La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María
Victoria Calle Correa, el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva y la Magistrada (e) Martha
Victoria Sáchica, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en el artículo 241, numeral 9° de la Constitución Política y en el
artículo 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por la Sala Civil -
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el veintiocho (28) de noviembre
de dos mil trece (2013) en primera instancia, la cual no fue impugnada, mediante la cual se
resolvió la acción de tutela promovida por Rogelio Mejía Izquierdo actuando en nombre y
representación del Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, en su
calidad de Cabildo Gobernador, contra el Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma
Regional del Cesar Corpocesar, Agregados del Cesar EU, y Pavimentos y Construcciones El
Dorado LTDA Ingenieros Contratistas.
I. ANTECEDENTES.
La solicitud de amparo se fundamenta en los siguientes
1. Hechos
1.1 El ciudadano Rogelio Mejía Izquierdo manifiesta que mediante la Resolución 02 del cuatro
(4) de enero de mil novecientos setenta y tres (1973) proferida por el Ministerio de Gobierno, la
cual fue modificada por la Resolución 837 de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995)
expedida por el Ministerio del Interior, se delimitó el territorio ancestral habitado por los cuatro
pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta y se denominó al mismo como la línea negra.
Afirma que, aún con conocimiento de ello, la Corporación Autónoma Regional del Cesar (en
adelante Corpocesar), mediante Resolución 1646 del trece (13) de diciembre de 2010, otorgó a
Agregados del Cesar EU, una licencia ambiental global para la explotación de un yacimiento de
materiales de construcción, en jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar,
en desarrollo del contrato de concesión minera 0167-20 del veintinueve (29) de diciembre de dos
mil cuatro (2004), al interior de la línea negra sin haberse practicado el procedimiento de
consulta previa.
1.2 Indica que tal determinación tuvo fundamento en que el Ministerio del Interior en oficio
del dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008), radicado OFI08-4174-DET-1000, certificó
que "no se registran comunidades indígenas en el área del proyecto Explotación de materiales
de construcción-registro minero No. HFXF-01, registro minero que comprende el polígono
delimitado en el contrato de concesión minera No. 0167-20", en el terreno sobre el cual se
autorizó la explotación por medio de Resolución 1646 del (13) de diciembre de 2010, proferida
por Corpocesar, razón por la cual hubo una actuación irregular e ilegal por parte de ese
ministerio, pues conocía que parte del territorio solicitado estaba dentro del territorio que
comprende la línea negra.
1.3 Agrega que Corpocesar, mediante Resolución 1860 del veintiocho (28) de noviembre de
dos mil once (2011), autorizó la cesión parcial de los derechos y obligaciones ambientales de los
que era titular Agregados del Cesar EU a Pavimentos y Construcciones El Dorado LTDA
Ingenieros Contratistas.
1.4 Expone que los polígonos en los cuales Corpocesar autorizó la explotación de materiales
de construcción mediante la Resolución 1646 del trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010)
y la Resolución 1860 del veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011), se encuentran
dentro del territorio delimitado por la línea negra, según Resolución 837 del 28 de agosto de mil
novecientos noventa y cinco (1995) proferida por el Ministerio del Interior, situación que obliga
a consultar de manera previa a las comunidades indígenas que habitan dichos territorios, como
ese ministerio ha reconocido en las certificaciones 942, 1221 y 1631 de 2012.
1.5 Con posterioridad, indica que las accionadas afectan de manera grave los derechos
fundamentales de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a la protección de las
minorías raciales y culturales, porque no reconoce un estatus de especial protección a las
comunidades étnicas para que bajo sus usos y costumbres hagan parte de la nación.
También señala que la permisividad del Estado desconoce el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (en adelante O.I.T.), el cual contempla el derecho de las comunidades
indígenas y tribales de participar en la toma de decisiones que afecten sus territorios, prerrogativa
que además contribuye a la protección del patrimonio material e inmaterial del país.
Al respecto, afirma que el Estado tenía la necesidad de garantizar el derecho fundamental a la
consulta previa y la necesidad que este proceso se lleve a cabo antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
1.6 Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez señala que la tutela es procedente
porque la vulneración a la que ha sido sometida la población de la Sierra Nevada de Santa Marta
permanece en el tiempo y sigue produciendo efectos en la actualidad. Añade que "[t]an solo fue
percibida esta situación anómala al ver la maquinaria invadir el territorio sagrado y pulular
los trabajadores alrededor de las mismas. Y tan solo fue posible tiempo después conocer las
irregularidades que cubrían la invasión del territorio sagrado, mediante acciones como el
derecho de petición que se presentó al Ministerio del Interior, cuya respuesta fue notificada a
mediados del mes de octubre del año 2013." |1|.
1.7 Respecto a la satisfacción del requisito de subsidiariedad, señala que no hay mecanismo
diferente a la acción de tutela, para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces
la protección inmediata de su derecho a ser consultados de conformidad con la Sentencia SU-383
de 2003.
1.8 Finalmente, solicita que el juez de tutela conceda las siguientes pretensiones:
"1. Se tutelen los derechos fundamentales de la comunidad indígena Arhuaca vulnerados tales
como el derecho fundamental a la consulta previa y los conexos en el marco de la protección de
la integridad cultural, económica y social de los grupos étnicos colombianos; más los que el
señor Juez considere violados en consonancia con lo expuesto.
2. Que se deje sin efectos o se suspenda la vigencia y ejecución de las Resoluciones 1646 de
2010 y 1860 de 2011 expedidas por Corpocesar hasta tanto no se realice en forma integral y
completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional.
3. Que se ordene a las autoridades competentes para que se verifiquen de manera periódica la
efectiva suspensión de las actividades físicas de explotación en el territorio indígena autorizadas
por las Resoluciones sobre las cuales se solicita su inaplicación.
4. Que se ordene al Ministerio del Interior, a Corpocesar y a las entidades pertinentes
desarrollar y ejecutar todas las diligencias, actividades y procedimientos necesarios para llevar
a cabo el proceso de consulta previa con los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta.
5. Se ordenen las medidas pertinentes para la efectiva protección de los derechos fundamentales
conculcados.
6. Que, en virtud de la facultad otorgada por el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 se ordene
la indemnización del daño causado a la comunidad indígena de la SNSM [Sierra Nevada de
Santa Marta] |2|"
2. Trámite dado a la acción de tutela
El quince (15) de noviembre de dos mil trece (2013) la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Valledupar, admitió la acción de tutela y comunicó al Ministerio del
Interior, a la Corporación Autónoma Regional del Cesar, a Agregados del Cesar EU, y a
Pavimentos y Construcciones El Dorado LTDA Ingenieros Contratistas, del contenido de la
misma para que ejercieran los derechos de contradicción y defensa sobre los hechos y
pretensiones expuestos en la misma.
2.1 Ministerio del Interior
2.1.1 Luego de exponer el procedimiento que debe adelantarse para obtener una licencia de
explotación, señaló que una vez revisado su Sistema de Información y Gestión para la
Gobernabilidad Democrática SIGOB, así como los archivos documentales con los que cuenta el
Área de Certificaciones de la Dirección de Consulta Previa, no se evidenció ningún registro de
la solicitud de certificación de presencia o no de comunidades étnicas formulado por la empresa
AGREGADOS DEL CESAR EU.
