversión o intención de desnaturalizar los hechos, sino el interés obvio de que se esclarezca la verdad.

Por otro lado la explicación que ofrece el doctor SERRANO SÁNCHEZ en el sentido de que muy seguramente el dolor de padre y la esperanza de hallar a su hijo con vida confundieron al señor RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, no es de recibo procesal, pues midiendo cada una de las versiones, emerge más ajustado a la realidad que aquel hubiera callado en razón del miedo que le produjeron las advertencias en su contra y no que este último mintiera o exagerara, toda vez que sus dichos eran fácilmente susceptibles de desvirtuar o corroborar, debiéndose anotar que desde un principio el progenitor de CARLOS AUGUSTO señaló al abogado SERRANO como su fuente de información.

Ahora bien, una de las pruebas que el Ministerio Público calificó como falsa para deprecar la absolución del encartado fue el testimonio rendido por el señor CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ CUESTA, quien si bien se abstuvo de mencionar en su primera versión que vio salir con vida al señor CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA del Palacio de Justicia, en posterior oportunidad señaló, con argumentos serios y coherentes, que no narró lo que sabía, por el temor que le causó la coacción sicológica a la que fue sometido para ese entonces.

Efectivamente, en exposición recaudada por el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal Ambulante el 16 de enero de 1986, |254| el señor SÁNCHEZ CUESTA refirió que para el día 6 de noviembre de 1985 se desempeñaba como abogado asesor de la Alcaldía de Bogotá y que una vez culminadas las operaciones militares en la sede de la judicatura se desplazó con el Alcalde Mayor de Bogotá y una delegación de funcionarios de la misma entidad, para observar cómo había quedado la edificación después de la toma, recorrido que adelantaron por el primer piso, donde todo quedó destruido, con excepción de la cafetería, la que pese a estar completamente desordenada y con algunas huellas de impactos de bala, fue el lugar menos afectado, a lo que añade que al ingresar a esa dependencia observó que la mayoría de los víveres se hallaban en descomposición y que era falsa la información propalada por un medio periodístico escrito, en el sentido de que en su interior se hallaban 1500 pollos.

Finalmente adujo que conocía a todos los empleados de la cafetería del Palacio de Justicia, pues era allí donde almorzaba casi a diario, motivo por el que decidió colaborar en la búsqueda de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, efectuando para ello algunas averiguaciones con el fin de determinar su paradero, circunstancia que ratificó en declaración de fecha 3 de febrero de 1986.

No obstante lo anterior, en versión recibida por la Fiscal 4ª Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia el 19 de septiembre de 2007 |255| una nueva situación puso de presente el declarante, siendo enfático en señalar: "yo sé y me consta que salió el administrador de la cafetería y lo ingresaron a la casa del 20 de julio ", afirmación que se advierte veraz y confirma la salida vivo de RODRÍGUEZ VERA.

Sustenta la credibilidad de esta exposición lo referido por el señor SÁNCHEZ CUESTA en el sentido de haber callado algunos datos porque tras demostrar interés en el paradero del señor CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA y haberse dirigido con la esposa de éste al Cantón Norte de la ciudad de Bogotá, donde les manifestaron que podía haber personas retenidas, sobrevinieron en su contra amenazas acompañadas de seguimientos, y otras situaciones que a su juicio entrañaban peligro, por lo que resulta lógico que el testigo prescindiera de comunicar cierta información relevante que implicara riesgo para su vida y la de su familia.

Por el contrario en esta postrer ocasión el deponente explica que acompañó a la señora CECILIA SATURIA CABRERA al Cantón Norte, donde fue despojado de su carné por espacio de 2 horas y seguidamente reconvenido por un militar que con palabras de grueso calibre les aconsejó que no los buscaran más, porque "ellos eran guerrilleros y asesinos" -refiriéndose a los empleados de la cafetería del alto complejo judicial-, a lo que adiciona que cuando llegó a laborar al Palacio Liévano, donde se hallaba ubicada la Alcaldía, le informaron que algunas personas habían estado indagando por él, y que cuando arribó a su lugar de residencia empezó "a encontrar movimientos sospechosos" que provenían de personal del Ejército que lo estaba buscando, según le informó uno de los celadores.

A ello se suma una serie de llamadas telefónicas que el mismo recibió, tanto en su lugar de habitación como en la oficina, en las que le advertían que "no tratara de averiguar sobre cosas que no le interesaban".

Como consecuencia de las amenazas el señor SÁNCHEZ CUESTAS buscó entrevistarse con el coronel PLAZAS VEGA en el Cantón Norte para comentarle su situación, recibiendo del propio oficial la sugerencia de que "dejara de indagar sobre cosas que no eran de mi incumbencia y que tratara de evitarme problemas posteriores" , entrevista que sin embargo generó que de manera "misteriosa pero rápida " comenzaran a desaparecer en su totalidad los telefonemas amenazantes, continuando sin embargo "ciertos desplazamientos de personal de inteligencia o militares " en los alrededores de su casa y oficina.

Sobre las circunstancias en las que logró observar al señor RODRÍGUEZ VERA, sostuvo con convicción y coherencia este testigo que el segundo día de la "retoma" se encontraba en los alrededores del Palacio, donde observó la salida de "muchas personas.escoltadas y protegidas, por funcionarios del Ejército, y algunos de la Policía, quienes se encontraban tanto uniformados y de civil", afirmando que como quiera que para la época de los hechos se desempeñaba como asesor jurídico del burgomaestre de la capital, portaba un carné que lo identificaba, y haciendo uso de él, logró acercarse "lo mejor posible a la Casa del 20 de julio", donde ingresaban a las personas que rescataban de la sede judicial, entre los cuales reconoció "al señor RODRIGUEZ, administrador de la Cafetería".

Afirma el declarante que intentó preguntar por el citado, pero que los uniformados que se encontraban allí no se lo permitieron e incluso lo "agredieron física y verbalmente", y agrega que en compañía del padre y de la esposa de CARLOS AUGUSTO se dirigió al "Cantón Norte" en dos oportunidades a indagar por éste, pero que siempre le respondieron "con evasivas y palabras desobligantes" , resaltando que a partir de la segunda visita fue que comenzó a recibir las "llamadas" que le exigieron que "dejara las cosas así" o que se atuviera a las consecuencias.

Ahora, en cuanto a las omisiones presentes en su primera salida procesal el expositor refiere que "las circunstancias que rodeaban en ese momento esa declaración ponían en riesgo mi vida y mi seguridad personal, ya que para el momento de esa declaración ya se me habían hecho las advertencias pertinentes por parte de los militares y había recibido... ciertas visitas a mi lugar de residencia por parte de vehículos sospechosos ", recalcando que "la advertencia que se me hizo en las instalaciones del Ejército, ubicadas en lo que se denomina como el Cantón Norte, fueron claras, contundentes, precisas, de lo que me podía suceder si seguía indagando por el administrador o por otra persona. Si en el momento pertinente de la declaración hubiese declarado lo que declaré... ante esta Fiscalía, estoy seguro de que no estaría en este momento con vida.".

Finalmente, el 18 de diciembre de 2007 el señor SÁNCHEZ CUESTA reconoce en el DVD denominado Caracol 2 la salida del "administrador de la Cafetería del Palacio de Justicia en la época ", es decir, del señor CARLOS RODRÍGUEZ.

Todo lo anterior acredita, sin dubitación, la desaparición del encargado del refectorio del edificio de la judicatura, CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA.

8.3.2. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS:

Con relación a CRISTINA DEL PILAR, señaló su progenitora ELSA MARÍA OSORIO DE ACOSTA que para la fecha de los hechos su hija contaba con 26 años de edad y que gracias a una recomendación de la madre de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ, éste accedió a contratarla en la cafetería del Palacio para que se hiciera cargo de atender la caja, mientras su esposa, la señora CECILIA CABRERA se recuperaba de su reciente parto.

Agrega que para el día 6 de noviembre de 1985 su hija tenía 35 días laborando en ese lugar y que ignora qué pasó desde esa fecha con ella y con "los desaparecidos que salieron con vida del Palacio de Justicia después del desalojo y que según algunas personas fueron llevados a la casa del Florero (...)”. |256|

Pues bien, sobre el particular cuenta el expediente con la versión jurada del señor RENÉ GUARÍN CORTÉS, hermano de la desaparecida, quien narra que para la época de los hechos él era estudiante de Ingeniería de Sistemas en la Universidad Nacional, y que hallándose en su claustro se enteró de lo que estaba ocurriendo en el centro de la ciudad, por lo que decidió desplazarse hasta allí para averiguar por la suerte de su hermana, sin obtener el primer día ninguna información, motivo por el que se trasladó a su casa para estar pendiente de las noticias que se transmitían por radio y televisión.

A la mañana siguiente se dirigió nuevamente al sector y una vez allí escuchó que las personas que estaban siendo rescatadas eran conducidas a la Casa del Florero, adicionando que ese mismo día, cuando concluyó la recuperación del inmueble, ingresó a las instalaciones de la cafetería en compañía de su padre JOSÉ MARÍA GUARÍN, estableciendo que "curiosamente aquel sitio no había sido incendiado que había jugos servidos y que la caja registradora había sido saqueada". |257|

Sobre los compañeros de trabajo de CRISTINA manifiesta que había visto con antelación a BERNARDO BELTRÁN, HÉCTOR JAIME BELTRÁN y a CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, a quien conoció a través de la progenitora, señora MARÍA ELENA VERA.

Dice que para el día del insuceso su hermana portaba "una falda a cuadros rojos y azules, escocesa, una blusa rosada y su aspecto, era una mujer de 1.55 o 1.58 de estatura, robusta, ojos cafés, cejas gruesas, labios finos, tenía una mancha en la mano izquierda, como un mapa de Sudamérica (...)". |258|

Refiere seguidamente que cerca de un año y medio después de estos eventos "un anónimo informó sobre un casete que fue dejado en el baño de hombres de un restaurante que quedaba frente al teatro Teusaquillo en la 34", el cual fue recuperado por "un abogado de apellido Guana de la Procuraduría", quien manifestó que en dicha grabación "unos supuestos agentes de inteligencia" comentaban que habían tenido a los desaparecidos del inmueble judicial en la Escuela de Caballería, en donde fueron torturados, asesinados y luego sus restos sumergidos en canecas de ácido de batería, "por orden del Coronel Luis Alfonso Plazas Vega ". |259|

En la misma diligencia la Fiscalía deja constancia de que al proyectarse el DVD 01 de Patrimonio Fílmico Colombiano en el punto 00:47:57, el declarante "identifica a la izquierda de la pantalla un poco arriba en hombros sobre un militar a una mujer que es sacada por el centro de la portada del Palacio de Justicia que corresponde a la misma identificada en el video TVE en el punto 01:03:16 el militar con ella recorre el frente del Palacio de Justicia con dirección a la carrera 7ª", |260| esta persona, a juicio del testigo, podría tratarse de su consanguínea.

El 4 de septiembre de 2006 la Fiscal 4ª Delegada ante la Corte lleva a cabo una inspección judicial en las instalaciones del periódico El Colombiano, |261| con el fin de recolectar documentos fotográficos e información periodística que del cubrimiento del hecho se hubiera realizado para los días 6 y 7 de noviembre de 1985, imágenes que le son puestas de presente al señor GUARÍN CORTÉS en declaración recibida al día siguiente, y en la que el mismo proclama enfáticamente, respecto de la toma relacionada como "Palacio de J6 y Palacio de J9": "esta es la persona que siempre hemos dicho con mi papá, que es mi hermana CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS". |262|

Ocurrido lo anterior el ente acusador deja constancia de que la imagen que el expositor dice reconocer es aquella donde aparece una mujer sacada en hombros de la edificación judicial por un soldado, persona que presenta cabello corto, no tiene zapatos y lleva una falda a cuadros.

Igualmente en diligencia practicada por la Fiscalía el 16 de agosto de 2007 se exhibe un vídeo hallado en la residencia del coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, en el que el señor GUARÍN CORTÉS señala, al correr desde el punto 00:35:17 hasta el 00:35:33: "Esa es mi hermana CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, esa es la falda que llevaba ese día, la falda esla roja escocesa, la blusa es la blusa roja de moño, tiene una especie de corbata y la tiene en una posición que le cae. Veo a mi hermana perfectamente como estaba para la época, pelo corto, está la forma de su cuerpo, era una persona de cadera ancha, de cola grande (...) su vestimenta es impajaritablemente la que llevaba el día del holocausto, esa es la ropa que llevaba el día en que fue a trabajar al Palacio y lo más importante es que ésta es ella. Le veo la planta de los pies algo como tiznados (...)". |263|

En otro documento fílmico proyectado en la misma diligencia y aportado por la señora ANA MARÍA BIDEGAÍN DE URÁN, quien manifestó haberlo obtenido en el archivo del Noticiero 24 horas, señala el exponente en el punto 00:01:51, en una toma frontal hecha desde la Plaza de Bolívar: "ahí va saliendo Cristina". |264|

Allí también la señora CECILIA CABRERA GUERRA reconoce a la desaparecida, a quien describe como la mujer que "tiene una falda a cuadros escocesa y una blusa roja, va cargada por un soldado, va en medias y descalza, cabello corto, pelo negro, va en un estado físico aceptable, le veo la cabeza levantada, como mirando hacia donde la llevan, va alzada en el hombro derecho, la lleva con los dos brazos, como cogida de las rodillas" , dejando constancia la instructora de que dicho reconocimiento se presenta en el punto 00:35:24. |265|

Sea el momento para señalar, en relación con este tema, que al interior del paginario obra declaración de MARÍA NELFY DÍAZ DE VALENCIA, quien respecto de la misma toma en que los familiares reconocen a CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS sostiene que esa persona es ella, y que para el día de marras llevaba una "falda escocesa, una blusa roja de rayitas blancas. De cuadros cafés y cuadros habanitos, la falda. Llevaba una blusa roja de rayitas blancas, transparente, de saco yo no me acuerdo, saco era como beige" |266| y al reproducirle el material fílmico la deponente afirma que la persona que sale en hombros del soldado es ella, anotando que se reconoce porque "me parezco, ahí estoy pintada, esa soy yo", |267| no obstante manifiesta que no recuerda la forma del cuello y los puños de la camisa.

Pese a ello, dicha declaración pierde credibilidad para el Despacho, pues en posterior versión la señora DÍAZ DE VALENCIA parece recordar en forma inesperada que ese día llevaba "una blusa transparente de rayitas, de líneas blancas y el cuello de la blusa era como de amarrar acá, del mismo color de la blusa", descripción que no realiza en el decurso del interrogatorio sino tras observar la videocinta que se le pone de presente y en la que claramente se advierten las características de la vestimenta que traía la hoy desaparecida.

8.3.3. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ:

Respecto de esta víctima señala la señora MARÍA DE JESÚS HERNÁNDEZ DE BELTRÁN, en deposición del 6 de diciembre de 1985, que su hijo colaboraba en el servicio de alimentos del recinto de las Cortes, como mesero, desde el 30 de agosto de ese año, por recomendación de una trabajadora social del SENA al administrador, y que para el 6 de noviembre BERNARDO salió de su casa a las ocho y media de la mañana a cumplir con sus labores en el restaurante, sin que hasta la fecha tenga conocimiento sobre su localización.

Más adelante, en ampliación rendida ante el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal, el 18 de diciembre de la misma anualidad, la testigo informa que el día en que se inició la toma recibió una llamada de un abogado de apellido "MELÉNDEZ", quien le manifestó que conocía a su hijo y que lo había visto salir con vida de la edificación.

Por su parte el señor BERNARDO BELTRÁN MUÑOZ, padre del citado, refirió en declaración del 18 de diciembre de 1985 y en posterior ampliación vertida ante la Fiscalía General de la Nación el 29 de agosto de 2001, |268| que su hijo llevaba laborando en el establecimiento de comidas aproximadamente 3 meses, hasta el 6 de noviembre de 1985, calenda en la que como de costumbre se dirigió a su trabajo.

Sostiene que una "certificación de una señora del aseo que lo vio ese día trabajando" ratifica la presencia de su descendiente en el lugar, añadiendo que su esposa, MARÍA DE JESÚS HERNÁNDEZ DE BELTRÁN recibió una llamada en la que un hombre le manifestaba que "no se preocupara que él había visto a BERNARDO cuando lo sacaban del Palacio y se lo habían llevado para la Casa del Florero", sin embargo indica que posteriormente esta misma persona llamó a retractarse de lo que había dicho, argumentando que "seguramente se había equivocado, que estaba muy lejos y que seguro era otra persona (...)", situación a la que también se refiere la señora SANDRA BELTRÁN, hermana del desaparecido, quien ratificó que "un doctor de apellido Meléndez del fondo rotatorio. le dice que se tranquilice que él estaba en frente del Palacio que lo vio salir, que no demoraba en llegar (...)”. |269|

En diligencia realizada el 16 de agosto de 2007, en la que RENÉ GUARÍN CORTÉS reconoce tanto a su hermana CRISTINA como a otros miembros de la cafetería, entre ellos al señor BERNARDO BELTRÁN, la Fiscalía deja constancia de que la señora SANDRA BELTRÁN se levanta de la silla y afirma: "Ese es bernardo, bernardo. Se le ven los pantalones a BERNARDO BELTRÁN HERNANDEZ en el segmento 00:35:38...digo que veo a una persona de la contextura física de mi hermano y que al ver la toma del tronco hacia arriba por la forma de su pelo, la 'carrera' es decir como se peinaba, las entradas, lo lleva un soldado, lo lleva tomado por el brazo derecho (...)"; |270| en el mismo punto CECILIA SATURIA CABRERA GUERRA describe la salida del mencionado BERNARDO BELTRÁN expresando: "lo veo cogido por el brazo derecho por un soldado, se desplaza por sus propios medios, lo identifico porque él trabajó el mismo tiempo que llevábamos nosotros trabajando en la cafetería, de 4 a 5 meses", |271| y en cuanto a su vestuario refiere: "lo veo con un pantalón oscuro, una camisa de cuello para corbata, me parece que llevara un buso de cuello redondo, no podría identificar claramente si es un buso o una camisa, negra no es, verde tampoco me parece es un color como gris (...)". |272|

8.3.4. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES:

En declaración rendida el 29 de agosto de 2001 la señora MARÍA DEL PILAR NAVARRETE URREA, |273| esposa de JAIME BELTRÁN FUENTES, manifestó que su cónyuge laboraba en el multicitado establecimiento, donde llevaba un año y ocho meses aproximadamente, y que el día 6 de noviembre de 1985 él se dirigió hacia su sitio de trabajo a las seis de la mañana, como de costumbre lo hacía, dado que su residencia estaba ubicada en el municipio aledaño de Soacha, Cundinamarca.

A renglón seguido anota que con posterioridad a los hechos dialogó con una persona que trabajaba en una cafetería auxiliar de la edificación judicial, atendiendo a los magistrados, quien le manifestó que el día de marras vio a su compañero en el refectorio "como a las once y diez de la mañana", corroborando también enfáticamente lo dicho el 3 de enero de 1986 ante el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal, en el sentido de que recibió la llamada de una persona que se identificó como miembro del B-2, quien le informó que "en el Cantón Norte se encontraban detenidos los de la cafetería", por último expresó que idéntico mensaje fue recibido por CECILIA SATURIA CABRERA, esposa del administrador y por LUZ DARY, esposa del chef del mismo establecimiento.

Por su parte CLARA ISABEL FUENTES DE BELTRÁN |274| manifestó que se enteró de la ocupación del Palacio por una llamada que recibiera el precitado 6 de noviembre, de su nuera, la esposa de HÉCTOR JAIME, que la llevó a comunicarse con su hijo MARIO DAVID BELTRÁN, quien para esa data desarrollaba sus labores en el Departamento Administrativo de Seguridad.

Afirma que a pesar de que durante los días de la intrusión no recibieron ninguna información sobre su descendiente, el día 8 de noviembre de 1985 MARIO DAVID logró ingresar a la cafetería, hallando en el baño la cédula de su hermano, a lo que suma que ella misma a través de los noticieros vio cuando "salían unos de la cafetería, uniforme de pantalón negro, camisa blanca y chaleco negro", |275| percepción que corroboró posteriormente en algunos videos que le fueron exhibidos en los Juzgados de Paloquemao.

El 10 de abril de 2006 declara ante la Fiscalía el citado MARIO DAVID BELTRÁN FUENTES, quien afirma que para la fecha de los hechos se desempeñaba como funcionario activo del DAS y que tenía a su cargo la seguridad personal del Juez 80 de Instrucción Criminal Especializado, por lo que al hallarse en cumplimiento del servicio solo se pudo desplazar hasta el Museo en la tarde del 6 de noviembre de 1985, presentándose para indagar por los empleados de la cafetería, sin resultado positivo, motivo por el que decidió iniciar por su cuenta las correspondientes pesquisas, las que interrumpió debido a que fue objeto de llamadas anónimas amenazantes y seguimientos "y para evitarle otra desaparición a mi madre, dejé el asunto tal como está ahora, en nada". |276|

Ulteriormente el deponente atribuye el escamoteo de los auxiliares de comidas a la "mente y la grave inteligencia de esos comandantes del ejército en donde manifestaron que todas las armas habían sido entradas días antes por la cafetería. Por lo tanto, todos los empleados de la cafetería eran culpables, lo cual eso es absurdo y vienen a decir que en la cafetería habían víveres, alimentos, como se llamen para los guerrilleros que se tomaron este Palacio de Justicia ". |277|

Sobre el particular afirmó el señor HÉCTOR JAIME BELTRÁN, padre del desaparecido BELTRÁN FUENTES, que con posterioridad a la ocurrencia de los hechos recibió varias llamadas de desconocidos que le informaban que su hijo "había sido llevado a las Caballerizas del Cantón Norte donde los torturaron para hacerles confesar cosas que ellos no tenían la menor idea (...)”. |278|

Así también en testimonio rendido el 20 de febrero de 2006, este declarante asevera que el día de la toma se hallaba laborando en el municipio de Fusagasugá, y que al enterarse por televisión de lo ocurrido regresó inmediatamente a la capital e intentó junto con su esposa acercarse, sin éxito, a la edificación, anotando que él preguntaba a la gente que se hallaba en los alrededores "que pasaba con los empleados de la Cafetería" a lo que le respondían que los habían sacado vivos y los tenían en el Museo del Florero. |279|

Consecutivamente corrobora lo afirmado por su hijo MARIO DAVID, relatando que "un año posterior a los hechos me llamaban y me pegaban unas insultadas de padre y señor mío. Que dejara de joder, que sabían donde estudiaban mis hijas, que ellos ya estaban fritos, voces anónimas que yo no podría identificar" |280| y añade que en una oportunidad su esposa CLARA ISABEL FUENTES DE BELTRÁN "reconoció a su hijo en un video que poseía el abogado Eduardo Umaña, y así lo declaró bajo la gravedad del juramento pero que el mismo desapareció y era de propiedad del periodista Jorge Enrique Pulido (...)". |281|

8.3.5. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE GLORIA ESTELA LIZARAZO:

El 10 de diciembre de 2007 el señor LUIS CARLOS OSPINA ARIAS señaló que para el mes de noviembre de 1985 se hallaba de vacaciones "donde un hermano" en el municipio de Puerto Gaitán, Meta, cuando su suegra, la señora ALIRA ROSA FIGUEROA le notificó que la guerrilla se había tomado el Palacio de Justicia, lugar éste donde laboraba su esposa GLORIA ESTELA LIZARAZO, quien se desempeñaba como ayudante del chef de la cafetería principal.

Seguidamente identifica en un material fotográfico que la Fiscalía le pone de presente, al señor CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ en la foto No. 1 y a su cónyuge en la No. 8, no obstante señala que "lo que pasa es que esa foto es antigua, ahí tenía el pelo largo y el día de la toma del Palacio lo tenía muy cortico, esa foto es vieja, reciente no es, para la época de la toma ella debía tener 29 años ella se cortó el pelo, apenas entró a trabajar en el Palacio, en esa foto (la que se exhibe) ella debía tener unos 23 años, 24 años (...)". |282|

Por otra parte, en diligencia de reconocimiento de personas la señora CECILIA SATURIA CABRERA GUERRA da cuenta de la salida de GLORIA ESTELA LIZARAZO, de quien dice que se hallaba "con una camiseta negra de manga corta, falda color verde o gris, falda hasta las rodillas, cabello negro, tez blanca, cabello corto, gorda y gorda de piernas, descalza y me parece que lleva medias veladas (...)", |283| descripción que concuerda con la rendida por el esposo de la señora LIZARAZO, quien ratificó que para la fecha de los hechos ésta ya no tenía el cabello largo.

8.3.6. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE LUZ MARY PORTELA LEÓN:

Sobre la desaparición de LUZ MARY PORTELA, su progenitora ROSALBINA LEÓN manifestó en sus diferentes salidas procesales |284| que desde el 29 de octubre de 1985 su hija la estaba reemplazado en su oficio de lavar platos en la Cafetería del Palacio de Justicia y que el día 6 de noviembre de la misma anualidad salió como de costumbre a laborar en el restaurante principal de la máxima edificación judicial, sin que hasta la fecha se conozca su paradero.

8.3.7. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE NORMA CONSTANZA ESGUERRA:

De autos se extrae que si bien para la fecha de los hechos esta víctima no tenía un vínculo laboral directo con el refectorio, sí proveía al mismo de pasteles que ella elaboraba, dado que a pesar de tratarse de una profesional, no había logrado obtener un empleo.

En declaración del 17 de febrero de 1988, su progenitora, señora ELVIRA FORERO DE ESGUERRA manifestó que al sábado siguiente de ocurrido el fatal hecho se dirigió al inmueble judicial, donde halló la billetera de su hija, y que en posterior diligencia de reconocimiento de elementos, practicada el 12 de enero de 1988 por el Juzgado 30 de Instrucción Criminal Ambulante, identificó una pulsera y las "pepas" de un collar que le pertenecía, refiriendo que esos objetos fueron encontrados al lado de un cuerpo en cuya necroscopia se registró que correspondía al de una mujer, |285| documento modificado luego por un funcionario de Medicina Legal que plasmó que el occiso era un hombre |286| y que se trataba del doctor PEDRO ELÍAS SERRANO ABADÍA.

Sobre el punto, milita en el paginario declaración rendida por la doctora MERCY MÉNDEZ DE TRUJILLO, |287| quien precisó que dada su condición de madrina de matrimonio del magistrado PEDRO ELÍAS SERRANO ABADÍA y ante la ausencia clara de noticias respecto de su ubicación para el día de marras, se trasladó el 8 de noviembre al Instituto de Medicina Legal, donde observó una serie de cadáveres colocados en el suelo en forma de hilera, y en el fondo, en un recinto, varias bolsas de polietileno que contenían restos humanos carbonizados y cenizas, paralelo a las cuales se hallaban unas bolsas plásticas con elementos de uso personal de diversas clases para ser reconocidos por los familiares.

Seguidamente anota que el procedimiento para realizar el reconocimiento, según la orientación que le dieron, consistía en observar detenidamente las bolsas de los elementos personales, por lo que ella tomó una de esas bolsas para tratar de ubicar los despojos del doctor SERRANO ABADÍA, hallando primero un reloj redondo Citizen de hombre, del que cuenta, lo asoció con él "porque él tenía un reloj igual para traérselo a su hijo, inclusive me había dicho días antes que había optado por un reloj de esos así baratos para que el muchacho lo pudiera usar y no le hiciera gastar tanto en relojes, como esa escena la vivimos días anteriores, por eso tenía yo muy presente el reloj" y adiciona que "el del doctor era muy diferente; además en esa bolsa había la punta con un trocito de un material que parece nácar en rojo y negro esa pluma la señalé inmediatamente porque por su forma original y por ser en oro blanco y amarillo, era de fácil reconocimiento. Se aclara que al referirme a una punta hice referencia a un esfero Parker que yo misma le regalé al Doctor en el último viaje, el regreso del último viaje que hice a Estados Unidos (...)". |288| Con tales elementos, asegura, tuvo la certeza moral inmediata de que se encontraba el cuerpo del doctor PEDRO ELÍAS SERRANO, por lo que así lo señaló.

Con posterioridad, indica, fue conducida para que revisara los restos que correspondían a esa bolsa, la que extrañamente se hallaba marcada con una "F", manifestándole que posiblemente ello correspondía a la determinación del sexo, por lo que había que consultar a los profesionales forenses, por tal razón el cadáver fue examinado por algunos patólogos, quienes destacaron la presencia de una fibra compatible presuntamente con una media de mujer, sin embargo, agrega la deponente que ella misma tomó la fibra y señaló "que eso no era nunca fibra de media sino parte de una entretela de una hombrera como quedó demostrado al abrirse una tela que estaba carbonizada y adherida al hueso y era paño, se apreció directamente que era paño de la hombrera y un resto de paño que acabé de reconocer como del vestido que tenía puesto el doctor, era efectivamente paño ". |289|

Asevera por último que todo ello le generó la seguridad de que su amigo y protector había fallecido, ante lo cual se descompensó emocionalmente y se puso a llorar.

Existen entonces dos declaraciones antagónicas en torno de la identidad de los restos que presuntamente correspondían a NORMA CONSTANZA ESGUERRA, sin embargo para esta judicatura la afirmación que apunta a señalar que realmente pertenecían al doctor ABADÍA SERRANO es la que reclama crédito, según se expone a continuación.

Obsérvese en primer lugar que la inspección de elementos que estuvo a cargo de la señora ELVIRA FORERO DE ESGUERRA se realizó en diligencia judicial y de manera indirecta, en tanto que la efectuada por la doctora MERCY MENDEZ fue producto de su percepción inmediata y del contacto visual que tuvo con el cadáver reputado como femenino, al igual que con los objetos que se encontraban cerca de él, aunado el hecho de que tras el reconocimiento por ella realizado, los galenos no dudaron en cambiar la anotación por la de "sexo masculino", de donde se extrae que no resultaba convincente que el cuerpo perteneciera a una mujer.

De otro lado no se comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Especial creado por el Gobierno Nacional en el año de 1985, en el sentido de que la señora ESGUERRA pereció calcinada en el 4º piso del complejo judicial |290| porque fueron hallados residuos de pasteles en el recorrido que la misma hizo presuntamente hasta ese nivel y cerca al cuerpo que se presume como suyo, pues dicho planteamiento a todas luces riñe con la lógica, si se toma en cuenta que las deflagraciones ocurridas en el Palacio de Justicia consumieron gran parte de los expedientes, así como máquinas, escritorios y enseres construidos en hierro, al igual que hicieron estallar grandes ventanales, los que según una experticia, únicamente podrían fracturarse si el fragor del incendio superaba los 800º C, de donde surge inadmisible que los pasteles preparados por NORMA CONSTANZA o una parte de ellos sí hubieran resistido tan considerables temperaturas.

Así mismo se advierte que en ningún documento fue consignado que los elementos identificados por la señora ELVIRA FORERO DE ESGUERRA como pertenecientes a su hija se hubieran hallado "adheridos" al cadáver, lo que a juicio de esta falladora resulta extraño, pues no se entiende cómo un collar o una pulsera por sí solas pudieran desprenderse de un cuerpo, como no fuera por el actuar erróneo ora doloso, de las autoridades, y concretamente de los militares al ejecutar los levantamientos en la escena criminal, pero más extraño aún resulta que dichos objetos hubieran resistido también -como se pregonó de los pasteles-, el incesante fuego que en cambio dejó irreconocible y en estado de carbonización el cuerpo que se dice, corresponde a NORMA CONSTANZA ESGUERRA.

8.3.8. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE DAVID SUSPES CELIS:

Sobre su cónyuge DAVID SUSPES, manifestó la señora LUZ DARY SAMPER BEDOYA que para el día de marras se desempeñaba como chef del pluricitado refectorio de la máxima sede judicial, ocupación que ratifican su padre ANTONIO SUSPES y su hermana MYRIAM SUSPES CELIS.

Desempeñando la labor en cita se encontró DAVID SUSPES CELIS en el escenario donde tuvieron lugar los acontecimientos del 6 de noviembre de 1985 cuando una facción del M-19 se tomó las instalaciones del inmueble, sin que a la fecha se tenga noticia sobre su paradero, pese al transcurso de los años.

De su presencia al interior del Palacio da cuenta el reconocimiento realizado por la señora CECILIA SATURIA CABRERA GUERRA en uno de los vídeos que la Fiscalía le puso de presente, donde al correr el punto 00:36:01 señala que quien figura en pantalla "se me parece a David Suspes Celis... lo veo que lleva camisa de color camel y pantalón color camel, lleva corbata café, lleva un reloj en la muñeca izquierda, me parece que sale fuertemente vigilado por los soldados, con los dos brazos en alto...se pierde por unos instantes la imagen y se recobra en 00:36:21 y se pierde en la pantalla en 00:36:27", rematando que era el chef del restaurante y "se caracterizaba porque siempre vestía elegante, y también sale en el mismo grupo de rehenes (...)”. |291|

8.3.9. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE LUCY AMPARO OVIEDO:

La presanidad de LUCY AMPARO OVIEDO se halla plenamente comprobada en autos, sin embargo, tomando en cuenta que la prenombrada tampoco guardaba ningún vínculo laboral con dependencia alguna del recinto judicial, incluida la cafetería, hubiera podido ocurrir que su desaparición fuera producto de un hecho aislado del que aquí nos ocupa, no obstante, son tan contundentes las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la ubican en el escenario de los acontecimientos, que no cabe duda alguna de que para el día de marras la señora OVIEDO se hallaba al interior de la máxima edificación judicial, veamos:

En carta dirigida el 2 de diciembre de 1985 a los magistrados que integraban el Tribunal Especial de Instrucción Criminal, JAIME SERRANO RUEDA y CARLOS UPEGUI ZAPATA, los señores RAFAEL MARÍA OVIEDO ACEVEDO y ANA MARÍA BONILLA DE OVIEDO |292| -padres de LUCY AMPARO- ponen en conocimiento la desaparición de su hija durante los hechos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1985.

Señalan sus progenitores que el 5 de noviembre de esa anualidad LUCY AMPARO les comentó que al día siguiente iría al Tribunal de Bogotá a entrevistarse con el magistrado RAÚL TRUJILLO, encuentro al que efectivamente acudió en horas de la mañana, según el dicho del colegiado, sin que desde entonces se conozca su paradero, motivo por el que presumieron que se dirigió al Palacio de Justicia a dialogar con la señora HERMINDA NARVÁEZ, secretaria del doctor ALFONSO REYES ECHANDÍA, con el fin de obtener una recomendación laboral.

Bajo esa presunción los señores RAFAEL y ANA MARÍA se dedicaron a escuchar la radio, enterándose de que los liberados estaban siendo conducidos a la Casa del Florero, por lo que el primer día de la toma, aproximadamente a las 4 de la tarde, se comunicaron con quienes allí se encontraban para indagar si entre los rescatados se hallaba LUCY AMPARO OVIEDO BONILLA, interrogante que fue respondido en forma positiva, sin embargo, dado que la precitada no aparecía, sus hijas fueron a averiguar al F-2 de la Policía, en donde le suministraron los datos a un agente que en ese momento se dirigía hacia el lugar, quien horas más tarde les informó que efectivamente la señora OVIEDO se encontraba allí, en buenas condiciones, y que por la tarde "serían entregadas a sus casas ".

El 12 de noviembre siguiente recibieron una llamada del señor RODRIGO ALBA, vecino de su hija, quien les informó haber visto a LUCY AMPARO en la Brigada de Usaquén, y les recomendó llevarle ropa porque estaba "muy sucia" , sin embargo cuando fueron a dicho lugar los militares les negaron que tuvieran retenidos, no obstante lograron entrevistarse allí con el Comandante del B-2 del Ejército "Coronel SANCHEZ", de quien dicen, "nos manifestó lo de siempre: NO TENEMOS PRESOS y para su conocimiento les informo que los nueve empleados de la cafetería todos son del M-19, se fueron, cogieron el monte y ahora dicen que nosotros los tenemos ". |293|

Así mismo, en versión rendida el 25 de julio de 2006, |294| la señora DAMARIS OVIEDO BONILLA -hermana de LUCY AMPARO- manifestó que una vez se enteró la toma, dada la presunción de que su consanguínea se había dirigido allí para hablar con la secretaria del doctor ALFONSO REYES ECHANDÍA, decidió llamar al Museo del Florero para preguntar si en ese recinto se encontraba LUCY, "porque decían que las personas que iban sacando del Palacio las iban evacuando hacia la Casa del Florero", dada su insistencia logró finalmente establecer comunicación el segundo día, y al indagar por su hermana, lo que repitió en voz alta su interlocutor, le fue respondido: "Se encuentra acá y por la tarde la entregan en la casa ".

Informa también que ese mismo día le proporcionaron los datos de LUCY a un "conductor militar" a quien igualmente le encargaron averiguar si se encontraba en la Casa histórica, recibiendo en horas de la tarde, en su residencia, un mensaje telefónico del uniformado, quien les comunicó que efectivamente "estaba allá... y que por la tarde la entregaban ".

Enfatiza luego que dada la incertidumbre generada por estos hechos, la familia se dedicó a averiguar en los hospitales, en el anfiteatro, y en los diferentes batallones, estableciendo que "los que habían sacado de la Casa del Florero los habían llevado al Cantón del norte", lugar en donde una persona conocida divisó a la mencionada en condiciones higiénicas deplorables, versión que coincide con el testimonio de la señora ANA MARÍA BONILLA DE OVIEDO.

Lo anterior igualmente lo secunda el señor JAIRO ARIAS MÉNDEZ, esposo de LUCY AMPARO, quien afirmó que otro vecino, de nombre EMILIANO SÁNCHEZ ZULUAGA le comunicó que había visto a su cónyuge en estado de abandono y desaseo en la Brigada del Ejército, situación que generó que con fecha 26 de diciembre de 1985 se escuchara en declaración juramentada a este último, quien se limitó a expresar que el señor ARIAS acudió a él para pedirle "ayuda espiritual" , debido a que su esposa se encontraba desaparecida por los hechos acaecidos en la sede de la judicatura, argumentando que algunas personas le habían dicho que lo ubicara por tratarse de un ex militar que además trabajaba en el Ministerio de Defensa, circunstancia que lo habría motivado a entrevistarse con el señor JAIRO pero para aconsejarle que se dirigiera a la "Brigada de Institutos Militares " porque era a ese lugar a donde estaban siendo llevadas las personas retenidas, que eran evacuadas del inmueble ilegalmente ocupado.

Agrega SÁNCHEZ ZULUAGA que si en algún momento le dijo al señor ARIAS MÉNDEZ que su esposa se hallaba en el Cantón, en mal estado y sucia, fue por infundirle "una voz de aliento ", pero que no presenció nada de eso y que simplemente lo "supuso", anotación que a todas luces resulta inadmisible para el Despacho, pues sin duda una aserción de esa naturaleza no entraña una simple voz de aliento, sino que acorde con las reglas de la experiencia, se origina en una verdadera percepción del suceso, a fortiori cuando el declarante no niega haber hecho esa afirmación sino que pretende desdibujarla para modificar su alcance, pretensión que desde luego no logra, menos aún cuando es él mismo quien manifiesta que perteneció al Ejército, de donde salta de bulto que su retractación se originó en un compromiso con la institución, al igual que en las eventuales consecuencias que podría traerle su información.

8.3.10. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE GLORIA ANZOLA DE LANAO:

Para la fecha de los hechos GLORIA ANZOLA DE LANAO se desempeñaba como abogada litigante y en cumplimiento de tal función, dado que su oficina se hallaba ubicada en el centro de la ciudad de Bogotá, solía parquear su vehículo en el sótano del Palacio de Justicia, por sugerencia y con autorización de su tía, la Magistrada AYDEE ANZOLA, situación que fue puesta de presente por el señor FRANCISCO JOSÉ LANAO AYARZA, |295| esposo de la hoy desaparecida. Señala el testigo que por el parentesco con la funcionaria, su cónyuge hacía uso de un parqueadero en uno de los sótanos del Palacio de Justicia, toda vez que éste quedaba muy cerca de su oficina, ubicada en la carrera octava con trece.

Reporta también que se enteró de la toma de la sede a través de la radio, por lo que infructuosamente intentó comunicarse con GLORIA, de quien únicamente logró verificar que en horas de la mañana llevó a su hijo de un año de edad a la guardería, y que luego, cuando las autoridades le permitieron el ingreso a la edificación, observó que el carro de su compañera se hallaba "en el sitio que tenía asignado en el sótano del Palacio...en condiciones normales. Inclusive había cosas, lo del niño, la silla. Todo estaba en correcto estado en el carro (...)", |296| de donde deduce que aquella se encontraba en el interior de la edificación judicial el día 6 de noviembre de 1985, cuando se presentaron los hechos.

Añade que transcurrido el asalto armado se dirigió al Cantón Norte, en compañía de algunos de los familiares de los desaparecidos, sin obtener mayor información, pero que en una oportunidad recibió llamadas anónimas en las que le decían que "dejara las cosas así, que no insistiera más como con la preguntadera" , y finaliza manifestando que para lograr la identificación de su cónyuge aportó muestras de su hijo, con el fin de que fueran comparadas con los restos exhumados años más tarde en el Cementerio del Sur, sin alcanzar resultados positivos.

A su turno la señora MARÍA CONSUELO ANZOLA MORA |297| -hermana de GLORIA ANZOLA- refirió que una vez culminada la cruenta toma, ingresó al interior del Palacio y dada su profesión de odontóloga intentó reconocer a su hermana por el aspecto odontológico entre los cadáveres que allí se hallaban, tarea a la que también se dio en las instalaciones de Medicina Legal, no obstante, su labor resultó infructuosa; al respecto explica que cualquier patólogo oral puede ilustrar en cuanto a que un cadáver en estado de calcinación puede ser fácilmente reconocido por su dentadura.