2.1.2 A partir de ello, sostiene que cada procedimiento de certificación de presencia o no de
comunidades étnicas ostenta supuestos fácticos diferentes, independientes y particulares, que
deben analizarse y verificarse en campo para efectos de constatar un hecho concreto, sobre un
área de terreno específica, a fin de definir la posible afectación del proyecto a dichas
comunidades y evitar la posterior vulneración de su derecho fundamental a la consulta previa,
con la ejecución de la obra o actividad |3|.
2.1.3 No obstante, sin ningún argumento adicional, solicitó negar las pretensiones del accionante
pues considera que no se le ha vulnerado derecho alguno |4|.
2.2 Corporación Autónoma Regional del Cesar
2.2.1 Expone que la parte accionante, pretende que por medio de la acción de tutela se deje sin
efecto las Resoluciones 1646 del 13 de diciembre de 2010 y 1860 del 28 de enero de 2011, las
cuales son actos administrativos que se encuentran cobijados por la presunción de legalidad,
razón por la cual debe acudir a los mecanismos ordinarios para obtener respuesta a sus
pretensiones.
2.2.2 Agrega que los proyectos de explotación autorizados mediante las Resoluciones 1646 del
13 de diciembre de 2010 y 1860 de 2011, se están ejecutando en la actualidad. Sin embargo, los
mismos no vulneran los derechos fundamentales de los pueblos indígenas de la Sierra nevada de
Santa Marta, porque esa Corporación cuenta con la certificación expedida el nueve (9) de
noviembre de dos mil nueve (2009) por parte del Ministerio del Interior y de Justicia "donde
consta que NO SE REGISTRAN comunidades indígenas en el área del proyecto del contrato de
concesión 0167-20, en el municipio de Valledupar - Cesar." |5|. En ese sentido, indicó que no
realizó el procedimiento de consulta previa pues no estaba obligado a ello.
2.2.3 Con base en lo expuesto, solicitó negar las pretensiones solicitadas por medio de la
solicitud de amparo.
2.3 Agregados del Cesar EU
2.3.1 Señala que el derecho a la consulta previa se hace exigible, cuando el proyecto en cuestión,
afecte directamente los intereses de la comunidad étnica, situación que no se encuentra probada
en la presente acción de tutela, por lo cual ésta carece de todo fundamento fáctico y jurídico.
2.3.2 A su vez, afirma que el Ministerio del Interior es el único competente para declarar zonas
con presencia de comunidades indígenas o afrodescendientes en Colombia y no se ha probado
que dentro del área del contrato de concesión minera número 0167 - 20 (Código HFXF - 01),
existe presencia de individuos de estas etnias |6|, pues, de hecho, tal entidad certificó, en su
oportunidad, que en el área donde se desarrolla la actividad minera no existen ni han existido
comunidades.
2.3.3 Con base en lo expuesto, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela.
2.4 Respuesta de Pavimentos del Dorado S.A.S.
2.4.1 En oficio del veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013), el representante legal de
esa compañía expuso de manera previa que con anterioridad el nombre de la compañía que
representa era Pavimentos y Construcciones El Dorado LTDA Ingenieros Contratistas, pero que
en la actualidad es Pavimentos del Dorado S.A.S.
2.4.2 Luego, señaló que la empresa Agregados del Cesar EU, a la fecha de la cesión parcial de
derechos y obligaciones ambientales, había dado cumplimiento a las exigencias del Decreto 1220
de 2005, para la obtención de la Licencia Ambiental, para lo cual, contrario a lo expuesto por el
Ministerio del Interior, había aportado el certificado expedido por esa cartera |7|, donde no se
registraban comunidades negras en las coordenadas del contrato 0167-20, razón por la cual tiene
un derecho adquirido desde el mismo momento en el que solicitó la cesión parcial del referido
contrato de concesión minera.
2.4.3 Finalmente, proporciona el número, fecha y objeto de las resoluciones que, en su concepto,
le facultan plenamente para realizar las operaciones de explotación, las cuales debido a su
contenido se transcribirán in extenso:
"1. Que mediante Resolución 000219 de 16 de Diciembre de 2009, emanada de la Secretaría
de Minas del Departamento del Cesar, fue aprobada la cesión parcial de áreas dentro del
contrato de concesión Nº. 0167-20, con código de Registro Minero Nacional RMN Nº HFXF del
06 de Marzo de 2009.
2. Que el 9 de Julio de 2010 se suscribe el Contrato de Concesión para la exploración y
explotación de un yacimiento de material de construcción No. 0167 - 3 - 20, celebrado entre
el Departamento del Cesar y Pavimentos y Construcciones El Dorado Ltda. Ingenieros
Contratistas.
3. Que el 16 de Marzo de 2011 se realiza la anotación en el Registro Minero Nacional el [sic]
contrato de concesión 0167 - 3 - 20 bajo el mismo número de RMN 0167 - 3 - 20, quedando
en firme la cesión de derechos y obligaciones del contrato.
4. Que el 8 de Julio de 2011 se solicita a la Corporación la cesión de obligaciones ambientales
de la Licencia Ambiental otorgada a la concesión minera 0167 - 20 mediante Resolución No.
1646 del 13 de diciembre de 2010, amparados en el artículo 33 del Decreto 2820 del 5 de agosto
de 2010, se solicito [sic] a Corpocesar autorizar la cesión de derechos y obligaciones que se
derivan de la resolución Nº 1646 del 13 de Diciembre de 2010, correspondientes a las
coordenadas de la cesión minera 0167 - 3 - 20, dentro del proceso de licenciamiento de la
concesión 0167 - 20.
5. Que el 28 de Noviembre de 2011, mediante Resolución Nº 1860, la Corporación Autónoma
Regional del Cesar, Corpocesar autoriza la cesión parcial de derechos y obligaciones
ambientales por parte de AGREGADOS DEL CESAR E.U a PAVIMENTOS Y
CONSTRUCCIONES EL DORADO LTDA INGENIEROS CONTRATISTAS, en relación con la
Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución Nº 1646 del 13 de Diciembre de 2010.
6. Que de acuerdo a lo anterior la empresa AGREGADOS DEL CESAR EU a la fecha de la
cesión del Decreto 1220 de 2005, para la obtención de la Licencia Ambiental, para lo cual había
aportado el certificado del Ministerio del Interior, donde NO se registraban comunidades
indígenas en las coordenadas del contrato 0167 - 20.
7. Que por ser un derecho adquirido desde el mismo momento de solicitar la cesión parcial del
contrato de concesión minera 0167 - 20 por PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES EL
DORADO LTDA. INGENIEROS CONTRATISTAS, igualmente es un derecho adquirido de
obligaciones ambientales generadas de la Licencia Ambiental otorgada por la Corporación
Autónoma Regional del Cesar, Corpocesar." |8|.
2.4.4 Con base en ello, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela.
3. Decisión en primera instancia
3.1 Para la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el
problema jurídico se sintetizó en "determinar si las entidades accionadas han vulnerado los
derechos fundamentales invocados por el actor, al ser otorgada la licencia para la explotación
de un yacimiento de materiales de construcción dentro de territorios que estarían habitados por
indígenas Arhuacos de la Sierra Nevada de Santa Marta, sin que mediara un debido proceso en
la consulta previa, dado que no se informó ni se hizo partícipe a la comunidad directamente
afectada." |9|.
3.2 Luego, señaló que en el expediente no había material probatorio que permitiera inferir que
la comunidad indígena Arhuaca de la Sierra Nevada de Santa Marta, se encontrara en la zona
donde se está explotando el material para construcción, así como tampoco se demostró un
inminente peligro para la misma. Por el contrario, el Ministerio del Interior en Resolución 1646
de 2010 certificó que no se registraban comunidades indígenas en el área de concesión 0167 -
20, esto es, en el área señalada por el demandante.
3.3 A su vez, expuso que, contrario a lo afirmado por el Ministerio del Interior, Agregados del
Cesar EU. sí solicitó la certificación de presencia de comunidades étnicas la cual fue resuelta por
el Oficio 09 - 385446 - GCP - 0201 |10|, en la cual se le informó que "NO SE REGISTRAN
comunidades indígenas en el área del proyecto de la referencia" |11|.
3.4 Con posterioridad adujo que al accionante le corresponde probar que la zona en la cual se
está presentando la explotación está dentro de la denominada línea negra y que el territorio ha
sido ocupado desde el 2009, fecha de expedición del último oficio que certificó que no se
registraban comunidades indígenas en dicho territorio.
3.5 Frente a ello, concluyó que si llegare a demostrarse la existencia de una relación entre el
territorio y la supervivencia cultural y económica de las comunidades aparentemente allí
asentadas, ello sí vulneraría la garantía ius fundamental a la consulta previa sobre proyectos de
explotación de recursos naturales e incluso sus derechos a la propiedad sobre sus territorios
ancestrales y la autonomía e integridad sociocultural.
3.6 Con base en ello, negó el amparo reclamado, pues en su concepto no se acreditó la
vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad étnica representada por el actor. De
otra parte, como el fallo no fue impugnado se remitió el expediente a esta Corte para su eventual
revisión.
4. Pruebas que obran en el expediente
La Sala considera relevante la siguiente información para adoptar una decisión:
4.1 Copia de la Resolución 1646 del 13 de diciembre de 2010, proferida por Corpocesar |12|.
4.2 Copia de la Resolución 1860 del 28 de noviembre de 2011, proferida por Corpocesar |13|.
4.3 Copia de la Resolución 837 de 1995, proferida por el Ministerio del Interior |14|.
4.4 Mapa de la línea negra |15| en el cual se ubican los polígonos establecidos en los siguientes actos administrativos:
a. Resolución 1646 de 2010.
b. Resolución 1860 de 2011.
c. Certificación 942 de 2012.
d. Certificación 1221 de 2012.
e. Certificación 1631 de 2012.
4.5 Certificación 942 de 2012 proferida por el Ministerio del Interior |16|.
4.6 Certificación 1221 de 2012 proferida por el Ministerio del Interior |17|.
4.7 Certificación 1631 de 2012 proferida por el Ministerio del Interior |18|.
5. Actuación en Sede de Revisión
5.1 Solicitud de concepto técnico
Con el objetivo de precisar algunos aspectos de orden fáctico y de carácter técnico para adoptar
una decisión de fondo, la Magistrada Sustanciadora, en Auto del primero (1º) de octubre de dos
mil catorce (2014), ordenó oficiar al Ministerio del Interior, para que
"a. Informe si con posterioridad al veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011) ha
expedido Certificación de presencia de Comunidades Indígenas y/o Negras, en el área del
contrato de concesión 0167-20, en el municipio de Valledupar, departamento del Cesar.
b. En caso de que la respuesta al anterior cuestionamiento sea afirmativa, señale:
(i) Qué entidades, corporaciones o empresas, han solicitado la referida certificación,
(ii) El contenido de las mismas.
(iii) Los criterios que ha tenido en cuenta para la expedición de las mismas.
c. Exponga si los polígonos en los cuales se desarrolla el contrato de concesión 0167-20, en
el municipio de Valledupar, departamento del Cesar, se encuentran dentro de la denominada
línea negra que delimita el territorio de las comunidades indígenas que habitan la Sierra
Nevada de Santa Marta (para ello remita a esta Corte, mapas, material audiovisual, o cualquier
otro tipo de documento, en el cual se determine de manera clara, este requerimiento).
d. Indique si a la fecha de notificación del presente auto, tiene conocimiento de la presencia
de comunidades indígenas y/o negras, en el área del proyecto relacionado en la acción de tutela
objeto de revisión.
En ese sentido, informe si en esa área además de haber presencia física y permanente de
las comunidades, hay sitios sagrados, de pagamiento, caminos transitados con frecuencia, o en
general se efectúen prácticas que reafirmen la existencia de las comunidades que habitan la
Sierra Nevada de Santa Marta.".
A su vez, invitó a los Decanos de las facultades de Derecho y/o Jurisprudencia de las
universidades Externado de Colombia, Libre, Javeriana, Nacional de Colombia, de los Andes y
del Rosario, para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones expuestas en la presente
acción de tutela y, de manera concreta, sobre el impacto que tiene la ejecución de proyectos o
contratos de concesión dentro de los límites de la denominada línea negra, que delimita de
manera simbólica el territorio de las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de
Santa Marta.
5.2 Recepción de la información solicitada por medio del Auto del primero (1º) de octubre
de dos mil catorce (2014).
5.2.1 Comunicación recibida por el Ministerio del Interior
En oficio EXRMI14-0046485 del tres (3) de octubre de dos mil catorce, recibido en la Secretaría
de esta Corporación el ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014) la entidad expuso que
mediante oficio OFI-000035842 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013),
proferido con ocasión a la presente acción de tutela, analizó cartográficamente la información
correspondiente a las coordenadas que comprenden el área del título minero otorgado a la
empresa AGREGADOS DEL CESAR o PAVIMENTOS EL DORADO S.A.S., aportadas en el año
2008 y que dieron origen al OFI108-4147 de 2008; encontrando que a la fecha de dicha respuesta
(21 de noviembre de 2013) el área del proyecto se encuentra a:
"i) a una distancia aproximada de 5.8 km del RESGUARDO ARHUACO DE LA SIERRA
NEVADA, legalmente constituido mediante Resolución No. 113 de 4 de Diciembre de 1974 por
el Incora; ii) a una distancia aproximada de 6km en línea recta al oeste del sitio sagrado
denominado Kasimaratu (Plaza Alfonso López), y de 17 km aproximadamente en línea recta al
noreste del sitio sagrado KA AKA (Valencia de Jesús), dichos sitios fueron oficialmente
incluidos en la Resolución 837 de 1995 expedida por el Ministerio del Interior. Por lo anterior,
se conceptúa que en el marco de las superposiciones realizadas con las bases anteriormente
descritas, en el área correspondiente al polígono del proyecto. 'no se registra presencia de
comunidades étnicas'." |19|.