Por último indica que luego de ocurridos los hechos sus padres recibieron varias llamadas, en las que se les comunicaba que su hermana GLORIA se hallaba viva, recluida en el Cantón Norte del Ejército, y "que la estaban torturando" , situación que les fue imposible corroborar, sin embargo, un análisis probatorio conjunto conduce a establecer que tales aseveraciones guardan relación y coherencia con los dichos del abogado JORGE FRANCO PINEDA, quien en su exposición aseveró que un amigo perteneciente a la Policía Nacional le indicó que no insistiera más en lo de IRMA, aduciendo que "A ellos los tuvieron 8 días en las caballerizas de Usaquén, luego los mataron y los cadáveres de la casi totalidad los llevaron a la fosa común del Cementerio del Sur, pero el de Irma y el de una señora Anzola, por considerar que sus familias tenían cierta capacidad de reacción pública y de otras cosas, los separaron y los llevaron a la fosa común del cementerio de Chapinero ". |298|

8.3.11. DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE IRMA FRANCO PINEDA:

Para la defensa de JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES la ubicación actual de IRMA FRANCO PINEDA no es clara, pues a su juicio la misma abandonó el Palacio de Justicia, al igual que presuntamente lo hicieron otros de los guerrilleros que también participaron en la ocupación, y actualmente se halla en la clandestinidad, protegida por algún gobierno extranjero, o quizá con otra identidad, como ocurrió con CLARA HELENA ENCISO, quien al año siguiente del holocausto fue hallada por algunos periodistas -RAMÓN JIMENO y OLGA BEHAR- en la ciudad de México, donde les concedió un sinnúmero de entrevistas que fueron la génesis de algunos libros sobre el luctuoso episodio, sin embargo, un análisis pormenorizado del acervo probatorio permite establecer con certitud, y no a modo de especulación, que la señora FRANCO PINEDA, integrante del grupo armado ilegal que para el día de marras ocupó el magnánimo recinto judicial, fue sacada con vida del mismo, llevada a la Casa del Florero y sin ser puesta a disposición de las autoridades competentes, desaparecida por miembros del Ejército Nacional de Colombia.

La aseveración anterior parte del hecho de que en diversas declaraciones la subversiva fue identificada como la persona que se mantuvo en uno de los baños del Palacio, mientras transcurría el operativo de recuperación del complejo judicial, y que posteriormente salió, con autorización del Comandante ALMARALES, junto a un grupo de rehenes liberados, para ser conducida luego al Museo 20 de Julio, donde estuvo custodiada por un soldado del Ejército.

Sobre la presencia de IRMA FRANCO PINEDA en la sede de la Corte Suprema, depuso el doctor HÉCTOR DARÍO CORREA TAMAYO, quien la reconoció en una fotografía publicada en un periódico de circulación nacional, describiéndola como una persona "de pelo largo más o menos a los hombres (sic), yo diría un castaño claro, pecosa, blanca, de vestido tenía una falda escocés (sic), larga, a cuadros como cafés, con blanco, con crema, una blusa morada o lila y unas medias negras, yo diría que de unos 21 a 22 años, creo que era de ojos claros, así de señales lo único que impactó a uno era que era como pecosita y muy bien parecida (...)", refiriendo más adelante que la vio "en la Casa del Florero en el segundo piso en un corredorcito que hay ahí y que da al patio central, eso tiene como un barandal.yo diría que de cuatro a cinco de la tarde, no puedo precisar bien la hora, del día jueves siete y ahí al lado tenía un soldado, ella estaba sentada y el soldado estaba ahí al lado, no habían más personas, incluso ella tenía una herida en una pierna (...)". |299|

Con relación al mismo tema la señora MARIA NELFY DÍAZ DE VALENCIA identificó en algunas fotografías que se le pusieron de presente, a la integrante del M-19, refiriendo que entre las guerrilleras que salieron del Palacio " a la única que vi dando pastas fue a la pecosa que estaba con nosotros; estaba vestida de falda a cuadros, larga, botas, tenía un revólver pero en ningún momento lo utilizó contra nosotros "; |300| tal manifestación a su vez la corrobora MAGALIS ARÉVALO MEJÍA, quien sostuvo respecto de su estadía en el segundo piso de la Casa Museo, que en ese lugar vio "a la guerrillera pecosa, vestida de falda escocesa como café a cuadros, no me acuerdo si tenía el saco o una blusa beige con la que estaba en el baño, de pelo negro recogido y de ojos verdes, no porque en el baño me hubiera fijado en ella sino porque anteriormente la había visto en el Palacio antes de la toma. más que todo en la biblioteca, la vi varias veces, yo pensé que era estudiante, en ningún momento me despertó sospecha y una sola vez que iba en el ascensor me saludó, pero no más y ya al verla en el baño el día de la 301 toma yo no pensé que fuera guerrillera (...)". |301|

Anota luego que la mencionada salió del baño con los demás rehenes y que posteriormente la vio "recostada en un carro no me acuerdo qué carro era, pero estaba ahí un militar, el carro estaba casi al frente de la Casa del Florero, no por la 7ª sino por la calle 12, casi estaba por el lado del andén, después la vi arriba en el segundo piso de la Casa del Florero, sentada con varias personas más (...)" |302|

Esta versión fue luego ratificada en ampliación de testimonio el 16 de febrero de 2006 ante la Fiscalía General de la Nación, donde la testigo sostuvo que vio a la insurrecta "en la catedral, al respaldo la tenían con la cara hacia la catedral y yo estoy diciendo Irma Franco porque. ella antes siempre se identificaba como Irma Franco y se valía de las llaves del baño y pienso que sí era guerrillera, porque entramos al baño, yo estaba en el baño fue la cosa y creo que ellas fueron las que cogieron al doctor Gaona porque él entró hacia el baño y ella era la que iba apuntando el revólver... y ella estaba con una falda escocesa color café a cuadros y una blusa como beige y creo que tenía botas, pues creo no porque ya en la esta en la catedral la vi con botas (...)". |303|

Por su parte LEONOR MARIELA AVILA ROLDAN en su declaración del 2 de diciembre de 1986, rendida ante el Juzgado 6º de Instrucción Penal Militar señala que la militante del M-19, quien se hacía llamar "MARIANA", "tenía una falda Escocés, tenía como café, rojo y blanco, un escocés así en esos tonos, tenía botas altas, me parece que eran negras, y una blusa café o terracota, el cabello lo tenía hacia los hombros, capul, un poco como ondulado a las puntas, (y) ojos claros" y agrega: "de ella sí me acuerdo porque estuvo mucho tiempo en mi oficina en el primer piso, la nariz pequeñita, tal vez un poquito como pecosita, de estatura regular.de contextura regular, yo le pondría entre 23 y 26 años, era muy joven (...) ". |304|

A su turno CARMEN ELISA MORA NIETO |305| resaltó que al ser rescatada y conducida a la Casa del Florero observó en el segundo piso de esa edificación a una de las subversivas que había visto en el baño custodiando a los rehenes, cerca de quien se hallaban dos hombres vestidos de civil que la vigilaban, versión igualmente corroborada por la deponente BETTY QUINTERO GONZÁLEZ, quien ante el Juzgado 6º de Instrucción Penal Militar afirmó que entre el grupo de prisioneros que desalojó el baño salió una de las militantes del M-19 que se hacía llamar "Mariana", persona que fue conducida al segundo piso del Museo, |306| a lo que adiciona:

    "De 'Mariana' recuerdo tanto su nombre en razón a que ella junto con una compañera fueron las que tomaron como rehenes en el primer piso en la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ella permaneció con nosotros todo el tiempo ahí en la oficina junto con otra compañera, como hasta las tres de la tarde; a esa hora ella y su compañera nos subieron porque éramos cinco personas que estábamos ahí, cuatro empleados y yo que estaba de visitante, éramos HILDA, el doctor QUIÑONES y dos empleados más que no recuerdo sus nombres, nos subieron al baño que queda situado entre el 3º y 4º piso, esta niña permaneció con nosotros todo el tiempo, cuando a las once de la noche nos bajaron al baño que queda entre el primero y segundo piso, luego ella nos subió donde permanecimos al baño que queda entre segundo y tercer piso, vestía una falda a cuadros amarillos y color ladrillo, anchita, la blusa color ladrillo, manga larga, pelo largo cogido atrás, botas altas, no recuerdo si eran cafés o negras, esta niña era joven, alta delgada, un color trigueño, la niña era bonita (...)". |307|

Finalmente aduce que varias de las empleadas del aseo reconocieron a la guerrillera, pues al parecer esta persona asistía con frecuencia a la biblioteca del Palacio de Justicia para estudiar, y por ello ya era conocida en ese lugar, lo que fue confirmado por el Secretario General del Consejo de Estado, doctor RAFAEL QUIÑÓNEZ, quien con seguridad reconoció a IRMA por su apelativo de MARIANA, no solo porque fue quien lo custodió en uno de los baños, sino por su familiaridad con el doctor JORGE FRANCO PINEDA, remembrando que para el día de marras ésta se presentó a su oficina en compañía de una amiga, argumentando que buscaba asesoría sobre un tema relacionado con sus estudios de derecho, no obstante aduce que su sorpresa fue enorme cuando la abogada desenfundó un arma y se adhirió al grupo rebelde que a las 11:35 se tomó la edificación judicial.

De otro lado, en declaración rendida ante la Fiscalía, la señora ELIZABETH FRANCO PINEDA refirió que su hermano JORGE FRANCO vio a IRMA "con una falda escocesa en alguna de las tomas que salió" , como también que él mismo recibió la llamada de "un Coronel de la Policía o del Ejército ", quien le comunicó que "él había visto a Irma que estaba en la Casa del Florero y que no tenía un rasguño que estuviera tranquilo" sin embargo, a pesar de esa información, nunca volvieron a tener noticias de su hermana, razón por la que iniciaron su búsqueda, recorriendo diferentes organismos estatales. |308|

Afirma a renglón seguido que tiempo después JORGE ELIÉCER y ella se encontraron con el precitado "Coronel", quien al enterarse de la desaparición de IRMA manifestó que "nunca se imaginó que le pasara algo y que él la había visto perfecta con otro poco de gente que tenían ahí". |309|

Depone consecutivamente el abogado JORGE ELIÉCER FRANCO PINEDA para señalar que varios periodistas amigos suyos de la cadena Todelar le informaron que su consanguínea se hallaba en el Palacio de Justicia, y que él mismo la vio "en un noticiero de Televisión... en una fila de personas que las conducen de la puerta del Palacio hacia la Carrera 7a, ella va con una falda escocesa a cuadros y unas botas" |310|

Asegura luego que un día recibió una llamada telefónica de un oficial de la Policía "muy conocido del hogar, amigo " que estaba en la Casa-Museo, quien tras manifestarle que no se preocupara por IRMA, pues se encontraba ilesa, le reportó que había salido bien "sin un rasguño, yo la saludé y la vi en el segundo piso de la Casa del Florero, está detenida", para indicarle en posterior oportunidad que "había que estar atentos al proceso que se le siguiera" , pese a lo cual la prenombrada no fue hallada en ningún lugar. |311|

A lo anterior adiciona que 15 o 20 días después de la toma otra de sus hermanas, MARIA MERCEDES, recibió una llamada de un soldado que se identificó como EDGAR, quien le refirió que "Irma se encontraba detenida en las caballerizas de Usaquén ", recibiendo luego de su amigo, el alto oficial, el consejo de que no insistiera más en lo de IRMA, pues un grupo de personas había sido trasladado a las caballerizas de Usaquén, donde fue asesinado e inhumado en fosa común.

En la precedente información se mantuvo el declarante en versión rendida ante este estrado judicial el 20 de abril de 2009, |312| en la que además anotó que para las fechas pluricitadas se desempeñaba como litigante y que luego de acaecidos los hechos recibió diversas informaciones que le indicaban que los retenidos estaban siendo conducidos a la Escuela de Caballería, a la Escuela de Inteligencia ubicada en San Cristóbal, a la Escuela de Artillería e inclusive a una Cárcel en Melgar, expresando sin embargo que la información que le resultó más convincente, por experiencia propia, fue la de que habían sido llevados a las caballerizas de Usaquén, pues él tenía pleno conocimiento de que allí llevaban a los detenidos políticos y los torturaban.

Sobre el tema reveló: "yo tenía por experiencia propia conocimiento total que allí llevaban a los detenidos políticos y los torturaban, de eso no me cabe ninguna duda porque lo viví claramente unos años antes... y no tengo ninguna duda y lo puedo jurar totalmente y ponerlo bajo cualquier honor que allí hacían eso, por lo menos yo lo viví, lo sufrí y lo tuve ahí, entonces creí que allá estaba" , conocimiento personal que explica relatando que cuando fue abogado del M-19, más exactamente de ELMER MARIN, fue detenido allí "junto con otro abogado, me tuvieron aproximadamente 6 días, sin ningún tipo de alimentación, sin dejar de dormir un solo instante, con diferentes tipos de torturas, ahogamientos, electricidad, de tipo psicológico y desde luego mucho más.a los demás que tenían en esa época totalmente desnudos, a mí me daban tratamiento, comillas, especial.Unas horas antes por la noche de la indagatoria me aplicaron una inyección que supongo yo que era pentotal o algo porque queda uno como tonto.todo eso lo denuncié.porque fui indagado por un juez penal militar de la época y se me dictó auto de detención por el supuesto delito de complicidad en rebelión (...)", cargo del cual finalmente fue absuelto. |313|

Reitera también que fue informado de que no solo IRMA sino los demás empleados de la cafetería y una abogada de apellido ANZOLA se hallaban en la Escuela de Caballería, lo que lo condujo a indagar por el General de mayor sensibilidad social, obteniendo una cita con el militar de más alto rango del grupo RINCÓN QUINÓNEZ, a quien visitó para que lo orientara sobre si debía continuar con su búsqueda, petición en la que insistió por vía telefónica, logrando contacto con un Coronel -asistente del alto oficial en cita-, a quien le pidió tomar papel y lápiz y escribir textualmente que lo necesitaba, seguido lo cual una voz masculina le dejó un mensaje en su residencia, con su empleada doméstica, solicitándole también previamente que tomara papel y lápiz y que escribiera textualmente, que lo llamaba ROSEMBERG PABÓN para manifestarle que no siguiera buscando, "que no hay qué hacer". Dicho mensaje lo interpretó el abogado FRANCO PINEDA como responsivo de su inquietud y suministrado en clave, explicando que como era obvio el General no podía identificarse con su propio nombre.

Refiere luego en la vista pública este declarante que conocía de la militancia de IRMA en el M-19, apuntando que algunos simpatizantes de ese grupo le advirtieron -sin que para esa fecha él supiera a que se referían-, que el Estado ya sabía sobre la actividad que pensaban desplegar y que su intención era la de sorprenderlos reunidos para acabar con todos, información que le transmitió a LUCHO OTERO, quien le dijo que ese era el precio de la revolución.

Finalmente y en relación con la supervivencia de su hermana recalcó que un oficial de la Policía le manifestó que vio a la joven en la Casa del Florero y que "se encontraba en un rincón acurrucada, agachada, habló con él y le pidió el favor que nos llamara para informarnos de su situación", así como que "estaba totalmente bien e ilesa", estableciéndose en audiencia pública que dicho oficial era el general (r) GALLARDO ANGARITA, Comandante del Cuerpo de Bomberos para la fecha de los hechos.

Fue por lo anterior que tanto en la etapa instructiva como en la de la causa se citó para escuchar en declaración al general (r) FÉLIX GALLARDO ANGARITA, |314| quien se presentó ante la justicia para señalar que en alguna época sostuvo con el señor JORGE FRANCO una amistad, que generó que se conociera con su familia, particularmente con su progenitora y algunas de sus hermanas, pero que no obstante, "la relación ha sido... muy distante", y en cuanto a IRMA FRANCO expresamente acotó que se enteró de que para el día de marras se hallaba al interior del Museo del 20 de Julio pero que sin embargo omitió cualquier pesquisa.

En torno a las aseveraciones vertidas por JORGE FRANCO sostuvo que se enteró de la presencia de la subversiva en el Museo porque "iban dos agentes de la Policía y comentaron que había una mujer que preguntaba por el doctor FRANCO, por un doctor JORGE FRANCO y que decía que no era guerrillera", agregando: "yo no recuerdo cómo fue la comunicación con JORGE, pero es posible que yo lo haya llamado o él me haya llamado, yo le comenté eso y pues no argumentamos más por cuanto yo no tenía competencia ni actividad especial sobre los aspectos del control de esas personas que seguramente salieron del Palacio ". |315|

Tales afirmaciones, sin duda, no reclaman crédito ni resultan coherentes, por razones que más adelante se explican, evidenciándose que son producto del temor y del respeto que el testigo debe a las Fuerzas Militares y de Policía, a fortiori si se tiene en cuenta su condición de General retirado de esta última institución.

El razonamiento que precede deriva de un juicio ex ante de sencilla elaboración, y es que absurdo resulta que si para los días 6 y 7 de noviembre se presentaron en inmediaciones de la sede de la Justicia un sinnúmero de miembros del Ejército, la Policía, la Cruz Roja, la Defensa Civil, el DAS, el F-2, la DIJIN, la SIJIN y bomberos y periodistas, así como cientos de civiles que atónitos seguían, paso a paso, el desarrollo de la penosa jornada de violencia y muerte, el general (r) FÉLIX GALLARDO ANGARITA haya escuchado en plena vía pública, siguiendo los pasos de dos uniformados, la conversación que estos sostenían sobre la aprehensión de IRMA FRANCO PINEDA, pero menos aún, que a sabiendas de que se trataba de la hermana de su amigo o por lo menos conocido, no dispusiera alguna averiguación al respecto, lo que se conjuga con la verosimilitud que ofrecen las versiones rendidas, en relación con la intervención de este General, por el abogado JORGE ELIECER FRANCO PINEDA y sus hermanas, cuyas aserciones entonces, son las que emergen como valederas y ciertas.

A conclusión diferente arribaría el Despacho si en sus dichos el doctor FRANCO PINEDA solo hubiera mencionado a un oficial cuya información pareciera no ser certera o corroborada, sin embargo, nótese cómo en su testimonio el deponente sostuvo con firmeza que el oficial le comunicó que vio a la hoy desaparecida en el segundo piso de la Casa del 20 de Julio, situación que describen en forma idéntica varias personas que también la divisaron en ese lugar, por lo que no queda duda de que el general (r) GALLARDO ANGARITA dialogó con la retenida e informó a sus familiares sobre su presencia en el improvisado cuartel..

Así mismo rindió declaración ante esta instancia la señora MERCEDES FRANCO PINEDA, |316| quien no solo confirmó los dichos de sus parientes, sino que ratificó que días después de la ocupación del Palacio de Justicia recibió una llamada de un hombre que se identificó como EDGAR ALFONSO MORENO FIGUEROA, persona que manifestó que en su condición de soldado del Ejército Nacional cuidó a IRMA FRANCO cuando fue confinada en la Casa Museo del Florero, confinamiento del que precisamente dan cuenta también versiones complementarias, provenientes de algunos empleados del museo, quienes se percataron de cómo la guerrillera fue ingresada y custodiada por integrantes del Ejército Nacional.

Al respecto Vgr., el señor FRANCISCO DE LA CRUZ LARA manifestó que en las fechas de la inmolación de los funcionarios de la justicia y otros, prestaba sus servicios como celador de la Casa Museo del 20 de Julio o Casa del Florero, y en cumplimiento de sus labores realizó rondas constantes al primero y segundo pisos y a las diferentes salas de la mencionada edificación, observando en la segunda planta a varias personas retenidas, entre ellas un grupo aproximado de siete, que al parecer habían sido encontradas en los alrededores del Palacio de Justicia y fueron evacuadas el 7 de noviembre y escoltadas por personal militar, desconociendo su destino. Afirma el testigo que estas personas estaban allí por ser consideradas "sospechosas " y que eran custodiadas por soldados del Batallón Guardia Presidencial.

Expresa también que además de ese grupo que se hallaba retenido en el segundo piso, el día 7 ingresó una mujer a la Sala de Firmantes del Acta, bajo la custodia de un soldado.

El declarante la describe como de estatura promedio de 1.70 a 1.75, "delgada, con falda, botas, unas medias negras veladas, tenía una blusa, creo que también negra y creo que un saco, no me acuerdo exactamente, la falda si no era gris era negra, las botas eran como de gamuza corticas de color café claro, era de unos 28 a 32 años, precisar exactamente el color de la piel pues es difícil porque ella salió con hollín ", refiriendo que esta persona permaneció en ese lugar hasta las seis u ocho de la noche del día jueves, hora en la cual "salió del Museo vigilada...escoltada por gente de civil y un militar vestido de verde del Ejército (...)". |317|

Con respecto a su ubicación anota: "yo me encontraba en el corredor del primer piso cuando la sacaron, colocan un Jeep, le echan reverso al jeep y lo colocan frente a la puerta del Museo y la muchacha ingresa por la parte de atrás (...)", y más adelante señala que el vehículo en el que la evacuaron del Museo parecía ser un "campero Toyota o Nissan Patrol de color verde oscuro, un verde billar", descripción que a su vez corresponde a la suministrada por un número plural de testigos que afirmaron haber visto recostada a IRMA en un auto de esas características: "campero Toyota o Nissan Patrol de color verde oscuro, un verde billar" . |318|

Afirma también el señor DE LA CRUZ LARA que la muchacha que fue sacada en el jeep "estaba como con una fractura en una pierna, hago la aclaración de que se quejaba mucho de una pierna, no me acuerdo si la izquierda o la derecha, decía que le dolía mucho una pierna, caminaba y cojeaba, no me acuerdo si le vi sangre, ella caminaba y cojeaba, no me comentó nada sobre la pierna o sobre lo que le había pasado en la pierna solo se quejaba de esa pierna", |319| situación de la que igualmente dan cuenta varios de los deponentes.

A su turno el vigilante PEDRO LEÓN ACOSTA PALACIOS no solo narra cómo se llevó a cabo la detención de YOLANDA SANTODOMINGO, EDUARDO MATSON y ORLANDO QUIJANO, sino que hace referencia a una mujer que salió: "el Jueves ya tardecito como más tarde de las seis, fue la última que salió del museo, por esa es que han venido averiguando, de la cual yo ví el campero que se llevó la muchacha pero no recuerdo como era el campero, ni si era Toyota o Nissa (sic) u otra marca de carro, sé que era un campero y a mí me extrañó fue por qué estando el carro así sobre la calle once lo atravesaron y lo colocaron de reverso quedando la parte de atrás hacia la puerta del Museo, o sea que la muchacha entraba de una vez al carro, no era sino dar el paso del anden (sic) que lo separaba de la puerta lo cual me extrañó porque siempre lo colocan en estado normal, ahí se fué la muchacha y adiós porque no volví a saber nada de ella", y agrega que cuando la joven abandonó la Casa del Florero y fue subida al jeep, junto a él se encontraba el señor FRANCISCO DE LA CRUZ LARA, por lo que ambos oyeron decir a los dos hombres que la custodiaban: "esta hijueputa nos la paga". |320|

Lo anterior aparece corroborado con el testimonio de EDGAR ALFONSO MORENO FIGUEROA, |321| quien afirmó que para el año de 1985 se hallaba prestando su servicio militar bajo el mando del teniente coronel CELSO SUÁREZ MARTÍNEZ, en el Batallón de Policía Militar ubicado en Puente Aranda, cuyo grupo de reacción inmediata tuvo a su cargo "acordonar las inmediaciones del Palacio para evitar el ingreso de civiles y prestar la seguridad".

Reporta el prenombrado que una vez arribó al escenario de los hechos se ubicó al lado de la Casa-Museo, donde se encontraba un grupo de personas del Palacio, lugar donde estaba un teniente del Ejército de apellido RINCÓN, adscrito al Batallón de Policía Militar número 1, quien le impartió "la orden específica de cuidar una muchacha" , con la cual estuvieron ubicados "en el segundo piso de la Casa del Florero", permaneciendo allí aproximadamente una hora, luego de lo cual "entró un oficial.a una oficina que queda diagonal al pasadizo donde nos encontrábamos y mandó seguir a la muchacha que yo estaba custodiando... el oficial cerró la puerta y pues... ya me dirigí a la formación de los pelotones que habíamos estado ahí y nos 322 dirigimos al batallón". |322|

Explica luego que la joven que custodió en la Casa del Florero salió del Palacio de Justicia el día 7 de noviembre, y que hallándose en ese lugar se identificó como IRMA FRANCO y le solicitó que se comunicara con su familia para avisarle "que la tenía la brigada ", a la vez que le proporcionó un número telefónico, al que el deponente llamó posteriormente, para transmitir el mensaje.

Finalmente anota que la señora FRANCO fue separada del grupo de rehenes y conducida al segundo piso del Museo, debido a que los demás liberados la calificaban como guerrillera.

Es aquí donde aparece clara y coherente la versión de un testigo al que la Fiscalía mantuvo en un principio con reserva de identidad, pero de quien luego se estableció que se trataba de BERNARDO ALFONSO GARZÓN GARZÓN, |323| toda vez que este declarante expresó que por razones de su trabajo y de acceso a diferentes actividades de inteligencia y contrainteligencia que se desarrollaban en el Batallón RICARDO CHARRY SOLANO -hoy Brigada XX-, tuvo conocimiento directo sobre los sucesos relacionados con la incursión del M-19.

Sostiene este informante que algunas de las personas rescatadas del recinto de justicia fueron seleccionadas e identificadas por el personal de inteligencia como pertenecientes al movimiento insurrecto, y en cuanto a IRMA FRANCO concretamente, que fue llevada desde la Casa del Florero hacia la B-20 en un "campero Nissan Patrol de color azul", siendo instalada allí en una camioneta "Chevivan" de tonalidad café, acondicionada con un "equipo especial para interrogatorios y torturas" , para ser entregada luego a los señores "SV- GUSTAVO SERRATO y SS GUSTAVO ARÉVALO y al jefe de blanco que en ese momento había" , quienes en su calidad de analistas e interrogadores tuvieron conocimiento de datos muy valiosos. |324|

De la información conseguida destaca "la ubicación de la casa donde se había hospedado una parte del grupo del M-19 que participó en el asalto que era una casa ubicada al oriente de la carrera décima pasando el Instituto de cancerología" , y un atentado que los alzados en armas planeaban en contra de personal de la Brigada, usando para ello un "bus bomba". Del mismo modo señala que se obtuvo información relacionada con la "organización, composición, ubicación e identificación de la gran mayoría de miembros de la organización M-19, incluyendo lo que ellos denominaban el secretariado exterior, o sea las personas que estaban en otros países gestionando ayudas para la organización como EVER BUSTAMANTE GARCÍA (...)". |325|

Igualmente devela el deponente que cumplidas las averiguaciones pertinentes, IRMA FRANCO fue asesinada y su cuerpo sepultado en "la loma donde hoy en día quedan los polígonos" , de lo que se encargaron los oficiales CAMILO PULECIO TOVAR y CARLOS ARMANDO MEJÍA LOBO. |326|

Sobre el tema el coronel (r) EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO |327| manifestó que para ese momento no existió ningún documento que permitiera establecer la identidad de las personas que abandonaban el Palacio y que si IRMA no se halla relacionada en ninguna lista, muy seguramente salió y pasó a la clandestinidad, como lo hizo por ejemplo la guerrillera CLARA HELENA ENCISO, sin embargo fue precisamente ella quien desde la reserva de su apartamento en México y ayudada por algunos integrantes del M-19 contactó al año siguiente de la toma a dos periodistas Colombianos, RAMÓN JIMENO y OLGA BEHAR, a quienes les manifestó que el día de los hechos abandonó el Palacio de Justicia en compañía de IRMA FRANCO PINEDA, quien fue conducida por miembros del Ejército al Museo 20 de julio.

En este punto nuevamente las grabaciones producto de la acción del radioaficionado PABLO MONTAÑA cobran sin igual relevancia, pues así su idoneidad y legalidad hayan sido cuestionadas -aspecto que se abordará enseguida-, lo cierto es que en ellas se percibe cómo la milicia tuvo en su poder a una subversiva cuya identidad había sido revelada por todos los liberados y cuya suerte había sido ya prevista. Despunta al respecto la transcripción que estuvo a cargo de los peritos pertenecientes a la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional, en la que se consigna lo siguiente:

    "ARCANO 5: Arcano Dos - Arcano Cinco, Otero está con cédula falsa, parece que lo tiene usted allí entre el personal, cambio. ARCANO 2: Un RPT que no le alcancé a copiar el nombre, cambio. ARCANO 5: Otero, Otero Otero, Otero Cifuentes salió con cédula de un muerto, cambio. ARCANO 2: Estoy QSL. ARCANO 5: Arcano Dos - Arcano Cinco. ARCANO 2: Un conductor que yo le doy el nombre posteriormente, cambio. ARCANO 5: Esta QSL. La foto de Luís Francisco Otero Cifuentes está en la primera página de El Tiempo, cambio. ARCANO 2: Recibido y QSL, lo conocen y no está dentro de los que tenemos acá, cambio. ARCANO 5: R, está QSL ¿y el, el seis uno de los seis de estos sujetos eh?, cambio. ARCANO 2: No, negativo únicamente pudimos obtener inclinación sobre una sujeto, sobre una sujeto que es abogada y que, ya fue reconocida por todo el per..., todo personal, cambio. ARCANO 5: Esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco, cambio. ARCANO 2: Recibido y QSL. (Negrillas del Despacho)". |328|

Tras un completo análisis efectuado a estas comunicaciones, los expertos HENRY ARMANDO SANABRIA y JOHN EDWARD PEÑA concluyeron, sin asomo de duda, que la orden de ARCANO 5, es decir, la librada por el militar LUIS CARLOS SADOVNIK, iba encaminada a consumar la desaparición de la abogada sospechosa, la que de ninguna manera puede ser confundida con la jurista ANZOLA DE LANAO, a quien muchos de los rehenes habían identificado como la sobrina de la magistrada AIDÉ ANZOLA.

Pasando al punto de la legalidad de la "interceptación" de las comunicaciones radiales militares y respecto de si las mismas son "reservadas ", el periodista RAMÓN AUGUSTO JIMENO el 20 de diciembre de 2007, |329| en declaración rendida ante la Fiscalía, manifestó: "Sé que existe la reserva legal, pero las comunicaciones se emiten en el espacio electromagnético y en ese momento son sujetas a interceptaciones, como es natural. El hecho que sean reservadas legalmente no impide que personas, expertos o grupos traten de interceptarlas y lo hagan con éxito. Yo creo desde mi ejercicio periodístico que desde siempre son reservadas y creo que desde siempre las interceptan ".

El radioaficionado PABLO MONTAÑA, autor de las grabaciones, en versión jurada reseñó que luego de enterarse de la toma del Palacio se dirigió a su residencia y con ayuda de un "walkie talkie", cuya referencia era "02AT", similar a los usados por la Policía, logró "sintonizar lo que estaba sucediendo en el Palacio de Justicia", material que 20 años después entregó al periodista HERBIN HOYOS MEDINA. A ello se suma que desde esa época y hasta la fecha, la condición de radioaficionado se obtiene con la habilitación de la respectiva autoridad, indicando el señor MONTAÑA que posee un carné expedido por el Ministerio de Comunicaciones y que aunque no acostumbra grabar mensajes de frecuencias radiales, en el caso de los hechos aquí considerados los militares "transmitieron en una frecuencia comercial"', condición que inequívocamente levantaba cualquier reserva que sobre esas comunicaciones hubiera podido darse.

Lo anotado permite concluir que el testigo en cuestión se limitó a ejercer una función para la que se hallaba legalmente autorizado.

Retornando al tema de la demostración de la desaparición de las víctimas, acoge esta judicatura lo argumentado en la resolución acusatoria de segunda instancia por el Vicefiscal General de la Nación, quien anotó: "está probada su presanidad y que el día de los hechos acudieron efectivamente al Palacio de justicia, y dado que no aparecen sus cadáveres, tuvieron que haber salido con vida" , agregando que si bien no existen reconocimientos ni testimonios que reafirmen esta situación, "su presencia en ese lugar el día de los hechos está acreditada, aunado a que no se encontraron sus cuerpos calcinados ni en la fosa común y de ellos no figura ninguna información que pueda decir que lo sostenido por la fiscalía de primera instancia sea contrario a la realidad" , amén de que "los argumentos de que no se haya dispuesto la retención de liberados con fundamento en las normas del entonces Estatuto de seguridad, así como el que todos los rescatados no hubieran sido registrados en la Casa del Florero, tampoco se erigen en razones que desvanezcan la condición de desaparecidos de las víctimas, pues la prueba apunta a que hicieron presencia en la sede judicial el día de la toma, que el control de los liberados estuvo a cargo de la fuerza pública y que existió la directriz de ser llevados a la Casa del Florero para su identificación, y al día de hoy no aparecen." |330|

Ahora bien, otras pruebas fueron adosadas al expediente como demostrativas de la presanidad y evacuación del inmueble por los hoy desaparecidos, mismas que examinadas rigurosamente presentan inconsistencias que impiden, a la luz de la razón, tenerlas como evidencia o sustento material del delito investigado, tales son, los testimonios de los señores EDGAR VILLAMIZAR ESPINEL y YESID CARDONA GÓMEZ.

Respecto de VILLAMIZAR ESPINEL, |331| cabe anotar que pese a que no se pone en duda la integridad de la labor investigativa desplegada por el ente fiscal y aunque los dichos del declarante apuntan a certificar la presencia e inclusive la muerte de varios de los retenidos por miembros del Ejército, dicha prueba resulta ineficaz, toda vez que no se aviene a los postulados del debido proceso, erigidos como derecho fundamental por el artículo 29 de la Constitución patria y entre los que se destacan la "observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio" y los principios de publicidad y contradicción, que si bien ab initio no resultan vulnerados, pues nada se oponía a la determinación fiscal de escuchar la versión de quien motu proprio optó por presentarse ante la Fiscalía en las instalaciones del Cantón Norte, cuando ésta se aprestaba a realizar una inspección judicial en la Escuela de Caballería, sí se advierten afectados a posteriori, como se verá enseguida.

En efecto, la aducción así de este testimonio ninguna tacha tendría, si no fuera porque presenta manifiestas irregularidades como el carecer de fecha verificable y haber sido suscrito por el deponente sobre el nombre de EDGAR VILLAREAL.

Tales falencias indiscutiblemente generan incertidumbre respecto de la escrupulosidad del elemento de juicio y, más aún, sobre la real identidad del exponente, que en esas condiciones se advierte nebulosa, anomalías que a estas alturas resulta imposible superar como a la postre acaeció a lo largo del proceso, en la medida que, a pesar de que está demostrada su existencia, nunca se pudo conseguir su comparecencia nuevamente para aclarar o enmendar sus datos personales y en general para profundizar en el contenido de su declaración, no obstante las múltiples citaciones que se le remitieron en diferentes fechas, previo decreto de la prueba originado en petición de parte, y aunque se argumentó la existencia de amenazas en su contra, tampoco ello fue posible dilucidarlo, lo que entonces le otorga razón a la defensa cuando critica como deleznable el medio probatorio y aboga por su exclusión como prueba de cargo en contra de su representado.

No sobra enfatizar que dicho recaudo testimonial habría cobrado validez si se hubiese logrado su ampliación, con sujeción a las reglas atinentes al decreto, oportunidad, publicidad, contradicción y demás formas procesales que prevé el Código de las ritualidades penales.

En cuanto a las manifestaciones del señor YESID CARDONA GÓMEZ, ha de señalarse que las mismas se perfilan como incongruentes y fantasiosas, pues mientras que en su intervención del 5 de diciembre de 1985 |332| -esto es, un mes después de ocurrida la toma-, expuso que no participó en la liberación de ninguna persona retenida, en el testimonio que rinde ante la Fiscalía General de la Nación el 29 de noviembre de 2006, |333| no solo se presenta como uno de los protagonistas de la jornada, al expresar que rescató a 10 personas de la cafetería del complejo judicial, sino que afirma que entre ese personal se hallaban por lo menos una empleada y el administrador de ese establecimiento público, a los que refiere, por cierto, que sacó del Palacio, en una especie de segundo turno, toda vez que había evacuado un grupo de 8 en una primera tanda, manifestación que riñe con las reglas de la experiencia y de la lógica.

De otro lado el testigo niega haber depuesto en anterior oportunidad sobre estos mismos hechos, contrariando la realidad procesal, de donde se deduce más bien que su intención es la de obtener algún beneficio económico e inclusive su salida del país, en tanto relata que durante 20 años ha sentido temor por su vida, lo que resulta improbable, si se toma en cuenta que a lo largo de ese tiempo nunca mencionó la existencia de amenaza alguna en su contra.

No obstante lo anterior, y pese a que las exposiciones de los señores VILLAMIZAR y CARDONA no resultan de recibo para este Despacho, ello no significa que la materialidad de la conducta, tal y como fue analizada, no esté debidamente demostrada en autos, pues es claro que los pluricitados trabajadores de la cafetería principal del Palacio de Justicia, las dos visitantes circunstanciales y la militante del M-19, IRMA FRANCO PINEDA, se hallaban para el día de marras al interior de la edificación judicial y que durante el curso de la cruenta toma abandonaron con vida el lugar, siendo conducidos a la Casa del Florero y posteriormente desaparecidos, pues a pesar de que en unos casos fueron vistos a salvo por algunos de los rehenes liberados y en otros, los familiares dan cuenta de su salida con base en sus propias indagaciones, a la fecha no aparecen vivos ni muertos, evidenciándose que una vez culminó el asalto guerrillero se presentó una serie de irregularidades que permiten colegir sin dubitación que aquellas personas fueron intencionalmente despojadas de su libertad y que su rastro fue suprimido con tal diligencia, que a lo largo de 5 lustros toda labor ha sido infructuosa para establecer su ubicación.

Varias tesis han sido traídas ante esta falladora con el ánimo de soportar hipótesis que otrora esgrimiera el Tribunal Especial de Instrucción, creado por el Gobierno de esa época con el ánimo de esclarecer los hechos, entre ellas la ausencia de desaparecidos y contrario a ello, el deceso de los mismos en el cuarto piso del Palacio de Justicia, con ocasión del enorme incendio que allí se produjo, sin embargo los supuestos así planteados no guardan consonancia con la realidad, si se tienen en cuenta diversos factores que influyeron para que las tareas de verificación de huellas e identificación plena de cadáveres no se llevaran a buen término para el año de 1985.

No tiene explicación válida, por ejemplo, la irregular labor adelantada al interior del edificio, una vez culminada su recuperación, cuando sin orden judicial o mediación de autoridad competente, varios cadáveres fueron trasladados del sitio original donde cayeron abatidos, hacia el patio principal del inmueble, por algunos uniformados y miembros de otras fuerzas del Estado, lo que sin duda modificó la escena de los hechos e impidió esclarecer la causa de la muerte, el lugar donde se produjo e incluso la identidad de los occisos, algunos de los cuales fueron despojados sin ningún cuidado de sus prendas de vestir, de tal forma que cuando arribaron los técnicos especializados en levantamientos, el teatro de los acontecimientos se hallaba totalmente mutado.

En punto de la manipulación indebida de cadáveres el doctor EGON LICHTENBERGER, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como Director del Instituto Nacional de Medicina Legal, manifestó que en el desarrollo del proceso de identificación se presentaron varias dificultades, toda vez que en una misma bolsa iban restos de dos o más cadáveres cuyos sexos inclusive en algunos casos diferían, |334| situación que se hace evidente y comprobable en varios de los videos recolectados por la Fiscalía en la etapa de instrucción, en los que se observa con claridad cómo se surte la inspección de algunos cuerpos en el patio central del palacio judicial al tiempo que varios hombres con uniforme de color naranja realizan sin ninguna precaución la limpieza de escombros.

Al respecto el doctor LUIS FERNANDO CONCHA SANCLEMENTE, |335| quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como gerente de la EDIS aseguró que para el día 8 de noviembre de 1986 estuvo en el edificio de la judicatura donde dirigió las labores de limpieza y ayudó a despejar el pasillo de acceso entre la puerta principal y la plazoleta o patio interior, operación que dice haber realizado a petición de un militar y debido a que el levantamiento de cadáveres se estaba viendo afectado por la cantidad de vidrios y desechos que se hallaban en el primer piso, no obstante acota que la empresa a su cargo no participó en la ablución de los demás niveles, porque tal función no le correspondía, sin embargo, del acervo probatorio se extrae que dicho argumento no fue suficiente para detener este propósito, pues al lugar fueron convocados varios grupos que se encargaron de cumplir esas labores de "aseo".

Sobre el tema el general (r) FÉLIX GALLARDO ANGARITA relató al ente Fiscal que el día 7 de noviembre le comunicaron que "habían llegado los jueces, que ya la Fuerza Pública había entrado definitivamente al Palacio y un grupo de bomberos fue llamado para... a órdenes de los jueces que estaban allá, coadyuvar, en el traslado de los cadáveres de los pisos, calcinados, para ponerlos en una Plaza Central (...)", versión que reiteró en sesión de audiencia pública que fuera objeto de traslado a estas foliaturas, y en la que manifestó que "en la plaza esa donde había un busto de algún prócer, ahí era donde tenían todos los cadáveres" |336| especificando luego, en relación con la ayuda prestada por el cuerpo de bomberos, que estos "sí ayudaron porque ellos tenían el equipo de botas, a entrar a las oficinas y bajar los cadáveres y los colocaron uno detrás de otro, así en el suelo. Cuando yo entré ya estaban todos, una hilera y de ahí ayudaron entiendo, a lavar algunos, pero después ya se retiraron (...)".