A su vez, indicó que en el mencionado oficio se indicó la necesidad de realizar una visita técnica
de verificación a terreno "por encontrarse el polígono del proyecto dentro de lo (sic) límites establecidos en la Resolución No. 837 de 1995, denominada línea negra…".
En ese sentido, indicó que en diciembre de dos mil trece (2013), practicó una visita de
verificación de terreno, la cual tuvo el siguiente protocolo:
"OBJETIVOS DE LA VISITA:
Verificar la presencia de las comunidades indígenas Arhuaco en el área del proyecto
'CONTRATO DE CONCESIÓN No. 0167-20, DESTACADO CON EL TÍTULO MINERO NO.
HFX-01', ubicados en el municipio de Valledupar, Departamento del Cesar.
Caracterización de las actividades del proyecto, identificación y georreferenciación de las áreas
de asentamiento, usos y costumbres del pueblo indígena Arhuaco.
Identificación de Zonas de tránsito y movilidad de las comunidades indígenas.
ACCIONES REALIZADAS
Reconocimiento de las áreas de los proyectos
En primer lugar se hizo un recorrido general en las inmediaciones del proyecto CONTRATO DE
CONCESIÓN No. 0167-20, DESTACADO CON EL TÍTULO MINERO NO. HFXF-01, en el cual
se georreferenciaron las distancias con el casco urbano de Valledupar y se describió las
características del paisaje y contexto de estos lugares. A su vez, se indagó acerca del
asentamiento del resguardo indígena Arhuaco y su distancia respecto a las áreas de los
proyectos mencionados." |20|.
VISITA AL PROYECTO CONTRATO DE CONCESIÓN No. 0167-20 DESTACADO
CON EL TÍTULO MINERO NO. HFXF-01
Señaló que visitó el lugar donde se desarrolla el proyecto y efectuó una reunión con sus
propietarios, en la cual le informó los objetivos de la visita de verificación.
"Se realizó un ejercicio de observación directa no participante en el área del proyecto.
Haciendo un recorrido del perímetro del proyecto desde sus puntos geográficos límites hasta
las áreas de operaciones, se buscó identificar posibles áreas de asentamiento de comunidades
indígenas Arhuaco, sus usos y costumbres y zonas de tránsito y movilidad. Igualmente se hizo
una descripción de los aspectos técnicos del proyecto como áreas de intervención, técnicas
usadas en la explotación del proyecto, tecnología empleada, procesos asociados, cadena
productiva, maquinaria, comercialización, mano de obra, alternación de actividades, aspectos
administrativos, entre otros.
Así mismo se dialogó con personas residentes en la zona donde se ubican los proyectos, con el
fin de constatar la posible presencia de comunidades étnicas en razón de sus áreas de
asentamiento, usos y costumbres y tránsito y movilidad." |21|.
Luego de ello, indicó que una vez visitado el caserío de LA MESA - VALLEDUPAR, puedo
observarse que las actividades desarrolladas en el marco del proyecto minero, no afectan las zonas de asentamiento de comunidades indígenas, ni sus prácticas culturales, productivas, o de tránsito, toda vez que no hay un traslape con sus sitios sagrados.
Finalmente, respecto al requerimiento efectuado por esta Sala de revisión, relativo a la
identificación del espacio georreferencial en el cual se desarrolla el contrato de concesión
0167-20 en el municipio de Valledupar, indicó que: "... si bien este sitio se encuentra dentro de
la línea negra se localiza a una distancia de 4 km al oeste aproximadamente del Sitio Sagrado
más cercano de acuerdo a la Resolución 837 de 1995 el cual se denomina Kasimaratú ubicado
en la plaza Alfonso López, en zona urbana de la ciudad de Valledupar. Así mismo, a partir de
la visitar y del apoyo cartográfico se pudo establecer que el resguardo Arhuaco de la Sierra
Nevada se encuentra a más de 7 km del área del proyecto." |22|.
5.2.2 Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia.
El observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de esa institución, expone que el
concepto de propiedad que vincula a una persona natural o jurídica con un bien mueble o
inmueble tratándose de comunidades indígenas "sufre algunas transformaciones, pues ya no cabe
la denominación de propiedad privada, sino de propiedad colectiva, la cual no se certifica a través
de un título de propiedad sino que tiene un origen consuetudinario" |23|. En ese sentido, sustenta
su afirmación señalando que la Corte Constitucional en Sentencia T-617 de 2010 concluyó que
"la titularidad de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la posición ancestral por parte de las
comunidades y no de reconocimiento estatal." |24|.
De esta manera, considera es imposible limitar la propiedad colectiva de una comunidad indígena
sin tener en cuenta sus usos y costumbres respecto al territorio ancestral, razón por la cual una
entidad no puede establecer un límite a un territorio que ha sido constituido como tal, desde antes
de la propia existencia del Estado.
Con posterioridad, expuso que la consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades
indígenas que en el caso objeto de estudio ha sido vulnerado, pues no se comunicó a los
afectados para que dieran su consentimiento sobre el proyecto desarrollado por medio del
contrato de concesión, aun cuando hay una relación entre las propiedades afectadas por el mismo
y el territorio de la comunidad indígena.
Concluye afirmando que en el presente caso es evidente la vulneración del derecho fundamental
a la consulta previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, pues el
juez de primera instancia no tuvo en cuenta el concepto amplio de territorio ancestral
desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos "que implica integrar no solo los límites materiales de dichos territorios
sino también los vínculos espirituales que unen a dichas comunidades con sus propiedades de
naturaleza colectiva." |25|.
5.2.3 Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
La universidad considera que la Corte Constitucional debe suspender de manera inmediata la
actividad minera que se facultó por medio de las resoluciones 1646 del 13 de diciembre de 2010
y 1860 del 28 de noviembre de 2011, toda vez que existe un "alto riesgo de que con dicha
actividad se afecte el territorio indígena comprendido en la denominada línea negra y a su vez
los demás derechos fundamentales de las comunidades indígenas que dependen del mismo." |26|.
Con posterioridad, indica que en el presente caso la acción de tutela es procedente porque las
comunidades indígenas afectadas no tuvieron la opción de acudir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para cuestionar la legalidad de las resoluciones 1646 del 13 de
diciembre de 2010 y 1860 del 28 de noviembre de 2011, pues no tuvieron la oportunidad procesal
para ello ya que no fueron notificadas de las mismas.
Expone que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expuesto de manera reiterada que
el derecho de propiedad de las comunidades indígenas es de carácter colectivo y que tiene una
relación directa con la protección de otras garantías como los son el desarrollo, la vida y la
proyección económica social de las mismas.
De otra parte, argumenta que la Corte Constitucional en la Sentencia T-693 de 2011, desarrolló
un conjunto de reglas para la protección del derecho al territorio de las comunidades indígenas,
las cuales deben ser aplicadas al caso concreto. A su vez, en las sentencias SU-510 de 1998,
T-349 de 2008 y T-547 de 2010, se han fijado criterios jurídicos sobre la valoración de la línea
negra, los cuales sin duda pueden resultar relevantes para la solución del presente caso.
Afirma que las comunidades poseen una relación omnicomprensiva con sus tierras tradicionales
y su concepto de propiedad en relación con ese territorio no se centra en el individuo, sino en la
comunidad como un todo, puesto que no existe un solo modelo de uso y goce de bienes, pues
cada pueblo, conforme a su cultura, intereses, aspiraciones, costumbres, características y
creencias puede instituir cierta versión del uso y goce de los bienes.
Finalmente considera que es evidente que la actividad minera autorizada por la autoridad
ambiental, se lleva a cabo en el territorio indígena, razón por la cual existe una contradicción con
las acciones desarrolladas por esa institución y el carácter vinculante de la línea negra, toda vez
que "la fuerza vinculante del reconocimiento de la línea negra es oponible a la administración
pública en general, y en consecuencia, dentro de todo procedimiento de expedición de
concesiones, permisos o contratos relacionados con la explotación de recursos naturales, no
puede hacerse a espaldas de las comunidades que usan y gozan de tal territorio, y de cuyo
disfrute depende la eficacia en buena parte de sus derechos fundamentales." |27|. Con base en lo expuesto solicitó conceder el amparo reclamado.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Con base en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991,
la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, es competente para revisar el
fallo proferido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Valledupar el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) en primera instancia.
2. Síntesis de los casos y presentación del problema jurídico
2.1 De conformidad con los hechos expuestos la Corporación Autónoma Regional del Cesar,
mediante Resolución 1646 del trece (13) de diciembre de 2010, otorgó a Agregados del Cesar
EU, una licencia ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de
construcción, en jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar, en desarrollo
del contrato de concesión minera 0167-20 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil cuatro
(2004), al interior de la línea negra sin haberse practicado el procedimiento de consulta previa,
toda vez que el Ministerio del Interior informó que en el área en la cual se está desarrollando el
proyecto de explotación, no hay presencia de comunidades indígenas.
No obstante, el cabildo gobernador Rogelio Mejía Izquierdo actuando en nombre y
representación del Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, manifestó
que las accionadas afectan de manera grave los derechos fundamentales de los indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta a la protección de las minorías raciales y culturales, porque no
reconoce un estatus de especial protección a las comunidades étnicas para que bajo sus usos y
costumbres hagan parte de la nación. Finalmente, afirma que el Estado debía garantizar el
derecho fundamental a la consulta previa y la necesidad que este proceso se lleve a cabo antes
de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras.
2.2 El juez que resolvió la acción de tutela, sobre la cual no se presentó impugnación, consideró
que no contaba con evidencia para concluir que la comunidad indígena Arhuaca de la Sierra
Nevada de Santa Marta, se encontraba en la zona donde se están realizando los trabajos de
explotación, razón por la cual no existía un peligro inminente para la misma. Ello, aunado a que
el Ministerio del Interior expuso que no había presencia de comunidades indígenas en aquel
lugar, le llevó a negar el amparo reclamado.
2.3 El Ministerio del Interior en escrito presentado ante esta Corte el ocho (8) de octubre de dos
mil catorce (2014), expuso que realizó una visita técnica al lugar donde se está efectuando la
explotación y concluyó que aunque las obras se están llevando a cabo al interior del territorio
denominado la línea negra, delimitado por la Resolución 837 de 1995, estás no tienen un
impacto sobre la comunidad, ni se encuentra en lugares con alguna significación sagrada para el
pueblo Arhuaco en la Sierra Nevada de Santa Marta |28|.
2.4 Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala considera que se encuentra en
presencia de varios problemas jurídicos de orden constitucional. El primero de ellos, consiste en
determinar si cualquier entidad, independientemente de su naturaleza, vulnera los derechos
fundamentales de las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta al realizar o
autorizar actividades para la explotación de recursos naturales al interior de la porción de
territorio denominado la línea negra, el cual se encuentra delimitado en la Resolución 02 de 1973
proferida por el Ministerio de Gobierno y la Resolución 837 de 1995 expedida por el Ministerio
del Interior.
En ese sentido, los otros problemas jurídicos que se desprenden de la situación concreta de la
presente acción de tutela y se refieren a aspectos puntuales de la misma, esto es: (i) ¿la acción
de tutela es el mecanismo idóneo para cuestionar la legalidad de las Resoluciones 1646 del 13
de diciembre de 2010 y 1860 del 28 de enero de 2011, proferidas por la Corporación Autónoma
Regional del departamento del Cesar CORPOCESAR?; (ii) ¿la entidad inmediatamente referida,
así como Agregados del Cesar EU. y Pavimentos del Dorado S.A.S. vulneraron los derechos
fundamentales de la comunidad indígena Arhuaca, al iniciar procesos de explotación del
territorio al interior del área denominada la línea negra, sin realizar el proceso de consulta
previa?; y (iii) ¿el Ministerio del Interior desconoce las garantías constitucionales de las
comunidades indígenas, al considerar que no es necesario el procedimiento de consulta previa
para ejecutar proyectos de explotación del suelo al interior la línea negra, cuando los mismos no
se superponen con los hitos sagrados relacionados en la Resolución 837 de 1995, proferida por
esa entidad, como lo expuso en el concepto presentado ante esta Corte el ocho (8) de octubre de
dos mil catorce (2014)?
2.5 Para resolver estas inquietudes y solucionar el caso en concreto, la Sala abordará el
siguiente orden expositivo: (i) el concepto amplio de territorio indígena y su protección especial
cuando se trata de áreas sagradas y de importancia cultural para las comunidades, incluso cuando
se trata de zonas fuera de los resguardos titularizados; (ii) la Consulta Previa como mecanismo
de protección del territorio indígena y de los derechos de las comunidades relacionados con él;
(iii) la Consulta Previa a los pueblos indígenas en los proyectos de exploración y explotación de
recursos naturales ubicados en territorios protegidos; (iv) la protección especial de la zona
denominada la "Línea Negra", como territorio ancestral de las comunidades indígenas. Luego,
con base en el estudio propuesto y las reglas que se susciten del mismo, se resolverán los casos
en concreto.
3. El concepto amplio de territorio indígena y su protección especial cuando se trata de
áreas sagradas y de importancia cultural para las comunidades, incluso cuando se trata de
zonas fuera de los resguardos titularizados.
3.1 La Corte Constitucional |29| y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han
pronunciado sobre la importancia que tiene la protección de los territorios ancestrales de las
comunidades indígenas en el marco del respeto y la garantía de sus derechos humanos. Como
prerrequisito para lograr la eficacia de esa protección al interior de los Estados, es necesario
comprender la noción distinta que tienen los indígenas y el resto de la población que en países
como el nuestro, se ciñen a parámetros occidentales de propiedad privada.