Finalmente aduce que los levantamientos no se hicieron "in situ ", y que a su juicio se vulneraron los procedimientos judiciales, en tanto que su formación como cadete y su experiencia como oficial de la Policía le indican que un trámite de esa naturaleza debe elaborarse rigurosamente y el acta debe contener información detallada sobre prendas, objetos y posición del occiso en el sitio donde haya sido dado de baja.

Muy pertinente resulta la acotación del declarante, pues los actos de inspección y embalaje de restos originados en los luctuosos hechos aquí relacionados, debieron practicarse con el cumplimiento de normas específicas que permitieran conservar la prueba, y por personas capacitadas para ello, no por el cuerpo de Bomberos de la ciudad, como tampoco bajo la supervisión de miembros del Ejército o de Jueces Penales Militares -intervención que se extrae de las actas de levantamiento y de los Protocolos de Necropsia-, cuya competencia no abarcaba esa función, misma que para entonces era del resorte de los Jueces ordinarios, a quienes les fue impedido el ingreso a la edificación, tras estos deplorables sucesos.

Sobre el particular refirió el doctor ENRIQUE PAREJO GONZÁLEZ |337| -quien para la fecha se desempeñaba como ministro del Gobierno BETANCUR-, que cuando se enteró de que la toma había concluido, solicitó a la Directora Seccional de Instrucción Criminal que designara inmediatamente a los Jueces de instrucción necesarios para iniciar "la correspondiente investigación penal" , sin embargo la mencionada funcionaria le comunicó que la fuerza pública impidió el paso a los funcionarios que ella envió, y que además éstos observaron cómo los militares barrían los escombros que habían quedado en el Palacio de Justicia y lavaban los cadáveres de los insurrectos, "violando normas elementales que deben seguirse en las investigaciones de índole penal" toda vez que "les quitaron las ropas a los guerrilleros, armaron con ellas un gran "joto" y enviaron separadamente los cadáveres desnudos de los guerrilleros y las ropas que ellos llevaban de modo que no se podía saber a quien pertenecía cada una de las prendas de vestir" , lo que a su juicio indica "de manera inequívoca que se quería ocultar hechos importantes para los fines de una investigación de carácter criminal." |338|

Más adelante agrega que "Todo eso no podría tener otro propósito que el de ocultar pruebas relacionadas con lo ocurrido en el palacio de Justicia, el hecho mismo de la remoción de los cadáveres de los magistrados que habían muerto en el 4ºpiso, para trasladarlos al piso 1 º, fue de una torpeza inaudita, porque eso hizo que se destruyeran los cuerpos que se hallaban calcinados en el 4º piso y que con solo moverlos se desintegraban. En fin creo que la actuación de la Fuerza Pública, denotó una impreparación absoluta y un irrespeto a las normas que obligan a que el lugar de los hechos se mantenga intocable mientras llega la autoridad judicial que debe investigar". |339|

En torno al tema, pese a que la defensa fue reiterativa tanto en el decurso procesal como en sus alegatos finales en destacar la participación de miembros de la Policía Nacional en los hechos del Palacio de Justicia, para este Despacho la intervención de estos integrantes de la fuerza pública en la remoción formal de los cuerpos no resulta extraña ni sospechosa, como sí ocurre con los miembros del Ejército, funcionarios de otras entidades o autoridades sin competencia, pues no puede ignorarse que para esa data y aún hoy día, aquel organismo cumple funciones de colaboración con la justicia, en particular de ese carácter, radicadas en la SIJIN, por lo que no es ni era ajeno a sus labores el cumplimiento de dicha misión.

Al respecto el entonces capitán JOSÉ ANTONIO TATIS PACHECO informó que en su condición de jefe de la Sección Técnica de la Policía Nacional, le correspondió "organizar los equipos de trabajo que debían realizar los levantamientos de Palacio, los cuales se iniciaron el jueves por la tarde y por circunstancias de carencia de luz se reiniciaron el día viernes." tras lo cual los remitieron al Instituto de Medicina Legal.

A ello agrega que algunas de estas diligencias no se practicaron en el interior de la sede judicial, y añade: "El día siguiente, viernes, entramos a las siete y cuarto de la mañana aproximadamente y para esa hora, se encontraban dentro del edificio, gente de la cruz roja, defensa civil y bomberos, bajando cadáveres y aproximadamente había un grupo de unos doce cadáveres que habían llevado la (sic) patio de la primera planta. Debo resaltar, que esta movilización cambio de lugar de los cadáveres en parte dificultó la identificación de lagunos (sic) de ellos (...) ". |340|

También anotó que "para que el personal de la Dijín pudiera entrar al Palacio, hubo necesidad de solicitar permiso al Ejército, quien controlaba la edificación, por razones de unidad en el mando y la trascendencia del hecho", |341| versión que sin duda corrobora que para el momento en que la Policía ingresó a las instalaciones del Complejo, ya se encontraban allí el Ejército Nacional y miembros de otras entidades que prestos colaboraban con la limpieza, lavado y remoción de escombros, así como con el levantamiento de los cadáveres, practicado, en ese orden de ideas, con serios visos de ilegalidad.

De otro lado el acopio probatorio permite inferir que fueron los Jueces 77, 78 y 86 de Instrucción Penal Militar los que se encargaron de dirigir el multicitado trámite en el interior de las instalaciones afectadas, el segundo de los cuales, doctor DARÍO MORALES ÁLVAREZ, peticionó al Director de Medicina Legal la entrega de 23 cadáveres que una vez recibidos fueron inhumados en una fosa común del Cementerio del Sur, labor que se cumplió el 9 de noviembre de 1985 por orden del entonces brigadier general JOSÉ LUIS VARGAS VILLEGAS -Comandante y Juez de primera instancia del Departamento de Policía de Bogotá-, pese a que varios de esos restos aún no habían sido objeto de identificación.

Con relación a este episodio las declaraciones rendidas por los generales en uso de buen retiro GUSTAVO SOCHA SALAMANCA y FÉLIX GALLARDO ANGARITA son contestes en señalar que según fuentes de inteligencia, una amenaza latente se cernía por esos días sobre el Instituto de Medicina Legal, a donde posiblemente llegarían los integrantes del M-19 para rescatar los cuerpos de sus compañeros caídos en combate, sin embargo, si de proteger dicha institución se trataba, no se entiende el motivo por el cual únicamente fueron entregados 23 occisos y no la totalidad de los mismos, como tampoco el hecho de que fueran dados para su inhumación algunos restos humanos que no sólo ya habían sido reconocidos por sus familiares, sino que además era claro que no hacían parte del grupo guerrillero, Vrg., el de RENÉ FRANCISCO ACUÑA JIMÉNEZ, quien pese a ser ajeno a cualquier acto delictivo cayó abatido en plena vía pública el 6 de noviembre de 1985, debido a que transitaba por el lugar.

Sobre el tema refiere la señora ANA BEATRIZ JIMÉNEZ DE SIERRA, |342| madre del interfecto, que para el mes de noviembre de 1985 su hijo laboraba como decorador de la empresa Valher, ubicada para ese entonces sobre la carrera 7ª con calle 13, y que al enterarse de la compleja situación que se presentaba en el edificio de las altas Cortes ella se comunicó con el almacén, donde le informaron que el señor ACUÑA JIMÉNEZ se hallaba en la sede de la carrera 8a, sin embargo al día siguiente y debido a que la esposa y los compañeros de trabajo del precitado dieron cuenta de su ausencia, inició su búsqueda, la cual culminó en el Instituto de Medicina legal, donde reconoció el cadáver, que se hallaba identificado con el nombre de RICARDO MORA GONZÁLEZ.

Narra que luego de efectuar el reconocimiento del cuerpo la remitieron al Juzgado 78, "que era ahí al frente", y agrega: "nos dijeron que ya habían salido los del Juzgado, que fuera para que me arreglaran lo del nombre al F2 y allí llegamos... nos regresamos nuevamente a Medicina legal con tan mala noticia de que habían dado órdenes superiores de que ya no entregaran más cadáveres sino que los llevaran a fosa común...cuando yo llegué allí había un furgón en una esquina y dicen que en ese furgón fue que los sacaron y que los llevaron para el cementerio del Sur (...)". |343|

Sin duda el precedente testimonio deja constancia sobre cómo, en forma inexplicable, varias personas fueron sepultados como N.N., con argumentos que aún hoy resultan débiles y que más bien acreditan la intención de ocultar información útil para posteriores investigaciones.

La versión de la señora JIMÉNEZ DE SIERRA encuentra respaldo en las declaraciones de LUCELLY ARDILA |344| y MANUEL ARDILA SALGADO, |345| quienes manifiestan que el cadáver de FRANCISCO ACUÑA JIMÉNEZ, pese a que se hallaba físicamente en condiciones de ser reconocido, fue identificado como correspondiente a RICARDO MORA GONZÁLEZ -nombre que además aparece en los archivos de la Registraduría del Estado Civil para cuatro sujetos diferentes-, |346| con el número 3764 y el acta de levantamiento 1120 de la DIJIN, habiendo sido así trasladado al Cementerio del Sur para ser enterrado con otros occisos.

No obstante, y contrario a lo anotado por la defensora del general (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, las irregularidades descritas no resultan suficientes para generar duda o predicar falencias en relación con el número de cadáveres inhumados el 9 de noviembre de 1985 en fosa común, pues tal planteamiento quedó desvirtuado con el riguroso y pormenorizado estudio de las pruebas testimoniales y documentales que militan al interior de este paginario.

En efecto, sostiene la jurista que el día en mención fueron retirados del Instituto de Medicina Legal por el sargento de la Policía Nacional AARÓN ALARCÓN SEPÚLVEDA, 26 cadáveres, y que según declaración de los señores CÉSAR ALONSO CLAVIJO PÉREZ y ÁLVARO MENDOZA CASTAÑEDA, funcionarios del Cementerio del Sur, a ese lugar únicamente fueron trasladados 24 cuerpos, lo que en términos de la defensa implica que dos de ellos no llegaron a su destino, resaltando que tal diligencia fue dirigida por un oficial del F-2.

Al respecto se tiene que el testigo que menciona la defensora, CÉSAR ALONSO CLAVIJO PEREZ, |347| ciertamente para el mes de noviembre de 1985 prestaba sus servicios en el camposanto del Sur como auxiliar de la Empresa Distrital de Servicios Públicos (EDIS), llevando a cabo el registro de inhumados y exhumados, calidad en la que relata que para el día 9, entre 5:30 y 6:00 de la tarde arribaron unas camionetas, sin especificar sus características, en momentos en los que él reemplazaba en sus labores de oficina al administrador ÁLVARO MENDOZA, quien en compañía del doctor CARLOS SERNA -Subgerente Administrativo de la EDIS-, atendió la diligencia, reportando un total de 24 licencias de inhumación expedidas.

A su turno el señor ÁLVARO MENDOZA CASTAÑEDA, |348| administrador del Cementerio, manifestó que el día de marras arribó a ese sitio el doctor CARLOS EDUARDO SERNA, con 24 licencias de inhumación tramitadas por la Secretaría de Salud del Distrito, documentos que presentó en el curso de la declaración rendida ante el Comisionado de la Procuraduría que recibió su testimonio, dejando constancia sin embargo de que el cadáver correspondiente a la No. 17782 y protocolo 3773, relacionado con el occiso ANDRÉS ALMARALES MANGA, no ingresó a fosa común. Aunado a lo anterior manifiesta que en el lugar se hallaba un oficial del F-2, mientras que numerosos miembros del Ejército desplegaron un enorme operativo para impedir el ingreso de particulares, motivo por el cual a nadie le era posible reclamar ninguno de los cuerpos que iban a ser enterrados.

Ahora bien, un manuscrito en el que se relacionan las actas diligenciadas por la Secretaría de Salud -servicio de salud de Bogotá-, |349| da cuenta de un total de 25 licencias, incluida la 17782, correspondiente al señor ANDRÉS ALMARALES MANGA, lo que en principio daría efectivamente un total de 24 personas sepultadas el 9 de noviembre de 1985, dado que este último no fue conducido a ese lugar, sin embargo el 13 de enero de 1986 los doctores CARLOS ARTURO GUANA AGUIRRE y ANDRÉS BURITICÁ GIRALDO, agentes de la Procuraduría General de la Nación, realizaron una inspección a las instalaciones del Instituto Nacional de Medicina Legal, con el fin de establecer el trámite que allí se dio al oficio 1342 del 9 de noviembre de 1985, suscrito por el Juez 78 de Instrucción Penal Militar, doctor CARLOS DARIO MORALES ÁLVAREZ y relacionado con la orden de inhumar en forma inmediata algunos de los cadáveres que allí se hallaban.

Como resultado de esa diligencia dejan constancia los funcionarios de que el día de marras "se ordena entregar al Sargento AARON ALARCON SEPULVEDA, con c.c. No. 19.069.783, los cadáveres correspondientes, para su inhumación, según los protocolos números: 3747, 3758, 3757, 3764, 3777, 3782, 3768, 3773, 3784, 3769, 3765, 3781, 3771, 3779, 3772, 3831, 3839, 3827, 3843, 3823, 3835, 3800, 3802, -y 3845 y 3799 (...)", anotando más adelante que el 3764 figura "a nombre de RICARDO MORA GONZÁLEZ, pero de quien se estableció posteriormente mediante la necrodactilia, que el nombre real es RENE FRANCISCO ACUÑA JIMÉNEZ; 3 773 y 3799, dejando aclarando (sic) que éstos (sic) dos últimos cadáveres fueron retirados por sus familiares y corresponden a los nombres de ANDRÉS ALMARALES MANGA y JAIME ALBERTO CÓRDOBA ÁVILA (...)", |350| de allí que al Cementerio del Sur no fueron remitidos tampoco 24 fallecidos, como lo aseguran los funcionarios de ese lugar, sino 23, pues los dos últimos fueron reclamados por sus familiares.

Sumado a lo anterior milita en el expediente fotocopia del oficio 1342 JUPEM-78 del 9 de noviembre de 1985, |351| suscrito por el doctor MORALES ÁLVAREZ, en el que ordena claramente entregar al SS. AARÓN ALARCÓN SEPÚLVEDA los certificados de defunción correspondientes a 25 cadáveres, entre ellos el 3799, perteneciente al uniformado JAIME ALBERTO CÓRDOBA ÁVILA, y el 3773, correspondiente al señor ANDRÉS ALMARALES MANGA, mismos que fueron reclamados por sus familiares, quedando en síntesis 23 occisos.

De otro lado el oficio 047-L.I.85, remitido al entonces Director de Medicina Legal EGON LICHTENBERGER y suscrito por el señor GERARDO DUQUE MONTOYA |352| relaciona los números de los protocolos entregados al Sargento AARÓN ALARCÓN SEPÚLVEDA para un total de 28, sin embargo obsérvese que los registrados como 3843 y 3845 se hallan repetidos, mientras que los Nº 3807, 3801 y 3797 no fueron incluidos en el oficio original, emitido por el Juez 78 de Instrucción Penal Militar, por lo que nuevamente el número de licencias expedidas corresponde a 23, como se registró en el acta de la inspección practicada por la Procuraduría en el Instituto de Medicina Legal.

Ahora bien, si en gracia de discusión a esas 23 licencias se les adicionan las expedidas bajo los números 3807, 3801 y 3797, que no fueron relacionadas por el Juez 78 de IPM, no cabe duda de que se estaría ante 26 licencias, como lo sostiene la defensa, sin embargo este Despacho observa una irregularidad en esa gradación, que linda con la falsedad, pues a folio 35 del cuaderno original de anexos 53 de la instrucción obra el oficio 1342 donde consta un número de 25 licencias, mientras que a folio 36, un oficio suscrito por el mismo funcionario, con igual número y fecha pero con letra mecanográfica diferente, aumenta en 3 las licencias que presuntamente debían entregarse a AARÓN ALARCÓN, últimas que no fueron reclamadas por el uniformado, más aún si se toma en cuenta que fueron los propios funcionarios del Cementerio del Sur los que dieron cuenta de un total de 24 cadáveres inhumados el 9 de noviembre de 1985, toda vez que aseguran que ANDRÉS ALMARALES MANGA no fue enterrado, ignorando que el señor JAIME ALBERTO CÓRDOBA ÁVILA, identificado con el protocolo 3799, también había sido reclamado por sus familiares, lo que evidentemente arroja un total de 23 cuerpos físicos trasladados a fosa común en esa data.

Adicionalmente en la pluricitada inspección de la Procuraduría se deja constancia de que para reclamar las licencias 3747, 3758, 3757, 3764, 3777, 3782, 3768, 3773, 3784, 3769, 3765, 3781, 3771, 3779, 3772, 3831, 3839, 3827, 3843, 3823, 3835, 3800, 3802, 3845 y 3799, el SS. ALARCÓN SEPÚLVEDA firmó como el encargado de tal misión, lo que no ocurrió frente a las identificadas con los números 3801 y 3807, en las que si bien aparece el nombre del uniformado no figura su firma como respaldo del retiro, tal y como se puede comprobar al interior de las foliaturas, |353| resultando aún más incoherente el hecho de que el oficio que presuntamente adiciona y ordena el retiro de 3 cadáveres -obrante a folio 36 del anexo 53 de la instrucción-aparece suscrito por el Juez 78 de IPM, mientras que las licencias que militan a folios 38 y 39 registran al Juez 86 IPM como la autoridad que dio vía libre a la reclamación.

Bajo este panorama resulta claro que el día 9 de noviembre de 1985 fueron trasladados 23 cuerpos para ser inhumados en fosa común del Cementerio del Sur, y no 24 -como lo sostuvieron los funcionarios de ese lugar, teniendo en cuenta las licencias y no el conteo físico de los cadáveres- o 26 como lo sostuvo la defensa en sus alegatos, cuando aseguró que dos de los occisos desaparecieron en el trayecto que los conducía a su sepultura y que tal diligencia había sido dirigida por un miembro del F-2 de la Policía Nacional.

Y es que si el planteamiento de la defensa es que la presunta y ya descartada anormalidad que puso de presente en relación con el personal reclamado y enterrado el 9 de noviembre de 1985 provino de algunos miembros de la Policía Nacional -en tanto hace énfasis en que fue un oficial del F-2 el que condujo tal trámite, mientras que el Sargento ALARCÓN SEPÚLVEDA fue la persona que reclamó los cadáveres en el anfiteatro de Medicina Legal-, debe señalarse que de la lectura del acopio probatorio, y específicamente de las pruebas documentales arriba relacionadas surge evidente, como lo adujo el policial en todas sus salidas procesales, que nunca recibió restos físicos sino licencias que tramitó ante la Secretaría de Salud, obedeciendo órdenes superiores.

En torno al tema refirió el uniformado ALARCÓN SEPÚLVEDA |354| que el día 9 de noviembre de 1985 fue enviado al Instituto de Medicina Legal con el fin de prestar apoyo en seguridad, encontrando que allí se hallaban los altos oficiales SOCHA SALAMANCA, TATIS PACHECO y CORREA TORRES, último de los cuales lo requirió para que llevara al organismo de salud de Bogotá las tarjetas de los occisos y reclamara los correspondientes certificados de defunción, motivo por el que surge claro que aquel en ningún momento diligenció la inhumación ni se hizo cargo de los obitados.

Es de anotar que el declarante es cuestionado acerca de los protocolos de necropsia 3801 y 3807, los que presuntamente aparece retirando el 9 de noviembre de 1985, pero que no llegaron al Cementerio del Sur, a lo que responde: "no sé decir nada al respecto, porque lo único que yo en el anfiteatro recibí fueron 25 o 26 tarjetas en las cuales había algunos datos de los occisos" , versión esta que respalda el detenido análisis realizado por esta juridicidad, pues es claro que efectivamente en esos protocolos aparece el nombre del uniformado mas no su rúbrica, por manera que sin lugar a equívocos, las personas correspondientes a esos documentos no fueron trasladadas a fosa común y mucho menos fueron reclamadas por el deponente, lo que consolida la conclusión de que únicamente fueron sepultados 23 cuerpos ese día.

Ahora bien, es notorio que antes de ser trasladados esos cadáveres al Cementerio del Sur, ninguna señal contundente sobre los hoy desaparecidos fue registrada por los funcionarios de Medicina Legal en los respectivos protocolos de necropsia, |355| habiéndose recibido en este Despacho y con destino al proceso 2008-0710, |356| mediante oficio 130566 del 18 de junio de 2009, 93 necroscopias correspondientes a víctimas del holocausto, documentos en los que no aparece inscrita ninguna característica que hubiera permitido la identificación de los trabajadores de la cafetería, las dos visitantes o la guerrillera FRANCO PINEDA.

Obsérvese cómo varios cadáveres en estado de calcinación o carbonización fueron reconocidos por familiares o amigos en razón de alguna característica, bien por alguna parte su vestimenta, ora por artículos personales (relojes, pulseras, cadenas, esferos, etc. que no fueron consumidos por el fuego) o por sus cartas dentales, Vgr. el caso del doctor ALFONSO REYES ECHANDÍA -cuyo cuerpo fue protocolizado bajo el número 3790/85-, |357| quien no obstante que la deflagración le redujo su anatomía a no más de 80 cms., fue reconocido por la señora GLORIA GUARNIZO PERDOMO, a partir de piezas estomatológicas.

De otra parte es cierto que la magnitud del incendio obstaculizó en gran medida las labores de identificación, sin embargo resulta no solo sintomático sino absolutamente concluyente sobre la situación de incertidumbre que rodea la suerte corrida por los once desaparecidos que motivan estos autos, el hecho de que ninguno de ellos -los empleados de la cafetería del Palacio de Justicia y las otras 3 mujeres- haya sido reconocido por alguna señal particular, como tampoco alcanza a percibirse por algún medio que justamente sus cuerpos correspondan a aquellos que presuntamente se deshicieron en cenizas al momento en que fueron practicados los levantamientos en la edificación.

Sobre el punto milita al interior del paginario el oficio No. 030-88-PAT del 8 de enero de 1988, |358| suscrito por los patólogos RODRIGO RESTREPO MOLINA, GLORIA MERCEDES JIMÉNEZ, GERARDO PRADA CHONA, DIMAS DENIS CONTRERAS VILLA y LIGIA ALARCÓN DE JIMÉNEZ, y dirigido al doctor ALFONSO TRIANA RINCÓN -quien para esa data fungía como Juez 30 de Instrucción Criminal Ambulante-, en el que se asegura lo siguiente: "la experiencia forense mundial con cuerpos humanos sometidos a incendios de gran magnitud que generan altas temperaturas ha sido que los cuerpos no desaparecen totalmente y es poco probable dejar solo rastros que no puedan ser percibidos", aclarando que "En el caso concreto del Palacio de Justicia, donde se generaron altas temperaturas, por la evidencia de vidrios ablandados, fundidos metales preciosos de prótesis dental... y siendo el recinto del palacio, no un espacio abierto, pudo haberse comportado como un horno crematorio, donde la combustión por más de una hora a 1000 grados centígrados deja espiculas óseas... Es importante anotar la pobreza y mala técnica de las diligencias del levantamiento de los cadáveres llevados al patio interno del edificio, y la pérdida de información vital como la ubicación exacta de los cadáveres quemados (...) ".

Claro entonces resulta que el sometimiento de un cuerpo a temperaturas extremas puede eventualmente reducirlo al grado de imposibilitar su identificación a través de algunos métodos, sin embargo, también es exigua la probabilidad de que un ser humano desaparezca íntegramente, al punto de no dejar huellas, rastros o evidencias que permitan deducir siquiera su existencia.

Pero si alguna duda ofrecía el hecho de que varios cadáveres se hallaran inhumados como N.N. -algunos de ellos debido a la calcinación o carbonización de sus estructuras-, y por consiguiente los cuerpos de los 11 desaparecidos pudieran eventualmente reposar en fosa común, tal hipótesis fue plenamente descartada con el riguroso estudio de identificación realizado a partir del año 1998, cuando se llevó a cabo la excavación de la fosa común de los fallecidos al interior de la máxima sede judicial, con la participación de un grupo interdisciplinario de profesionales y técnicos de todo el país, en una sepultura que tenía unas dimensiones aproximadas de 3x3x3m.

Es así como desde el año 1997 la División Criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación inició y desarrolló un proyecto científico destinado a la extracción de los cuerpos que habían sido enterrados en fosa común como anónimos, con el objetivo de verificar, entre otras cosas, si las víctimas se encontraban dentro de ese grupo.

Para el fin anotado fueron realizados numerosos estudios y análisis por parte de expertos en varias áreas, lo que permite predicar que la exhumación no se hizo de manera improvisada sino que antes bien, tuvo como soporte innumerables informes y documentos ilustrativos de las circunstancias que rodearon la toma del Palacio, de las condiciones de la fosa y del terreno, y de la factibilidad de la excavación, todo ello con la participación de topógrafos y geotécnicos de INGEOMINAS, antropólogos de la Universidad Nacional, odontólogos del CTI, y reconocidos médicos genetistas e inmunogenetistas como los doctores EMILIO y JUAN YUNIS. |359|

Así entonces, luego de ubicar la cárcava y efectuado el procedimiento de excavación y retiro de restos, éstos fueron trasladados al laboratorio de Antropología de la Universidad Nacional para ser sometidos a reconstrucción morfológica -en los casos en los que se contaba con el cráneo- y a otros estudios de filiación, labor que tampoco arrojó ningún resultado positivo en relación con los desaparecidos del Palacio, siendo trasladado finalmente el material óseo a las instalaciones del CTI de la Fiscalía General de la Nación, donde tras exhaustivos análisis y cotejos de ADN, practicados con tecnología de punta e incorporados por primera vez al país, fue descartada la presencia de estas personas en la multicitada fosa común.

Para ejemplificar el procedimiento adelantado por el CTI aparece el informe de tipificación molecular por DNA, suscrito por los investigadores JAMES TROY VALENCIA y MARTHA ROA BOHÓRQUEZ, |360| en el que se consigna, entre otras cosas, que "un individuo N.N. se excluye como perteneciente a un grupo familiar cuando al realizar el cotejo respectivo en la tipificación STRs, existen diferencias por lo menos en tres marcadores genéticos. Si el estado de degradación de las piezas óseas no permite tipificar marcadores STRs en el número mínimo informativo, se procede a evaluar el ADN mitocondrial". Ello llevó a los expertos a establecer, tras el examen de los restos de 28 personas, la identidad de la señora ANA ROSA CASTIBLANCO, correspondiente al acta de exhumación No. 70.

Con la reseña de la antes mencionada, quien para la fecha de los hechos laboraba en la cafetería del Palacio de Justicia, se conjeturó que los demás trabajadores de ese establecimiento pudieron haber sido sepultados sin nombre, sin embargo lo paradójico de este hallazgo es que para la fecha de los hechos la precitada señora transitaba por su 8º mes de gestación, no obstante, en ninguno de los estudios realizados se destaca tal condición, ni se reporta que se hubieren encontrado partículas pertenecientes al feto, lo que significaría, a manera de hipótesis, que el cuerpo no pertenece a la mujer identificada como tal -hipótesis descartable, dada la idoneidad de la prueba científica-, o bien, que debido a su estado de gravidez, la mencionada recibió un trato diferente al resto de sus compañeros y de los demás desaparecidos, habiendo sido trasladada a otro lugar dentro del extenso complejo judicial.

En todo caso, lo acaecido con la señora CASTIBLANCO es válido para resaltar que a pesar de que para la fecha en que fue identificada, habían sido sometidos a estudio solamente 28 cuerpos, la investigación pertinente continuó, y utilizando técnicas de avanzada se lograron examinar y someter a los correspondientes análisis todos y cada uno de los demás fragmentos óseos recuperados en la excavación de la fosa común a la que se hizo referencia al principio de esta argumentación, labor para la que no fue obstáculo su estado de calcinación, habiéndose recibido en el desarrollo de este proceso, paulatinamente, los resultados de la tipificación molecular y cotejo de restos.

Ha de anotarse también que a principios del año inmediatamente anterior se publicó en el diario "El Tiempo " un artículo en el que se hizo referencia a la presunta aparición de otros dos cuerpos pertenecientes a los empleados de la cafetería del alto complejo judicial, circunstancia que dio lugar a que motu proprio y con el objeto de rectificar esa información, el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía remitiera a este Juzgado 43 informes, con los que culminaba la totalidad de los análisis llevados a cabo con el material humano que reposaba en esa institución, para un total de 96 examinados, centrándose la rectificación en desmentir la especie de que se habían hallado otros dos cuerpos pertenecientes a los empleados del refectorio del Palacio, dado que los restos a los que se refería la noticia correspondían a FRANCISCO ACUÑA y FABIO BECERRA, personas que ya habían sido identificadas con anterioridad.

Ahora bien, el CTI utilizó como metodología la clasificación de los perfiles genéticos de las muestras de ADN aportadas por cada uno de los familiares, los que posteriormente cotejó con las muestras extraídas orgánicamente a los fragmentos óseos, utilizando para ello el método QUANTIFILER, con el cual logró excluir en un índice de 99.9% que el material explorado perteneciera a los hoy desaparecidos.

Del mismo modo, no puede pasar por alto este Despacho el artículo intitulado "¿la fosa perdida del Palacio?", publicado en la revista Semana el 15 de noviembre de 2008, de donde se extracta: "Seis macabras fotografías tomadas en enero de 1986 y los testimonios de dos espectadores circunstanciales -los holandeses Jan Thielen y Harry Van der Aart- podrían resolver el misterio que ha atormentado a los colombianos: ¿dónde están los desaparecidos del Palacio de Justicia? (...) La historia de estos dos holandeses sería sola una anécdota más de la violencia colombiana donde las fosas comunes son, tristemente, demasiado comunes si no fuera por esa frase tan contundente que escuchó ese día Thielen: 'Son los hijueputas del Palacio' (...) Según fuentes judiciales, es evidente que esa fosa es diferente a la que describen los holandeses y se ve en las fotografías", divulgación que generó hipótesis como Vrg. la existencia de una fosa diferente a la excavada en el año de 1998, sin embargo ello fue descartado en el informe 433855, tras una prospección realizada entre los días 21 y 27 de noviembre de esa misma anualidad por el antropólogo del CTI., DIEGO ALEJANDRO CASALLAS FERNÁNDEZ, -en el periodo señalado en la publicación- como resultado de la cual concluyó: "de la diligencia pudo establecerse que existe una alta probabilidad de que la ubicación del sitio ilustrado en las fotografías de la revista 'Semana' coincida con el lugar en donde se realizó la excavación del año 1998, tomando en cuenta los referentes existentes en las fotografías, la información recopilada y las mediciones hechas en campo". |361|

En este orden de ideas, y a estas alturas, es irrefutable que CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, IRMA FRANCO PINEDA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS y LUCY AMPARO OVIEDO no murieron al interior de la sede de la justicia, y menos aún en el 4º piso de esa edificación, nivel desde donde que fueron conducidos la mayoría de los cadáveres calcinados hacia la plazoleta interna del inmueble.

Ahora, según principios lógicos, lo natural es que tratándose el Palacio de Justicia de una vasta edificación, empleados y funcionarios de las diferentes Salas de Casación y del Consejo de Estado no se conocieran entre sí, salvo contadas excepciones, aserto en cambio no predicable respecto de los empleados de la cafetería, pues las reglas de la experiencia indican que el área de alimentos es uno de los lugares más visitados de un establecimiento público, tanto por el personal radicado como por la población flotante, por lo que resulta ilógico que durante el transcurso de la toma del recinto, ninguno de las víctimas haya sido avizorada en los niveles superiores de la cafetería-restaurante, lugar desde el que además no había salida o posibilidad de evacuar al 4º piso, como se desprende de algunas declaraciones, pero principalmente de la inspección judicial |362| realizada por el Juez ALFONSO TRIANA RINCÓN el 15 de abril de 1986, quien consignó lo siguiente:

    "La cafetería se compone de dos salones alfombrados (...) y pasando al lado de un mostrador se encuentra la cocina del establecimiento donde se observa, estufa, gabinete, una pequeña despensa al fondo y el ventanal que da a la carrera 8ª completamente destrozado, el cual es de unos 3 mts. de largo por 50 cms. de alto allí se observan en la pared varios impactos de arma de fuego que posiblemente fueron disparados desde la calle (...). Es de anotar que no se observa ningún indicio de que allí hubiese llegado el incendio y con la excepción ya anotada en la cocina, son muy pocos los impactos de arma de fuego que se observan en su interior. A continuación se procedió a revisar minuciosamente el techo de la cafetería, no observándose ninguna claraboya en el mismo y el único acceso a los pisos superiores y al primer sótano, lo da una escalera en forma de caracol ubicada en el costado derecho del segundo salón, la cual llega al segundo piso al lado de la puerta del salón de conferencias, y la otra conduce como ya se dijo, al sótano".

Poco razonable resulta también que para huir de la acción bélica, los empleados de la cafetería hayan optado por dirigirse hacia los pisos superiores donde era claro que se desarrollaba el combate, por lo que de haber sido coaccionados por la guerrilla para ascender, indiscutiblemente habrían sido vistos por lo menos en alguna oportunidad por los otros retenidos.

Es de recordar que rehenes como YOLANDA SANTODOMINGO y EDUARDO MATSON manifiestan haber corrido hacia el 2º piso del Palacio por una escalera cercana al refectorio, justo en el instante en el que se inició la ofensiva, sin embargo, con excepción del vendedor de "la Legis ", no vieron a ninguna otra persona que adoptara la misma determinación, por lo que sin duda los trabajadores de ese lugar, o bien intentaron salir hacia la puerta principal del complejo, sin lograr su objetivo, o se ocultaron en algún lugar del restaurante para evitar ser alcanzados por un proyectil, lo que evidentemente no ocurrió, pues ninguna inspección o declaración da cuenta de rastros hematológicos como sí de huellas de saqueo y desorden, presentados arbitrariamente con posterioridad a la toma.

Adujo el doctor REINALDO ARCINIEGAS BAEDECKER |363| que cuando comenzó la intrusión guerrillera se encontraba en el pasillo del tercer piso del Palacio, al frente de su oficina, por lo que ingresó a la misma en compañía de su personal, donde se tiraron al suelo para protegerse, situación que ubica cerca de las 11:30 de la mañana del día 6, agregando que permanecieron en ese lugar hasta las 11:30 de la noche cuando el fuego y el humo del incendio los obligaron a dirigirse hacia el pasillo, siendo luego conducidos por algunos de los insurrectos hacia un descanso de la escalera entre los pisos tercero y cuarto, ocupado por un conjunto de sanitarios, para descender posteriormente por la misma escalera hasta otros baños localizados entre el 2º y 3er piso.

Seguidamente relata que en uno de los retretes se encontraban aproximadamente setenta personas "apretujadas unas contra otras porque el espacio era muy estrecho" , entre los que se hallaban "magistrados de la Corte, Consejeros de Estado, magistrados auxiliares... secretarias, aseadoras... conductores, todos éramos conocidos entre nosotros, además estaban los guerrilleros líderes...ALMARALES y otros que estaban heridos, con heridas muy graves, sentados sobre los lavamanos (...) ", sin embargo, en relación con los empleados de la cafetería sostiene que a pesar de que los conocía de vista porque muchas veces había entrado a ese lugar, no vio a ninguno, en el curso de sus desplazamientos.

Secunda esta anotación la testigo MARIA HELENA GIRALDO GÓMEZ |364| -relatora del Consejo de Estado y rescatada por miembros del Ejército Nacional, 5 horas después de iniciada la toma guerrillera- quien manifiesta que junto a otras personas salió al segundo piso por la escalera de caracol que da al establecimiento de las comidas, refugiándose en las gradas un buen rato, "mientras se aplacaba un poco la situación" .

Agrega que instados por un teniente que precedía a los soldados, bajaron al primer piso "por las escaleras que dan a la cafetería donde todavía continuaba el estado de balacera y conmoción" , logrando huir y salir "en medio del cadáver de JORGE TADEO el administrador", para ser luego llevados por el ejército "a la Casa del Florero", sin embargo en el curso de su relato nada dice respecto de la presencia de personas durante su paso por la cafetería, que de haberlas, indefectiblemente se hubieran unido al grupo que estaba siendo rescatado.

Ahora bien, ningún asidero probatorio milita en autos como para predicar que el personal en comento haya sido retenido y conducido por los sublevados a otros pisos, luego de iniciada la ocupación, pues es evidente que la intención del grupo ilegal era la de realizar un juicio público al entonces presidente BELISARIO BETANCUR, por el incumplimiento a los diálogos de paz, y no tomar como rehenes o asesinar indiscriminadamente a los magistrados de las altas Cortes -misión para la que indudablemente la guerrilla, el narcotráfico o la delincuencia común hubieran utilizado métodos diferentes como el sicariato o el secuestro, y no la exposición de sus propias vidas- y mucho menos a los empleados judiciales u otro personal (del aseo, vigilancia, escoltas o trabajadores de la cafetería), por lo que la retención que se cumplió sobre algunos de ellos simplemente obedeció al manejo que los estamentos gubernamentales dieron a la situación, y fue utilizada como alternativa de defensa por los alzados en armas para salvaguardar su integridad.

Lo que despunta entonces del análisis anterior es que los subversivos tenían por misión ubicar las oficinas de los Colegiados para que intervinieran como Jueces dentro del "gran debate público ", y no localizar las dependencias o a los demás ocupantes de la edificación, dado que estos no resultaban útiles para los propósitos por ellos perseguidos, y es que, sin demeritar el valor de aquellos otros que para esa data se hallaban al interior del Palacio de Justicia, es sabido que primaba asegurar la presencia de quienes en alguna medida podrían ser garantía para arribar a un acuerdo con el Gobierno, dada su posición dentro del poder público, por lo que de ninguna manera es aceptable que la intención de los rebeldes fuera la de retener o sacrificar a los dependientes del refectorio del edificio judicial.

Desde otra perspectiva, tampoco resulta admisible el supuesto de que algunos de los trabajadores en mención hicieran parte del grupo ilegal y que por su cuenta hubieran tomado las armas para unirse a sus compañeros de causa, teoría que se ha querido plantear pero que pierde fuerza si se tiene en cuenta que ninguno de los funcionarios del complejo judicial depuso sobre la participación de alguno de ellos en la sangrienta toma.

Respecto de la señora FRANCO PINEDA, no cabe duda de que salió con vida del edificio y tuvo como destino la Casa del Florero y no la clandestinidad, como así lo aseguró la apoderada del procesado en su intervención pública, hipótesis que de ninguna manera encuentra asidero, a fortiori cuando fue hecho notorio, de conocimiento nacional e internacional, que el grupo ilegal al que pertenecía la citada fue amnistiado hace ya más de 20 años, habiendo salido incluso a la luz pública su compañera de armas CLARA HELENA ENCISO, desde el año 1986. Ahora, preciso es enfatizar que a IRMA FRANCO la copiosa evidencia la sitúa dentro del grupo que para el 6 de noviembre de 1985 se asentó en uno de los baños del complejo judicial atacado, donde se hallaban alrededor de 70 rehenes y otros guerrilleros, entre ellos ANDRÉS ALMARALES MANGA, su líder, cuyo cadáver fue encontrado intacto al interior de la edificación, motivo por el cual no guarda consonancia el que la prenombrada hubiera muerto carbonizada o calcinada en ese sitio, menos aún cuando, se insiste, fue vista por muchos de los rescatados, con vida, en el Museo que los albergó.

En punto de la desaparición de la señora GLORIA ANZOLA DE LANAO, es claro que la misma se hallaba en la sede de las Cortes al momento de la toma, pues en ese lugar fue encontrado su vehículo automotor, desvirtuándose que haya abandonado el lugar motu proprio, pues en tal evento lo lógico es que se hubiera reportado con sus familiares. Tampoco cabe la teoría de que aquel día la precitada optó por ascender a los pisos superiores y en alguno de ellos murió calcinada, en tanto que la misma era sobrina de una de las más reconocidas Consejeras de Estado, doctora AYDEE ANZOLA, quien no la vio en el interior del inmueble, como tampoco lo hizo ninguno de los muchos rehenes que la conocían, precisamente por su condición de abogada y de pariente cercana de la magistrada.

Las reglas de la lógica y la experiencia permiten entonces dilucidar que para el instante en que se produjo la penetración de los subversivos -que coincide con la hora en la que habitualmente arribaba la jurista a la Sede de las altas Cortes-, ésta se disponía a salir, bien por el sótano de los parqueaderos o por la entrada principal ubicada en el primer piso de la edificación, nivel hasta donde arribó probablemente por la escalera de caracol que comunicaba el sótano con la cafetería y por consiguiente con el piso 1º, conclusión a la que se añade, como fue ya reseñado en el correspondiente acápite, que sus familiares reportaron tener conocimiento de su presencia en el Cantón Norte, y de que allí fue sometida a torturas.

De otra parte, es indiscutible que los señores CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, IRMA FRANCO PINEDA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS y LUCY AMPARO OVIEDO fueron desaparecidos con la mediación de un fuerte móvil, en tanto resulta claro que un acto de tal magnitud no se produce al azar ni de manera indiscriminada, hallando el Juzgado fundamentada tal conclusión en el extenso acopio probatorio, que pone en evidencia que las víctimas fueron catalogadas concomitantemente con los hechos como miembros o auxiliadores del M-19.

Respecto de las personas que laboraban en el establecimiento de comidas sostuvo el coronel (r) EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO que "con extrañeza no apareció ninguna, por lo menos que personalmente sepa pero sí con extrañeza en un acto que sacó el M-19 hacen alusión de la desaparición de éstas... esto hace pensar por simple intuición de que algo tienen que ver con la subversión cuando más de una persona informó que esa cafetería era el centro de abastecimiento de estos subversivos porque no se puede pensar que todo ese material y toda esa munición incautada haya entrado ese mismo día (...)" |365| .

Lo anterior permite colegir que para este oficial los dependientes de la cafetería eran altamente sospechosos de pertenecer o por lo menos de haber colaborado con el grupo guerrillero, colofón que para el declarante se desprende de los interrogatorios recibidos a los rescatados y de la imposibilidad de haber ingresado el mismo día de los hechos todo el material bélico, para lo que en su criterio se contó con ayuda de personal infiltrado en la edificación judicial.

También resulta evidente que el citado Coronel no arribó a tal conclusión después del acto subversivo sino, por lo menos, al tiempo con el mismo, en tanto afirma que los libertados señalaron que probablemente los empleados del establecimiento comercial habían colaborado con el ingreso de armas al Palacio, lo que sin duda hizo que sobre esa base improbada se consolidara una sospecha que condujo a la adopción de medidas tendientes a la retención de los mismos.

Pero si ello no resulta suficiente para concluir que el Ejército consideraba como integrantes del M-19 a los empleados del expendio de comidas, al interior del plenario milita una prueba documental contundente, cuyo análisis no fue traído a colación por ninguno de los sujetos procesales, pero que para este estrado judicial resulta significativa en tanto demuestra que sobre el grupo familiar de algunos de los desaparecidos existían sospechas, con precedencia a la incursión guerrillera, respecto de sus simpatías o adhesión política e ideológica.

Dicho documento fue obtenido por la Fiscalía en inspección judicial realizada a las bóvedas del B-2 de la Brigada XIII del Ejército Nacional el día 8 de agosto de 2007 |366366366| y se trata de un libro de contabilidad "marca 'Condor' pasta azul, lomo vinotinto, con un listado de personas en manuscrito, pasta dura en la que se escribió a mano y con marcador el nombre 'Jannet' (...)", |367| mismo que cuenta con 400 páginas y se encuentra tramitado hasta la 88, observándose que cada folio presenta 6 columnas, dentro de las cuales fueron colocados, en su orden, los siguientes datos: número consecutivo, código de identificación, nombre de la persona, documento de identidad, organización a la que presuntamente pertenecían y unidad del Ejército, la que en todos los casos aparece registrada como "BR-13 ".

En el precitado libro aparecen nombres de personalidades de la vida pública de la época, como los dirigentes BELISARIO BETANCUR CUARTAS (PSC), ALFREDO VÁSQUEZ CARRIZOSA (PSC) y BERTA HERNÁNDEZ DE OSPINA (PSC), compartiendo espacio con presuntos miembros de las FARC, ADO, EPL, ANAPO, MOIR, PCC-UP, JUCO, CSTC, movimientos estudiantiles, narcotráfico, delincuencia común y militantes del M-19, hallándose incluso allí el nombre de OLGA LÓPEZ JARAMILLO como integrante de este grupo y "a cargo de la BR-13", documento que por cierto toma un cariz diferente cuando se registran los nombres de varios de los familiares de los desaparecidos, los que para mayor ilustración se relacionan de la siguiente manera:

No.

CÓDIGO

APELLIDOS Y NOMBRES

DOC. IDENTIF.

ORGANIZ

J.M

0816

8100047

Franco Pineda Pedro Hermisol

19319004

M-19

B-13

0870

8100101

Franco Pineda Jorge Eliécer

17123872

M-19

B-13

1478

8800005

Guarín Cortés René

79284960

M-19

B-13

Lo anterior pone en evidencia que terminada la incursión e iniciada la identificación de personas en la Casa Museo del Florero -con el aporte de documentos fotográficos y listados previos de sospechosos- CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS fue considerada como posible miembro o por lo menos colaboradora del M-19, teniendo en cuenta que tratándose de una socióloga de la Universidad Pedagógica Nacional y hermana de un presunto guerrillero, se hallaba cumpliendo labores de cajera en la cafetería de la sede principal de la justicia, etiquetamiento que sin duda le significó no recobrar nunca su libertad, lo que también ocurrió con IRMA FRANCO PINEDA, cuyo hermano manifestó ante esta instancia haber sido objeto de retención ilegal y torturas por parte de miembros del Ejército, 4 años antes de la toma, debido a su ejercicio profesional, tras haberse ocupado de la defensa de un integrante del M-19, propiamente de ELMER MARÍN.

Dicha evidencia corrobora además el contenido de los resúmenes semanales de inteligencia -ya reseñados en este pronunciamiento- en los que consta que no sólo los sospechosos de delitos comunes o los sediciosos eran objeto de investigación, sino también integrantes de reconocidos grupos políticos, sin que pueda esgrimirse que en el precitado libro se radicara a los detenidos que ingresaban a esas instalaciones, pues es sabido que personalidades públicas como el doctor BETANCUR CUARTAS nunca estuvieron en poder del Ejército Nacional.

Significativo también resulta para las conclusiones a las que aquí se arriba, que en la misma bóveda del B-2 en la que fue hallado el libro anteriormente descrito y los documentos de identidad y algunas pertenencias del inmolado magistrado HORACIO URÁN |368| -los que además no fueron relacionados en el inventario de elementos hallados en el interior del Palacio- |369| también hayan sido encontrados 2 brazaletes del F-2, un uniforme de la Policía Nacional y dos placas en metal de esa misma institución, marcadas con los números 19707 y 02825, distintivos que no resulta lógico que estuvieron en poder del Ejército, ignorándose si eventualmente los mismos eran portados o utilizados por miembros de este último cuerpo armado en acciones de inteligencia o en diligencias militares.

Hasta aquí emerge claro que las personas evacuadas de la sede de las altas Cortes eran conducidas a la Casa del 20 de Julio, donde luego de someterlas a rigurosos interrogatorios para determinar su identidad, eran registradas en una especie de directorio de rescatados, sin embargo también aflora que algunas de ellas no se incluyeron allí, pese a haber sido trasladadas al Museo después de la ocupación, resultando revelador el hecho de que precisamente esas personas correspondieran a aquellas que ante la Fiscalía o los Jueces de instrucción de la época refirieron haber sido víctimas de retención ilegal o malos tratos, tal y como aconteció, por ejemplo, con algunos de los conductores de magistrados, con el empleado de la Corte ORLANDO ARRECHEA OCORO y con los multicitados estudiantes YOLANDA SANTODOMINGO y EDUARDO MATSON, quienes no figuran en la primera relación, obrante a folio 65 del cuaderno original de anexos 30 de la instrucción, pero sí en la que aparece a folio 98 del mismo cuaderno, haciéndose evidente que sus nombres fueron añadidos después de verificadas sus verdaderas identidades, conclusión que surge del correspondiente cotejo.

Pero la búsqueda de sospechosos no se limitó a la verificación de identidades en la Casa del Florero, a más de ello fue desplegado un operativo tendiente a rastrear guerrilleros que eventualmente hubieran sido trasladados a diferentes centros de atención y clínicas de la ciudad, a donde arribaron algunos miembros del Ejército con el ánimo inclusive de evacuar, cualquiera fuera la situación de salud del paciente, a todos los que consideraran un "peligro" para la institución castrense, aseveración que no comporta una simple especulación del Despacho, sino que deviene de versiones juramentadas, Vgr. la recaudada al doctor NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, -a la sazón Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia- quien narró cómo fueron los momentos concomitantes a su salida del Palacio de Justicia, declaración que milita en audio y que en alguno de sus apartes reza:

    "(...) me llevaron hasta la casa del florero, después me examinaron los muchachos de la Cruz Roja y me dijeron que si me llevaban al hospital militar, milagrosamente yo dije que no porque si me hubieran llevado al Hospital Militar estaría muerto, entonces en la ambulancia me llevaron hasta la Caja Nacional, llegaron los médicos, me examinaron, dijeron que había que hacer una cirugía, y había un soldado parado junto a la cama donde yo estaba y cuando los médicos se alejaron él se vino a donde yo estaba y me dijo, usted no puede hablar, me hace el favor y permanece callado (punto 1:27:11), usted no hable, yo le dije al soldado, era como un PM, sería muy bueno averiguar quiénes eran los que le impartían órdenes a esos soldados para estar ahí en la caja nacional y cumplir esa misión, entonces yo le dije, no, yo no dije nada, solo estoy diciéndole a los médicos lo que yo siento (...)."

Y más adelante refiere:

    "(...) después llegaron los médicos y me llevaron a rayos X, cuando me llevaron en la camilla para rayos X, llegaron otros personajes, vestidos de civil con ametralladora en mano (punto 1:28:12) y me iban a llevar de la camilla, me iban a quitar de la camilla para llevarme (punto 1:28:20), entonces los médicos les dijeron, mire, este es el dr. Nicolás pájaro, yo lo conozco desde hace tiempo, trabaja en la Corte Suprema; ustedes lo conocen?, sí lo conocemos; no es un guerrillero? no, no es un guerrillero, es el dr. PÁJARO PEÑARANDA, (...) el soldado seguía ahí parado como un buitre (...). Me llevaron a la sala de cirugía y después de la cirugía me enteré de que MARIO NAVARRO SANCHEZ había tenido que echar a unos soldados de la cirugía porque se habían entrado a la sala de cirugía para llevarme (punto 1:29:55), si MARIO NAVARRO SÁNCHEZ no se opone a eso, yo no sé a dónde me hubieran llevado, de pronto hubiera aparecido muerto dentro del Palacio (1:30:05), entonces el dr. MARIO NA VARRO SANCHEZ puede decir lo que ocurrió ese día cuando me estaban operando (...). "

Finalmente narra:

    " (...) lo que ocurrió aquí fue que el Ejército acabó con todo, incendió y mató a todo mundo (1:31:53), yo no sé quién se enteró de eso, en la Caja Nacional de Previsión a raíz de eso que yo dije, tuvieron que esconderme porque llamaron del Ejército a la Caja Nacional de Previsión Social, y a un médico le dijeron: si ese señor sigue hablando lo vamos a matar allí (punto 1:32:51) en cuidados intensivos, entonces me escondieron, me sacaron de cuidados intensivos y me tuvieron allí en otra habitación, y después de eso pasaron los días, llegó un hermano mío médico de Estados Unidos, era cirujano, y me dijo, no, nos vamos hermano, si no quieres volver más a Colombia no vuelvas más, me llevó para Estados Unidos, y después regresé a Colombia (...)".

De esta manera se consolida la conclusión ineluctable de que los señores CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, IRMA FRANCO PINEDA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS y LUCY AMPARO OVIEDO se hallaban al interior del Palacio de Justicia el día 6 de noviembre de 1985, unos en calidad de trabajadores de la cafetería del alto complejo judicial y otros en condición de visitantes, habiendo sido sometidos a desaparición forzada, tras finalizar la invasión del movimiento partisano.

Tal colofón se asienta en prueba testimonial, documental e indiciaria, y en el análisis racional de la misma, pues es claro que algunos miembros del Ejército Nacional no se limitaron a contrarrestar en forma desprevenida la reprochable acción subversiva, sino que propiciaron que los altos mandos estatales obviaran un diálogo en procura de salvaguardar la vida e integridad de los rehenes y que soslayando su deber de intentar una salida pacífica al conflicto, les permitieran arremeter contra el grupo insurgente -cuyos miembros habían venido atacando previamente con certeros golpes a la institución castrense-, respuesta de la milicia que se hizo extensiva a todos aquellos cuyas actitudes, condiciones académicas y relaciones o vínculos familiares les dieran a entender que se trataba de simpatizantes del movimiento subversivo o de los actos que estos adelantaban en ejercicio de su actividad guerrillera.

En efecto, el haz probatorio indica que no se intentó ningún diálogo ni se permitió mediación de ninguna clase, como tampoco se dio prelación a la vida humana, pues en forma indiscriminada fueron disparados rockets, granadas y todo tipo de armas bélicas que hicieron impacto en la sede judicial, precisamente en el lugar donde se hallaban varios de los subversivos acompañados por un número importante de rehenes, cuya ubicación era proporcionada ingenuamente por quienes iban siendo liberados.

A la par con la devastación, quedó demostrado que los rescatados eran conducidos a la Casa del Florero, donde se estableció un puesto de mando que del examen probatorio se deduce, tenía por fin no sólo el recaudo de información relacionada con el grupo que gestó la toma, sino la identificación e individualización de presuntos subversivos o sospechosos de haber participado en el acto delictivo, lo que en sí mismo no constituye ilegalidad, pues era del resorte de la fuerza pública lograr la captura de los insurgentes, sin embargo no cabe duda de que se presentaron serios atentados contra las normas del derecho humanitario, y excesos, lindantes con delitos, que se hicieron manifiestos en el momento en que se optó por trasladar, interrogar y hasta torturar a los sospechosos, no en dependencias judiciales ni tampoco en las instalaciones de la Policía, el DAS, la Cruz Roja, la Defensa Civil o el cuerpo de Bomberos, sino en las del Ejército Nacional, como así lo manifestaron varias de las víctimas de dichos ultrajes, los que, por lo demás, se desprende del mismo recaudo, eran habituales por aquellos días.

Y al estudiar el modus operandi de algunos militares del Ejército, tampoco queda duda de que la misma suerte corrieron los 11 desaparecidos, respecto de quienes los elementos de juicio recolectados demuestran que salieron ilesos de la edificación y posteriormente fueron trasladados al Museo 20 de Julio y de allí a las instalaciones marciales, lo que acreditan varios medios probatorios que indican que para ciertos miembros del B-2, los dependientes de la cafetería eran más que sospechosos de pertenecer al M-19, permitiendo deducir, a la luz de la sana lógica, que si uno o varios de ellos fueron sometidos a desaparición forzada, todos debieron recibir el mismo trato, por la necesidad de ocultar la actuación de los sujetos activos.

Es de destacar que en esta conducta típica la lógica y la razón juegan un papel primordial al momento de analizar la prueba, toda vez que el fin del agente es precisamente que se pierda toda huella material, rastro físico o vestigio, para generar duda en torno a la ubicabilidad de las víctimas, sin embargo en el caso que nos convoca, el caudal probatorio, lejos de generar vacilación, permite concluir la desaparición forzada de las víctimas, cuya localización no se logró ni aún con las labores técnico-científicas desplegadas a lo largo de 25 años sobre los despojos mortales de un sinnúmero de cuerpos que tras ser examinados exhaustivamente se determinó que no tenían ninguna correspondencia con aquellas.

Ahora, establecido que estas personas salieron vivas e indemnes del Palacio de Justicia, se tiene conocimiento de que con posterioridad a la toma se dio una segunda fase, orientada a forjar en las autoridades judiciales competentes duda sobre el paradero de los escamoteados, al punto de que la mayoría de los inmolados fueron removidos de los lugares donde reposaban, y trasladados sin precaución, cautela o moderación, y sin atender las normas de orden jurídico y forense instituidas para practicar los levantamientos, así como despojados de sus prendas, objetos personales y documentos de identificación e inclusive lavados y manipulados, al tiempo que se dispuso encargar el aseo de la edificación a personal convocado para ello de manera extraordinaria, quienes sin conocer las consecuencias de sus actos, actuaron de manera diligente, cumpliendo las labores que les fueron encomendadas.

En este orden, encuentra el Despacho que se cumple el primer requisito previsto en el artículo 232 del C. de P.P. para proferir sentencia de condena en contra del General en retiro JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES.

8.4. DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO:

Establecida la materialidad de la conducta punible en sus elementos tipicidad y antijuridicidad, se ocupará esta instancia del problema jurídico de la responsabilidad del aquí enjuiciado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, con el fin de determinar la viabilidad de acoger los cargos que le endilgara la Fiscalía, como autor, en la modalidad de coautoría impropia, del delito de desaparición forzada agravada, previa valoración de los elementos de prueba obrantes en el expediente.

La tesis que sostendrá el Despacho para resolver el problema jurídico planteado, cimentada en el profuso andamiaje probatorio recaudado tanto en la instrucción como en el juicio, consiste en señalar, sin temor a equívocos, que el general (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES es responsable, en calidad de autor mediato de la conducta punible de desaparición forzada agravada, definida en capítulo anterior, respecto de las personas de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, IRMA FRANCO PINEDA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS y LUCY AMPARO OVIEDO.

Ha de señalarse desde ahora que el principio de responsabilidad penal individual descansa sobre la noción básica de que las personas pueden tener control sobre sus actos u omisiones, y que por ende la perpetración de una conducta considerada prohibida por las normas penales, dentro de un sistema dado, acarrea determinadas consecuencias a su autor.

Importante resulta desglosar los términos que integran tal concepto. Así se tiene que la Responsabilidad atañe al deber de afrontar las consecuencias del incumplimiento de una obligación, Penal alude a la naturaleza de la prohibición y a las formas específicas en que el autor debe responder, en otras palabras, comporta la fijación de las consecuencias derivadas del incumplimiento, e Individual significa que son las personas físicas y no las colectividades o personas jurídicas las que deben responder por sus conductas.

El principio de responsabilidad penal individual, incorporado en todos los sistemas jurídicos del mundo como reacción a los comportamientos erigidos como delito, ha sido también reconocido y afirmado con respecto a crímenes de lesa humanidad o contra los derechos humanos.

Es importante tener en cuenta que la judicialización de este tipo de crímenes plantea situaciones complejas, Vgr. la identificación de los responsables, la aplicación de las leyes, la delimitación de los autores, y con mayor razón la responsabilidad penal individual, en tanto que, dada la naturaleza y características particulares de esa clase de reatos, la definición y los mecanismos de interpretación de la autoría resultan insuficientes para ser aplicados, pues habitualmente las transgresiones no son perpetradas por personas individuales, sino que su comisión es decidida y ejecutada por organizaciones montadas en el propio seno del Estado.

Lo anterior no significa entonces, como en su oportunidad lo interpretó la defensa del aquí procesado, que el mismo pueda ser condenado por el solo hecho de pertenecer a una estructura organizada de poder, pues es claro que la responsabilidad debe ser contemplada de manera individual, tal y como lo sostuvo el Tribunal Militar Internacional en el marco de los procesos que siguieron a la Segunda Guerra Mundial, escenario en el que afirmó: "Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres y no por entidades abstractas, y solo mediante el castigo a los individuos que cometen tales crímenes pueden hacerse cumplir las disposiciones del derecho internacional". |370|

En complemento, algunos estudios realizados sobre el tema indican que esta modalidad de delitos requiere, por su propia naturaleza, la inclusión de un gran número de personas, entidades y estructuras, fenómeno que denominan "criminalidad colectiva" o "macrocriminalidad"; al mismo tiempo han dejado sentado que en la mayoría de los casos es difícil establecer con precisión la conducta particular o forma específica de intervención de cada persona, diferenciándola del grupo, para concretar por último que a diferencia de otros delitos, en estos interviene una cadena de autores que tienen una relación funcional como consecuencia de pertenecer a una organización definida.

Justamente como consecuencia de las particularidades de estos esquemas, la precisión y técnica judicial al momento de determinar la responsabilidad individual adquiere una importancia sin precedentes, no obstante ello, en muchos casos los sistemas normativos no están diseñados para responder a las características de los crímenes internacionales, lo que puede generar una inadecuada determinación del rol ejercido por cada persona, así como la aplicación de penalidades que no reflejen con exactitud su grado de responsabilidad propio.

Como resultado de lo anterior, la precisa determinación de los hechos, en conjunto con la interpretación normativa que realicen los administradores de justicia, haciendo uso de las teorías legales y estándares internacionales relacionados con la materia, resultan cruciales para lograr la sanción de los verdaderos culpables, es decir, de las personas que tienen el mayor grado de responsabilidad por la comisión de crímenes brutales, condenados por todos los pueblos del mundo.

Ahora bien, descendiendo al tema que nos ocupa, como punto de partida se tiene que es considerado autor quien ejecuta directamente y por su propia mano la conducta, conservando de manera exclusiva el control del acontecer típico, sin embargo, también se denomina autor a quien utiliza a otro como instrumento, figura que la doctrina ha dado en llamar autoría mediata. A su vez puede verificarse una autoría con el concurso de otros -fenómeno conocido como coautoría-, o reforzando la vocación de terceros, evento en el cual el agente recibe el calificativo de determinador.

Impuestos del anterior marco se permite la instancia disentir de la calificación integral que fuera impartida a la acción punible por la representante del ente acusador, pues salvo mejor criterio, no es dable en el caso que nos convoca, teniendo en cuenta las crecientes y modernas corrientes dogmáticas y jurisprudenciales, imputar al aquí procesado la comisión de los hechos, a título de coautor impropio, sino como autor mediato. |371|

Lo anterior porque aunque no existe prueba que lo señale como el ejecutor directo de las desapariciones que aquí fueron objeto de averiguación, no cabe duda de que informada y voluntariamente prestó su concurso eficaz para la realización del punible, con pleno dominio del hecho en una de sus tres dimensiones, concretamente, la del dominio de la voluntad, |372| lo que no implica que hubiera agotado toda la descripción típica consagrada en la norma penal.

Para el profesor BACIGALUPO el autor mediato es el que dominando el hecho y poseyendo las demás características especiales de la autoría, se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica.

El doctrinante Colombiano FERNANDO VELASQUEZ, por su parte, sostiene que la autoría mediata se presenta cuando el agente realiza el tipo penal valiéndose de otra persona que actúa como instrumento para la ejecución de la conducta punible consagrada en la ley, por eso en esta forma de autoría el dominio del hecho requiere que todo el proceso se desenvuelva como una obra de la voluntad rectora del "hombre de atrás ", quien gracias a su influjo debe tener en sus manos al intermediario, teoría esta a la que se adhieren reconocidos estudiosos del derecho como JACOBO LÓPEZ, GONZALO QUINTERO OLIVARES y MIR PUIG.

En la autoría mediata el agente, a pesar de no realizar la conducta típica, mantiene el dominio del hecho a través de un tercero, cuya voluntad, por alguna razón, se encuentra sometida a sus designios, es decir que el autor no obra por sí mismo sino que se ampara en un sujeto ajeno, como elemento para cometer el delito, o lo que es lo mismo, realiza la conducta a través de otro, sin embargo, instrumentalizar a un tercero para la comisión de un delito no siempre presupone el aprovechamiento de una deficiencia en el ejecutor material, pues dicha manipulación puede también ejercerse valiéndose de la existencia de un aparato organizado de poder o de una organización caracterizada por la pluralidad y sustituibilidad de sus miembros y la relación jerárquica entre los mismos.

Como se indica en un artículo titulado "Teoría del autor mediato en la sentencia de ALBERTO FUJIMORI": "(...) lo importante para reconocer la existencia de una autoría mediata consistiría en el reconocimiento de una situación de instrumentalización que otorga a quien se sirve de la misma un dominio relevante y superior sobre el hombre de adelante, sin que ello implique que éste se encuentre necesariamente excluido de responsabilidad penal". |373| A tal noción se adscribe el Despacho, teniendo en cuenta que doctrinalmente el dominio de la voluntad en esta forma de imputación, puede desarrollarse en tres modalidades: por coacción, por error y a través de aparatos organizados de poder, última en la que sin duda todos los intervinientes deben responder por la comisión de la ilicitud.

Este concepto jurídico permite sostener que en estos casos son los jefes, los dirigentes o los directores, los que de manera exclusiva ostentan el dominio de los acontecimientos, a través de la estructura organizada de poder, lo que finalmente determina su condición de autores mediatos, figura que se caracteriza por la potestad que asiste a quien maneja facultativamente el sistema, no dirigido a una voluntad concreta sino a una indeterminada, ya que cualquiera sea el ejecutor de la orden delictiva, el hecho como tal tendrá existencia.

Válido resulta en este momento destacar que, contrario a lo que sostiene la defensora del enjuiciado en nuestro caso, la autoría mediata no se predica solamente de las acciones atribuidas a grupos delincuenciales o al margen de la ley, sino que también cobija las desviaciones delictivas de poder de los miembros de instituciones estatales cuyas actividades se encuentran amparadas legalmente.

La tesis en comento, elaborada por CLAUS ROXIN en 1963 bajo el nombre específico de "autoría mediata a través de aparatos organizados de poder" para explicar la responsabilidad del nazi ADOLF EICHMANN, capturado en Argentina, fue también allí aplicada para procesar a agentes que actuaron de manera ilegal durante el gobierno de la Junta Militar.

Y es precisamente con el maestro contemporáneo CLAUS ROXIN con quien se perfecciona la teoría de la autoría mediata, agregando al dominio de la voluntad por miedo o por error, esta modalidad, en la que el autor no actúa de manera separada sino como parte de un engranaje, resultándole suficiente controlar los resortes del aparato, ya que en el evento de que alguno de los ejecutores se rehúse a cumplir su tarea, surge otro que en su lugar la desarrollará, sin que se perjudique la realización del plan total.

Aportes significativos a esta teoría han sido elaborados también por el profesor KAI AMBOS, cuya contribución permite afianzar los presupuestos que se requiere verificar para atribuir un hecho a una persona, a título de autor mediato, por dominio de organización: 1. Existencia de una organización integrada al menos por un mínimo de personas sustituibles antes o después del evento criminal, las cuales mantienen relación jerárquica con sus superiores; 2. Control de la organización por parte del hombre de atrás y a través de ella de sus integrantes sustituibles; y, 3. Conocimiento de la organización o aparato de poder y decisión de que sus miembros ejecuten o continúen la acción.

Ahora, para reforzar su aplicabilidad al caso en estudio, es importante precisar que en esta forma de autoría se hace necesario, amén del dominio de la organización (autores de escritorio), la fungibilidad del ejecutor y el desarrollo de una actuación al margen de la ley -característica esta última que no implica que los procesados deban pertenecer a grupos ilegales, sino que las actividades que desplieguen se hallen por fuera del amparo normativo-, debiendo quedar claro el anonimato del operador, dado que el autor mediato no depende, como en el caso del inductor, de un ejecutor concreto, |374| por lo que ROXIN ejemplifica la autoría mediata en los aparatos organizados de poder que cuentan con una clara formación jerárquica vertical, con los eventos acaecidos durante la dictadura Argentina, donde "la conducción organiza un aparato para la eliminación de personas indeseables o de determinados grupos de personas".

Por su parte el doctrinante FERNANDO VELÁSQUEZ enuncia como requisitos para su estructuración: 1. Que el dominio del hecho final social lo posea quien está detrás del instrumento; 2. La subordinación del instrumento; 3. La existencia de un hecho doloso; 4. Que el tipo penal no requiera un autor idóneo; y, 5. Un actuar con trascendencia penal.

Surgen aquí claras diferencias entre esa forma de responsabilidad y la ejecutada a título de Coautoría, pues en tanto que esta última se caracteriza porque los intervinientes despliegan su comportamiento unidos por una comunidad de ánimo -plan común-, |375| al tiempo que se dividen las tareas y cumplen una contribución relevante durante la fase ejecutiva, |376| la autoría mediata no exige que el hombre de atrás o quien tiene dominio del hecho sea quien a su vez ejecute la acción, al punto de que puede ocurrir que éste ni siquiera conozca a la persona con la cual termina la cadena, vale decir, al ejecutor material.

Un juicioso estudio jurisprudencial y doctrinal permite advertir algunas diferencias relevantes entre los conceptos de autoría mediata y coautoría, que hacen de la primera noción la más acertada para ser aplicada al caso de autos, como pasa a verse:

Mientras la coautoría exige división de trabajo para la realización del tipo, en la autoría mediata no se verifica una división del trabajo, en tanto que el autor mediato instruye para que el ejecutor material o inmediato ejecute la conducta; en segundo lugar la coautoría demanda un acuerdo expreso o tácito, previo o concomitante a la realización de la conducta, mientras que la autoría mediata no exige un convenio y, finalmente, la ausencia de uno de los intervinientes en la realización del ilícito puede conducir, bajo la tesis de la coautoría, a que la conducta típica no se realice, lo que no ocurre en la autoría mediata, donde la fungibilidad del instrumento permite que éste sea reemplazado sin afectar la comisión del delito.

Es de resaltar que la noción de la autoría mediata o de dominio del hecho no resulta nueva en el ordenamiento Colombiano. Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: "la autoría mediata...supone la realización del tipo penal a través de otra persona, es decir, la concurrencia del hombre de atrás, de un instrumento y de una víctima. La autoría mediata, por dominio de la voluntad, a su turno, puede surgir por coacción, error, empleo de un ejecutor inimputable o menor, o en virtud de estructuras de poder organizadas. Esta forma de autoría mediata puede ser aplicada tanto a delitos cometidos en virtud de un aparato de poder de organización estatal, como también a través de una estructura no estatal, es decir, por la criminalidad organizada. En los casos de organizaciones delictivas con poder, además de los ejecutores materiales, también debe responsabilizarse a los dirigentes, por su influencia, por sus órdenes de ejecución, por trazar políticas de actuación, por señalar víctimas, por decir el modus operandi, etc.". |377|

Acorde con las premisas doctrinales y jurisprudenciales anteriores, cobra especial relevancia en este caso la figura de la autoría mediata, erróneamente entendida por algunos sectores como el compromiso penal que le cabe a los jerarcas de cualquier organización, bien delictiva o legalmente instituida, por los ilícitos perpetrados por sus subalternos durante cualquier operativo de combate, cuando lo cierto es que dicha figura está encaminada a sancionar las acciones de aquellos que con pleno conocimiento y haciendo uso de su posición, autoridad o poder dentro de una cadena vertical de mando, dirigen sus esfuerzos a la culminación de propósitos manifiestamente contrarios a derecho.

No pueden confundirse las acciones disciplinarias o administrativas que se adelanten contra los superiores militares y de policía por los comportamientos ilícitos de sus subordinados, con las responsabilidades de naturaleza penal que les asiste en su condición de jefes, cuando actúan con pleno dominio, conocimiento, comprensión y discernimiento de las actuaciones llevadas a cabo por cada una de sus unidades, o cuando atendiendo a su rango, planean la comisión de actos arbitrarios con relevancia penal, los que a todas luces resultan más reprochables cuando provienen de miembros de instituciones estatales, en el entendido de que son éstas precisamente las llamadas a proteger la vida, la seguridad y la dignidad ciudadana.

Probada entonces como se halla la ocurrencia de la conducta punible, que en el caso de autos corresponde a la desaparición forzada de once personas durante el operativo de recuperación del Palacio de Justicia, es oportuno desde ahora señalar que tras un exhaustivo análisis del acervo probatorio, emerge la certitud de que las víctimas perdieron su libertad a manos de por lo menos un bloque o segmento del Ejército Nacional, sin que sea propicio este escenario para abordar el tema de la concurrencia de otros órganos para alcanzar ese resultado.

En sustento de la anterior conclusión cursa en el expediente declaración rendida por el procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, |378| quien antes de ser vinculado a esta investigación dejó sentado que para los días en que se suscitaron los hechos actuó como cabeza visible del operativo desplegado para recuperar el Palacio de Justicia, dado que en ese entonces ejercía como Comandante de la Decimotercera Brigada del Ejército Nacional con sede en la ciudad de Bogotá, la cual tenía jurisdicción no solo en la capital de la República sino en la mayoría de municipios del departamento de Cundinamarca, aseverando que su "función primordial consistía en la preservación o restitución del orden público en el área de jurisdicción ". |379|

También indicó el General (r) que para cumplir la anterior labor contaba con el Plan Tricolor 83, documento que de manera taxativa establecía los criterios, misiones y tareas a desarrollar por las diferentes unidades operativas del Ejército para ''neutralizar o restablecer el orden público en caso de ser amenazado o turbado" |380| y que ese instrumento se hallaba complementado con normas reglamentarias emitidas por el Comando General de las Fuerzas Militares, tales como la de "campaña para el Ejército, de servicio de guarnición, de contraguerrillas rurales y urbanas (y) de servicio de tropa en orden público (...)". |381|

Seguidamente anota que el 6 de noviembre de 1985 se reincorporó a sus actividades habituales después de haber permanecido fuera del país durante un mes, en cumplimiento de una misión en el Sinaí, tras lo cual disfrutó de sus vacaciones anuales, y que hallándose en la Escuela Superior de Guerra el entonces coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA entabló comunicación radial con él para ponerle en conocimiento hechos anormales ocurridos en cercanías de la Plaza de Bolívar, por lo que de inmediato tomó contacto a través del sistema de radio UHF portátil con el coronel LUIS CARLOS SADOVNIK, a la sazón jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada XIII, para disponer que se aclarara prontamente qué anomalías se estaban presentando, así como el alistamiento inmediato de las unidades.

Cumplido lo anterior, acota, "tomé mi vehículo y me dirigí a la sede de la Brigada, ubicada en el cantón Norte... Ya en el vehículo tomé contacto por vía radial con el comandante del Ejército General Samudio Molina a quien le informé, como mi superior inmediato de la situación... a lo cual él me expresó que se pusieran en ejecución los planes vigentes para tales contingencias. Llegando ya a mi puesto de mando habitual... dispuse que el Batallón Guardia presidencial... desplazara elementos de tropa para hacer claridad sobre la situación (...)". |382|

Agrega que las órdenes fueron comunicadas por vía radial "tanto por el aparato portátil de que disponían los comandantes, como por el centro de operaciones de la Brigada con los coroneles Celso Suárez de la Policía Militar, Alfonso Plazas de la Escuela de caballería, con el Coronel Rafael Hernández, Comandante de la escuela de Artillería, con el coronel Bejarano del grupo Rincón Quiñónez y con los coroneles Luis Enrique Carvajal, oficial de operaciones de la Brigada y el coronel Edilberto Sánchez, oficial de inteligencia, también de la brigada ". |383|

Relata que al desplazarse en el área de operaciones estableció contacto con los comandantes subordinados, "disponiendo que el batallón de Policía Militar hiciera un aislamiento del sector a efectos de prevenir, en primer lugar, la afluencia del público..." y "dar protección a aquellas instalaciones sensibles..."', acción que ejecutó "A través del radio portátil de comunicaciones que creo era un radio Motorola. La mayor parte del tiempo, cuando las condiciones de las baterías lo permitieron se utilizó ese medio o sino (sic) dada la cercanía por mensajeros enviados a cada uno de los comandantes (...)". |384|

Anota luego que una vez puso en marcha el dispositivo informó de ello a su superior, el general SAMUDIO MOLINA, al igual que al General jefe de la Casa Militar del Palacio de Nariño, quien "había venido a tomar información para seguramente transmitirla a su Jefe inmediato el Presidente de la República", asegurando que por vía radial el Comandante del Ejército le comunicó que no había ningún impedimento para continuar con la operación de rescate, manifestación que reitera tanto en su diligencia de inquirir como ante este Despacho, donde no obstante sostuvo que cuando arribó a la Plaza de Bolívar ya se habían hecho presentes unidades de la Policía Nacional, al mando del Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, JOSÉ LUIS VARGAS VILLEGAS.

Sobre la participación del general ARIAS CABRALES como comandante del operativo de recuperación del Palacio de Justicia y rescate de rehenes, anotó el coronel (r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA que luego de informarle la novedad, se dirigió por disposición suya hacia la Plaza de Bolívar, llevando consigo varios vehículos blindados que instaló en inmediaciones del edificio judicial, a la espera de una nueva orden, lo que asevera haber realizado "en cumplimiento de los planes previstos para situaciones tan graves" , planes como el "Tricolor", que obligaban a la Brigada a "asumir el control de toda la ciudad de Bogotá y obviamente, en caso de un asalto, a cualquiera de las instalaciones del Corazón Administrativo de la ciudad". |385|

La anterior versión en sus aspectos más relevantes coincide con la que expusiera el hoy fallecido coronel LUIS CARLOS SADOVNIK SÁNCHEZ, quien manifestó que el 6 de noviembre de 1985 fue informado sobre la ocurrencia de una novedad de orden público, para ese momento aún sin determinar, en inmediaciones de la Plaza de Bolívar, por lo que dispuso como medida inmediata que el COB -Comando de Operaciones de la Brigada XIII-pasara de tercer a primer grado, que todas las unidades "doce o trece de esta ciudad" entraran en acuartelamiento de primer grado, y que se pusiera en funcionamiento el plan Tricolor, tras lo cual ordenó localizar al general ARIAS CABRALES, a quien puso en antecedentes sobre "cuál era la situación y que había puesto en ejecución en la primera fase el plan tricolor, que ya se habían hecho los reportes al Comando de Operaciones del Ejército y que el Comando de operaciones del Ejército... había reportado que todas las tropas del país habían entrado en acuartelamiento de primer grado (...)”. |386|

También sobre el punto se pronunció el entonces presidente BELISARIO BETANCUR para manifestar que delegó las acciones de restablecimiento de la sede de las Cortes en "el Ministro de Defensa, general Vega Uribe, que es el lazo de unión entre el Presidente de la República con los distintos estamentos de Policía y organismos de seguridad" , y que durante la acción militar fue informado de que "La recuperación del palacio... correspondía al General Arias Cabrales". |387|

A su turno el mayor CARLOS ALBERTO FRACICA NARANJO, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como oficial de la Escuela de Artillería, afirmó que el día 6 de noviembre de 1985 observó al aquí encausado dirigiendo la operación frente al Palacio de Justicia, mientras que el 7, en horas de la mañana, éste penetró e instaló un puesto de mando en el cuarto piso del inmueble, coordinando además las maniobras tendientes a recobrarlo. Sostuvo este testigo que al iniciar el procedimiento de recuperación recibió órdenes del entonces teniente coronel RAFAEL HERNÁNDEZ LÓPEZ, pero que ya en el interior del complejo judicial "sólo recibí órdenes una vez, por medio telefónico, ya que me ubicaron ahí en la biblioteca, del señor Jefe de Estado Mayor Coronel SADOVNIK". |388|

Reforzando lo expuesto el también coronel LUIS ENRIQUE CARVAJAL NUÑEZ -B3 de la Brigada XIII del Ejército- aseveró que minutos después de iniciada la toma arribó a la Plaza de Bolívar su superior ARIAS CABRALES, quien ordenó al Batallón de Policía Militar "bloquear la zona mediante establecimiento de dos cordones de seguridad" , con el objeto de impedir el ingreso de vehículos y personas a la Plaza de Bolívar, mientras que las unidades de las Escuelas de Caballería y Artillería cercaban la edificación judicial por "los cuatro costados", impartiendo él luego algunas instrucciones a los comandantes de las Escuelas de Caballería y de Artillería, no obstante, en posterior declaración precisa: "cuando mi General Arias asumió el control de la situación y el mando de las tropas, él le pidió al personal que estaba allí 389 que por favor se retirara... para poder asumir el mando total (...)". |389|

Hasta aquí se hace evidente que minutos después de la penetración subversiva el hoy encausado asumió el dominio de las acciones, emitió órdenes y dispuso el acuartelamiento de sus unidades, contando para ello con aparatos de comunicación que le permitieron estar en contacto con el grupo de oficiales que lideró los procedimientos de rescate e identificación de rehenes, y si bien las primeras instrucciones fueron impartidas por su segundo al mando, coronel LUIS CARLOS SADOVNIK SÁNCHEZ, no es dable argumentar que éste actuó de manera autónoma, pues en forma casi concomitante con los hechos el procesado avaló las decisiones de aquel y procedió a complementarlas personalmente, ya en el escenario de los acontecimientos.

Ahora, atendiendo la línea de mando, debe señalarse que por encima del general ARIAS se hallaban el Comandante del Ejército, el Comandante de las fuerzas militares, el Ministro de Defensa y el Presidente de la República, sin embargo, y aunque puede ser objeto de otra investigación la responsabilidad que sobre ellos pueda recaer, lo cierto es que en estos autos se halla claramente establecido que el aquí vinculado, en su condición de Comandante de la Decimotercera Brigada, se trasladó hacia la Plaza de Bolívar y allí tomó contacto directo con los oficiales que encabezaron el operativo general, recibiendo como su superior los informes pertinentes sobre el avance del mismo, bien sea, como él lo sostiene, a través de aparatos de comunicación, ora por medio de algún emisario.

Así lo hizo saber el propio enjuiciado cuando sostuvo: "El comandante de la unidad del Grupo Rincón Quiñónez vía radial me mantuvo informado sobre el progreso de su operación a medida que ella avanzaba, informándome también de que se había producido incendio en algunos vehículos de los allí estacionados y que la dificultad era grande por el humo y la oscuridad reinantes", manifestando además que "en repetidas oportunidades ingresé para tomar contacto personal con los comandantes de las unidades que actuaban en los diferentes pisos y niveles del Palacio, así como para tomar contacto e información con las unidades que se encontraban fuera del Palacio en misiones asignadas de manera puntual (...)". |390|

Resulta claro asimismo que el general (r) ARIAS CABRALES no sólo impartió instrucciones a los mandos de las diferentes unidades que estuvieron en el interior del recinto de la Justicia, sino que también ordenó la instalación de un puesto de mando avanzado en el Museo -como se constata con las pruebas adosadas al plenario-, lugar a donde dispuso que fueran conducidas las personas rescatadas de la edificación, con miras a establecer su identidad, tarea que encomendó al entonces coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, quien como jefe del B-2 o Batallón de Inteligencia de la Brigada XIII asumió el control y la dirección de las gestas de individualización de los rehenes, junto con varios de sus subordinados.

Sobre el tema expresó el acusado: " a medida que se iban rescatando las personas... fueron llevadas hacia la Casa del Florero, durante los dos días de la operación a efecto de darles atención médica... o para verificar su identidad con ayuda de algunos elementos que laboraban habitualmente en el Palacio de Justicia, así como con personal de la SIJIN, de la Policía Nacional y del Batallón de Inteligencia del Ejército y elementos de inteligencia del DAS", |391| versión que reiteró ante esta judicatura, indicando que las instrucciones eran las de establecer un lugar para recibir a los evacuados y prestarles auxilio, teniendo en cuenta su condición física y mental, y verificar su identidad.