3.2 Es por eso, que resulta imperativo reconocer la estrecha relación que tienen las
comunidades indígenas con la tierra y comprenderla "como la base fundamental de sus culturas,
su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para tales pueblos, su nexo
comunal con el territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su
legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras". |30| (Subrayado fuera del texto)
3.2.1 En ese mismo sentido, se pronunció la Corte Interamericana en el caso de la Comunidad
Yakye Axa del Pueblo Enxet - Lengua, en el que se alegó que el Estado de Paraguay había
vulnerado el derecho a la propiedad ancestral de la Comunidad:
"La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en
cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales,
sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la
naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores.
En función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las
comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural
inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos
indígenas". |31| (Subrayado fuera del texto)
3.2.2 También lo hizo el Tribunal Internacional en el Caso del Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku en contra del Estado de Ecuador, al explicar el sentido distinto que frente a la
pertenencia de la tierra, los recursos naturales y los elementos incorporales que se desprende de
ellos tienen las comunidades indígenas en virtud de su cosmovisión, y la necesidad que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos proteja a través del derecho a la propiedad
privada esa noción, pues no hacerlo implicaría desconocer "las versiones específicas del derecho
al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo,
[y] equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a
su vez significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas". |32|
Continúa en su pronunciamiento la Corte Interamericana:
"Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen
con su territorio, la protección del derecho a la propiedad, uso y goce sobre éste es necesaria
para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar del territorio carecería
de sentido en el contexto de los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera
conectado con la protección de los recursos naturales que se encuentran en el territorio. Por
ello, la protección de los territorios de los pueblos indígenas y tribales también deriva de la
necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos
naturales por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida. Esta conexión entre
el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y
tribales y que son necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y
continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla bajo el artículo 21 de la Convención para
garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad
cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas
serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados". |33|
3.3 Esa noción amplia del territorio que tienen los indígenas y estrechamente relacionada con
su cosmovisión, fue recogida por la comunidad internacional en la parte II. Tierras del Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, el cual fue incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 21 del 4 de marzo de 1991. En concreto, el artículo 13 de ese instrumento establece en su parte relevante que "(…) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación". En el segundo numeral del mismo artículo, se complementa el concepto de tierras del Convenio con el de territorio, dándole un sentido más amplio a la luz del cual se "cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera". |34|
3.4 En el artículo 14 de mismo Convenio, adicionalmente a establecer el deber de reconocer
en favor de los pueblos indígenas el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que ocupan
de forma tradicional, "en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el
derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y
de subsistencia".
3.5 Sobre la materialización de estos deberes se pronunció la Corte Constitucional en la
Sentencia T-880 de 2006, en la que hace referencia a la Sentencia de Unificación SU-383 de
2003, y reconoció la obligación que tiene el Estado de brindar una especial protección a las
comunidades indígenas en cuanto a su delimitación territorial, se centra en dos factores
principales, entre otros: "comoquiera que la concepción territorial de los pueblos indígenas y
tribales no concuerda con la visión que al respecto maneja el resto de la población", y " habida
cuenta que la delimitación de las tierras comunales de los grupos étnicos no puede desconocer
los intereses espirituales, como tampoco los patrones culturales sobre el derecho a la tierra, usos
y conductas ancestrales". (Negrilla fuera del texto)
3.6 Concretamente, la Sentencia SU-383 de 2003, al establecer parámetros para la delimitación
geográfica de la región de la amazonia, en su relación con los territorios indígenas, estableció:
"(…) cabe considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no
concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana,
"porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación
del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico
y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin
los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que
la ciencia occidental no reconoce". |35| || De ahí que el profesor e investigador de la Universidad Nacional, Juan Álvaro Echeverri, define el vocablo territorio, atendiendo a la cosmovisión indígena así: || "Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que lleva a la
configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de consejo, educación. Ese espacio
no es necesariamente un espacio geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas,
lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente
escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos,
en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la curación de las enfermedades". |36|
3.7 Resalta la referenciada providencia, que un aspecto que se debe "tener en cuenta para la
delimitación de la entidad territorial indígena [es] la concurrencia de intereses en los lugares
sagrados -como lo advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional". |37|
La Corte Constitucional ha materializado la protección a los territorios de las comunidades
indígenas más allá de las áreas titularizadas a favor de ellos, en la Sentencia T-693 de 2011, en
donde hizo referencia a la protección de áreas sagradas y de importancia cultural del pueblo
indígena Achagua Piapoco, interpretando el Convenio 169 de la OIT:
"Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual
y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos, se observa que el Convenio 169
acoge un concepto amplio de territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas
de una comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también aquellas que
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades tradicionales, sagradas o espirituales.
Bajo este entendido, el territorio viene a ser el lugar donde las comunidades indígenas pueden
desenvolverse según su cultura, su saber y sus costumbres. Es decir, un espacio físico bajo la
influencia cultural y control político de sus propias costumbres.
(…)
Así, en consonancia con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia sobre el
concepto de territorio en las comunidades étnicas, entendiendo por tal, no sólo las áreas
tituladas a una comunidad, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus
actividades culturales, religiosas y económicas, etc. el Charcón Humapo, por ser el lugar donde
la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura, su saber y sus
costumbres, hace parte de su territorio ancestral". |38| (Negrilla en el texto original).
3.8 Como fue establecido en la Sentencia T-009 de 2013, en aras de garantizar la protección
a los derechos de las comunidades indígenas, especialmente los culturales relacionados con la
práctica de rituales, y reconociendo el carácter espiritual que ellos tienen en su cosmovisión la
tierra y los recursos naturales que provienen o se encuentran en ella, es necesario que el concepto
de territorio indígena no sea exclusivamente geográfico, sino que tenga una connotación jurídica
en donde se reconozcan las definiciones antes expresadas. En ese sentido se pronunció el
Tribunal Constitucional en la citada providencia de este año:
"Dada la relación de las comunidades con el hábitat, su concepto de territorio es dinámico, pues
para ellas comprende, como indica la doctrina, "todo espacio que es actualmente imprescindible
para que un pueblo indígena acceda a los recursos naturales que hacen posible su reproducción
material y espiritual (…) De ahí, la importancia de ampliar el concepto de territorio de las
comunidades étnicas a nivel jurídico, para que comprenda no sólo las áreas tituladas, habitadas
y explotadas por una comunidad -por ejemplo bajo la figura del resguardo-, sino también
aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, de
manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con
la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las
generaciones futuras" |39|.
3.9 En conclusión, debido al sentido particular que tiene para los pueblos indígenas la tierra,
la protección de su territorio no se limita a aquellos que se encuentran titularizados, sino que se
trata de un concepto jurídico que se extiende a toda la zona indispensable para garantizar el pleno
y libre ejercicio de sus actividades culturales, religiosas y económicas, de acuerdo como las ha
venido desarrollando de forma ancestral.
En ese orden de ideas, el Estado tiene la obligación de proteger a las comunidades indígenas
frente a las perturbaciones que puedan sufrir en el ejercicio de sus actividades en lo que han
considerado su territorio ancestral, y debe tomar todas las medidas pertinentes para evitar que
conductas de particulares puedan afectar sus derechos.
Tanto en el derecho internacional como en el derecho interno, se ha establecido que el
mecanismo de protección idóneo para garantizar que con medidas o actuaciones del Estado o de
particulares, no se ven afectados los intereses de los indígenas, es la consulta previa.