Lo anotado tiene relevancia en la medida que pone en evidencia el interés permanente del procesado en desasirse de su responsabilidad con el argumento de que no fue él sino terceros, por ejemplo el coronel (r) EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, los que se ocuparon de las personas liberadas, haciendo siempre énfasis en que tal misión se desarrolló con la ayuda de estamentos diferentes al Ejército, como la Policía Nacional, la Defensa Civil o aún la Cruz Roja, señalamiento que si bien en algún grado es veraz, dado que efectivamente el mando y el poder de disposición al interior del Museo del Florero los mantuvo el oficial en cita, lo cierto es que el mismo estuvo en contacto permanente con sus superiores JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES y LUIS CARLOS SADOVNIK SÁNCHEZ, último que para los días 6 y 7 de noviembre de 1985 permaneció en el llamado puesto de mando atrasado, ubicado en la sede de la Brigada XIII, que funcionaba en la carrera 7ª con calle 106.

Se refuerza también su pretensión de mostrarse ajeno a la desaparición forzada de personas e inculpar a otras autoridades, con el cotejo de las diferentes salidas procesales del enjuiciado en las que se evidencian claras inconsistencias. Así se tiene que ante el ente investigador y en relación con las personas rescatadas, el procesado manifestó recordar solamente "un incidente que se originó en la captura de algunas personas a quienes los miembros de inteligencia catalogaron como sospechosos, las que fueron remitidas y entregadas a una estación de Policía, creo que la estación décima primera, individuos que posteriormente la Policía puso en libertad por no encontrar antecedentes para ello".

Acto seguido señala que "por no disponer el B2 de registros, se pusieron a 392 órdenes de la Policía para establecer si existían antecedentes ", |392| expresando luego que las determinaciones que adoptó en torno a la evacuación de rehenes "se concretaron en rescatar el máximo posible de personas secuestradas y una vez logrado esto ir retirándolos del Palacio para prevenir que fueran lesionados y luego de manera protegida de ser (sic) conducidos hacia la Casa del Florero para darles atención de urgencia a quienes lo requirieran a través de la Cruz Roja y la defensa Civil, así como para establecer la identidad de quienes iban saliendo... y en el caso de encontrar personal sospechoso, ser establecida su real identidad, por quienes en apoyo del B-2 actuaban por parte de la Policía nacional el DAS y el Batallón de Inteligencia del Ejército (...)”. |393|

No obstante lo registrado, ante la contundente evidencia probatoria, indicativa de la presencia de civiles en las instalaciones de la Decimotercera Brigada para los días de los sucesos, el general (r) ARIAS CABRALES, ya en la etapa de la Causa manifestó que las personas aprehendidas como sospechosas y sobre cuya identidad no se tenía certeza, fueron conducidas a la Brigada por órdenes del B-2, donde eran recibidas por un ayudante del área de inteligencia, quien coordinó posteriormente su entrega a unidades de la Policía, |394| versión ésta de la que se extrae con absoluta claridad que varios de los evacuados efectivamente fueron conducidos a sedes militares y que de dicho e irregular traslado tuvo siempre pleno conocimiento el aquí procesado.

Podría pensarse entonces, si se trata de dar credibilidad a la inicial versión esgrimida por el justiciable, que la mayor parte de los rehenes fue conducida al Museo del Florero, en tanto que los sospechosos cuya identificación se hizo imposible, fueron inmediatamente puestos a disposición de la Policía Nacional, sin embargo sus dichos pierden correspondencia y veracidad porque, como ya se advirtió, el propio acusado se contradijo al señalar categóricamente en una de sus versiones que ninguna persona había sido llevada a la sede de la Brigada, reconociendo sin embargo, ulteriormente, que sí fueron conducidas, pero por órdenes del B2, estamento militar al que traslada cualquier responsabilidad sobre la suerte del personal que se hallaba en cautiverio.

A ello se agrega el hecho de que los libertados fueron conducidos a Estaciones por medio de remisión escrita, formalismo que sólo se utiliza para enviar o trasladar personas o elementos que se hallan bajo custodia oficial, de donde emerge no solo que la seguridad y la movilidad de los rehenes sí estaban a cargo de la Brigada XIII, sino que efectivamente varios de ellos fueron llevados a instalaciones militares, desde donde fueron puestos a órdenes de la Policía Nacional, luego de haber permanecido un lapso considerable en esas dependencias, tras abandonar el Palacio judicial.

A título de ejemplo se tiene que mediante oficio No. 0640/CO, |395| suscrito por el Capitán del Ejército MIGUEL CÁRDENAS OBANDO, se pone a disposición de la Décimoprimera Estación a los señores TORRELEDO CHAPARRO PATRICIO, ARRECHADA OCOROO (sic) ORLANDO, QUIJANO ORLANDO, JIMÉNEZ LUIS ENRRIQUE (sic), ARCE SAUL ANTONIO y PRADO RODRIGUEZ SIMON ROGELIO; dicho documento presenta como fecha 7 de noviembre de 1985 y hace referencia a un número plural de personas que fueron presuntamente halladas en actitud sospechosa el día anterior, evidenciándose que las mismas no fueron conducidas momentáneamente a la Brigada -como lo asegura el procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES cuando admite el traslado allí de varios individuos-, sino que permanecieron de un día para otro en aquel lugar, sin ningún tipo de contacto con el exterior.

Aunado a lo precedente no fue éste el único grupo que en forma irregular fue conducido a recintos militares, sino que tal y como lo anotó el propio vinculado, y se puede confirmar con las pruebas adosadas al expediente, otras 6 personas fueron rescatadas con conocimiento suyo el día 7 de noviembre, e identificadas posteriormente como conductores de algunos magistrados, ocurriendo algo similar con los estudiantes MATSON y SANTODOMINGO, de quienes se estableció con certeza que fueron retenidos y maltratados física y psicológicamente cuando se hallaban en poder de miembros del Ejército, siendo sus documentos encontrados en la Brigada XIII, donde se les informó que debían reclamarlos.

Sobre el particular milita versión del oficial de inteligencia SÁNCHEZ RUBIANO, quien respecto de las anotadas anomalías sostuvo: "Como lo expresé anteriormente y si mal no recuerdo, no me explico el porqué aparecieron en la Brigada. No me acuerdo ahora exactamente el sitio. Me extraña que no haya sido autorizado ni ordenado por mí. De acuerdo a la información consignada en los libros, no me acuerdo, no sé porque no tengo ni idea de por qué aparecieron allá pero lo que sí me acuerdo es que no di ninguna orden al respecto (...) eso sí muy difícil saber la irresponsabilidad de pronto de quien estaba de comandante de guardia ese día, de que no haya anotado a las personas (...)", |396| lo que resulta contradictorio con lo afirmado en otra de sus salidas procesales, en la que expresó en relación con distinto grupo de personas: "Bueno, yo las envié a la Brigada trece que quedaba en la cien, en el cantón norte. Allí las recibió el mayor no me acuerdo de él, que era el que quedó encargado de la sección en la Brigada (...)". |397|

No comprende el Despacho los motivos por los cuales el Coronel en cita omitió ante el Juzgado Sexto de Instrucción Penal Militar, en versión del 6 de diciembre de 1985, hacer alusión al traslado que de varios individuos dispuso hacia las dependencias de la Decimotercera Brigada, como lo aceptó luego en vista de la irrefutable prueba, pues en aquella oportunidad indicó que en lo posible trató de hacer "una relación de personas que fueron liberadas a fin de llevar una estadística hasta donde las posibilidades me lo permitieron de quienes pudieron salvarse de la acción aleve del grupo subversivo; es posible que dentro de la confución (sic)... del deseo inmenso de salir en forma inmediata para sus casas se hayan quedado algunas sin haberles efectuado el registro correspondiente, pero lo que sí estoy completamente seguro, es que allí en el sitio de concentración no quedó persona alguna en calidad de retenido y los que por circunstancias de sospecha de no aclaración exacta de su procedencia, ni identificación de los que allí se encontraban como secretarios, Consejeros de Estado, Magistrados, se enviaron con oficio correspondiente a la Policía Nacional a fin de que se verificara y se les solucionara su situación (...)". |398|

Ahora bien, obsérvese que es el mismo general ARIAS el que anota que la decisión de trasladar a los rescatados a la Casa Museo del Florero "provino del Comando de la Brigada a mi cargo en ese momento para ser ejecutada por el B-2 y su personal auxiliar (...)", |399| lo que significa que él como el oficial que dispuso establecer un puesto de mando avanzado en el pluricitado museo, determinó que a ese lugar fueran conducidas las personas evacuadas de la sede judicial.

Pese a lo anterior, pretendiendo desviar la atención sobre su grado, cargo y posición dentro de la cadena de mando para la fecha de los hechos, el militar cuestionado aseguró que su permanencia en el Museo 20 de julio "fue esporádica y por muy limitadas ocasiones", así como que "estuvo más cerca de las tropas que se encontraban en la Plaza de Bolívar, en la periferia del Palacio y dentro de la misma edificación ", versión con la que persigue eludir su responsabilidad para atribuirla toda al coronel SÁNCHEZ RUBIANO y demás personal del B-2, no obstante, de sus propias salidas procesales se desprende que en forma permanente estuvo en contacto con cada uno los comandantes de las unidades tácticas que se hallaban bajo sus órdenes.

Tal comportamiento no lo podía evadir, como es natural, por ser el encargado de dirigir los operativos de recuperación del Palacio y de los rehenes, dada su condición de oficial de mayor jerarquía en el escenario de los hechos, de donde resultaba forzoso que en cumplimiento de sus funciones se mantuviera informado hasta de los detalles más elementales, siendo también su deber comunicar lo pertinente a los altos mandos, quienes seguían el transcurso de la misión desde el Palacio de Nariño -en el caso del Presidente de la República y sus ministros-, o desde su oficina, como acontecía con el general SAMUDIO MOLINA.

De la misma manera se entiende que el procesado haya tenido conocimiento, por referencias obtenidas del B-2, sobre situaciones como la salida de algunos liberados que "no explicaban satisfactoriamente su proceder en el área", |400| sin que reclame en cambio ninguna acogida su presunta ignorancia, porque el jefe de ese Batallón no lo puso al tanto, sobre temas aún más relevantes como el traslado de conductores, empleados de las altas Cortes y personas que fungían como visitantes ocasionales del Palacio para el día 6 de noviembre de 1985, a las dependencias de la Brigada XIII.

Contrario a ello emerge de los propios autos, no solo que el implicado fue enterado de todo lo que ocurría en el Museo con respecto al personal emancipado, sino que éste dio la orden de buscar información -bien por iniciativa propia o por disposición de sus superiores-, sin importar los métodos utilizados para tal fin, así como de identificar a toda costa a los posibles militantes de la guerrilla, para lo cual se hacía necesaria la remisión de los "sospechosos " a sedes castrenses.

También resulta falaz la versión del incriminado cuando esgrime el desconocimiento de situaciones anómalas acaecidas al interior del Museo del 20 de Julio, dado que si bien los medios técnicos de la época no ostentaban la sofisticación de los actuales, sí eran lo suficientemente avanzados como para permitirle determinar lo que ocurría en su entorno, precisamente en razón del alto cargo que desempeñaba en ese momento, que lo constituía en la instancia mayor en el escenario de los hechos para los días 6 y 7 de noviembre de 1985 y que le aseguraba el uso de la última tecnología existente para esas fechas.

Y es que la Decimotercera Brigada no sólo contaba con elementos de comunicación de largo alcance, sino también con personal humano que se hallaba debidamente preparado y dispuesto para situaciones como la acontecida, acorde con lo instituido en el plan Tricolor, por lo que ante interrogante de la Fiscalía respecto de la Casa del Florero como puesto de mando avanzado, el incriminado responde: "El concepto táctico u operacional del puesto de mando avanzado, en los diferentes niveles de la organización militar comprende fundamentalmente elementos mínimos de inteligencia, de operaciones y de comunicaciones para que el comandante, ausente de su ubicación habitual pueda cumplir las funciones que demande una operación temporal, manteniendo desde luego, el contacto con el puesto de mando principal, donde siguen operando el resto de elementos de inteligencia y operaciones más todo el conjunto administrativo, normalmente a órdenes del Jefe de Estado Mayor o segundo Comandante, según el nivel de estructura orgánica". |401|

Ahora bien, de lo recogido en autos se extrae que según el general (r) ARIAS CABRALES el temporal acontecimiento, se hallaba a cargo del coronel EDILBERTO SÁNCHEZ, quien debía transmitir sus decisiones al jefe del Estado Mayor LUIS CARLOS SADOVNIK SÁNCHEZ, sin embargo no resulta admisible que estos dos militares actuaran aislados del resto de las unidades, con tal libertad y poder de decisión, que pasaran por alto la jerarquía del aquí encausado como Comandante de Brigada, omitiendo darle parte de sus actuaciones como integrante de la cadena de mando.

Es el propio encausado el que lleva a esa conclusión cuando al referirse al contacto que durante el operativo tuvo con la cúpula y con sus subordinados, informa que para los días de la ocupación las comunicaciones "por los medios ya nombrados previamente, y en algunas ocasiones por teléfono comercial se circunscribieron a los comandantes de las unidades tácticas, subalternas de la Brigada, con el Comandante del Ejército, General Samudio Molina, con los centros de operaciones de la Brigada y del Ejército y en algún par de oportunidades con el señor Ministro de defensa a iniciativa de él para ampliar información sobre el desarrollo de las operaciones (...) ". |402|

De allí se desprende que en el desarrollo de los actos de restablecimiento de la normalidad en el edificio judicial, el general ARIAS dialogó con sus dependientes, con los centros de operaciones y con los mandos, tanto del orden militar como del poder ejecutivo, requiriéndolo estos últimos en varias oportunidades para que rindiera los informes pertinentes, lo que de suyo imponía que contara con los datos necesarios para el efecto.

A manera de ejemplo y como prueba del conocimiento pleno que tuvo el encausado sobre la situación, puede resaltarse la declaración rendida por el ex presidente BELISARIO BETANCUR, quien manifestó ante la Fiscalía que el día 7 de noviembre de 1985 el jefe de la Cartera de la Defensa, general MIGUEL FRANCISCO VEGA URIBE le informó "que era posible que algunos de los asaltantes hubieran salido con vida", noticia que se deduce -teniendo en cuenta la cadena de mando-, debió haberle sido transmitida bien en forma personal por el justiciable o por algún otro uniformado, mediando conocimiento de aquel, pues no es aceptable la hipótesis de que la jerarquía y el cargo del encartado hubiesen sido ignorados por personal de inferior rango, quienes directamente habrían transmitido información relevante al delegatario de la defensa nacional o al propio mandatario de los Colombianos.

Y es que si bien para el día de la toma el entonces Comandante de la Escuela de Caballería, coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA ya había contraído matrimonio con la señora TANIA VEGA, hija del ministro y general MIGUEL VEGA URIBE, ello no significa, como se quiso hacer parecer a lo largo del proceso por la parte comprometida, que el poder de decisión hubiese recaído en aquel, ni que en virtud del parentesco se haya pretendido pasar por alto la autoridad del general ARIAS CABRALES, pues si la intención hubiera sido la de mantenerlo al margen de los sucesos relevantes, sin duda no se le habría dejado al frente del operativo o por lo menos no habría contado con el poder de disposición que ostentó durante los días de marras, de manera que irrefutablemente el conocimiento que tuvieron tanto el Presidente de la República como los jefes militares, respecto de la salida de guerrilleros vivos, o del manejo que se le dio a los rehenes tomados como sospechosos, estuvo también al alcance pleno del enjuiciado.

Así mismo debe resaltarse que a lo largo del plenario un buen número de pruebas se aportó con la única finalidad de desviar la investigación y responsabilizar a instituciones no marciales por la desaparición forzada de las pluricitadas víctimas, para lo cual se trajo a declarar a algunos policiales, bomberos y miembros de la Defensa Civil, la Cruz Roja y el DAS, a quienes se indagó sobre su presencia en el Palacio de Justicia y en la Casa del Florero, a la vez que sobre ciertas imágenes registradas en diferentes noticieros en las que aparecían personas y vehículos ajenos al organismo castrense, calificados como sospechosos.

No obstante lo anterior, siendo una realidad que la situación de orden público vivida durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985 se tornó violenta y confusa, resulta incontrovertible que de manera excepcional el liderazgo de los actos de recuperación de la máxima edificación judicial y el de recobro y filiación de rehenes estuvo a cargo del Ejército, por ser la fuerza más antigua, a fortiori cuando para esa fecha los Ministros de Defensa invariablemente pertenecían a ella, lo que sin duda afianzaba su poder sobre el resto de los cuerpos armados, por ende, se enfatiza, la dirección de las acciones la asumieron los militares, representados para el caso por la Brigada XIII, a cargo entonces del general (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES.

Cabe rememorar en este punto lo informado por el entonces coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, quien en una de sus intervenciones aseveró:

    "Había unos planes generales como el plan tricolor y había otros planes más específicos. El plan tricolor obligaba a la brigada a asumir el control de toda la ciudad...y obviamente, en caso de un asalto a cualquiera de las instalaciones del corazón administrativo de la ciudad, empezando por el Palacio de Nariño, obligaban la ocupación de esa área por parte de las unidades blindadas. Me imagino que actualmente habrá planes similares. Todas estas hipótesis de actuación se mantienen en planes previstos de carácter reservado ". |403|

De allí se desprende que el plan Tricolor no sólo contenía instrucciones para el evento de quebrantarse el orden público sino que determinaba qué estamento quedaba a cargo de cualquier situación de esta naturaleza, según la jurisdicción territorial de la que se tratara.

Ahora, aunque es cierto que en situaciones de perturbación del orden público en zonas urbanas corresponde a la Policía Nacional asumir la seguridad de los ciudadanos, también lo es que los miembros de cada una de las instituciones armadas, sin importar su jerarquía, carecen de potestad sobre los orgánicos de otras, sin embargo, en el evento que aquí se suscitó, necesario resultaba unificar el poder, en aras de evitar que se adoptaran determinaciones riesgosamente opuestas, por lo que conforme con lo indicado en el pluricitado plan, el mando quedó radicado en la Brigada asentada en la capital de la República, con el procesado al frente, por tratarse de su comandante.

La subordinación de las demás fuerzas del orden a este estamento se ve claramente reflejada en la declaración rendida por el oficial LUIS CARLOS SADOVNIK SÁNCHEZ, quien pese a ostentar el grado de Coronel para el día de los hechos sostuvo que durante el operativo de "retoma", el entonces General y Director de la Policía Nacional, VÍCTOR ALBERTO DELGADO MALLARINO le informó y pidió autorización "para desembarcar desde un helicóptero un grupo especial sobre la azotea del Palacio de Justicia (...)", |404| versión que se ajusta a la brindada por este último quien relató: "El día de los hechos, el mando de las operaciones lo asumió el Comando de la Décima Tercera Brigada del Ejército, quien coordinó todas las acciones del Ejército y la Policía cumplieron. (sic) En el primer momento acudió el personal del batallón Guardia Presidencial, de la Policía de Bogotá y en forma inmediata asumió el mando el general ARIAS con la permanente asistencia y coordinación del General JOSÉ LUIS VARGAS (...)". |405|

En lo tocante al tema también el coronel (r) LUIS ENRIQUE CARVAJAL NUÑEZ se pronunció, señalando que para los días 6 y 7 de noviembre de 1985, por orden del Comandante del Ejército RAFAEL SAMUDIO MOLINA, el general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES lideró toda la operación, lo que refirió así: "La coordinación fue hecha directamente entre el señor General Arias y el comandante de la Policía de Bogotá. Una vez coordinada se realizó esa operación. Ahora, el mando operacional... fue ejercido por el señor General Arias... Inicialmente la Policía actuó independientemente, como Fuerza Policial, pero una vez el General Arias asumió el mando de la operación, la Policía quedó bajo el mando operacional de la brigada, yo calculo entre las 13 y las 14 horas del día 6 de noviembre de 1985 (...)". |406|

Tal relato consolida la conclusión irrefutable de que la unidad de mando estuvo radicada en cabeza del hoy procesado.

Ahora, si el general ARIAS CABRALES comandó el proceso respectivo, es obvio que su autoridad no se limitaba a las acciones desarrolladas en el edificio judicial, sino que trascendía a todas las maniobras relacionadas con este suceso, lo que rima con la exigencia que cobijaba al coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO de dar parte a sus superiores sobre cualquier eventualidad, anomalía o sospecha que se presentara con el manejo de los liberados remitidos al Museo del 20 de Julio.

Como ejemplo de tales anomalías, el recaudo probatorio da cuenta del ingreso irregular de personas a las instalaciones de la Decimotercera Brigada del Ejército, situación que tácitamente fue corroborada por el coronel (r) SÁNCHEZ RUBIANO cuando se le puso de presente el libro de minuta del respectivo comandante de guardia, en el que aparece registrada la remisión de 5 personas a esas dependencias, tema sobre el cual el oficial sostuvo: "No es que lo ponga en duda sino es que hay incongruencias, según veo en el libro: se pierde una hoja, no anotan exactamente a las personas, en la hora que debió haberse presentado, los recepcionan, dicen va para el B-2 y cuándo si es que salen, si queda en el limbo ¿salieron o no salieron?, ¿Quiénes son? Y tuvieron que haber salido y no anotan y eso es complicado la falta de responsabilidad de estas personas que tienen que cumplir con ese deber". |407|

Las anormalidades puestas de presente, no cabe duda, fueron conocidas por el B2 y sus superiores, sin que tenga lógica que se desapareciera precisa y únicamente el folio que contenía la información relativa a las personas que fueron privadas de la libertad para las fechas de los sucesos, y que esa pérdida se hubiera presentado de una manera "casual".

Tampoco resulta verosímil el desconcierto mostrado por el jefe de Inteligencia al ponérsele de presente el libro en comento, si se tiene en cuenta que él y su Comandante ARIAS CABRALES fueron objeto de investigación y destitución por parte de la Procuraduría General de la Nación y luego este último fue apremiado por los medios de comunicación para que indicara la suerte de los desaparecidos, habiendo rendido ante numerosas instancias, entre ellas el Congreso de la República, detallados informes que daban cuenta de su actuación, de allí que ninguna credibilidad reclama la presunta hilaridad del Coronel ante el sinnúmero de falencias de las que deja constancia ante la Fiscalía, en tanto que este documento, como parte de esas investigaciones, había sido sin duda ya examinado, y se le había hecho objeto de exhaustivas revisiones, inspecciones y análisis, y previamente, de supresiones dolosas.

Como corolario de lo hasta aquí reseñado se tiene que todas las decisiones del alto oficial fueron conocidas por el hoy enjuiciado, quien, como quedó probado, en un principio sostuvo categóricamente que ninguna persona había sido conducida a las instalaciones de la Brigada que él regentaba, para reconocer más adelante, ante la evidencia probatoria, que supo sobre el traslado a esas dependencias de un pequeño grupo de individuos, por necesidades de identificación.

Resulta entonces cuestionable la ajenidad que ahora pretende mostrar con respecto a las actividades cumplidas al interior del Museo del 20 de Julio, cuando el B-2 estuvo en contacto con él en forma permanente, según el propio coronel EDILBERTO SÁNCHEZ lo revela, al manifestar: "yo salía con alguna frecuencia a, de pronto a hablar con el comandante de la Brigada General Arias, que estaba dentro del Palacio...yo no vi al general Samudio, no lo vi, los únicos que andábamos éramos el General Arias que iba y venía del Palacio hacía la Casa del Florero... el coronel Carvajal y mi persona (...)”. |408|

Esta versión a su vez complementa la rendida ante la Procuraduría General de la Nación, donde el mismo deponente anota: "entré en unas cuatro oportunidades, específicamente a informarle al Comandante de la Brigada sobre informaciones recibidas para la conducción de la operación, especialmente dónde se encontraban los secuestrados y cuántos eran los que estaban controlando a estas personas. logré subir en una oportunidad hasta el segundo piso y mi única misión era realmente esa y mi tiempo de permanencia fue muy corto (...)". |409|

Claro también deviene que el oficial en cita no dirigió el puesto de mando avanzado con el único objetivo de reseñar y prestar ayuda a los rehenes liberados, sino que, como lo precisó el coronel (r) LUIS ENRIQUE CARVAJAL NUÑEZ, entre las funciones del B-2 se hallaba la de determinar "quién era el enemigo que había ahí, quiénes eran, cuántos eran, qué tipos de armas tenían, cuál era el dispositivo que el enemigo había adoptado dentro del edificio y también establecer cuál era el propósito que ellos tenían para haber cometido ese delito ". |410|

Por lo anterior las personas sospechosas no eran puestas de inmediato a órdenes de la Policía Nacional para aclarar su identidad, sino que se les sometía a largos interrogatorios, y en caso de persistir alguna duda sobre su conducta, eran llevadas de manera arbitraria a las instalaciones de la Brigada XIII, con la anuencia de su superior, pues si hubiera existido prohibición de trasladar civiles a esas instalaciones, el Comandante del B2 no habría procedido de esa forma, cuando al frente de la Brigada se hallaba el coronel SADOVNIK, quien reportaba continuamente cualquier novedad al general ARIAS CABRALES.

Ahora, sobre averiguaciones y determinaciones como la ubicación del Comandante ALMARALES, la salida del magistrado ARCINIEGAS BAEDECKER y el arribo a la escena de los hechos del doctor MARTINEZ SÁENZ, director de la Cruz Roja, el coronel SÁNCHEZ refirió que "Esto se informó en forma inmediata como es lógico al comandante de la Brigada y éste a su vez al mando (...)", |411| mientras que el coronel (r) LUIS ENRIQUE CARVAJAL NUÑEZ anotó que para el 6 de noviembre de 1985 el aquí acusado instaló su puesto de mando "para efectos de comunicación en la Casa del Florero (...)" y que lógicamente debió existir coordinación entre éste y el jefe de Inteligencia de la Br-13 "porque SÁNCHEZ RUBIANO era el B-2 de la Brigada y el general era el Comandante (...)", |412| lo que confirma que el acriminado fue informado sobre el desarrollo de la operación llevada a cabo en la parte externa de la sede judicial, tendiente a identificar rehenes y a buscar información complementaria.

Así también el testigo SÁNCHEZ RUBIANO anotó que en el Centro de operaciones de la Brigada, COB, "se recepcionaba toda la información por parte de las Unidades tácticas y daba las informaciones pertinentes a su respectiva área...", señalando que personalmente no recuerda haber recibido ninguna información del COB "porque ese era un centro de operaciones y toda la información le llegaba al Comandante de la Brigada directamente" . |413|

Pero más contundentes que las reseñadas declaraciones, resultan ser las comunicaciones grabadas por el radioaficionado PABLO MONTAÑO, en las que se evidencia el contacto permanente entre el aquí procesado cuando se hallaba al interior del Palacio de Justicia, y su subalterno SÁNCHEZ RUBIANO, en su posición dentro del puesto avanzado, por lo que no le es dable al primero predicar que el líder de Inteligencia actuaba con autonomía o extralimitación en las funciones asignadas, cuando lo cierto es que el registro sonoro muestra absoluta coordinación entre ARCANO 6 y ARCANO 2 |414| respecto de la salida e identificación de rehenes, como así pasa a verse:

    "ARCANO 2: (...) de Arcano Cinco, y se va a tomar las previsiones del caso y ya se mandó a traer el, el elemento para hacer esa identificación, cambio. ARCANO 6: ¿De los camilleros?, cambio. ARCANO 2: Recibido y QSL y estamos en esa situación, cambio. ARCANO 6: R, por favor cuando termine la reseña entonces, me informa para bajar a recibir al personaje, cambio (...) ARCANO 6: R, QAP. (....) la actividad que estaba prevista y adicionalmente el personal que le había dicho para acompañamiento, verificación y seguridad de los evacuados, cambio. ARCANO 2: Recibido y QSL, ya tengo al personal listo acá para hacer esa gestión, cambio. ARCANO 6: QSL, eh ¿Terminaron la reseña, cambio? ARCANO 2: Estamos en esa, estamos en esa actividad, cambio. ARCANO 6: R, QSL entonces tan pronto esté me informa para bajar a recibir al personaje, cambio. ARCANO 2: Recibido y QSL Arcano Seis... ARCANO 6: Aproximadamente, aproximadamente... unos veinticinco están evacuándose (...) NN (HOMBRE): (...) Acorazado Seis. ARCANO 2: ¿Aproximadamente Veinticinco eh ya han sido liberados y que van vienen a este QTH?, cambio. ARCANO 6: Correcto, correcto entonces para que haya quien los reciba, para que haya quien los reciba y los conduzca (....) para que los conduzcan y les den la, la protección del caso y obviamente la identificación, cambio. ARCANO 2: Recibido y QSL, ya tenemos los equipos correspondientes acá, cambio. ARCANO 6: R, es bastante el personal que estamos evacuando por tercero y cuarto piso, cambio. ARCANO 2: Recibido y QSL, Arcano (...). ARCANO 6: Para que, me eh informe una vez eh tenga ya la recuperación cuántos, cuántos salieron en total. ARCANO 2: En el momento han salido cuatro no más, cuatro no más eh hacia los hospitales, estoy, estoy constando porque aquí pues eh siempre hay complicación, cambio. (,..)". |415|

Este diálogo que, valga recordar, fue transcrito y descifrado por los peritos HENRY SANABRIA y JHON EDWARD PEÑA, pertenecientes a la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional, continúa en estos términos:

    " ARCANO 6: Siga Arcano Dos para Arcano Seis. ARCANO 2: Le informo Arcano Seis que hasta ahora no ha venido, o no, no ha llegado el Doctor Echandía y que aproximadamente cinco Magistrados se encuentran en ese QTH y evacuados hacia los hospitales correspondientes, cambio. ARCANO 6: R, es importante eh haber dejado registrados como hicimos con los 148 de ayer los nombres, haber dejado registrados los nombres, eh infórmeme si el Doctor eh Gaona Cruz está dentro de esos cinco, cambio. ARCANO 2: Eh, yo le confirmo sin embargo, eh se encuentra ahoritica eh que se han evacuado a Nemesio Camacho Rodríguez, Nemesio Camacho Rodríguez, Humberto Murcia, Samuel Buitrago Hurtado y me quedan dos que voy a confirmar en este momento, cambio. ARCANO 6: Eh, QSL, en total, en total ¿cuántos recibió evacuados? Cambio. ARCANO 2: Recibido en este momento tenemos treinta y uno, treinta y uno que se encuentran en este momento acá en este QTH, cambio. ARCANO 6: QSL, QSL eh entonces eh, yo creo que por el momento ya tal vez no haya más, porque vamos eh según la información no quedó sino personal armado, entonces nos queda ya la limpieza final aquí en los dos objetivos, cambio. ARCANO 2: Recibido, según inclinaciones de acá de algunas personas, informan que en los baños del tercer piso también se encuentran aproximadamente treinta rehenes, en un baño que es construido en mármol, cambio. ARCANO 6: QSL, bueno yo estoy a diez metros de ese baño, estoy a diez metros de ese baño y hemos hecho esfuerzo para que salga el personal con las manos en alto (...)”. |416|

En este orden de ideas la presencia del general (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES en las instalaciones de la Casa del Museo emerge irrefutable, así no fuera imperiosa, en la medida que durante el curso del operativo le iba siendo comunicado todo lo que era pertinente para establecer la identidad de los rescatados y el trato que se les proporcionaba, enfatizándose igualmente que el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá le estaba subordinado en tanto también le reportaba sus hallazgos. Baste relacionar los siguientes apartes:

    "ARCANO 2: (...) del Mezanine de donde hubo el combate y de donde salieron las personas, eh, eh en este momento se encuentran siete individuos guerrilleros, los únicos que quedaron allá fueron ellos, luego no hay problema según lo que informa la gente acá de personal distinto a los guerrilleros, cambio. ARCANO 6: R, r si nosotros acá en el tercero se acaban de recuperar dos armas y hay tres que están muy mal, muy mal en muy malas condiciones, están en muy malas condiciones pero me interesa saber, si identificaron en qué parte está el Presidente de la Corte, cambio. GENERAL JOSÉ LUIS VARGAS VILLEGAS: Arcano Seis de Jota Uno, Arcano Seis de Jota Uno, mi General para informarle de acuerdo a los Magistrados que ya salieron informan que el Doctor Reyes Echandía Presidente de la Corte fue muerto por los guerrilleros, siga. ARCANO 6: QSL, QSL le confirmo ¿qué los señores Magistrados lamentablemente dieron la información de que los bandidos había asesinado al Presidente de la Corte?, cambio. GENERAL JOSE LUIS VARGAS VILLEGAS: QSL, mi General, QSL. ARCANO 6: R. (Se escucha voz masculina de fondo: solicitando camillas.) GENERAL JOSÉ LUIS VARGAS VILLEGAS: Igualmente Arcano Seis también los guerrilleros dieron de baja a la doctora (...) Inés Ramos, otra Magistrada, siga a, Arcano Seis (...)". |417|

Aquí se hace necesario reiterar que el enjuiciado ha sido enfático en señalar que su facultad de mando no cobijaba a las unidades de la Policía Nacional, expresando que incluso esa institución no reportó los descubrimientos realizados al interior de la sede de la Justicia, aseveración que se torna contra evidente, no solo con base en el reporte anterior, sino a partir de prueba documental que milita en el expediente y que acredita que la sede de la Brigada XIII se constituyó en el centro de recepción de datos -inclusive con posterioridad al recobro del inmueble-, lo que consta Vgr., en el oficio No. 6809 del 13 de noviembre de 1985, dirigido al Comandante de la Decimotercera Brigada del Ejército, por el brigadier general JOSÉ LUIS VARGAS VILLEGAS, mediante el cual se envía "el material... incautado en el operativo realizado con motivo de la toma del Palacio de Justicia por parte 418 de un grupo subversivo, el día 061185 (...) ". |418|

Aunado a lo anterior cuenta el expediente con otra transcripción en la que se patentiza que el coronel SÁNCHEZ RUBIANO no adoptaba motu proprio las decisiones, sino que ellas dependían de una jerarquía superior. Obsérvese al respecto el siguiente diálogo:

    "ARCANO 5: Eh, recomendación especial mantener eh los no heridos y los que aún no se han podido identificar plenamente eh aislados, aislados, eh la DINTE, lo va apoyar con material para su clasificación, cambio. ARCANO 2: Recibido y QSL, creo que eh no hemos podido identificar sino una y ya está plenamente identificada por las personas acá, cambio. ARCANO 5: R, eh ya sabe las instrucciones complementarias a estos son terminantes, cambio. ARCANO 2: Ah, recibido y QSL, recibido y QSL Arcano Cinco". |419|

Las "instrucciones complementarias " y "terminantes" debían provenir de un superior de "ARCANO 5" , pues si hubieran emanado de un subalterno, es obvio que no se habrían calificado como "instrucciones" , en esa medida, tomando en consideración que para el día de marras LUIS CARLOS SADOVNIK fungía como segundo comandante de la Brigada XIII -después del general ARIAS CABRALES-, no cabe duda de que fue el procesado quien emitió también las disposiciones respecto de los "sospechosos", conversación esta que además guarda un tenebroso trasfondo, pues es evidente que la identificación realizada por el militar EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO se verificó sobre una guerrillera, a quien es obvio le serían aplicadas las órdenes terminantes, conclusión que descansa sobre sólidos elementos de convicción.

Respecto de esta conversación el perito en comunicaciones de la DIPOL EDWARD PEÑA, explica que ARCANO 2 habla de "la inclinación de una sujeto que es abogada que ya fue plenamente identificada por el personal que se encuentra con él, refiriéndose al personal de la Dirección de Inteligencia que lo estaba asesorando" y agrega: "es allí cuando Arcanos (sic) 5 le indica que recuerde que las órdenes complementarias a estas personas son fulminantes, haciendo referencia dentro del argot a la procedencia de un acto irregular que se deba ejecutar con las personas que hayan sido plenamente identificadas, posteriormente a esa comunicación hacen referencia a la sujeto que es abogada identificada, allí le menciona la frase...Haciéndole referencia a las instrucciones que habían recibido. En lo que tiene que ver con las actuaciones irregulares que debían ejecutar, como en este caso proceder a desaparecer a esta persona. Dentro de esas comunicaciones parece que Arcano 5, era el segundo comandante de la Brigada XIII, quien tuvo en desempeño activo dentro de las comunicaciones radiales, fue prácticamente el puente entre paladín 6, arcano 6 y entre las diferentes órdenes emitidas (...)”. |420|

Mayor claridad se obtiene sobre el punto cuando al interrogar la defensa al perito respecto de si su conclusión de que la frase "las instrucciones complementarias a estas son terminantes" apareja un proceder irregular, deviene de una interpretación personal o se asienta en "algún manual, desarrollo técnico o científico" , éste responde:

    "(...) si se toma la palabra si se toman las instrucciones a estas son terminantes, esa palabra no dice nada, pero si nos vamos a lo que es la secuencia como tal de la comunicación, entonces parte de esa secuencia es la que nos indica parte del resultado que se plasma dentro del informe, es la secuencia y la regla de la experiencia y el análisis como tal que se va realizando utilizando para ello las diferentes etapas, que procedemos dentro del método deductivo y una parte dentro del método científico que es la reproducibilidad, que me permite en diferentes etapas, el reproducir y volver a verificar este mismo hecho para llegar a una conclusión final (...)". |421|

Más adelante concluye, luego de explicar la diferencia entre el lenguaje simulado y el encriptado y los diferentes métodos de interpretación, que "en esos momentos él (refiriéndose a ARCANO 5) está transmitiendo la orden a Arcano 2 " mas no la está generando, lo que en un análisis lógico desvirtúa el presunto desconocimiento del general ARIAS CABRALES, en tanto que según el experto en comunicaciones, la orden irregular, inmersa en la pluricitada frase, estaba siendo comunicada por el coronel SADOVNIK al coronel SÁNCHEZ, como consecuencia de una disposición superior.

Procedente resulta ahora retomar la frase "esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco", pronunciada por "ARCANO 5", pues mediante oficio 0299 CGFM-ESG-DI-701 del 16 de marzo de 1988, dirigido a la Procuraduría General de la Nación, el general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES manifestó: "No me enteré del contenido de la conferencia a la que hace alusión en el numeral 3º, pues no escuché tal comunicación entre los interlocutores con los indicativos Arcano 5 y Arcano 2 (...) No recibí información sobre la persona a la que hace referencia ni podría inferir, en caso de haber oído la conferencia, de que se tratara de alguien con una profesión determinada (abogada)...". |422|

Pese a lo reseñado, el experto JHON EDWARD PEÑA aclaró que si en un principio se trajeron varias interpretaciones fue porque "sencillamente sabíamos que era una orden irregular como tal, analizamos lo que fue el término secuestrar, pero dentro del análisis fue descartado.el término asesinar.también fue descartado.porque sencillamente hubieran sido actividades que se hubiesen cumplido de acto, pero entonces esa palabra se complementa cuando dice 'si aparece la manga que no aparezca el chaleco', y que va acompañada en (sic) base a esta información que le está suministrando Arcano 2 a Arcano 5, sobre esta sujeto sobre la cual tenía inclinación y que ha sido verificada por el personal que lo asesoraba, entonces llegamos a la conclusión.que básicamente se está refiriendo a proceder irregularmente, siendo tácito dentro de lo que es la forma de desaparición de una persona". |423|

Y si alguna duda subsiste sobre la connotación de la oración reseñada, es el propio perito quien precisa que la misma alude a la Desaparición, delito que, concreta, va "más allá de asesinar a una persona, ocultar su cuerpo, que no sea encontrado., ese es el fin que persigue la desaparición.porque es algo irregular y como irregular de esa misma forma.proceden los grupos al margen de la ley (...) ". |424|

Sobre "ARCANO 5" sostuvo el experto en inteligencia que "era el segundo comandante de la Brigada XIII, encargado de realizar las diferentes coordinaciones entre lo que era Arcanos (sic) 6, órdenes que emitían Paladín 6, que emitía en determinado momento Coraje 6, estas eran retransmitidas a Arcanos 6 por medio de Arcanos 5, órdenes que emitía Arcanos (sic) 6 a Arcanos (sic) 2, estas eran retransmitidas por Arcano 5 a Arcano 2, hacía como un puente de enlace bastante importante, yo creo que fue la persona con mayor participación radial dentro de lo que fue estas comunicaciones.Arcano 2 concentra a las personas para efectos de su identificación, por órdenes de Arcanos (sic) 6 y Arcano 5 quien uno de los mayores interlocutores en estas comunicaciones (...)". |425|

Esto evidencia, en primer término, que a lo largo del operativo fue respetada la cadena de mando, en segundo lugar, que en todo momento los subalternos daban parte de sus actuaciones a quienes los seguían en jerarquía en línea ascendente, y por último, que las disposiciones "irregulares" nacieron del aquí procesado o de sus superiores, pero siempre con pleno conocimiento y comprensión de uno y otros.

Bajo el precedente panorama pierden credibilidad los dichos del ex militar LUIS ARMANDO SUÁREZ RODRÍGUEZ -escolta del general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES para el día de los hechos-, quien en una errada concepción del valor lealtad, bajo la gravedad de juramento expuso: "Mi General estaba metido en su operación dentro del Palacio de Justicia... El permaneció en la puerta del Palacio, cerca de la puerta de la entrada principal del Palacio (...)", añadiendo que él lo acompañó "en sus ingresos a la Casa del Florero, lo que hizo un par de veces, dos o tres, para hacer uso del baño (...)". |426|

Es notorio que la precedente versión, como lo destacaron algunos de los sujetos procesales, se aparta de la verdad, en tanto el deponente sostiene que el general ARIAS permaneció en la puerta del Palacio durante toda la tarde del 6 de noviembre hasta las 12:00 de la noche, cuando se retiró para descansar, entre 2:00 y 2:30 de la madrugada, ubicándolo para el 7 de noviembre, de manera constante, en el edificio judicial, hasta las 4:00 de la tarde aproximadamente, a lo que agrega incluso que el coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO no le informaba al general ARIAS sobre las actividades que desarrollaba en la Casa del Florero, dado que conocía plenamente sus funciones y cualquier anormalidad la transmitía directamente al jefe del Estado Mayor de la Brigada, de quien asevera, tomó el control de esa parte del operativo al tiempo que recibía los informes de sus subordinados.

Sobre el tema se mostró sospechosamente asertivo y reiterativo, al afirmar: "lo que yo quiero hacer entender es que mi general ARIAS era el comandante de la operación del Palacio de Justicia, pero las solicitudes y los informes que hacían los subalternos, lo hacían con el puesto atrasado que era el Jefe del Estado Mayor de la Brigada, eso por dos cosas, porque era el Jefe del Estado Mayor y porque no teníamos comunicaciones claras con él. Las solicitudes que hacían los subalternos, las hacían al puesto atrasado ya que mi general estaba dirigiendo la operación del Palacio de Justicia, mientras que el segundo comandante que era SADOVNIK atendía las inquietudes de los subalternos".

No le asiste duda a esta judicatura de que estas anotaciones carecen de sustento y veracidad, pues del recaudo probatorio claramente emerge que el aquí vinculado no solo contaba con equipos de comunicación, sino que atendió, dirigió y coordinó en forma activa y personal los movimientos realizados por cada una de las unidades a su mando, valiéndose sí, en forma permanente, del coronel SADOVNIK, quien en repetidas ocasiones le sirvió como enlace con los otros oficiales, mecanismo a través del cual el procesado emitió órdenes cuando no pudo impartirlas en forma directa.

Así también carecen de sentido y sustento probatorio las exculpaciones del general ARIAS, al sostener que el operativo de restitución del edificio de las altas Cortes estuvo a su cargo, pero que las actividades del coronel SÁNCHEZ RUBIANO en el Museo del 20 de Julio fueron desplegadas en forma autónoma, pues al respecto el declarante OSCAR WILLIAM VÁSQUEZ RODRÍGUEZ explicó: "el control operacional se ejerce en la cabeza de un jefe para todo lo que pasa hacia sus subordinados. Entonces no se puede hablar de que se pueda dividir ese control operacional y que en la casa del Florero existiera un control operacional diferente o subdividido. Es un solo control (...)", |427| y en el caso de autos el mismo estuvo radicado en la Decimotercera Brigada del Ejército Nacional.

Ahora, si bien el asunto que nos concierne es el de determinar la responsabilidad del acriminado en relación con la desaparición forzada de 11 personas, otros aspectos deben ser atendidos por esta judicatura, en tanto guardan relación directa con los hechos aquí juzgados, pues confirman las órdenes irregulares impartidas y cumplidas por varios miembros del Ejército Nacional durante el operativo de recuperación del Palacio, encaminadas a confundir a las autoridades judiciales respecto de la forma y el lugar en que cayeron abatidas varias de las víctimas, y a señalar que esas víctimas corresponden a los aquí desaparecidos.

Sostiene el ex escolta LUIS ARMANDO SUÁREZ RODRIGUEZ que una vez culminada la toma se hicieron presentes en el inmueble de la Justicia tanto el Ministro de Defensa como los comandantes del Ejército y del Estado Mayor, y el Director General de la Policía Nacional, quienes posteriormente se retiraron para permitir a la SIJIN proceder al levantamiento de cadáveres, quedando la seguridad del lugar en manos de esta última institución, versión que sin duda no se ajusta a la realidad y que sólo deja en evidencia, una vez más, el ánimo del deponente de encubrir el comportamiento irregular del encausado, quien al igual que su subalterno sostuvo de manera categórica que su labor se limitó a comandar el restablecimiento de la máxima edificación.

Pues bien, las comunicaciones del radioaficionado MONTAÑA resultan demostrativas de que más allá de la misión que le fue encomendada, el general (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES optó, durante y después del operativo, por modificar la escena de los hechos y manipular indebidamente los cadáveres, a sabiendas, -dada su condición de Juez de primera Instancia de la Brigada-, de las consecuencias jurídicas que ello traería para posteriores investigaciones, motivo por el que ahora no pueden acogerse los planteamientos esgrimidos por la defensa cuando señala que los hoy desaparecidos perecieron incinerados en el cuarto piso de la edificación judicial, pero que no pudieron ser identificados debido a deficiencias en los levantamientos realizados por la Policía Nacional, cuando lo cierto es que fue su prohijado quien de manera consciente y voluntaria propició tal situación, como se evidencia en las grabaciones de audio y lo certifica en su experticia el oficial SANABRIA CELY, quien dictamina que la instrucción de remover los cuerpos provino del indicativo "ARCANO 6", aserción que se desprende con claridad del siguiente aparte:

    "ARCANO 2: Está llamado Arcano Dos, yo tengo otro medio de comunicación eh que requiere, cambio. ARCANO 6: Bueno es lo siguiente, como anoche eh no fue posible evacuación de algunos cadáveres que estaban acá, para que coordine con, con los polímeros, coordine con los polímeros a efecto de evacuarlos ahí, en el primer piso hay dos al entrar a mano izquierda, en el tercer piso hay otros dos cadáveres y en el cuarto piso que ya lo verificamos nosotros, ya hubo gente nuestra allá, hay también tres cadáveres, al parecer dos de esos pertenecen a elementos de la Policía, a efecto de que ellos organicen un grupo especial para que rescaten esos cadáveres, no solamente por tratarse de personal de ellos sino también para efectos de identificación (...) los otros dados de bajo (sic), también hay otro cadáver ahí que parece ser del Administrador, del Administrador del edificio que fue de los primeros que (...) grupo de bandoleros cuando entró y le requirió eh las llaves y los controles, cambio (...)". |428|

Como también del siguiente fragmento textual:

    "ARCANO 5: (...) sugerencia que acabo de recibir, que porque para los sótanos no se emplean perros de PONAL, de PONAL perros de PONAL, cambio. ARCANO 6: Eh QSL haber si ellos (...) disponibles, cambio. ARCANO 5: ¿Se los coordino?, cambio. ARCANO 6: (...) de los de seguimiento, cambio. ARCANO 5: R, yo le, le coordino aquí ya y le informo si es posible o no. ARCANO 6: Para concentrarlos aquí en el primer piso y se me arrugaron, se me perdieron, entonces que me consiga ese pelotón y que esté aquí de nuevo, cambio. ARCANO 5: Un pelotón propio o de PONAL, cambio. ARCANO 6: No, un pelotón de Carlos Tango Mejía de Acero, de Acero... ARCANO 3: R, QSL ya le voy a orquestar. ARCANO 6: Recuperación de armamento y evacuación y concentración aquí de los cadáveres, cambio. ARCANO 3: QSL Arcano Seis. ARCANO 6: Escarbando, entonces únicamente ese personal para que nos recoja y nos eh (...) acá que es de utilidad armamento, documentos y los cadáveres, cambio. ARCANO 3: Recibido Arcano Seis, ya subió el Carlos Tango con el pelotón, cambio. ARCANO 3: TKS, QAP. ARCANO CINCO: Orquesta QAP." |429|

Sobre el punto el ex presidente BELISARIO BETANCUR sostuvo que el levantamiento de cadáveres quedó "en manos de las autoridades militares y judiciales respectivas", |430| corroborando además que soldados del Ejército Nacional y miembros del cuerpo de Bomberos lavaron los cuerpos, les quitaron la ropa y los apilaron en el primer piso del Palacio de Justicia, actividad que dice, "consideré siempre un error", |431| pero que en un análisis producto de la sana crítica, hizo parte de una maniobra castrense para desviar la investigación, destruir la evidencia, apoderarse de la misma y evadir responsabilidades -tal y como aconteció Vgr. con los documentos personales del magistrado URÁN-, sin que sea posible explicar de otra forma la extralimitación del general ARIAS CABRALES, cuyo conocimiento, experiencia e instrucción académica lo obligaban a proteger, aislar y conservar la escena de los hechos, con el fin de custodiar debidamente las pruebas, para evitar que desaparecieran o fueran contaminadas.

Sea el momento para anotar que en criterio del delegado del Ministerio Público, sujeto procesal que reclamó la absolución del procesado, no existe prueba que permita radicar la autoría de la desaparición forzada de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA y las demás víctimas, en cabeza del general ARIAS CABRALES, sin embargo es de recordar que la autoría mediata no exige que el llamado "hombre de atrás" sea quien por su cuenta ejecute la conducta punible, siendo propio de la Desaparición Forzada de Personas que las pruebas sean analizadas bajos criterios de lógica y sana crítica, dado que una de las estrategias de los sujetos activos es suprimir toda evidencia que permita la ubicación de los afectados, para sembrar dudas en la Justicia, aspecto sobre el cual cobra vital importancia una tesis del tratadista ZAFFARONI, quien expone: "En lo ordinario cuando un sujeto se encuentra más alejado de la víctima y de la conducta. más se aleja del dominio del hecho, pero en estos casos se produce una inversión del planteo, pues cuanto más está alejado el ejecutor de las víctimas, más cerca se encuentra de los órganos ejecutivos de poder (...)". |432|

Retornando al sub lite, es visible que la institución castrense tiene por finalidad primordial, acorde con el artículo 217 del Estatuto Superior, defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, empero, también es claro que dicho ente funciona de manera jerarquizada, por lo que cuando sus miembros -como los de cualquier otro de estructura similar-, actúan al margen de la legalidad, valiéndose de su poder dentro de la cadena de mando, deben ser juzgados a la luz de las teorías contemporáneas de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, admitida por la jurisprudencia patria. |433|

Así el dominio de la voluntad, característica fundamental de la autoría mediata, también puede verificarse a través de las estructuras organizadas de poder, en las que la preponderante posición que ocupan en ellas uno o varios sujetos, aunado al conocimiento previo o por lo menos concomitante del hecho, los convierte en autores mediatos de la conducta que ejecutan sus miembros, siendo su fundamento la fungibilidad de los integrantes de la organización que ejecutan las órdenes y que son instrumento de aquellos que se encuentran en la cúpula del aparato.

El dominio de la voluntad, en este caso, estará siempre en el hombre de atrás, puesto que la estructura de la organización garantiza el cumplimiento de la orden, independientemente del autor individual inmediato, pues si este último no accede a desarrollar la disposición de sus superiores, otro lo hace en su lugar, sin que por ello deje de ejecutarse la conducta delictiva.

Cierto es que en los aparatos organizados de poder, la identidad del ejecutor inmediato no es conocida en numerosas oportunidades, sin embargo ello no resulta relevante al momento de sancionar a la persona que hallándose en la cúspide de la cadena de mando o cercana a ésta, inmortaliza sus designios delictivos en los instrumentos que le sirven, en tanto que lo decisivo es que el "hombre de atrás" domine parte de la organización, de un modo que le permita que otro miembro ejecute el delito, con lo que puede presentarse una cadena de autores mediatos hasta que las actividades desemboquen en la perpetración del punible.

Surge entonces el interrogante de cuál sería la responsabilidad penal de aquellos que hallándose distantes de los actos materiales mantienen una posición de dominio de los hechos como consecuencia de su ubicación jerárquica y de mando en el aparato de poder organizado, o si antes bien, por el hecho de ser parte de una cadena de mando, a estas personas no las cobija la calidad de autor del evento criminal o violación contra los derechos humanos.

Para JESCHECK, "los preceptos penales de la parte especial describen generalmente acciones de una sola persona", pues la mayoría de tipos penales inicia con „es autor quien', con lo que el legislador parte del presupuesto de que autor es el que realiza por sí mismo los elementos del tipo, sin embargo la realidad indica que no siempre el ejecutor del delito es la persona que tomó la decisión para su realización. Por su parte ROXIN explica que los crímenes de guerra, de estado y de organizaciones como las que aquí se analizan no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos baremos del delito individual, de donde se deduce que las figuras de autoría, inducción y complicidad, que están concebidas a la medida de los delitos individuales, no pueden dar debida cuenta de esos sucesos colectivos, contemplados como fenómeno global.

En este punto debe traerse a colación como antecedente jurisprudencial ecuménico la sentencia emitida por el Tribunal Regional de Jerusalén en el proceso adelantado contra el nazi ADOLFO EICHMANN, en la que se indicó que "(...) en estos gigantescos y ramificados delitos, en los cuales participaron muchas personas en distintos escalones de órdenes -planificadores, organizadores y los ejecutores de distintos rangos jerárquicos-, no es adecuado utilizar los conceptos habituales del instigador y cómplice en la ejecución de los hechos ".

En Colombia la teoría de los aparatos organizados de poder tiene respaldo normativo en el artículo 29 del Código Penal que consagra que "Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento", por lo que las tesis de ROXIN resultan aplicables en el sub lite, en tanto que el aquí procesado tuvo a su disposición personal una estructura organizada de poder de orden estatal, con cuya ayuda consumó la desaparición forzada de un número plural y significativo de personas.

Una organización así, sostiene el doctrinante en cita, funciona "automáticamente", de ahí que a juicio del Despacho, cobra mayor relevancia el análisis ya realizado, en el que se destacó que la presencia permanente del encausado en las instalaciones del Museo 20 de julio, comandadas por su subalterno SÁNCHEZ RUBIANO, no resultaba indispensable, pues reiteradamente se ha reseñado cómo las órdenes ya estaban dadas o, literalmente, "eran terminantes".

Siguiendo con el tratadista CLAUS ROXIN, el mismo señala que "el factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en este tipo de casos, que deben situarse frente a los de coacción o error, es una tercera forma de autoría mediata, que radicaría en la fungibilidad de los ejecutores ", en tanto que para KAI AMBOS el verdadero instrumento, en estos eventos, no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que actúa de modo prácticamente automático y que lo constituye "el aparato ". Por lo anotado el Despacho discrepa de los argumentos que a lo largo del proceso se han orientado a señalar que al ignorarse la identidad del último eslabón de la cadena de mando, es decir, de la persona que ejecutó la acción, no se puede hablar de autoría mediata o de una voluntad unívoca para cometer el delito, pues acogiendo los términos de ROXIN, "no falta... ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano ", siendo en estas circunstancias irrelevantes para el dominio del hecho "por parte del sujeto de detrás, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona individual, libre y responsable, sino como anónima y sustituible (...)", de allí que "la medida de la responsabilidad crece siempre más cuanto más uno se aleje de aquellos que ponen las armas letales en acción de sus manos, alcanzando a los escalones más altos del mando (...)", de tal forma que el autor no es solo el jefe máximo de una organización, sino todo aquel que en el ámbito de la jerarquía transmite la instrucción delictiva con poder de mando.

No desconoce el Despacho que para el 6 de noviembre de 1985 el general ARIAS CABRALES actuó en cumplimiento de su deber, pues como correspondía, se desplazó rápidamente hacia el sitio en el que se presentaban los hechos, sin embargo, resguardándose en las disposiciones constitucionales que le imponían la protección de la soberanía, las instituciones y los ciudadanos, encaminó su voluntad, con el ánimo de detectar el origen, los motivos y los autores de la infructuosa y reprochable toma, a utilizar sus facultades para transmitir órdenes que dada su jerarquía, se hacían imposibles de eludir para sus subalternos, instrucciones que aparejaron con claridad la intención de desplegar actos ilícitos en torno a las personas "sospechosas " y que fueron "debidamente" cumplidas en razón de la posición que el aquí encausado ostentaba dentro de la cadena de mando, la que explicó al Juzgado con el siguiente diagrama:

Evidenciada entonces la posición relevante del enjuiciado, debe indicarse que para nuestro máximo Tribunal de Casación |434| "la coautoría por cadena de mando también se puede consolidar tratándose de comportamientos punibles consumados por funcionarios públicos de menor o residual grado, quienes como anillos últimos hubiesen recibido órdenes de inmediatos superiores constituidos en mandos medios, y éstos a su vez de otras jefaturas ascendentes que administrativamente se hallan articuladas hasta llegar a la cabeza principal quien dio la inicial orden. En este seriado descendente del mandato o propósito hasta llegar al ejecutor, todos responden a título de coautores (...)”. |435|

Y adiciona la alta Corporación:

    "Existen eventos de comportamientos realizados por servidores oficiales, los que en principio aparecen a la luz pública efectuados bajo el aparente mando de la legalidad o como resultado de presuntas acciones legítimas en defensa de la patria, la democracia y sus instituciones. En sus inicios al tratarse de hechos singulares se los valora como casos aislados resultados de voluntades individuales y la responsabilidad penal se orienta y recae en ejecutores de menor o residual grado, pero dada su secuencia devienen en casos plurales de características similares.

    Al valorar estos comportamientos vistos en su conjunto se puede llegar a la conclusión que obedecen a una estrategia criminal del terrorismo de Estado |436| diseñada en las esferas más altas de la dirigencia, y que desde la apariencia de las justificaciones lo que en últimas hacen es explosionar el orden constitucional. No obstante que los funcionarios públicos no se hallan articulados a una organización criminal sino a la administración en jerarquías de diferente grado, lo cierto es que para los fines y consumación de los artículos 340 y 340 inciso 2º ejusdem se relacionan a través de la coautoría por cadena de mando ".

Finalmente la Colegiatura sustenta su posición con doctrina contemporánea que plasma de la siguiente manera:

    ''Conforme con la teoría del dominio por organización concebida por ROXIN y asumida tanto por la opinión dominante como por la jurisprudencia, en estos casos el hombre de atrás predomina en virtud del dominio de la voluntad del aparato organizado y sus integrantes. Esta forma independiente de la autoría mediata se funda en la fungibilidad del autor directo y en el dominio automático del subordinado, condicionado por medio de aquel aparato. El hombre de atrás realiza el hecho a través de algún ejecutor perteneciente a la organización que dirige. En virtud de las condiciones marco organizativas, el autor directo es fungible, carente de significado y su individualidad es casual. Se convierte en una rueda del engranaje, en una herramienta del hombre de atrás. La decisión libre y responsable del ejecutor no modifica en absoluto la situación y no representa ningún impedimento esencial para establecer la autoría del hombre de atrás. El dominio por organización, ejercido en virtud del aparato, reduce el significado de la responsabilidad del autor directo y, al mismo tiempo, agrava la del autor de atrás a medida que se asciende en la jerarquía (...). |437|

    Y para el caso colombiano esta teoría de 'la concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder', 'autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable' o 'autor tras el autor', la doctrina más atendible la viabilizó (...)."

Pasando a otro plano, desde el punto de vista de la modalidad, la conducta del enjuiciado resulta ser eminentemente dolosa por cuanto tenía pleno conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal, y asumió consciente y voluntariamente su realización, conclusión a la que se arriba con fundamento en su amplia experiencia como miembro activo de las Fuerzas Militares de Colombia, que le impedían ignorar -sin que de ello quede la menor duda-, los procedimientos que debía ejecutar en este tipo de operativos, en particular por su desempeño como Comandante de la Decimotercera Brigada, el cual le exigía conocer su obligación tanto Constitucional como legal, de proteger la integridad de las personas que laboraban para la Administración de justicia, y que infortunadamente se encontraban al interior del edificio para el momento de la toma, al igual que la de los visitantes ocasionales y la de todos aquellos que por sospecha fueran aprehendidos.

Del mismo modo el ex militar que hoy se juzga tenía el deber de verificar cada una de las actuaciones desplegadas por el personal bajo su mando y de que las obligaciones a su cargo se cumplieran sin vulnerar los derechos humanos y con observancia de las garantías constitucionales, sin embargo desatendió este compromiso, pues lejos de ello, y desbordando las funciones propias del servicio, solo se forjó, como objetivo, junto con otros miembros de la milicia, derrotar a quienes en ese momento se mostraron como enemigos potenciales de la institución de la cual hacía parte, asumiendo, a través de sus subalternos, facultades para las cuales no se hallaba legalmente autorizado.

Es así como la conducta contraria a derecho imputada, vale decir, la Desaparición Forzada de once de las personas que se encontraban para los días de los sucesos al interior del Palacio de Justicia, misma que aún persiste, se ha venido cometiendo dolosa e intencionalmente, con conocimiento del hecho ejecutado y de las circunstancias que lo tipifican como un crimen contra el Derecho Humanitario, sin que se pueda olvidar que la vida, la dignidad y la integridad de las personas son derechos inalienables que deben prevalecer por encima de cualquier enfrentamiento armado, por lo que toda acción que los afecte, vulnera atributos humanos y quebranta el ordenamiento nacional e internacional que los consagra como propios.

Aunado a lo anterior y en punto de culpabilidad, es claro que estos aspectos en conjunto denotan la conciencia de la antijuridicidad, que atañe al conocimiento del autor sobre la contrariedad de su acto con el ordenamiento jurídico y el carácter lesivo del mismo, en cuanto ofende o pone en peligro un bien, además de estar ausente de la representación del autor la creencia sobre la concurrencia de una concreta causa de justificación, bastando entonces el conocimiento del desvalor y lesividad social del hecho.

En el sub lite el procesado conocía, era consciente de lo delictuoso de su comportamiento, esto es, de que con su proceder ilícito y con la desbordada extralimitación y abuso de poder lesionaba la LIBERTAD INDIVIDUAL y otros bienes jurídicos, pese a lo cual optó por desplegar su actuar de manera deliberada y racional, valiéndose de sus subalternos, quienes bajo esa conciencia y con el respaldo de una institución legalmente constituida, no repararon en formalismos o procedimientos legales para ejecutar la conducta investigada.

Respecto a la exigibilidad de obrar conforme a derecho, es claro que al autor de un comportamiento le es exigible desplegar sus actuaciones conforme a la norma que le impone abstenerse de realizar una acción concreta, lo que traduce, para el caso que hoy se juzga, que el enjuiciado tenía el deber de desempeñar su profesión al interior de la fuerza pública con decoro, con rectitud y con apego a la normatividad legal vigente, enalteciendo el nombre de nuestras autoridades legítimamente constituidas y el suyo mismo, dada su alta posición dentro de la institución castrense, empero, contrario a ello, eligió un proceder que defraudó la confianza de quienes en desarrollo de los hechos esperaban la protección legal del Estado, así en algunos casos su conducta fuera contraria no hubiera estado ceñida al ordenamiento jurídico.

Por todo lo anterior encuentra el Despacho penalmente responsable del delito de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA, EN CONCURSO, al general en retiro JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, cumpliéndose con ello el segundo de los requisitos exigidos por la normatividad procesal penal para emitir fallo en su contra.

9. DOSIFICACION PUNITIVA

Para la individualización de la pena por imponer al procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES ha de rememorarse el texto de las normas aplicables. Así se tiene que el artículo 268-A de la Ley 589 de 2000 tipifica el delito de Desaparición Forzada en los siguientes términos:

    "El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

    A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.

El canon 268-B de la misma normatividad, por su parte, establece:

    "Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en el artículo anterior será de cuarenta (40) a sesenta (60) años (...) 1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción (...). " (Negrillas del Despacho)

Tal ordenamiento fue expedido el 6 de julio de 2000 y publicado en el Diario Oficial Nº 44.073 del 7 de julio siguiente.

Con posterioridad a esa fecha, esto es, el 24 de julio de la misma anualidad, fue emitida la Ley 599 de 2000 -Código Penal actualmente vigente-, normatividad divulgada en el Diario Oficial No. 44.097, en idéntica calenda. Esta codificación, a su vez, dispuso, en relación con el comportamiento en cita:

    "ARTICULO 165. Desaparición forzada. El particular que (perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley) someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

    A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior".

Y en punto de la modalidad agravada, el artículo 166 del mismo compendio precisó:

    "ARTICULO 166. Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en el artículo anterior será de treinta (30) a cuarenta (40) años de prisión, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

    1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción (...)". (Negrillas no originales).

Es visible que estas compilaciones legales, que son las que cobijan la conducta en examen, son las aplicables al caso de autos, de allí que presentándose divergencia entre las penas que las mismas prevén, se hace necesario realizar una selección sistemática, escogencia que sin duda debe tener en cuenta el examen riguroso de principios como el de la favorabilidad, que delimitan el ejercicio de la función pública en un Estado Social de Derecho como el nuestro.

Dicho principio, consagrado tanto en la Constitución y las leyes Colombianas, como en los tratados y convenios internacionales que por razón del bloque de constitucionalidad integran la normatividad aplicable en nuestro territorio, reza lo siguiente: "Art. 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas... En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable (...)".

A partir de ese imperativo supralegal se impone efectuar un cotejo de las previsiones que consagran la conducta aquí imputada y que determinan la imposición de una pena, con el ánimo de elegir aquellas que sean menos gravosas para el hoy sentenciado, tomando como parámetro, como ya se anunció, la garantía de efectividad del principio de favorabilidad como parte del debido proceso.

Para el fin anunciado ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en sostener que es viable integrar una norma común (lex tertia), cuando se tienen disposiciones sucesivas, en aras de la aplicación de la mencionada norma rectora.

Para documentar entonces la decisión correspondiente cabe citar concretamente lo consignado en sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia con fecha 20 de enero de 2010 -Proceso Nº 29692 M.P. Alfredo Gómez Quintero-, en la que se sostuvo: "es viable integrar una norma común (lex tertia), cuando se tienen disposiciones sucesivas, en aras de la aplicación del principio de favorabilidad: Cuando se presentó la sucesión de códigos penales Decreto 100 de 1980, Ley 599 de 2000, la Sala hizo énfasis en ello: 'la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas. Es decir, como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino de aplicación de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al máximo al caso concreto o a la práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así definida ('sin excepción', dice el precepto). En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por 'ley' la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas. Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común.'. El fenómeno conocido con el nombre de conjugación, conjunción o combinación de disposiciones, igualmente llamado, tiene cabal cabida en nuestro medio. Por tanto, frente a la sucesión de leyes en el tiempo es perfectamente posible tomar de una norma lo favorable y desechar lo odioso, así como tomar de la otra u otras lo benigno y dejar de lado lo desfavorable".

Dados estos prenotados y realizado el examen de fondo correspondiente, el Despacho encuentra necesario dar aplicación a la ' combinación de disposiciones'', y en esa medida, recurrir al contenido del Código Penal actualmente en vigencia -Ley 599 de 2000- para efectos de determinar la pena privativa de la libertad a imponer al General (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, ello porque el artículo 166 de esa recopilación legal consagra pena de prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, para los autores del punible de DESAPARICIÓN FORZADA con "circunstancias de agravación punitiva" , quantum visiblemente más favorable para el acriminado que el establecido en la Ley 589 de 2000, cuyo canon 268B prescribe una pena de cuarenta (40) a sesenta (60) años de prisión.

Ahora bien, en aras de continuar con la fijación de la sanción atribuible al General ARIAS CABRALES, se hace necesario confrontar los ordenamientos en contención, de donde resulta que la Ley 589 de 2000 prevé, a través de su artículo 268-A, una especie de Desaparición Forzada simple, en tanto que el precepto sucesivo -artículo 268-B- contempla la Desaparición Forzada "con circunstancias de agravación punitiva", determinando que la misma se configura en cuanto el agente que acometa el comportamiento "ejerza autoridad o jurisdicción" , sin embargo, es notorio que este mandato se limita a establecer para esa conducta agravada, pena de prisión, se repite, de cuarenta a sesenta años.

No cabe duda a la instancia, realizada la confrontación que deviene de lo señalado en los Estatutos Penal y de Procedimiento Penal (artículos 6º), y 29 de la Ley Fundamental, que lo consignado en el artículo 268-B de la Ley 589 en comento, resulta más favorable a la situación del enjuiciado, pues el mismo consagra como pena principal única para el agente del reato, la de Prisión, en tanto que el artículo 166 del Estatuto punitivo actualmente en vigor -Ley 599 de 2000-, grava también al destinatario de la prohibición legal con las penas principales de Multa e Interdicción de derechos y funciones públicas.

Previas estas consideraciones se tiene que para la individualización de la pena que corresponde al implicado, debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 60 y 61 del Código Penal en lo que hace a la forma de concretar la sanción privativa de la libertad y los criterios ponderadores de la misma, esto es, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la forma de culpabilidad, la necesidad de la pena y la función que ésta ha de cumplir en el caso concreto, efectos para los que habrán de determinarse, como primera medida, los límites mínimo y máximo y luego los cuartos de movilidad, ámbito último que se obtiene restándole al máximo el mínimo, para subdividir el resultado en cuatro partes iguales, conforme lo manda el ordenamiento.

En el sub lite el marco de movilidad será el resultado de restar al máximo de 40 años de prisión -que equivale a 480 meses-, el mínimo de 30 años -o 360 meses-, lo que arroja un quantum de 10 años (120 meses), factor final que se divide en cuatro, para un resultado de 2.5 años o 30 meses.

En ese orden, los cuartos quedarán así:

Cuarto mínimo

Segundo cuarto

Tercer cuarto

Cuarto máximo

360 a 390 meses

390 meses y 1 día a 420 meses

420 meses y 1 día a 450 meses

450 meses y 1 día a 480 meses

Ahora bien, para el caso se muestran relevantes, a efectos de ubicar el ámbito de movilidad del que ha de partir la dosificación punitiva, la ausencia de antecedentes penales y la gravedad de la conducta recriminada, aspecto último sobre el que deben realizarse algunas precisiones:

La Desaparición Forzada constituye un delito contra la humanidad, acto grave de violencia que afecta a los seres humanos al atacar lo que les es más caro, esto es, su vida, libertad y dignidad, y cuya gravedad se hace manifiesta no solo en su expresión objetiva, sino también en la intensidad del dolo, que se refleja en el hecho de ocultar voluntariamente a una persona hasta desaparecerla; y es que la expresión "lesa humanidad" nos indica el alcance del crimen, revelando que no se ofende únicamente a un individuo sino a la especie humana en su integridad.

De lo anotado emerge claro que el comportamiento desplegado por el enjuiciado atentó abiertamente contra los más preciados bienes de once personas que se encontraban al interior de las instalaciones del alto Tribunal de Justicia, en la fecha en que tuvo lugar el inicio de estos lamentables sucesos, ilícito desde todo punto de vista reprochable, no solamente para quienes sufrieron en carne propia tan aberrante acontecer, sino para los familiares que, pese a haber transcurrido veinticinco años, siguen sufriendo la ausencia y el desconocimiento de la suerte de sus desaparecidos, habiendo fallecido ya algunos dolientes, con la esperanza de un reencuentro que nunca se dio.

Esta situación genera un ostensible daño real y potencial a la sociedad, huella imborrable de la intensidad del dolo en el actuar de ARIAS CABRALES que además se concreta en los medios que se dispusieron para perpetrar el ilícito y pretender posteriormente su impunidad.

Estos fundamentos resultan suficientes para que a pesar de ubicar la pena a imponer dentro del primer cuarto -por no haberse deducido en contra del encartado circunstancias de agravación en la Acusación, y en cambio sí configurarse causal de atenuación punitiva, consistente en la ausencia de antecedentes probados en autos-, no se parta del mínimo allí estipulado, debido a la gravedad del reato, la intensidad del dolo, y la evidente necesidad de la asignación de pena, a modo de prevención de este tipo de conductas atentatorias contra la libertad y la dignidad humana, sino de treinta y dos años y medio (32,5) años de Prisión, equivalentes a 390 meses.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que en la presente conducta se atentó en más de una ocasión contra el bien jurídico de la Libertad Individual, dado que las víctimas de la Desaparición Forzada ascienden a once, reitérase, CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, JAIME BELTRÁN FUENTES, DAVID SUSPEZ CELIS, LUZ MARY PORTELA LEÓN, GLORIA STELLA LIZARAZO FIGUEROA, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, LUCY AMPARO OVIEDO e IRMA FRANCO PINEDA, se deberá dar aplicación al artículo 31 de la Ley 599 de 2000, por tratarse de un concurso de conductas punibles, por lo mismo se incrementará la pena, teniendo presente la limitante legal expresa de "hasta en otro tanto", |438| no se irá más allá del doble de la pena individualmente considerada para el delito base de la sanción, acatando lo que en su momento señaló la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia. |439|

Bajo estos argumentos y en el entendido de que en el sub lite se presentó un concurso homogéneo y sucesivo, se aumentará la pena en treinta (30) meses, para imponer como sanción privativa de la libertad definitiva al procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES un quantum de CUATROCIENTOS VEINTE (420) MESES, o lo que es lo mismo, TREINTA Y CINCO AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable del delito de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO.

De otra parte se gravará al hoy condenado con la PENA ACCESORIA de INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por espacio de VEINTE (20) AÑOS, con fundamento en lo previsto en el inciso último del artículo 52 de la Codificación Penal.

Resta anotar que si bien el punible por el que se profiere fallo de condena deviene del abuso del ejercicio de la profesión u oficio, lo que llevaría a imponer la pena accesoria de Inhabilidad para el Ejercicio de la Profesión (Art. 46 de la Ley 599 de 2000), no es menos cierto que en el caso de autos el justiciado ostenta la calidad de General retirado del Ejército Nacional de Colombia, razón suficiente para no dar aplicación a esta pena prohibitiva, pues la misma se tornaría nugatoria.

10. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

Establece el Código Penal en su artículo 63, como parámetros para conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dos requisitos, uno de índole objetivo, que habilita su otorgamiento siempre que la pena a imponer sea de prisión que no exceda de tres (3) años, y otro de carácter subjetivo, que atañe a que de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como de la modalidad y gravedad de la conducta punible se infiera que no existe la necesidad de ejecución de la pena.

Demostrados esos presupuestos, al sancionado le asiste el derecho a la excarcelación, por lo que la misma no podrá considerarse como una gracia o favor que dependa del simple arbitrio judicial.

En el evento bajo examen no se cumple en primera instancia, la exigencia de naturaleza objetiva, dado que la pena imponible supera ampliamente los tres (3) años de prisión fijados por el legislador para el efecto, circunstancia que relevaría al Despacho de analizar el aspecto subjetivo, no obstante, no puede pasar por alto esta Juzgadora el hecho de que la conducta ilícita que motiva el presente pronunciamiento, tal y como se ha señalado a lo largo de las precedentes consideraciones, constituye una infracción grave al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ofende la conciencia ética de la humanidad.

Es por lo anterior que decisiones como la que nos ocupa, persiguen evitar que resulte nugatorio el reproche social impuesto para delitos tan graves y de alto impacto social como la Desaparición Forzada, el Secuestro y el Terrorismo, entre otros, que quebrantan en forma significativa valores de gran relevancia individual y colectiva, y desestabilizan seriamente el propio orden constitucional.

Es sabido que la Desaparición Forzada de Personas afecta atributos esenciales consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, tales como la vida, la libertad, la dignidad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, lo que con suficiencia justificaría la inaccesibilidad del procesado ARIAS CABRALES al beneficio en comento, si eventualmente el aspecto objetivo habilitara su concesión, no obstante, amén del monto punitivo, es visible que la conducta por la que hoy se condena al incriminado, atendiendo su modalidad, gravedad y el ostensible agravio al ordenamiento jurídico, tampoco haría viable, bajo ninguna circunstancia, dicha concesión.

Por las precedentes razones se negará el subrogado penal en mención al sentenciado.

11. DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA

Consagra el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, como requisitos para conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, los siguientes:

a. - Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

b. - Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Sin mayor dificultad se evidencia que no aparece satisfecho el requisito de carácter objetivo establecido por la legislación penal, toda vez que la pena que hoy se impone al enjuiciado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES corresponde a 35 años de prisión, razón suficiente para no conceder el precitado beneficio, ahora, atendiendo el principio de favorabilidad penal, |440| no puede desconocerse que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no consagra el quantum punitivo de cinco (5) años como requisito para la concesión de la medida sustitutiva en cita, como sí lo prevé la Ley 599 de 2000, no obstante ello, previo a realizar las consideraciones respectivas, debe indicarse desde ahora que tampoco bajo el amparo de esta codificación procedimental podría concederse la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros al sentenciado, veamos por qué:

El artículo 314 de la Ley 906 de 2004 señala las condiciones para que proceda la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, mismas que sin lugar a dudas resultan menos rigurosas que las previstas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 en la medida que no contemplan el límite punitivo ya reseñado. Obsérvense los requisitos exigidos por la última norma en cita:

    "Art. 314. Modificado L. 1142/2007, art. 27. Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:

    1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.

    2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.

    3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto (...).

    4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales (...).

    5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriera incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio (...)."

El precepto trascrito establece que a efectos de conceder la detención domiciliaria se debe evaluar la presencia de alguno de los cinco presupuestos allí consagrados, el primero de los cuales alude a que "para el cumplimiento de los fines previstos en la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia", ello nos lleva a examinar concatenadamente el artículo 308 ibídem, mismo que contempla unas determinadas exigencias para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, consistentes en "que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia... que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima" y "que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia ".

Pues bien, en el sub lite observamos que la Fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del procesado por considerar que el presente reato es de "una gravedad inusitada pues se trata de un delito de lesa humanidad"', igualmente se sostuvo en la misma decisión que "a hoy no se conoce el paradero de los desaparecidos, ni se ha brindado información que permita en un momento dado establecer que de alguna manera se ha cumplido con un simple deber de solidaridad y derecho de las víctimas a conocer qué pasó con sus seres queridos ", |441| entonces, si para determinar la viabilidad de conceder al procesado la reclusión en el lugar de su residencia es necesario evaluar si la misma colma los fines previstos para la medida preventiva cumplida en forma intramural, considera este Despacho judicial que los señalamientos que hizo la Fiscalía continúan vigentes y que en consecuencia el señor ARIAS CABRALES no se hace merecedor de la sustitución en comento.

No surge mayor complejidad para arribar a esta conclusión, pues en primera instancia es claro que la conducta por la que se le acusó es de EXTREMA GRAVEDAD, toda vez que como bien se sabe y se ha dejado plenamente sentado en las precedentes motivaciones de esta decisión, el delito de desaparición forzada es catalogado como de LESA HUMANIDAD, lo que implica que su comisión apareja una grave y múltiple violación a los derechos fundamentales de la víctima, que afecta seriamente la convivencia en sociedad, y en general, la paz y la tranquilidad de las personas. Tales derechos, de manera irrestricta deben ser, no solo garantizados sino también protegidos por los Estados, y por consectario, por las autoridades legítimamente constituidas, afirmación que se asienta en postulados previstos en la Constitución y en la ley, y que han sido ampliamente desarrollados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e internacional. |442|

A la gravedad y modalidad del punible ha de adicionarse el hecho de que la actividad delictiva, es decir, la conducta atentatoria contra los preceptos legales y constitucionales continúa ejecutándose, pues irrefutable resulta que el delito de DESAPARICIÓN FORZADA constituye una conducta de ejecución permanente, al punto de que hasta la fecha, como acertadamente lo destacó el ente acusador, no se ha logrado establecer el paradero de ninguna de las víctimas cuya ausencia justamente generó esta investigación, entonces emerge claro que el comportamiento se ha prolongado en el tiempo y que continua siendo típico y antijurídico, lo que sin ambages conduce a la conclusión de que la actividad delictiva persiste.

Sobre el particular cabe traer a colación sentencia del 19 de octubre de 2006, donde la Corte Suprema de Justicia indicó:

    "(...) Concretamente se tiene que las finalidades por las cuales se impone la restricción de la libertad se concretan en la necesidad de 'evitar la obstrucción de la justicia, o asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena' (resaltado del tribunal), por manera que no han de mirarse únicamente los fines de la pena como la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (Art. 4 del C.P.), sino que el pronóstico debe estar fundado en la gravedad y las modalidades del injusto cometido, incluyendo este estudio la entidad del bien jurídico afectado, la magnitud del daño potencial o real causado con la conducta reprobada, acudiendo a las pautas de lesividad del hecho ejecutado y así determinar si merece la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de su lugar de residencia" (resaltado del Tribunal). |443|

Y es que además de lo anterior, no se puede dejar de lado que el ex militar y hoy procesado no solo actuó apartándose de la Constitución, la ley y los tratados internacionales vigentes en nuestro país, sino que también hizo caso omiso a la obligación que su cargo le imponía de salvaguardar la vida, la dignidad y la libertad de las personas que el fatídico día de los hechos se encontraban al interior de las instalaciones del Palacio de justicia, menospreciando su deber de atender con el debido compromiso y responsabilidad la alta misión que le había sido encomendada y promoviendo de esta manera la incredulidad de los ciudadanos en las fuerzas armadas y por extensión en todas las instituciones oficiales.

Los motivos expuestos se consideran suficientes para concluir que los fines que determinaron la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva no podrán cumplirse de manera cabal con la prisión domiciliaria, por lo que la decisión proferida por la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el día 9 de octubre de 2008, en criterio de esta judicatura, debe mantenerse, en consecuencia, una vez se halle en firme la presente decisión, el procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES deberá ser trasladado del lugar en donde actualmente se encuentra recluido (Establecimiento de Reclusión Militar del Batallón PM13, Escuela de Infantería), al Centro de Reclusión que para el efecto señale el Director General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, ante quien se pondrá a disposición al sancionado, con copia de este fallo, para que proceda de conformidad, acorde con lo previsto en los artículos 27, 62 y 72 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993).

Por último es menester dejar en claro que si bien el procesado cuenta con una edad superior a los 65 años, no es menos cierto que la modalidad y gravedad del delito que ya se han examinado con suficiencia, no permiten su reclusión en su lugar de residencia, razón de más para no otorgar al sentenciado la prisión domiciliaria.

12. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS

Como introducción a este tema, se hace necesario anotar que la función que desarrolla la representación civil o de las víctimas, dentro de un proceso penal, tiene que ver con el derecho que a estas últimas les asiste de que se materialicen a su favor los principios verdad, justicia y reparación.