4. La Consulta Previa como mecanismo de protección del territorio indígena y de los
derechos de las comunidades relacionados con él.
4.1 La Consulta previa ha sido considerada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional
como un derecho fundamental de las comunidades étnicas. |40| El mismo se encuentra consagrado en el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la OIT en Ginebra en 1989, he
incorporada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 21 del 4 de marzo de
1991.
4.2 Por tratarse de un Convenio internacional ratificado por Colombia que reconoce derechos
humanos, al tenor del artículo 93 de la Constitución, los derechos en él contenidos adquieren
rango constitucional y prevalecen en el ordenamiento interno.
4.2.1 El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
el profesor James Anaya, ha resaltado en sus informes la relevancia del deber de celebrar
consultas con los pueblos indígenas, usando las palabras de un comité tripartito del Consejo de
Administración la OIT: "el espíritu de consulta y participación constituye la piedra angular del
Convenio Nº 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo". |41|
4.2.2 El convenio impone obligaciones puntuales al Estado colombiano frente a la comunidad internacional, dirigidas a salvaguardar los derechos de las comunidades étnicas, como se evidencia en el artículo 2º del Convenio: "[l]os gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad". El cumplimento de esta obligación, se desarrolla en nuestro ordenamiento, en concordancia con lo prescrito por nuestra Carta Política, que en su artículo 7º reconoce la obligación que tiene el Estado de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. |42|
4.3 Como lo ha sostenido en reciente jurisprudencia la Corte Constitucional, "la consulta
previa no debe considerarse como una garantía aislada. Constituye el punto de partida y
encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas, en tanto condición de eficacia de su
derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades sociales, económicas
y culturales". |43| Tiene esa doble connotación de derecho fundamental y obligación del Estado a celebrar consultas con los pueblos indígenas, la cual se fundamenta en el reconocimiento universal "de las características distintivas de los pueblos indígenas y de la necesidad de
medidas especiales que permitan corregir sus condiciones desfavorecidas". |44|
5. La Consulta Previa a los pueblos indígenas en los proyectos de exploración y
explotación de recursos naturales ubicados en territorios protegidos.
5.1 La obligación de consultar a la comunidades indígenas cuando se van a realizar proyectos
de exploración de recursos naturales en su territorio, se encuentra consignado en el parágrafo del
artículo 330 de la Constitución Nacional que establece: "[l]a explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha
explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades".
5.2 Por su parte, el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 21 de 1991 que incorporó el Convenio
169 de la OIT, reza:
"En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades".
5.3 En desarrollo de los anteriores preceptos superiores, la Ley 99 de 1993, cuyo objeto es la
organización del sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y de
los recursos naturales renovables, en su artículo 76 reconoció que, "[l]a explotación de los
recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica
de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993
y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán,
previa consulta a los representantes de tales comunidades". |45| Puntualmente, todos estos preceptos fueron desarrollados por el Decreto 1320 de 15 de julio de 1998, el cual reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio ancestral, extendiendo la obligación de realizar consulta previa, no sólo a las zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas de propiedad colectiva adjudicadas a comunidades negras, sino a zonas no tituladas, habitadas de forma regular por esas
comunidades. |46|
5.4 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la importancia que tiene para el Estado,
consultar a las comunidades indígenas cuando se vayan a realizar proyectos de exploración o
explotación en su territorio, evitando con ello incluir con sus obligaciones y vulnerar los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas:
"La exploración y explotación de los recursos naturales en estos territorios protegidos, debe
hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social,
cultural y económica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes
configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como
grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto,
cuando se trate de realizar la explotación y exploración de recursos naturales en su hábitat, la
participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha
actividades". |47|
5.5 En conclusión, el ordenamiento jurídico colombiano, alimentado por los acuerdos que en
materia de protección de comunidades indígenas ha suscrito la comunidad internacional, ha
establecido de forma clara la obligación de consultar a las comunidades étnicas, cuando se vaya
a celebrar un proyecto de exploración y explotación de sus recursos naturales, garantizando de
esta forma sus derechos a la integridad cultural, a la igualdad y a la propiedad. La Consulta previa
en estos escenarios, responde a la libertad que tienen los indígenas de ejercer su libre
determinación, participando de forma efectiva en la decisión de adelantar o no proyectos que
puedan afectar directamente, en el cual ellos ejercen plenamente y en comunidad el gozo de sus
derechos.
6. La protección especial de la zona denominada la "Línea Negra", como territorio
ancestral de las comunidades indígenas.
El reconocimiento de un territorio especialmente protegido para las comunidades indígenas que
habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, obedeció, en gran manera, al proceso histórico de
delimitación de sus resguardos. Al respecto, (Duque Cañas, 2009, pág. 229) señala que en la
década que comprende los años 1920 a 1930, el territorio de los Arhuacos "estaba delimitado por
un círculo cuyo centro era Nabusímake -donde nace el sol-, y que alcanzaba perimetralmente a
Adira, Bunkutu, Tranquero y Uchunkuyun" |48|.
Tomando como punto de partida el referido círculo, la sociedad indígena se movilizó para exigir
al Estado colombiano, la recuperación progresiva de su territorio, para lo cual empezaron a
delimitar tal zona con círculos más amplios "[e]n 1916 alcanzaba Avióngaka y Ungeka (Cerro
Campanario); en el siguiente, siempre desde Nabusímake, se llegó hasta el cerrro Jimaìn
(Marikuku) y la población de La Mina (Antifilomina), incluido el sitio llamado Pueblo Bello, en
la vía hacia Valledupar. En 1940 es la llamada Trocha Real la que fundamenta la localización
del límite territorial arhuaco, y que incluía los poblados de Donachuy, Simonorwa, Serankua
y Atiquímake, y se logra que la mencionada trocha, en la cual habían trabajado los indígenas,
se identificara con el límite del territorio.". Tal delimitación es aquella que es reconocida por
el Estado en la Resolución 02 del 4 de enero de 1973, la cual incidió en la creación del resguardo
Arhuaco |49|, cuyo concepto, fundamento, proceso histórico y protección constitucional será objeto
de estudio por parte de la Sala.
6.1 Fundamento para la consolidación de un espacio geo-referencial del territorio
indígena.
6.1.1 La Sierra Nevada de Santa Marta, hogar de las comunidades indígenas Kogis, Ikas, Wiwas
y Kankuamos, es testimonio viviente de la erosionada pero aún vigente historia de los
asentamientos prehispánicos en América que conservan particularidades únicas respecto a la
comprensión de la vida, el propósito de la existencia, el concepto de propiedad y la relación del
hombre con el ambiente.
6.1.2 Como parte integral del patrimonio cultural e inmaterial de la humanidad, la sociedad en
general tiene el deber objetivo de proteger, preservar y propender su desarrollo autónomo a partir
de las siguientes acciones:
(i) la preservación y reproducción de los saberes únicos de los pueblos indígenas, como
organizaciones sociales capaces de estructurar principios, reglas de convivencia y formas de
producción que les ha permitido perdurar hasta nuestros días.