El concepto verdad atañe al esclarecimiento de los hechos, desde una perspectiva, si bien de naturaleza procesal -en la medida que como reza un viejo aforismo "lo que no está en el proceso, no está en el mundo"-, que se halle ceñida a la realidad, pues la función de la administración de justicia no se agota en el interés de aproximarse a un conocimiento veraz, sino que trasciende ese límite, toda vez que su misión se centra en dar a cada uno lo que le corresponde, pretensión que obviamente debe partir del aseguramiento de la verdad real.

El derecho a saber es el que toda persona tiene, individual o colectivamente, a la búsqueda y hallazgo de un conocimiento seguro y cierto sobre lo acontecido, como presupuesto a favor de los directamente agraviados y de la sociedad, ya que sólo si se conoce la verdad de los crímenes cometidos, se garantizarán los derechos a la justicia y a la reparación, y se pondrán en marcha mecanismos para evitar nuevas violaciones a los derechos humanos.

El alcance del concepto precedente ha de fundarse, no obstante, en materia jurídica, en elementos de juicio válidamente recaudados a lo largo de una actuación judicial ajustada a los parámetros Constitucionales y legales, es decir, respetuosa de los derechos fundamentales y, específicamente, del debido proceso.

En cuanto al derecho a la justicia, es el que tiene toda persona a que en el plano de sus relaciones con el Estado y con los demás seres humanos le sea dado siempre cuanto le pertenece, en esa medida, la aplicación de sanciones y penas a los victimarios es el único mecanismo de defensa con el que una sociedad cuenta para afrontar conductas y prácticas que destruyen sus posibilidades de convivencia civilizada.

Ahora bien, en lo que hace a la reparación, con miras a mantener el respeto por los derechos que atañen a los afectados, conforme al régimen internacional, los mismos se apoyan en una regla consuetudinaria, según la cual, "toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor". |444|

En el sub lite, dados los alcances del delito, que como ya se ha elucidado ampliamente, corresponde a un crimen de lesa humanidad, las metas posibles cobran mayor relevancia en el logro de los propósitos inherentes a la función procesal de las víctimas, dado que, como lo sostiene el S. J. Javier Giraldo, |445| estos crímenes logran traumatizar, en niveles que en gran medida permanecen inconscientes, la libertad de conciencia y de expresión, en las que se asientan las opciones éticas, ideológicas y políticas que modelan la sociedad.

De igual manera, el campo de relaciones entre los ciudadanos y el Estado resulta hondamente traumatizado por estos punibles, pues "Hay destrozos demasiado profundos en la capacidad de reclamo y de protesta, y en la confianza en la justicia, que forman parte de los niveles más básicos de los derechos civiles y políticos y del sentido elemental de libertad, de democracia y de seguridad colectiva". |446|

Nuestra Corte Constitucional en sentencia C-454/06 compendió el alcance de los derechos de las víctimas del delito, incorporando al de la verdad, las garantías del "deber de recordar y el derecho de las víctimas a saber", concepto que entonces presenta una dimensión cuyo fin es "preservar del olvido a la memoria colectiva ", |447| lo que implica que las personas tengan real conocimiento de lo sucedido, pues la dignidad humana se ve afectada cuando se le priva de información que es vital. Este derecho va ligado al de justicia, en el sentido de que "no haya impunidad", y en cuanto al tercer atributo de los perjudicados, que alude a la completa reparación, expresa la alta Corporación que comporta la adopción de las medidas necesarias, orientadas a hacer desaparecer los efectos de las transgresiones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación. |448|

Sentados estos precedentes y centrándonos en el tema que es materia del presente acápite, se tiene que, acorde con el artículo 96 del Código Penal, quien sea responsable de un punible, tendrá la obligación de reparar los daños causados con la infracción.

Dicha previsión legal se erige como contrapartida de la potestad que asiste a las víctimas o sus familiares de que se les garantice la efectiva reparación por el agravio sufrido, finalidad que sigue al derecho a conocer la verdad sobre lo ocurrido, como obligación estatal, y a contar con un acceso expedito a la justicia, facultades que consagran la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. |449|

El artículo 56 de la Ley 600 de 2000 prescribe que en todo proceso penal en el que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta investigada, el funcionario deberá condenar al responsable al pago de los daños ocasionados con el delito, sin que haya lugar a ello cuando se establezca que el perjudicado ha promovido de manera independiente la acción privada.

En el presente proceso fueron instauradas cinco demandas de parte civil, a través de apoderado judicial, a saber: 1º JORGE FRANCO ELIÉCER PINEDA, en su condición de hermano de la señora Irma Franco Pineda, 2º ENRIQUE RODRÍGUEZ, padre de Carlos Augusto Rodríguez Vera, 3º CÉSAR ENRIQUE RODRÍGUEZ VERA, hermano de Carlos Augusto Rodríguez Vera, 4º CECILIA SATURIA CABRERA GUERRA y ALEJANDRA RODRÍGUEZ CABRERA, como cónyuge e hija del señor Carlos Augusto Rodríguez Vera, y 5º SANDRA BELTRÁN HERNÁNDEZ, hermana de Bernardo Beltrán Hernández.

En la primera de ellas expresamente se señaló |450| : "El propósito principal de esta demanda de parte civil es el de contribuir en el curso de la investigación y del juicio, para que los autores materiales e intelectuales de los hechos por usted investigados sean sancionados ejemplarmente conforme a las disposiciones penales. Por lo que renunciamos a perseguir perjuicios dentro de la jurisdicción penal, pues no es este nuestro interés. Guardándonos el derecho de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa". A su turno el apoderado DANIEL ERNESTO PRADO ALBARRACÍN, en representación del señor ENRIQUE RODRÍGUEZ |451| anotó: "Los perjuicios causados a mi poderdante con la desaparición de su hijo son incalculables y por esta razón lo único que él busca con la presentación de esta demanda de constitución de parte civil, es que el Estado mediante sus organismos de administración de justicia le garanticen su derecho a acceder a la verdad y a la justicia" .

Por su parte el Doctor JORGE MOLANO RODRÍGUEZ |452| indicó: "En consideración a los elementos internacionales y constitucionales anteriormente señalados no asiste a mi representado interés en demandar la reparación económica dentro del proceso penal, pues el elemento esencial que anima y motiva su intervención en el desarrollo de este proceso, es el establecimiento de la verdad y la justicia en relación con este crimen que ha lesionado de manera grave y profunda la conciencia ética de la humanidad (...)."

Esa también es la motivación que pone de presente el abogado GERMAN ROMERO |453| al indicar que su interés es el de contribuir a la búsqueda de justicia, y que "no está animado por una indemnización económica por parte de los responsables de tan repudiable hecho" , a lo que agrega que "La individualización de responsabilidad que nos anima y el castigo que se reclama, es en aras de desvanecer la impunidad que sobre el holocausto perpetrado en el Palacio de Justicia se teje hace ya más de veintidós (22) años ", con el propósito de "reivindicar la MEMORIA de los ROSTROS de los desaparecidos, la dignificación de sus nombres, el repudio al olvido y la reafirmación de la VERDAD."

Establecido lo anterior y atendiendo a que tampoco se allegó al plenario prueba alguna demostrativa de los perjuicios sufridos por los familiares de los desaparecidos en mención -concretamente de los que se constituyeron en parte civil-, parámetro consagrado por la ley para determinar su monto, no es factible realizar una tasación de los mismos, aunado a que quienes hoy ostentan el carácter de víctimas legalmente reconocidas dentro del proceso, fueron explícitas en señalar que su intención dista de una reclamación pecuniaria, por lo que RENUNCIAN a una indemnización, en atención al móvil prevalente de contribuir al curso eficiente de la investigación y del juicio, para así lograr los fines de JUSTICIA y VERDAD.

En ese orden no se gravará con ningún monto, a título de compensación económica, al hoy sentenciado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, en relación con los familiares de los desaparecidos IRMA FRANCO PINEDA, CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA y BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, dado que la renuncia a la reparación, presente en las demandas en su nombre radicadas y a las que ya se ha hecho alusión, se debe interpretar de manera amplia, es decir, referida tanto a los daños materiales como a los morales.

Ahora bien, respecto de los señores DAVID SUSPES CELIS, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, GLORIA ESTELA LIZARAZO FIGUEROA, LUZ MARY PORTELA DE LEÓN, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES y LUCY AMPARO OVIEDO, tampoco hay lugar a la liquidación de perjuicios, pues además de que los directos agraviados no se constituyeron en parte civil dentro de la presente actuación, no se concretó ni se probó el monto de la afectación causada con la conducta punible reprochada, circunstancia esta que, atendiendo el inciso final del artículo 97 del Código Penal, |454| releva a esta juridicidad de imponer condena al respecto, máxime cuando a la fecha ni siquiera se sabría quienes son los deudos con derecho a percibir alguna retribución.

Así entonces lo que resta, en punto de efectivizar los derechos que subsisten, de los que corresponden a los familiares de las víctimas, como son el alcanzar la verdad y la justicia, se logran con pronunciamientos como el que aquí se emite, en la medida que si bien no se pudo determinar dónde se encuentran los desaparecidos, pero ni siquiera si existen o no, lo cierto es que al judicializar y condenar a quienes han resultado responsables, se está satisfaciendo un deber que incumbe al Estado y es el que tiene que ver con dar a cada cual lo que le pertenece, como aspiración última de la justicia, debiéndose reiterar que precisamente el hecho de no conocer o de no haberse podido establecer el paradero de aquellos, es lo que le da vida al delito de DESAPARICIÓN FORZADA, pues está claro que a CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS, LUCY AMPARO OVIEDO e IRMA FRANCO PINEDA, se les sometió a privación de la libertad y sucesivamente, y hasta la fecha, se les ha mantenido ocultos, sin visos de reconocer su condición ni de informar el destino que tuvieron, sustrayéndolos del amparo de la ley, lo que constituye la única verdad conocida, sin la cual, como también ya ha quedado suficientemente expuesto, el delito sería otro y sus alcances diversos, pues el desconocimiento de su situación es el que asegura la corporeidad material de la ilicitud.

En síntesis, como la norma describe el reato reprochado, señalando: "El particular que... someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o a dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión...", se tiene que dicho delito ontológicamente se perfecciona a partir de la incertidumbre y el desconocimiento del paradero dispuesto por los autores del punible, para los desaparecidos, de allí que si se conociera al día de hoy la verdad sobre su destino, la conducta se desnaturalizaría y, como se ha enfatizado, perdería su razón de ser, encajando eventualmente en otra descripción típica, o concurriendo con ella, por manera que la queja de los familiares y amigos de los ausentes, sobre su status actual, pierde sentido, en la medida que lo que la genera es precisamente aquello que le da consistencia al tipo penal recriminado al General (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, vale decir, la DESAPARICIÓN FORZADA Y AGRAVADA de un número plural de personas.

Considera así esta judicatura que se hallan satisfechos los parámetros que sirven de fundamento, como se dijo al inicio de este capítulo, a la constitución en parte civil de los perjudicados, y, con más veras, al reconocimiento de los mismos como víctimas del delito.

13. OTRAS DETERMINACIONES

Durante el desarrollo del proceso la doctora TANIA PARRA MONTENEGRO, defensora del General JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, solicitó la compulsa de copias "a todas y cada una de las personas que de acuerdo al análisis probatorio faltaron a la verdad ocasionando el desvío de la investigación ".

Dicha petición no será atendida por este estrado judicial, dados los términos en los que se plantea, pues es claro que se trata de una solicitud abierta o general, sin sustento, asidero ni concreción, siendo de precisar que la facultad que la defensora invita a ejercer a esta juridicidad comporta en la práctica una facultad legal que asiste al Juez y que por supuesto ha de partir de un análisis autónomo a cargo del mismo, fundado en la sana crítica, en esa medida tal función se ejercerá por esta administradora de justicia, según lo estime necesario, teniendo en cuenta las previsiones de ley, situación que torna inane la solicitud que de esa manera presenta la defensora, por lo que se ratifica que NO SE ATENDERÁ, dados los términos planteados y la ausencia total de concreción que la haga viable.

En segundo término se dirigió al Despacho el apoderado de la parte civil, doctor RAFAEL BARRIOS para deprecar la compulsa de copias penales en contra de los declarantes JOSÉ IGNACIO POSADA DUARTE, GUSTAVO ALONSO VELÁSQUEZ LÓPEZ, ARIEL GUILLERMO VALDÉS GIL y LUIS ARMANDO SUÁREZ RODRÍGUEZ, argumentando que a su juicio los precitados incurrieron en las conductas punibles de Fraude Procesal y Falso Testimonio.

Para justificar su petición en relación con el Brigadier General JOSÉ IGNACIO POSADA DUARTE, contradice el abogado las afirmaciones que éste vertiera en audiencia pública, señalando que no se enviaron tropas desde Villavicencio a la Decimotercera Brigada, y que no se recibió ninguna "ante orden, ni orden" para prestar apoyo a dicha ala militar, así como que las Brigadas no contaban con helicópteros de dotación, sino que los utilizados pertenecían a la Fuerza Aérea.

Sostiene el peticionario al respecto que en el plenario milita prueba documental y testimonial, al igual que constancia de comunicaciones entre miembros del Ejército, que dan cuenta de que esta institución sí contaba con un helicóptero y que tuvieron a su disposición, de manera permanente, otros dos pertenecientes a la Fuerza Aérea, los que se hallaban "para disponibilidad BR-13", acorde con los archivos del Ejército 'Relación de vuelos del CAMAN', agregando que los planeos de reconocimiento del 6 de noviembre de 1985 se efectuaron "en coordinación con la BR-13".

Con soporte en la versión del declarante EDGAR VILLAMIZAR ESPINEL señala también el jurista que para los días 6 y 7 de noviembre del mismo año se tuvo apoyo helicoportado permanente por parte de la FAC, destacando además que los peritos de la Policía Nacional informaron que la palabra "helitangaro" corresponde a helicóptero, lo que en su concepto no deja dudas de que el General ARIAS CABRALES contó con ese refuerzo de la FAC y de personal trasladado.

A renglón seguido destaca que en jurada rendida en audiencia pública el General RAFAEL SAMUDIO MOLINA, Comandante del ejército, afirmó: "Lo máximo en el campo militar es la agregación. Ese nuevo comandante le da las órdenes él tiene la obligación de cumplirlas. La agregación es el más alto nivel de apoyo, de colaboración", cita que trae a colación para señalar, frente a la circunstancia particular del auxilio helicoportado, que el General ARIAS recibió agregación de una compañía de Villavicencio, lo que también deduce de las comunicaciones entre los militares, transcritas e interpretadas por peritos de la Policía Nacional en las que se documenta el apoyo de la Buque Ratón 7 -Brigada VII-, al mando del General POSADA DUARTE.

En cuanto a la solicitud de investigación penal en contra del señor LUIS ARMANDO SUÁREZ RODRIGUEZ, la sustenta en afirmación realizada por éste en el sentido de que estuvo en el Palacio de Justicia para los días 6 y 7 de noviembre de 1985, resaltando el peticionario contradicciones en las que habría incurrido el deponente en su testimonio del 18 de marzo de 2010, en donde sostuvo que los mandatos los impartía el Coronel LUIS CARLOS SADOVNIK desde el puesto del mando atrasado y que el general ARIAS CABRALES, a pesar de que podría haber dado órdenes, no lo hizo, con lo que contradice el CAB y el Manual de Brigada.

Destaca el Dr. BARRIOS MENDIVIL que el señor SUÁREZ RODRIGUEZ refirió que los subalternos presentaban solicitudes a SADOVNIK y cuando éste no las podía atender, las retransmitía a su superior ARIAS CABRALES, expresando también que por haber permanecido todo el tiempo al lado del General se dio cuenta de que el mismo no ingresó al Palacio de Justicia el 6 de noviembre, sin embargo más adelante refiere -indicando que no recuerda la hora-, que ingresó con el procesado hasta la azotea del Palacio, cuyo primer piso describe, representándolo con muros, divisiones y oficinas en cemento, para manifestar posteriormente que no se acuerda bien del edificio.

Releva también este sujeto procesal que a pesar de tratarse de un operador de radio y de ser quien portaba el aparato por medio del cual recibía las comunicaciones el general ARIAS, el declarante señaló no recordar los indicativos de los interlocutores de su Comandante, como tampoco otras situaciones anejas al porte del radio y a la permanencia al lado del aquí encausado.

En cuanto a las declaraciones de los señores GUSTAVO ALONSO VÁSQUEZ LÓPEZ y ARIEL GUILLERMO VALDÉS GIL, señala el Dr. BARRIOS que el primero afirma no haber leído el contenido de su declaración ante notario, en tanto que el segundo, según las aseveraciones que realiza, no dijo la verdad.

De la atestación del señor VÁSQUEZ LÓPEZ, rendida el 26 de noviembre de 2009, rememora que manifestó conocer al abogado PEDRO CAPACHO PABÓN porque éste fue dos veces hasta Armenia para acompañarlo a una Notaría a rendir una declaración, refiriendo que fue él quien contactó al letrado, luego de leer en la Revista Semana un artículo que señalaba que el señor EDGAR VILLAMIZAR ESPINEL había participado en la retoma del Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985, afirmación que el testigo refuta con el argumento de que para esa fecha se encontraba enfermo de paludismo en el Batallón 21 Vargas y que VILLAMIZAR, quien se desempeñaba como escribiente de la sección segunda, estuvo con él y hasta se ofreció a llevarle los alimentos.

Reseña el abogado que más adelante el declarante expresó que EDGAR VILLAMIZAR ostentaba el grado de Cabo Primero y que ni el Batallón Vargas, ni la Brigada VII participaron en la retoma del Palacio de Justicia, adicionando que el Dr. CAPACHO lo recogió, "fuimos a la Brigada, octava Brigada, Cuartel General, fuimos al Juzgado, conseguimos un computador y elaboramos el documento que ustedes ya conocen...", de donde deduce que aquel firmó sin leer la declaración extrajuicio.

En lo que atañe al testimonio del señor ARIEL GUILLERMO VALDÉS GIL, señala el apoderado que en declaración del 29 de enero de 2010 anotó que para la época de los hechos él era el comandante del Batallón de Infantería Aerotransportado 21 Vargas y que la única orden que recibió fue la de estar alerta por si se requería algún apoyo en Bogotá, instrucción que le impartió verbalmente el Comandante de la Brigada, agregando que recientemente fue contactado por el coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA quien lo citó para hablar sobre su situación y solicitarle que rindiera una declaración, lo que lo impelió a acudir a una Notaría a exponer lo que le constaba.

Depreca también el jurista que se disponga la investigación penal del abogado PEDRO CAPACHO PABÓN, aduciendo que sirvió de intermediario para que se desviara la averiguación, a partir de unas declaraciones extrajuicio rendidas en Notaría, y finalmente reclama que se expidan copias de la intervención del General OSCAR BOTERO ante el Congreso de la República, así como de las grabaciones militares, señalando que dan cuenta de que el señor LUIS OTERO CIFUENTES salió con vida del Palacio de Justicia y al día de hoy no ha aparecido.

Por su parte la doctora ANGELA MARIA BUITRAGO RUIZ, a la sazón Fiscal Cuarta Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia, impetra la compulsa de copias en contra del Dr. HERNAN SUAREZ DELGADO, representante del Ministerio Público, por considerar que incurrió en abuso de su función, al aludir, sin ningún fundamento probatorio, a la suplantación del testigo EDGAR VILLAMIZAR; a la vez solicita la investigación penal de los señores ARIEL GUILLERMO VALDÉS GIL, GUSTAVO ALONSO VÁSQUEZ LÓPEZ y JOSÉ IGNACIO POSADA DUARTE, por las conductas ilegales de Falso Testimonio y Fraude Procesal.

Las peticiones formuladas por el doctor ALFONSO BARRIOS y la doctora ÁNGELA MARÍA BUITRAGO, se resolverán así:

Por hallarse debidamente sustentadas las peticiones, por lo que hace a los declarantes JOSÉ IGNACIO POSADA DUARTE, GUSTAVO ALONSO VELÁSQUEZ LÓPEZ, ARIEL GUILLERMO VALDÉS GIL y LUIS ARMANDO SUAREZ RODRÍGUEZ, en la parte resolutiva de este pronunciamiento se dispondrá acceder a compulsar las copias pertinentes de la actuación, con la finalidad de que sea la Fiscalía General de la Nación la que decida si resulta procedente la investigación penal de los mencionados, por la presunta comisión de los delitos de Falso Testimonio y/o Fraude Procesal.

En relación con el abogado PEDRO CAPACHO PABÓN, dado el soporte jurídico esgrimido por el representante de las víctimas, se accederá a remitir las piezas pertinentes, con el fin de que el máximo ente instructor defina si existe mérito para investigarlo por la presunta comisión del delito de Fraude procesal u otro tipo penal que integre el listado de punibles contra la recta administración de justicia.

Finalmente se dispondrá compulsar copias de la intervención del General OSCAR BOTERO ante la Cámara de Representantes, así como de la grabaciones hechas por el radioaficionado PABLO MONTAÑA a las comunicaciones entabladas entre miembros del Ejército Nacional, en las que se registra que presuntamente el guerrillero LUIS OTERO CIFUENTES salió con vida del Palacio de Justicia, todo ello a efectos de que la Fiscalía disponga, si a bien lo tiene, la averiguación penal por su presunto desaparecimiento.

NO SE ACCEDERÁ en cambio a librar copias para que se investigue al representante del Ministerio Público que participó en esta actuación, toda vez que las expresiones por él utilizadas en el curso de sus alegatos, se avienen al marco de su función, sin que durante tal ejercicio, en criterio de esta judicatura, haya utilizado expresiones que puedan hacerlo considerar incurso en la comisión de un tipo penal, pero ni siquiera de una falta disciplinaria, por lo que acceder a ello, en esas condiciones, implicaría coartar el derecho y más aún, el deber que asiste a los sujetos procesales, de exponer sus peticiones y la razón de sus dichos.

En mérito de lo expuesto, el JUZGADO CINCUENTA Y UNO PENAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONDENAR al General en retiro JESUS ARMANDO ARIAS CABRALES, de condiciones personales conocidas en autos, a la pena principal de TREINTA Y CINCO (35) AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable del punible de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA en concurso, según hechos acaecidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar reseñadas en el plenario.

SEGUNDO: CONDENAR al prenombrado a la pena accesoria de Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por espacio de VEINTE (20) AÑOS, con fundamento en lo previsto en el inciso último del artículo 52 del Código Penal.

TERCERO: TENER como parte cumplida de la pena el tiempo durante el cual el sentenciado ha permanecido privado de la libertad en Detención Preventiva, con ocasión de este proceso.

CUARTO: NO SUSPENDER CONDICIONALMENTE la ejecución de la pena privativa de libertad, ni sustituir la pena de prisión domiciliaria, por las razones expuestas en los acápites pertinentes, motivo por el cual el General (r) JESUS ARMANDO ARIAS CABRALES deberá purgar la pena al interior del Centro de Reclusión que para el efecto señale el Director General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, ante quien se pondrá a disposición al sancionado, con copia de este fallo, para que proceda de conformidad, acorde con lo previsto en los artículos 27, 62 y 72 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993).

QUINTO: NO CONDENAR al General (r) JESUS ARMANDO ARIAS CABRALES al pago de rubro alguno por concepto de indemnización por daños y perjuicios, acorde con lo consignado en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: ORDENAR LA COMPULSA de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, de las piezas procesales pertinentes, conforme a lo dispuesto en el acápite "OTRAS DETERMINACIONES", de este fallo, para que sea la autoridad competente la que decida sobre la viabilidad de iniciar las respectivas investigaciones.

SÉPTIMO: NO ACCEDER a librar las copias impetradas por la defensora doctora TANIA PARRA MONTENEGRO, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

OCTAVO: NO ACCEDER a remitir copias para que se investigue al representante del Ministerio Público que participó en esta actuación, por las razones señaladas en el marco de esta decisión.

NOVENO: REMITIR copia de este fallo al Departamento Administrativo de Seguridad "DAS" (artículo 7º del Decreto 2398 de 1986), a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Procuraduría General de la Nación (artículo 472, Código de Procedimiento Penal).

DÉCIMO: INFORMAR a las partes que contra esta sentencia procede únicamente el recurso de apelación.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

La Juez,
MARIA CRISTINA TREJOS SALAZAR

La Secretaria,
ANGÉLICA TAPIAS CACERES

Notas

1. Mediante el cual la Fiscalía Cuarta Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia acusó formalmente a los señores EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, OSCAR WILLIAM VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, ANTONIO RUBAY JIMÉNEZ GÓMEZ, LUIS FERNANDO NIETO VELANDIA y FERNEY ULMARDÍN CAUSAYÁ PEÑA, como presuntos responsables de los delitos de secuestro y desaparición forzada, agravados, en las personas de CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, DAVID SUSPES CELIS, GLORIA ESTELA LIZARAZO FIGUEROA, LUZ MARY PORTELA DE LEÓN, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, GLORIA ANZOLA DE LANAO, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, LUCY AMPARO OVIEDO e IRMA FRANCO PINEDA. [Volver]

2. Cuaderno original 2 de la instrucción, folios 13-14. [Volver]

3. Ibíd. Folios 79 y ss. [Volver]

4. Cuaderno original 4 de la instrucción, folios 1-175. [Volver]

5. En la providencia que resolvió la situación jurídica del procesado la Fiscalía anota que los hechos por los cuales se le adelantó investigación en la Justicia Penal Militar no tienen relación ni identidad fáctica con los aquí investigados, por lo que no existe vulneración de los principios 'non bis in ídem' y 'cosa juzgada'. Cfr. Folio 174 Ibídem. [Volver]

6. Ibíd. Folios 211-212. [Volver]

7. Cuaderno original 6 de la instrucción, folios 1-189. [Volver]

8. Ibíd. Folio 224. [Volver]

9. Cuaderno original 7 de la instrucción, folios 91-302. [Volver]

10. Cuaderno original 1 de la causa, folios 7-10. [Volver]

11. Cuaderno original segunda instancia de la causa. [Volver]

12. Cuaderno original 1 de la causa, folios 21-25. [Volver]

13. Ibíd. Folios 178-212. [Volver]

14. Cuaderno original 5 de la causa, folios 40-44. [Volver]

15. Aprobados por la Ley 5a de 1960. [Volver]

16. Se aclara por la instancia que acorde con el documento pericial rubricado por los policiales HENRY SANABRIA CELY y JHON EDWARD PEÑA, la comunicación original reza: "esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco ". [Volver]

17. De acuerdo con el Acto Legislativo No. 02 del 21 de diciembre de 1995 el artículo 221 superior dispone que las Cortes Marciales o Tribunales Militares estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. [Volver]

18. "(...) La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del Derecho Penal Militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del Derecho Penal Militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial" (C-358 de 1997). De conformidad con lo anterior, no tendría aplicación la figura del fuero militar en relación con el factor funcional, cuando el sujeto-agente no despliega la conducta reprochable de manera directa y sustancial con el ejercicio de la Fuerza Pública. En otras palabras, si el exceso o extralimitación del sujeto-agente acontece por fuera de la realización de una tarea que constituya desarrollo legítimo de las funciones de la Fuerza Pública, no podrá en ningún caso hablarse de fuero militar, puesto que la conducta se despliega sin ninguna relación de funcionalidad (...)". MANTILLA VILLEGAS, Amelia. "El fuero militar a la luz de la jurisprudencia de la Corte constitucional". En: DOCTRINA, CONCEPTOS Y OPINIONES. Revista Juris Dictio, Asomagister. año 1, número 1, segundo semestre de 2006, Bogotá D.C. [Volver]

19. Sentencias C-399 del 7 de septiembre de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-676 del 28 de junio de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1149 del 31 de octubre de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, C-178 del 12 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda y auto del 25 de mayo de 2006, proceso 21923, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otros. [Volver]

20. Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [Volver]

21. El artículo 3º de la ley 522 de 1999, por medio de la cual se expidió el Código Penal Militar: "(...) en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada (negrillas del Despacho), entendido en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia ". [Volver]

22. Sentencia C-878 del 12 de julio de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [Volver]

23. UPRIMNY YEPES, Rodrigo & Otros. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Bogotá -Colombia: Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla". Segunda Edición. Septiembre de 2008. p. 43-51 passim. [Volver]

24. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948 en París y recoge los derechos humanos considerados básicos. [Volver]

25. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en abril de 1948 en la ciudad de Bogotá, Colombia. [Volver]

26. Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966, adoptada por Colombia el 23 de marzo de 1976 por medio de la ley 74 de 1968. [Volver]

27. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y adoptada por Colombia el 18 de julio de 1978 a través de la ley 16 de 1972. [Volver]

28. Adoptado en Colombia el 3 de enero de 1976 por medio de la ley 74 de 1968. [Volver]

29. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal (Detención, privación y restricción de libertad). Ed. Universidad de Valencia. Valencia, España. 1995, p. 23. [Volver]

30. GALVIS ORTÍZ, Ligia. Comprensión de los derechos Humanos. Una visión para el siglo XXI. 4ª Edición Ediciones Aurora. Bogotá, Colombia. Abril de 2008, p. 49. [Volver]

31. Acorde con el tratadista JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ: "El derecho internacional humanitario es un sector del derecho Internacional y del derecho de Gentes -también denominado derecho de guerra- que tiene por objetivo humanizar la guerra, mitigar el sufrimiento, evitar los dolores inútiles, impedir las víctimas entre la población civil, tanto en conflictos con carácter internacional o sin carácter internacional, pretende imponer límites a los métodos y medios de contienda utilizados por las partes en conflicto (...). La finalidad del Derecho Internacional Humanitario es 'aliviar los sufrimientos de todas las víctimas de los conflictos armados en poder del enemigo, sean heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra o personas civiles', así como la población civil, los no combatientes o personas con estatuto especial." (GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, Colombia. 1998. p. 327328). [Volver]

32. El derecho de La Haya o derecho de la guerra establece pautas para la conducción de hostilidades y limita los medios y métodos utilizados en combate. [Volver]

33. Sentencia C- 156 del 10 de marzo 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. [Volver]

34. La sentencia C-251 del 11 de abril de 2002 de la Corte Constitucional con ponencia de los magistrados Eduardo Montealegre Lynnet y Clara Inés Vargas Hernández destaca su preeminencia así: "Los dos principios más importantes del derecho humanitario son el principio de proporcionalidad y el de distinción (... ) El principio de distinción... ordena a las partes en conflicto diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. " Por su parte el artículo 48 del Protocolo I de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra establece este principio como norma fundamental de protección general contra los efectos de las hostilidades, principio considerando como derecho consuetudinario. [Volver]

35. Necesario resulta precisar que en tanto el derecho de La Haya regula los mecanismos y medios de la guerra, el derecho de Ginebra se orienta hacía la protección internacional de las víctimas de los conflictos armados. El derecho de Ginebra se fundamenta especialmente en sus cuatro convenios aprobados en 1949 -adoptados por Colombia como legislación interna a través de la ley 5a de 1960- y dos protocolos adicionales aprobados internacionalmente en 1977, también ratificados internamente mediante la ley 171 de 1993, protocolos que procuran humanizar el conflicto armado y proteger a las víctimas del mismo. [Volver]

36. Dentro de las infracciones más relevantes establecidas en los convenios de Ginebra de 1949 están la de causar de manera deliberada grandes sufrimientos, atentar gravemente contra la integridad física o la salud, y la detención ilegal. [Volver]

37. Fenómeno propagado en el ámbito internacional, como ocurre, por vía de ejemplo, con la Constitución Portuguesa (artículo 16), la Peruana en 1979, la Guatemalteca a partir de 1985 y la Nicaragüense desde 1987. [Volver]

38. Al respecto la H. Corte Constitucional ha sentado: "como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado Colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores". Se pueden citar, entre otras: Sentencia C-327 del 10 de julio de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz, C-191 del 6 de mayo de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-582 del 11 agosto de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [Volver]

39. Consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados que a su tenor literal reza: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. " [Volver]

40. Sentencia C-991 del 2 de agosto de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [Volver]

41. Fundación Social Asesoría de Derechos Humanos. "¿Existe en Colombia un conflicto armado interno?". Artículo publicado con ocasión del Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo 3 de estos convenios. [Volver]

42. Ibídem. [Volver]

43. Sentencia C-291 del 25 de abril de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [Volver]

44. Sobre el tema, entre otras: sentencia C-574 del 28 de octubre de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, y C-179 del 13 de abril de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [Volver]

45. Artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, Protocolo adicional II de 1977, Artículo 19 de la Convención de La Haya y numeral 2º del artículo 214 de nuestra Constitución Política, normas que aluden a la prohibición de atacar a la población y bienes civiles, a las reglas de la necesidad militar, las reglas de la proporcionalidad, la prohibición de ciertas armas y la necesidad de distinguir entre combatientes y no combatientes. [Volver]

46. Aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional. [Volver]

47. Los Juicios de Nüremberg corresponden a un conjunto de procesos judiciales emprendidos por iniciativa de las naciones aliadas vencedoras al final de la Segunda Guerra Mundial, en los que se sancionó a dirigentes, funcionarios y colaboradores del régimen nacionalsocialista de Adolfo Hitler por los diferentes crímenes y abusos cometidos en nombre del III Reich Alemán, a partir del 1º de septiembre de 1939. [Volver]

48. Cfr. Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional. Volumen IV. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos Humanos. [Volver]

49. Tomado de la cita a pie de página número 8 del artículo titulado "Crimen de Lesa Humanidad - Aspectos histórico jurídicos" publicado por JAVIER GIRALDO M., el 23 de noviembre de 2004. [Volver]

50. Consagradas en el artículo 7º de dicho Estatuto, así: "1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física (...). " [Volver]

51. Documento A/CN.4/398*, del 11 de marzo de 1986, No. 31, p. 6. Este documento contiene el IV Informe del Relator Especial, Sr. Doudou Thiam, para el Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. Allí mismo el Relator cita otros conceptos autorizados que sostienen la misma tesis, por ejemplo, el Congreso Internacional del Movimiento Nacional Judicial Francés, en su resolución sobre la represión de los crímenes nazis contra la humanidad, adoptada en octubre de 1946, donde afirma: "Son culpables de crímenes contra la humanidad y sancionables como tales, los que exterminan o persiguen a un individuo o a un grupo de individuos, por razón de su nacionalidad, de su raza, de su religión o de sus opiniones" (Revue Internationale de Droit Penal, Paris, año 19, 1948, p. 384). [Volver]

52. CASSESE, Antonio. Los derechos humanos en su mundo contemporáneo. Editorial Ariel, Barcelona, Págs. 95-118. [Volver]

53. Los crímenes de lesa humanidad son analizados por MARIO MADRID MALO GARIZABAL en un artículo denominado "Un crimen de Lesa Humanidad: la desaparición forzada", publicado en la revista NOVA ET VETERA, del boletín del Instituto de Derechos Humanos "Guillermo Cano", No. 24 en marzo de 1997. p. 27. [Volver]

54. GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. La obediencia jerárquica y la inviolabilidad de los Derechos Humanos. Santa Fe de Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1998, p. 234. [Volver]

55. Ibídem. p. 248. [Volver]

56. Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Volumen IV. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. "La evolución de varios de estos crímenes fue acogida por el estatuto de Roma en sus artículos 6 a 8. No obstante, si bien el estatuto de roma recoge el consenso internacional para la definición de tales crímenes, también establece ámbitos y contenidos específicos para su aplicación por la Corte Penal Internacional (...). Por ejemplo, cuando se trata de la comisión de actos de tortura u homicidios, la mera comisión de estos actos es insuficiente para que se configure el crimen internacional (...), se requiere un elemento adicional, que la acción esté dirigida contra un grupo con la intención de destruirlo (...); que la acción revista un patrón sistemático o generalizado basado en la característica civil de las víctimas (...) ". [Volver]

57.  Según el derecho penal internacional, un delito de lesa humanidad se comete cuando se lleva a cabo un acto prohibido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, sin embargo, a fin de establecer que un delito se cataloga como tal, los tribunales penales internacionales han sostenido que no es necesario proporcionar pruebas de la existencia de una política de estado adoptada formalmente, sino que basta con demostrar que existe un ataque de facto, generalizado o sistemático. [Volver]

58. "Caso Finta" Sentencia Corte Suprema de Canadá de 1994. [Volver]

59. TPIY, caso Erdemovic Nº IT-96-22-T, sentencia 29 de noviembre de 1996. [Volver]

60. AMBOS, Kai & GUERRERO, Oscar Julián. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 18. [Volver]

61. GIRALDO M., Javier. Op. Cit. [Volver]

62. Los Tribunales de Ruanda y Yugoslavia han coincidido en señalar que un ataque no tiene que ser generalizado y sistemático, sino "generalizado" o "sistemático" , en armonía con la redacción del estatuto de Roma. [Volver]

63.  Caso No. IT-94-1-A Judgement 15-VII-1999. [Volver]

64. Caso IT-95-14-T Judgement 3-III-2000. [Volver]

65. George Rutaganda fue procesado por genocidio en Ruanda en la década de los noventa. [Volver]

66. Grandes fallos de la justicia penal internacional. Tomo 2. Akayesu, el primer juicio internacional por genocidio. Ximena Castrillón Ayerbe. Universidad Javeriana. Pág. 574. [Volver]

67. Caso ICTP-96-4-t. Sentencia 21-V-1999. [Volver]

68. TPIY Juzgamiento y Sentencia 21-V-1999. [Volver]

69. Decisión del TPIY Sentencia TPIY 22-02-2001. [Volver]

70. P. Ejemplo: Casos Blaskic y Barbie. [Volver]

71. Comentarios Protocolo I. Párr. 1712. [Volver]

72. Establece el parágrafo del artículo 135 del Código Penal, lo siguiente: "Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1. Los integrantes de la población civil. 2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa. 3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate. 4. El personal sanitario o religioso. 5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados. 6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. 7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados. 8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales Iy II de 1977y otros que llegaren a ratificarse. " [Volver]

73. HENCKAERTS, Jean-Marie. Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario. Una contribución a la comprensión y al respeto del derecho de los conflictos armados. ("Study customary international humanitarian law: A contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict"). International Review of the Red Cross, vol. 87, 857, marzo de 2005, pp. 175-212. [Volver]

74. AMBOS, Kai. El derecho actual sobre crímenes contra la humanidad. p. 195. [Volver]

75. Normatividad que la consagra a través de los artículos 268 A, B y C, cuyo contenido hoy forma parte de los artículos 165, 166 y 167 de la ley 599 de 2000. [Volver]

76. La Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1992 adoptó mediante la Resolución 47/133 esta Declaración, que contiene un conjunto de medidas legislativas, administrativas y judiciales, entre otras, para prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas; consagra por ej., la necesidad de establecer penas para los culpables de ese delito así como atenuantes para quienes contribuyan a la reaparición con vida de la persona desaparecida o a esclarecer casos de este tipo, la responsabilidad civil del Estado además de la internacional, la prohibición de alegar obediencia debida en la comisión de estos delitos -estableciendo no solo la obligación de erradicar las órdenes para desaparecer personas, sino que toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla-, la no devolución por un Estado de personas que corren peligro de ser desaparecidas por el Estado solicitante, y el derecho de habeas corpus. [Volver]

77. El Estatuto de Roma plantea un tema importante y novedoso cual es el de la responsabilidad individual en materia de violación de los derechos humanos, de modo que tanto los Estados como los particulares tienen obligaciones internacionales frente a sus ciudadanos y sus connacionales, respectivamente, al igual que frente a la comunidad y a la sociedad mundial. Respecto a la responsabilidad del agente, se establece en el artículo 25, párrafos 1 y 2 del Estatuto de Roma, al reconocer el principio de responsabilidad penal individual, por lo que la CPI tiene jurisdicción sobre personas naturales. Este alcance constituye un rasgo distintivo del Estatuto como instrumento concebido en el seno del Derecho Penal Internacional, que lo diferencia de otros documentos que en la línea del derecho internacional de los derechos humanos consagran solo la responsabilidad de los Estados. De esta manera a la Corte Penal Internacional le incumbe el juzgamiento y castigo de individuos, no de Estados, sin embargo el numeral 4 del artículo 25 del Estatuto no impide atribuir responsabilidad, conforme al Derecho Internacional, por las acciones u omisiones de los Estados involucrados en graves violaciones de los derechos humanos. [Volver]

78. En Guatemala se habla de un número de 45 mil personas desaparecidas y 150 mil asesinatos políticos, durante el período comprendido entre 1963 y 1968, como resultado de la violación de derechos humanos. [Volver]

79. En Chile se sensibilizó sobre el tema a partir de desapariciones denunciadas por familiares de detenidos-desaparecidos después del golpe militar encabezado por el General Augusto Pinochet contra el Presidente socialista Salvador Allende en septiembre de 1973. [Volver]

80. En la Argentina de 1973 se hablaba de los escuadrones de la muerte, llegando a su punto más álgido en el periodo comprendido entre 1976 y 1983. En 1975 se pregonan por primera vez desapariciones de personas en Tucumán por el Ejército Argentino, al reprimir un alzamiento guerrillero y luego se ha dicho que el poder político fue centralizado en su totalidad por los militares después del golpe de Estado que derrocó a María Isabel Perón en marzo de 1976. Hoy se habla de 30 mil desaparecidos. [Volver]

81. Relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), elaborado en Ginebra el 8 de junio de 1977. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial No. 41.640, de 20 de diciembre de 1994. [Volver]

82. Sentencia C-317 del 2 de mayo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [Volver]

83. Delitos de Lesa Humanidad, Secretaría de Jurisprudencia, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Buenos Aires, julio de 2009. p. 62. [Volver]

84. LÓPEZ DÍAZ, Claudia. "Descripción del delito de desaparición forzada en Colombia y derecho aplicable." Pp. 75-103. En: VARIOS AUTORES. Desaparición Forzada de Personas. Análisis comparado e internacional. Bogotá, Nomos Impresores, julio de 2009. [Volver]

85. SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. "La desaparición forzada de personas. El bien jurídico protegido. " En: Colombia Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. ISSN: 0121-0483. E.d. Departamento de Publicaciones v.18 fasc.59 p. 27-44 Passim, 1996. [Volver]

86. "La desaparición forzada de personas es un crimen pluriofensivo, y claramente se aprecia que una acción de desaparecimiento forzado lesiona importantes bienes jurídicos tanto colectivos, sociales como individuales. Pero si se analiza la desaparición bajo la óptica de crimen de lesa humanidad o delito en contra de la humanidad, indudablemente encontramos que debe haber afectación a un bien supraindividual, esto es, lesión, daño o peligro de daño a intereses del hombre como especie, del hombre colectivo, ataque a la conciencia de la humanidad, pues para que se hable de lesa humanidad, el crimen debe ser tan lesivo, brutal, salvaje o inhumano que no solo ofende a la persona o personas afectadas, sino que por su perversa y prava naturaleza ofende a la humanidad misma, esto es a la comunidad de hombres." (SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. Op. Cit. P. 36). [Volver]

87. VIVEROS MONTOYA, Juan David & VIVEROS MONTOYA, Luis Felipe. Derecho Internacional de los derechos humanos. Extractos jurisprudenciales sobre los derechos a la vida. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 2009. [Volver]

88. Informe 04 de 1983 en el caso Chipre vs. Turquía. [Volver]

89.  Sentencia del 20 de febrero de 2008, Radicado 23.538, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. [Volver]

90. Que hace referencia -como lo destaca N. BOBBIO- a la materia regulada, al contenido de la norma, y supone el tránsito de una regla más amplia, que afecta a todo un género, a una regla menos extensa, que afecta exclusivamente a una especie de dicho género. Es decir, la preferencia aplicativa de la norma reguladora de una especie de cierto género sobre la norma reguladora de tal género en su totalidad. Se destaca en la misma línea que la norma que representa el género y la que regula la especie poseen elementos comunes, pero la norma especial añade un dato ulterior a la que representa el género. TARDÍO PATO, José Antonio. El principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones Jurisprudenciales. Pp. 189-225 passim. [Volver]

91. SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. Op. Cit, p. 146. [Volver]

92. GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Op. Cit, p. 309. [Volver]

93. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de febrero de 2000, Radicado 12.820, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. [Volver]

94. Sentencia del 9 de junio de 2008, Radicado 29.586, M.P. Alfredo Gómez Quintero. [Volver]

95. Sentencia del 15 de julio de 2008, Radicado 30.191, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. [Volver]

96. ANDREU-GUZMÁN, Federico. "Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad versus irretroactividad de la ley penal: un falso dilema ". En: AAVV. Retos de la Judicialización. En el proceso de verdad, justicia, reparación y reconciliación. Lima: Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, 2005, pp. 151-157 Passim. [Volver]

97. Ibídem. Pp. 151-157. [Volver]

98. La carta de la Organización de los Estados Americanos es un tratado que crea la Organización de Estados Americanos. Fue firmada durante la IX Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá, y entró en vigencia el 13 de diciembre de 1951. [Volver]

99. MONROY CABRA, Marco Gerardo & NAVARRO DEL VALLE, Hermes. Desaparición Forzada de Personas. Análisis jurídico de los Instrumentos Internacionales y de la Ley Colombiana 589 de 2000 sobre Desaparición Forzada de Personas. Bogotá. Ediciones Librería del Profesional, 2001. Pp. 41-42. [Volver]

100. Ibídem. p. 42. [Volver]

101. En la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos Kolk and Kislyiy vs. Estonia se determinó que la deportación de civiles de parte de los acusados desde Estonia a la antigua Unión Soviética en 1949, condenados por la justicia de Estonia en 2003 por un crimen de lesa humanidad, no violaba el principio de irretroactividad. La sentencia de la Corte de Estrasburgo dice que esta condena no viola el principio de irretroactividad (cfr. Art. 7º ECHR) con base en la previa existencia de normas y principios del derecho internacional reconocidos por las naciones civilizadas y por la comunidad internacional (cfr. Art. 6 (c) Carta de Nüremberg y Principios de Nüremberg, AGONU, Res. 95 (1) de 1946). Los tratados de derechos humanos indican que una conducta puede ser perseguida penalmente si ella hubiese estado prevista en el ordenamiento nacional o internacional (...). En los casos en los que hay conflicto entre un ordenamiento nacional y los valores internacionales que sostienen la dignidad humana, deben prevalecer estos últimos en detrimento de la exigencia de previsibilidad y accesibilidad del nullum crimen y del derecho penal. Pp. 152. En: VARIOS AUTORES. Desaparición Forzada de Personas. Análisis comparado e internacional. Bogotá, Nomos Impresores, julio de 2009. [Volver]

102. AMBOS, Kai & BÓHM, María Laura. "La desaparición forzada de personas como tipo penal autónomo. Análisis comparativo-internacional y propuesta legislativa." P. 249. En: VARIOS AUTORES. Desaparición Forzada de Personas. Análisis comparado e internacional. Bogotá, Nomos Impresores, julio de 2009. [Volver]

103. Ibídem. p. 250. [Volver]

104. ANDREU-GUZMÁN, Federico, Op. Cit. [Volver]

105. ANAPO, acrónimo de Alianza Nacional Popular, fue un partido político Colombiano fundado como movimiento en 1961 por el ex presidente General Gustavo Rojas Pinilla y desaparecido en 1998. [Volver]

106. RESTREPO, Luis Alberto & RAMÍREZ, Socorro. Actores en conflicto por la paz. Siglo XXI editores, Bogotá, 1991. [Volver]

107. AFANADOR, Miguel Ángel. "Amnistías e indultos, la historia reciente". Artículo publicado por la Escuela Superior de Administración Pública. Bogotá, noviembre de 1993. [Volver]

108. Cuaderno original anexo 30 de la instrucción, folio 155 y ss. [Volver]

109. Cuaderno original anexo 32 de la instrucción, folio 2 y ss. [Volver]

110. La defensa del aquí procesado JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES trajo al plenario los "RESIN" incorporados al C.O. 2 de la inspección realizada por este Despacho a las instalaciones de la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010. [Volver]

111. Entre ellos el Partido Comunista (PCC-L), Laboral sindical, Estudiantil, FARC, M-19, ELN y Unión Patriótica. [Volver]

112. Cuaderno original anexo 32 de la instrucción, folio 21. [Volver]

113. Ibídem. Folio 46. [Volver]

114. Ibídem. Folio 68. [Volver]

115. Ibídem. Folios 133-134. [Volver]

116. Ibídem. Folio 182. [Volver]

117. Ibídem. Folio 242. [Volver]

118. Cuaderno original anexo 34 de la instrucción, folio 71. [Volver]

119. Cuaderno original anexo 30 de la instrucción, folio 155 y ss. [Volver]

120. MIGUEL FRANCISCO VEGA URIBE fungía como Ministro de Defensa para la fecha de la toma del Palacio de Justicia. [Volver]

121. Sentencia del 27 de junio de 1985, Expediente 3.507, C.P. Jorge Valencia Arango. [Volver]

122. Ver declaración mediante certificación jurada de GUSTAVO PETRO URREGO del 27 de febrero de 2007. Cuaderno original anexo 12 de la instrucción, folio 237 y declaración de ANTONIO JOSÉ NAVARRO WOLF del 6 de marzo de 2007. Cuaderno original anexo 13 de la instrucción, folio 37. [Volver]

123. Cuaderno original 21 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folios 296-306. [Volver]

124. Cuaderno original 3 de la inspección practicada por este Juzgado en la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folios 83-85. [Volver]

125. Ibídem. Folios 76-80. [Volver]

126. Cuaderno original 9 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 269 (anverso). [Volver]

127. Fragmento tomado del CD denominado "entrevista Comandante Oscar" y que hace parte del material probatorio recaudado en la etapa sumarial. [Volver]

128. Cuaderno original 3 de la inspección hecha por este Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folio 47. [Volver]

129. Ibídem. Folios 62-63. [Volver]

130. Ibídem. Folios 66-69. [Volver]

131. Cuaderno original anexo 8 de la instrucción, folio 143. LUÍS FERNANDO NIETO VELANDIA era para la época de los hechos miembro del B-2 del Ejército Nacional y analista del blanco M-19. Actualmente se encuentra enjuiciado por los mismos cargos dentro del radicado No. 2008-0710, también adelantado por este Despacho judicial. [Volver]

132. Cuaderno original 11 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 22 y ss. [Volver]

133. Cuaderno original 20 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 181 y ss. [Volver]

134. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 208. [Volver]

135. Cuaderno original 16 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 280 (anverso). [Volver]

136. Cuaderno original 9 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 270 (anverso). El día martes 12 de noviembre de 1985 el periódico El Espectador publicó un artículo intitulado "Min-Defensa niega descubrimiento previo del Plan terrorista del M-19 ", traído a colación en el libro "Las dos tomas ". [Volver]

137. Artículo 238: "Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. " [Volver]

138. Al respecto la Corte Constitucional se ha referido a tres (3) sistemas, que son: 1) Íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, que exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no la motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta. Este sistema se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos; 2) Tarifa legal o prueba tasada, en el que la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. 3) Sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas. (Sentencia C-202 del 8 de marzo de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería). [Volver]

139. CUELLO IRIARTE, Gustavo. La Sana Crítica. Sistema de valoración judicial. Ediciones Tercer Mundo. Bogotá, Colombia, enero de 1977. p. 132. [Volver]

140. Cuaderno original anexo 8 de la instrucción, folio 11 y ss. [Volver]

141. Ibídem. Folio 18. [Volver]

142. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 112 y ss. [Volver]

143. Ibídem. Folio 123. [Volver]

144. Cuaderno original 3 de la inspección practicada por este Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folios 46 y ss. [Volver]

145. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 8 y ss. [Volver]

146. Cuaderno original anexo 8 de la instrucción, folio 61 y ss. [Volver]

147. Cuaderno original 3 de la inspección hecha por este Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folios 76 y ss. [Volver]

148. Cuaderno original 5 de la inspección practicada por este Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folios 2-3. [Volver]

149. Cuaderno original 20 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folios 183-184. [Volver]

150. Cuaderno original anexo 1 de la instrucción, folio 150. [Volver]

151. Cuaderno original 3 de la inspección practicada a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folio 50 y ss. [Volver]

152. Ibídem. Folio 76 y ss. [Volver]

153.  Ibídem. Folio 62 y ss. [Volver]

154. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 186. [Volver]

155. Cuaderno original anexo 8 de la instrucción, folio 13. [Volver]

156. Ibídem. Folio 61 y ss. [Volver]

157. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 112 y ss. [Volver]

158. Ibídem. Folios 123-124. [Volver]

159. Éste es considerado como uno de los primeros actos urbanos de la época conocida como de "la violencia" en nuestro país, en el que la ciudadanía, enardecida por acción de los medios de comunicación, se volcó a las calles para tomar justicia por su propia cuenta, tras el asesinato de Jorge Eliécer Gaitán el 9 de abril de 1948 en el centro de Bogotá. A ello siguió un fuerte período de protestas, desórdenes y represión. [Volver]

160. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 78. [Volver]

161. Cuaderno original 21 de pruebas trasladadas en la etapa del juicio, folios 296-306. [Volver]

162. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 240. [Volver]

163. Cuaderno original anexo 9 de la instrucción, folio 33. [Volver]

164. Cuaderno original 4 de la inspección hecha por este Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folio 195. [Volver]

165. Cuaderno original anexo 47 de la instrucción, folios 12-14. [Volver]

166. Cuaderno original 10 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 33. [Volver]

167. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 126. [Volver]

168. Transcripción cinta de audio aportada por RAMÓN AUGUSTO JIMENO SANTOYO. R C4 - L A [Volver]

169. Ibídem. [Volver]

170. Cuaderno original de anexos 20 de la causa, folio 24. [Volver]

171. Cuaderno original 11 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 60-63. [Volver]

172. Cuaderno original anexo 12 de la instrucción, folio 172. [Volver]

173. Cuaderno original 11 de de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 64 y ss. [Volver]

174. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 52. [Volver]

175. Cuaderno original anexo 7 de la instrucción, folio 30. [Volver]

176. Cuaderno original 4 de la Inspección practicada por el Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folio 194. Declaración de Helena Gutiérrez Romero, entre otras. [Volver]

177. Cuaderno original anexo 46A de la instrucción, folio 12 y ss. [Volver]

178. Ibídem. Folios 16-17. [Volver]

179. Ibídem. Folio 19 y ss. [Volver]

180. Entre otros: la causa adelantada por el Juzgado Segundo del Circuito Especializado en contra de los guerrilleros del M-19; los procesos disciplinarios seguidos por la Procuraduría General de la Nación en contra de los militares JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES y EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO; la actuación adelantada por el Comando de las Fuerzas Militares (COFAC) y los sumarios tramitados por la Fiscalía General de la Nación y culminados por los Juzgados Tercero Penal del Circuito Especializado y por este Despacho Judicial. [Volver]

181. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 127 y ss. [Volver]

182. Ibídem. Folio 130. [Volver]

183. Cuaderno original anexo 6 de la instrucción, folios 39 y ss. [Volver]

184. Ibídem. Folios 50-56. [Volver]

185. Cuaderno original anexo 12 de la instrucción, folio 133 y ss. [Volver]

186. Ibídem. Folio 114. [Volver]

187. Cuaderno original anexo 46A de la instrucción, folio 1 y ss. [Volver]

188. Ibídem. Folios 2-3. [Volver]

189. Cuaderno original 16 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 1 y ss. [Volver]

190. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 61. [Volver]

191.  Ibídem. Folios 130-131. [Volver]

192. Cuaderno original 21 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 177 y ss. [Volver]

193. CD aportado por la Fiscalía 4a Delegada ante la H. Corte Suprema de Justicia, caja No. 5, bolsa 138. Declaración rendida por JAIRO QUINTERO PASTRANA el 9 de junio de 2008 en la ciudad de Miami-USA. [Volver]

194. Cuaderno original anexo 44 de la instrucción, folio 71 y ss. [Volver]

195. Cuaderno original 5 de la inspección hecha por este Juzgado en la Procuraduría General de la nación el 22 de enero de 2010, folios 326 y ss. [Volver]

196. Cuaderno original anexo 42 de la instrucción, folio 276. [Volver]

197. Cuaderno original anexo 13 de la instrucción, folio 86. [Volver]

198.  Cuaderno original 1 de la Inspección hecha por este Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folio 100. [Volver]

199. Cuaderno original anexo19 de la instrucción, folios 76-77. [Volver]

200. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 167. [Volver]

201. Cuaderno original 5 de la Inspección hecha por este Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folio 92. [Volver]

202. Cuaderno original 4 de la inspección practicada por el Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folio 172 y ss. [Volver]

203. Ibídem. Folio 196. [Volver]

204. Cuaderno original 14 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 88. [Volver]

205. Cuaderno original 16 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 1. [Volver]

206. Cuaderno original anexo 49 de la instrucción, folio 7. [Volver]

207. Ibídem. Folio 16. [Volver]

208. El Movimiento de Liberación Nacional-Tupamaros (MLN-T) o simplemente Tupamaros es un movimiento político de Uruguay que tuvo una etapa de actuación como guerrilla urbana de izquierda radical, durante los años 60 y principios de los 70, y que se integró a la coalición política Frente Amplio, en 1989. [Volver]

209. Cuaderno original anexo 12 de la instrucción, folio 150. [Volver]

210. Ibídem. Folio 152. [Volver]

211. Ibídem. Folio 153. [Volver]

212. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 98. [Volver]

213. Cuaderno original anexo 44 de la instrucción, folio 153. [Volver]

214. Cuaderno original 21 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 41. [Volver]

215. Cuaderno original anexo 8 de la instrucción, folio 11 y ss. [Volver]

216. Ibídem. Folio 65. [Volver]

217. Ibídem. Folio 74. [Volver]

218. Cuaderno original anexo 15 de la instrucción, folio 136. [Volver]

219. Ibídem. Folio 136. [Volver]

220. Ibídem. Folio 139. [Volver]

221. Cuaderno original anexo 24 de la instrucción, folio 1 y ss. [Volver]

222. Sentencia del 30 de marzo de 2006, Radicado 24.468, M.P. Edgar Lombana Trujillo. [Volver]

223. OSORIO ISAZA, Luís Camilo y MORALES MARIN, Gustavo. Proceso Penal Acusatorio. Ensayos y Actas. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2005, p.22. [Volver]

224. Sentencia del 22 de octubre de 1993, M.P. Gustavo Gómez Velásquez, citada en el Radicado 9.858 del 8 de mayo de 1997, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. [Volver]

225.  Cuaderno original anexo 1 de la instrucción, folio 148. [Volver]

226. Ibídem. Folio 149. [Volver]

227. Ibídem. Folios 109-126. [Volver]

228. Ibídem. Folio 110. [Volver]

229. Ibídem. Folio 111. [Volver]

230. Ibídem. Folio 112. [Volver]

231. Ibídem. Folio 112. [Volver]

232. CD rotulado con el número 18A que hace parte de los elementos de prueba recaudados en la etapa instructiva. Entrevista realizada por RENÉ GUARÍN CORTÉS a RICARDO GÁMEZ MAZUERA en Bruselas, Bélgica, el 9 de diciembre de 2006. [Volver]

233. Como se desprende de los informes de fijación fotográfica e identificación morfológica realizados por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación obrantes en los cuadernos originales de anexos 19 folio 186 y 31 folio 100. [Volver]

234. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 296. [Volver]

235. Ibídem. Folios 14 y ss. [Volver]

236. CD rotulado como sesión 42 de audiencia pública celebrada el 25 de febrero de 2010 dentro del proceso 2008-0710 contra EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO y otros. Prueba trasladada a este expediente en la etapa de juicio. [Volver]

237. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 43. [Volver]

238. Ibídem. Folio 44. [Volver]

239. Cuaderno original 21 de pruebas trasladadas en la etapa del juicio, folio 244. [Volver]

240. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 155. [Volver]

241. Ibídem. Folio 91. [Volver]

242. Ibídem. Folio 295. [Volver]

243. Ibídem. Folio 297. [Volver]

244. Ibídem. Folio 298. [Volver]

245. CD rotulado como sesión 19 de audiencia pública celebrada el 27 de abril de 2009 dentro del proceso 2008-0710 contra EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO y otros. Prueba trasladada a este expediente en la etapa de juicio. [Volver]

246. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 299. [Volver]

247. Cuaderno original anexo 6 de la instrucción, folio 25. [Volver]

248. Cuaderno original anexo 1 de la instrucción, folio 151. [Volver]

249. CD rotulado como sesión 19 de audiencia pública celebrada el 27 de abril de 2009 dentro del proceso 2008-0710 contra EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO y otros. Prueba trasladada a este expediente en la etapa de juicio. [Volver]

250. Cuaderno original anexo 31A de la instrucción, folio 27. [Volver]

251. Cuaderno original anexo 12 de la instrucción, folio 76. [Volver]

252. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 44. [Volver]

253. Cuaderno original anexo 12 de la instrucción, folio 254 y ss. [Volver]

254. Cuaderno original anexo 50 de la instrucción, folios 63-69. [Volver]

255. CD rotulado con el número 34 que hace parte de los elementos de prueba recaudados en la etapa instructiva. Declaración de CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ CUESTAS del 19 de septiembre de 2007. [Volver]

256. Cuaderno original anexo 1 de la instrucción, folio 153. [Volver]

257. Cuaderno original anexo 6 de la instrucción, folio 23. [Volver]

258. Ibídem. Folio 22. [Volver]

259. Ibídem. Folio 24. [Volver]

260. Ibídem. Folio 25. [Volver]

261. Cuaderno original anexo 7 de la instrucción, folio 19-22. [Volver]

262. Ibídem. Folio 24. [Volver]

263. Cuaderno original anexo 20 de la instrucción, folio 42. [Volver]

264. Ibídem. Folio 44. [Volver]

265. Ibídem. Folio 48. [Volver]

266. Cuaderno original anexo 21 de la instrucción, folio 175. [Volver]

267. Ibídem. Folio 181. [Volver]

268. Cuaderno original anexo 1 de la instrucción, folio 155 y ss. [Volver]

269. Cuaderno original anexo 6 de la instrucción, folio 204. [Volver]

270. Cuaderno original anexo 20 de la instrucción, folio 42. [Volver]

271. Ibídem. Folio 49. [Volver]

272. Ibídem. Folio 50. [Volver]

273. Cuaderno original anexo 1 de la instrucción, folio 162 y ss. [Volver]

274. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 116 y ss. [Volver]

275. Ibídem. Folio 118. [Volver]

276. Ibídem. Folio 122. [Volver]

277. Ibídem. Folios 124-125. [Volver]

278. Cuaderno original anexo 1 de la instrucción, folio 158. [Volver]

279. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 37. [Volver]

280. Ibídem. Folio 37. [Volver]

281. Ibídem. Folio 38. [Volver]

282. Cuaderno original 21 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folios 252-253. [Volver]

283. Cuaderno original anexo 20 de la instrucción, folio 48. [Volver]

284. Cuaderno original anexo 46 de la instrucción, folios 93-95, declaración rendida ante la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial el 25 de noviembre de 1985, y cuaderno original anexo 42 de la instrucción, folios 142-145, declaración rendida ante la Comisión Especial de la Procuraduría el 30 de enero de 1986. [Volver]

285. Cuaderno original 5 de la Inspección hecha por este Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folios 179 y ss. [Volver]

286. Cuaderno original 4 de pruebas trasladas en la etapa de juicio, folio 109. [Volver]

287. Cuaderno original 11 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 131 y ss. [Volver]

288. Ibídem. Folio 132. [Volver]

289. Ibídem. Folio 133. [Volver]

290. Cuaderno original 24 de anexos de la instrucción, folio 61. [Volver]

291. Cuaderno original anexo 20 de la instrucción, folio 49. [Volver]

292. Cuaderno original 14 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 47 y ss. [Volver]

293. Ibídem. Folio 50. [Volver]

294. Cuaderno original anexo 6 de la instrucción, folio 14. [Volver]

295. Cuaderno original 21 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folios 277 y ss. [Volver]

296. Ibídem. Folio 278. [Volver]

297. Ibídem. Folios 282 y ss. [Volver]

298. Cuaderno original anexo 6 de la instrucción, folio 82. [Volver]

299. Cuaderno original anexo 52 de la instrucción, folio 54. [Volver]

300. Cuaderno original 16 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 180. [Volver]

301. Cuaderno original anexo 52 de la instrucción, folio 63. [Volver]

302. Ibídem. Folio 64. [Volver]

303. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 8. [Volver]

304. Cuaderno original anexo 49 de la instrucción, folio 62. [Volver]

305. Ibídem. Folios 83-93. [Volver]

306. Ibídem. Folio 116 y ss. [Volver]

307. Ibídem. Folio 117. [Volver]

308. Cuaderno original anexo 6 de la instrucción, folio 6 y ss. [Volver]

309. Ibídem. Folio 6. [Volver]

310.  Ibídem. Folio 80. [Volver]

311. Ibídem. Folio 88. [Volver]

312. CD rotulado como sesión 18 de audiencia pública celebrada el 23 de marzo de 2009 dentro del proceso 2008-0710 contra EDILBERTO SANCHEZ RUBIANO y otros, prueba trasladada a este expediente durante la etapa de juicio. [Volver]

313. Ibídem. [Volver]

314. Cuaderno original anexo 10 de la instrucción, folio 90 y ss. [Volver]

315. Ibídem. Folio 95. [Volver]

316. CD rotulado como sesión 30 de audiencia pública celebrada el 2 de junio de 2009 dentro del proceso 20080710 contra EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO y otros. Prueba trasladada a este expediente en la etapa del juicio. [Volver]

317. Cuaderno original anexo 49 de la instrucción, folio 56. [Volver]

318. Ibídem. Folio 56. [Volver]

319. Ibídem. Folio 58. [Volver]

320. Ibídem. Folio 156. [Volver]

321. Cuaderno original anexo 7 de la instrucción, folio 81 y ss. [Volver]

322. Ibídem. Folio 82. [Volver]

323. Cuaderno original anexo 1 de la instrucción, folios 127-138. [Volver]

324. Ibídem. Folio 128. [Volver]

325. Ibídem. Folio 128. [Volver]

326. Inicialmente el testigo había afirmado que se trataba de GERMÁN MEJÍA LOBO, sin embargo, en diligencia de 23 de noviembre de 1994 en la que se dio continuación a la declaración iniciada el día 21 de noviembre del mismo año, el declarante nuevamente, ante la Fiscal Regional Delegada ante la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación (Identificada con el Código 23) y ante un agente del Ministerio Público (identificado con el Código CKWQ), aclaró que en realidad el nombre del oficial Mejía Lobo correspondía a Carlos Fernando. [Volver]

327. Cuaderno original 16 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 1 y ss. [Volver]

328. CD rotulado con el número 20 que hace parte de los elementos de prueba recaudados en la etapa instructiva. Dirección de Investigación Criminal-DIPOL. Muestra de voces y transcripción de audio cassettes. Ver también cuaderno original anexo 39 de la instrucción. [Volver]

329. CD rotulado con el número 15 que hace parte de los elementos de prueba recaudados en la etapa instructiva. Declaración de RAMÓN AUGUSTO JIMENO SANTOYO del 20 de diciembre de 2007. [Volver]

330. Cuaderno original de la instrucción de segunda instancia, folio 14 y ss. [Volver]

331. Cuaderno original anexo 19 de la instrucción, folios 246 y ss. [Volver]

332. Cuaderno original anexo 52 de la instrucción, folios 76-77. [Volver]

333. Cuaderno original anexo 9 de la instrucción, folio 141-153. [Volver]

334. Cuaderno original 12 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 95, declaración del 26 de febrero de 1987 y CD rotulado como sesión 36 de audiencia pública celebrada el 25 de septiembre de 2009 dentro del proceso 2008-0710 contra EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO y otros. Prueba trasladada a este expediente en la etapa de juicio. [Volver]

335. Cuaderno original 59 de anexos de la instrucción, folio 37 y 38. [Volver]

336. CD rotulado como sesión 43 de audiencia pública celebrada el 5 de marzo de 2010 dentro del proceso 2008-0710 contra EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO y otros. Prueba trasladada a este expediente en la etapa de juicio. [Volver]

337. Cuaderno original 21 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 255 y ss. [Volver]

338. Ibídem. Folio 268. [Volver]

339. Ibídem. Folios 271-272. [Volver]

340. Cuaderno original anexo 61 de la instrucción, folio 15. [Volver]

341. Ibídem. Folio 17. [Volver]

342. Cuaderno original anexo 62 de la instrucción, folio 1 y ss. [Volver]

343. Ibídem. Folio 2. [Volver]

344. Ibídem. Folio 7. [Volver]

345. Ibídem. Folio 12. [Volver]

346. Cuaderno original anexo 53 de la instrucción, folio 20-23. [Volver]

347. Ibídem. Folio 80. [Volver]

348. Ibídem. Folio 82. [Volver]

349. Ibídem. Folios 118-119. [Volver]

350. Ibídem. Folio 30. [Volver]

351. Ibídem. Folio 35. [Volver]

352. Ibídem. Folio 180. [Volver]

353. Ibídem. Folio 38-39. [Volver]

354. Cuaderno original anexo 61 de la instrucción, folio 218 y ss. [Volver]

355. Cuadernos originales 2 al 6 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio. [Volver]

356. Cuaderno original 2 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 1. [Volver]

357. Cuaderno original 3 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 266. [Volver]

358. Cuaderno original anexo 48 de la instrucción, folio 230. [Volver]

359. Cuaderno original anexo 29 de la instrucción, folio 5-29. [Volver]

360. Cuaderno original anexo 7 de la instrucción, folio 247 y ss. [Volver]

361. Cuaderno original 7 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 5. [Volver]

362. Cuaderno original 15 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 56 y ss. [Volver]

363. Cuaderno original 21 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folios 296-306. [Volver]

364. Cuaderno original 20 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 46 y ss. [Volver]

365. Cuaderno 11 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folios 30-31. [Volver]

366. Cuaderno original anexo 19 de la instrucción, folios 256-261. [Volver]

367. Ibídem. Folio 260. [Volver]

368. Ibídem. Folios 256-257. [Volver]

369. Cuaderno original anexo 30 de la instrucción, folio 78-79. [Volver]

370. Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crímenes de derecho internacional. Fundación para el Debido Proceso Legal, Estados Unidos de América, 2009. p. 80. [Volver]

371. MÁRQUEZ CARDENAS relata sobre el origen de esta forma de imputación: "El código penal de 1871, que siguió al modelo francés, que a su vez tuvo como modelo al código penal Prusiano de 1851, distinguía entre autor, cómplice e instigador. El código penal alemán de 1871, siguió un concepto restrictivo de autor, para indicar que autor es solamente quien realiza la acción típica de propia mano (...). La figura del autor mediato surge entonces por la necesidad práctica de llenar las lagunas del sistema penal alemán, las cuales fueron causadas por una noción restrictiva de autor y la extrema dependencia de la participación accesoria, consecuencia de que la doctrina interpretó que el cómplice o el instigador solamente eran punibles si el hecho realizado por el autor principal era típico, antijurídico y culpable". Se puede considerar que es a partir de 1930 con HIPEL, cuando se plantea el asunto de la autoría mediata con instrumento que actúa jurídicamente; e inmediatamente después por HEGLER y por MEZGER. El problema de la autoría mediata por utilización de un aparato organizado, se estudió como consecuencia de determinar responsabilidad en los casos del horror del régimen nazi. Hoy en día la autoría mediata es una construcción jurídica, legislativamente aceptada en el derecho penal alemán, en el español y fue introducido también en el nuevo código penal colombiano". MÁRQUEZ CÁRDENAS, Alvaro Enrique. La autoría mediata en el derecho penal. Formas de instrumentalización. Capítulo Primero, p. 27. [Volver]

372. El dominio del hecho no puede ser concebido desde una caracterización amplia del fenómeno, lo que obedece a que siempre el dominio del hecho se presenta en forma concreta, que puede ser la de dominio de la acción, de dominio funcional del hecho o de dominio de la voluntad. A.- el dominio de la acción es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano; B.- el dominio funcional del hecho es la idea central de la coautoría, cuando se presenta en la forma de una división de la tarea en la etapa ejecutiva; y C.- el dominio de la voluntad es la idea decisiva de la autoría mediata, y es el que tiene lugar cuando se domina la voluntad de otro, o es por necesidad o por error". Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial Ediar, 1986, P.p. 741 y 742. (Citado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sentencia de 02 de septiembre de 2009, . Radicado 29221. M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.). [Volver]

373. Publicado en: http://www.monografias.com/trabajos76/teoria-autor-mediato-sentencia-fujimori.shtml [Volver]

374. En el juicio contra EICHMANN la defensa planteó que si éste se hubiera negado a obedecer, ello no habría salvado ninguna vida humana, ya que éste habría sido sustituido por otro anónimo ejecutor, lo que acreditaba que el Estado Nacional Socialista tenía el dominio del hecho, dado que de allí provenía la fuente ideológica de la barbarie nazi. [Volver]

375. Entendido éste como un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, un dolo común, sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo. DÍAZ, Miguel & GARCÍA, Conlledo. La autoría en derecho penal, Barcelona, Editorial PPU, 1991, p. 653. [Volver]

376. Contribución como aporte objetivo y esencial, producto de la división del trabajo entre todos los intervinientes, lo que exige un dominio funcional del hecho, pues cada uno debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general, de allí que no se precisa que cada concurrente realice totalmente la acción típica, pero sí que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase ejecutiva de la misma, no después de la consumación ni en las fases previas, para no ir en contravía de un derecho penal de acto. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Medellín, Editorial Comlibros, 2009, p. 902. [Volver]

377. Sentencia del 7 de marzo de 2007, Radicado 23.825, M.P. Javier Zapata Ortiz. [Volver]

378. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 48 y ss. [Volver]

379. Ibídem. Folio 48. [Volver]

380. Ibídem. Folio 50. [Volver]

381. Ibídem. Folio 50. [Volver]

382. Ibídem. Folio 51. [Volver]

383. Ibídem. Folios 51-52. [Volver]

384. Ibídem. Folio 52. [Volver]

385. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 185. [Volver]

386. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 27. [Volver]

387. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 117. [Volver]

388. Ibídem. Folio 94. [Volver]

389. Cuaderno original anexo 8 de la instrucción, folio 63-64. [Volver]

390. Cuaderno original 5 de anexos de la instrucción, folio 56. [Volver]

391. Ibídem. Folio 54. [Volver]

392. Ibídem. Folio 59. [Volver]

393. Ibídem. Folio 69. [Volver]

394. Cuaderno original 2 de la causa, folios 1 y ss. Sesión No. 1 de Audiencia Pública del 6 de julio de 2009. [Volver]

395. Cuaderno original 5 de la Inspección hecha por este Juzgado a la Procuraduría General de la Nación el 22 de enero de 2010, folio 92. [Volver]

396. Cuaderno original anexo 9 de la instrucción, folios 33-34. [Volver]

397. Cuaderno original anexo 7 de la instrucción, folio 35. [Volver]

398. Cuaderno original 11 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 19. [Volver]

399. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 70. [Volver]

400. Ibídem. Folio 71. [Volver]

401. Ibídem. Folio 73. [Volver]

402. Ibídem. Folio 77. [Volver]

403. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 185. [Volver]

404. Cuaderno original anexo 5 de la instrucción, folio 27-28. [Volver]

405. Cuaderno original 12 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 21. [Volver]

406. Cuaderno original anexo 8 de la instrucción, folio 73. [Volver]

407. Ibídem. Folios 93-94. [Volver]

408. Cuaderno original anexo 7 de la instrucción, folio 31. [Volver]

409. Cuaderno original anexo 28 de la instrucción, folio 215. [Volver]

410. Cuaderno original anexo 8 de la instrucción, folio 66. [Volver]

411. Cuaderno original anexo 28 de la instrucción, folio 216. [Volver]

412. Cuaderno original anexo 8 de la instrucción, folio 70. [Volver]

413. Ibídem. Folio 94. [Volver]

414. Resulta preciso señalar que dentro de las fuerzas militares y de Policía es común que sus integrantes se identifiquen entre sí con indicativos, quedando establecido que en el caso de autos y para la fecha de la toma subversiva el general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES era identificado como "ARCANO 6", en tanto que el coronel LUIS CARLOS SADOVNIK correspondía a "ARCANO 5", y el coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO era llamado "ARCANO 2". [Volver]

415. CD rotulado con el número 20, que hace parte de los elementos de prueba recaudados en la etapa instructiva. Dirección de Investigación Criminal-DIPOL. Muestra de voces y transcripción de audio cassettes. También cuaderno original 39 de anexos de la instrucción. [Volver]

416. Ibídem. Cassette 5 Lado B. [Volver]

417. Ibídem. Cassette 5 Lado B. [Volver]

418. Cuaderno original anexo 30 de la instrucción, folio 118. [Volver]

419. Ibídem. Cassette 5 Lado B. [Volver]

420. Declaración rendida por el experto de la Policía JHON EDWARD PEÑA en desarrollo de la sesión 5 de audiencia pública del 3 de agosto de 2009 registrada en audio que obra a folio 149 del cuaderno original 2 de la causa. [Volver]

421. Ibídem. [Volver]

422. Cuaderno original 11 de pruebas trasladadas en la etapa de juicio, folio 129. [Volver]

423. Declaración rendida por el Policía JOHN EDWARD PEÑA en desarrollo de la sesión 5 de audiencia pública del 3 de agosto de 2009 registrada en audio que obra a folio 149 del cuaderno original 2 de la causa. [Volver]

424. Ibídem. [Volver]

425. Ibídem. [Volver]

426. Declaración rendida por LUIS ARMANDO SUÁREZ RODRÍGUEZ en desarrollo de la sesión 19 de audiencia pública del 18 de marzo de 2010 registrada en audio que obra a folio 2 del cuaderno original 4 de la causa. [Volver]

427. Cuaderno original anexo 8 de la instrucción, folio 180. [Volver]

428. CD rotulado con el número 20 que hace parte de los elementos de prueba recaudados en la etapa instructiva. Dirección de Investigación Criminal-DIPOL. Muestra de voces y trascripción de audio cassettes. Cassette 4 Lado A. Ver también cuaderno original 39 de anexos de la instrucción. [Volver]

429. Ibídem. Cassette 5 Lado B. [Volver]

430. Cuaderno original anexo 4 de la instrucción, folio 155 [Volver]

431. Ibídem. Folio 165. [Volver]

432. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho penal, parte general, Ed., Bs. As 2000, p. 747. [Volver]

433. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de febrero de 2010, Radicado 32.805. M.P. María del Rosario González de Lemos. [Volver]

434. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 2 de septiembre de 2009, Radicación 29.221. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. [Volver]

435. El dirigente que ocupa dentro de un aparato organizado de poder con actitud global criminógena un determinado rango y da órdenes a un miembro de la organización que ostenta un rango inferior para que cometa un delito, puede contar con que a causa de la actitud criminal del colectivo, ya establecida y del poder de mando y disposición a cumplir órdenes que en aquel existe, muy probablemente su orden será cumplida, lo que le convierte en autor mediato del hecho realizado por el ejecutor material. El subordinado es penalmente responsable, pero quien da la orden también es responsable con base en su poder de mando y en la absorción envolvente del subordinado en la organización que asegura su obediencia (...) El dominio por organización se da cuando el aparato de poder organizado jerárquicamente que asegura la obediencia y es utilizado por el que está detrás, se opone, según el convencimiento general con sus atrocidades basadas en su actitud ideológico-criminal de carácter civil a las concepciones valorativas de las naciones civilizadas y el que utiliza semejante aparato de poder se ha colocado mediante la comisión de atrocidades fuera del amparo civil del principio nulla poena. (FARALDO CABANA, Patricia. Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2004, p. 98.). [Volver]

436. La ejecución sistemática de delitos (torturas, desaparición forzada, apropiación de menores, etc.) contra la sociedad civil ha sido calificada por la jurisprudencia argentina como "terrorismo de Estado". La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina ha dicho que la condena a los máximos responsables del terrorismo de Estado tiene un valor preventivo respecto de la repetición de violaciones a los derechos humanos (Véase la sentencia en la caso Simón), S. 1767 XXXVIII, 14 de junio de 2005, Radicación 17.768. [Volver]

437. AMBOS, Kai. Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente, Bogotá, Editorial Temis, 2009, p. 29. [Volver]

438. Sentencia del 16 de abril de 2008. Radicación 25304. M. P. Jorge Luis Quintero y Julio Enrique Socha: "Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave. "Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave ". [Volver]

439. Sentencia del 24 de abril de 2003. Radicación 18856. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego "...asumiéndose que esos 3 años de prisión fue la pena asignada a una de tales falsedades en documento público y que se estimó como la individual más drástica, era la que podía ir hasta otro tanto, es decir, hasta 6 años o 72 meses, alinderando de esa forma el espectro punitivo dentro del cual el fallador podía sancionar en forma legítima el concurso, tanto homogéneo como heterogéneo, que tuvo a su consideración...De tal modo que si finalmente el a quo dio como respuesta punitiva al fenómeno concursal entre las falsedades en documento público, los peculados y la falsedad en documento privado la de 67 meses de prisión, surge con claridad que no desbordó el límite de 72 meses, que corresponde al doble de la que tomó como base, es decir, la de 36 meses prevista para una de las falsedades materiales de servidor público en documento público. (Resaltado por el Despacho). [Volver]

440. Art. 6 de la Ley 599 de 2000. [Volver]

441. Cuaderno original 4 de la instrucción, folio 174. [Volver]

442. Como es el caso del artículo 2 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que se refiere a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977, el cual fue incorporado a la legislación interna a través de la Ley 171 del 1994; y del artículo 75 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 a través del cual se reguló lo referente a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales. [Volver]

443. Sentencia del 19 de octubre de 2006, Radicado 30.613, M.P. Sigifredo Espinoza Pérez. [Volver]

444. Intervención de Michael Frühling, Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos durante el Seminario Internacional 'La Corte Penal Internacional: instrumento de paz para Colombia'. Bogotá, D.C., 16 de septiembre de 2003. [Volver]

445. Texto escrito como parte de la Introducción a la primera entrega del informe COLOMBIA NUNCA MÁS, publicada en noviembre de 2000, con el respaldo de 18 organizaciones no gubernamentales de derechos [Volver]

446. Op. Cit. [Volver]

447. Principio 2 del conjunto de principios para la protección de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. También sentencias C-293/95 y C-228/02. [Volver]

448. Sentencia C-454 del 7 de junio de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [Volver]

449. A estos derechos aluden, entre otras, las sentencias C-740/01, C-1149/01, SU 1184/01, T-1267/01 y C-282/02. [Volver]

450. Folio 1, cuaderno original parte civil. [Volver]

451. Ibídem, folio 15. [Volver]

452. Ibídem, folio 21 [Volver]

453. Ibídem, folio 44. [Volver]

454. Señala el artículo 97, inciso final: "los daños materiales deben probarse en el proceso ". [Volver]

Donaciones Donaciones Radio Nizkor

DDHH en Colombia
small logoThis document has been published on 01Jun11 by the Equipo Nizkor and Derechos Human Rights. In accordance with Title 17 U.S.C. Section 107, this material is distributed without profit to those who have expressed a prior interest in receiving the included information for research and educational purposes.