(ii) la garantía del ejercicio de pleno de la libertad que se traduce en la oportunidad de concebir
el mundo a través del prisma de la experiencia, sin más limitaciones que el respeto por la manera
en que otros realizan el mismo proceso; y
(iii) el reconocimiento de la solidaridad como una máxima que optimiza la convivencia pacífica
y activa entre sociedades estructural e ideológicamente diferenciadas.
6.1.3 Estas garantías se sintetizan en la materialización del principio de igualdad el cual "no
implica equiparar a todos los habitantes… bajo un criterio uniforme en donde todos deban
observar las reglas de una manera idéntica. La variedad de culturas al interior de Colombia,
la diversidad de pueblos, razas, lenguas y pensamientos hacen de cada uno de sus habitantes
personas que afrontan la vida y el significado de la misma, desde diferentes ópticas.
Precisamente el constituyente en 1991, reconoció la diversidad de pensamiento y decidió
proteger a aquellos pueblos y comunidades en peligro de desaparición amenazadas por la
penetración del Estado y la sociedad mayoritaria en su vida en comunidad." |50|.
6.1.4 En ese sentido, el principio de igualdad al cual se hace referencia no es más que el
reconocimiento de la diferencia entre las sociedades políticas modernas y antropocéntricas que
consideran que la titularidad sobre los derechos es exclusiva y propia del individuo, y otras
formas de organización humanas que consideran al hombre como un elemento más del ambiente
y una ser naturalmente y necesariamente social.
6.1.5 Por tanto, el reconocimiento de la existencia de sociedades cultural, filosófica, histórica,
sociológica y económicamente diferentes a la mayoritaria, implica la obligación consecuencial
de protección estatal, la cual debe tener límites racionales pues la intervención excesiva puede
llegar a ser aún más perjudicial que la impasividad del Estado. En ese sentido, la posición de
garante "no puede representar una amenaza a la existencia de las mismas, introduciendo valores
nuevos y mecanismos que destruyan su identidad de grupo." |51|.
6.1.6 A su vez, la protección estatal de los derechos de las comunidades indígenas se manifiesta
en la garantía del principio de autodeterminación, el cual hace referencia a "la capacidad que
tienen los pueblos y comunidades étnicas, para protegerse de las imposiciones por parte de otras culturas, que amenacen total o parcialmente la continuidad de su vida en comunidad" |52|. Ello implica, desde luego, el reconocimiento de las diferentes formas en que tales sociedades entienden el fenómeno de la existencia, comúnmente denominado cosmovisión, que hace alusión a "aquellas visiones de la vida… las cuales no son equiparables entre culturas, pues son un rasgo distintivo y propio de cada una" |53|.
6.1.7 Entendiendo las marcadas diferencias que las comunidades indígenas presentan frente a las
sociedades denominadas occidentales, el Estado colombiano ha iniciado un proceso, aún no
culminado, de construcción de mecanismos para la garantía del principio de autodeterminación
a partir de la participación solidaria de la sociedad en general.
Por supuesto, ello implica un compromiso recíproco para respetar la diferencia, pero, a su vez,
encontrar sitios comunes de pensamiento que permitan el ejercicio de la libertad, a partir de la
concurrencia de la sociedad como garante de la misma.
Muestra de ello, es el compromiso adoptado por el Estado colombiano para la creación de la
denominada línea negra, en cuyo proceso puede observarse la confluencia de los principios de
libertad, igualdad y solidaridad.
a. Libertad, porque se reconoce la necesidad de proteger otras formas de concebir el mundo, se
respeta la cosmovisión y se adoptan acciones afirmativas para garantizar la existencia y
reproducción de los saberes y prácticas de vida de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta.
b. Igualdad, toda vez que se reconoce a la otredad como interlocutor válido, sujeto de derecho
y objeto de protección.
c. Solidaridad, debido a que la sociedad en general reconoce que el territorio que incorpora la
línea negra es parte integral del Estado colombiano, pero el ejercicio del derecho de dominio en
su interior, se encuentra limitado por la garantía del principio de autodeterminación de las
sociedades indígenas que habitan el mismo.
En ese sentido, el principio de solidaridad se presenta en dos dimensiones:
c1. Una negativa: Por la cual el Estado y las sociedades ajenas al territorio, se abstienen de
efectuar prácticas que atenten contra la existencia e identidad de las comunidades que habitan
la Sierra Nevada de Santa Marta.
c2. Una positiva: Que establece que tanto el Estado, como las sociedades ajenas al territorio, son
garantes de la protección de las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta y, en
ese sentido, deben realizar acciones afirmativas como la promoción de mecanismos que permitan
la reproducción de sus saberes, la pervivencia de sus costumbres, la preservación de su identidad
de grupo, además de la creación de normas jurídicas y/o la imposición de sanciones para quienes
pretendan desconocer ese pacto social.
6.1.8 Por ello, aunque el concepto de territorio para las comunidades indígenas escapa a la visión
moderna relativa a la titularización de una determinada porción de terreno, es importante recordar
que vivimos en una sociedad que tiene el propósito común de bienestar general. Si bien, la
definición de territorio para las comunidades indígenas haga referencia, mayormente, al ámbito
tradicional de sus actividades culturales, religiosas y económicas, el gobierno colombiano
consideró oportuno delimitar de manera geográfica una zona de indiscutible influencia de
aquellas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, la cual fue geo-referenciada, en un primer
momento, en la Resolución 02 del 4 de enero de 1973 proferida por el entonces Ministerio de
Gobierno y con posterioridad en la Resolución número 837 de 1995 emitida por el Ministerio del
Interior.
6.2 Concepto del espacio geo-referencial denominado la línea negra, como manifestación
de territorio sagrado.
6.2.1 Como la formación de un concepto está vinculada a un contexto y una forma de comunicar
las experiencias sobre la percepción de la realidad, a partir de las dimensiones sociales,
culturales, políticas, económicas y filosóficas |54|, ello implica que la definición de términos con
alta valoración subjetiva deban estudiarse en contextos específicos.
Por ejemplo, en el escenario específicos de las comunidades indígenas que habitan la Sierra
Nevada de Santa Marta, el concepto de territorio "sólo tiene sentido por su nexo cultural y
espiritual con los Indígenas que lo han habitado tradicionalmente. Pero también son esenciales
en esta relación las actividades cotidianas de quienes lo habitan. Así, el conocimiento profundo
de las condiciones naturales y simbólicas del territorio sustenta la condición de dueños
ancestrales de éste." |55|.
6.2.2 En ese mismo sentido, Danilo Villafañe, indígena Arhuaco, menciona que el concepto de
territorio en las comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta, debe incorporar siete
categorías a partir de las cuales se legitima la pertenencia ancestral y el derecho a la posesión que
exigen sus pueblos indígenas y que pueden exponerse así:
"1. Su Historia, basada en la continuidad de la realización de las funciones asignadas, y en la
que el pasado ordena, por tradición, el equilibrio necesario. En este sentido, una visión
progresista que deslegitime o menosprecie la importancia de ese pasado no tiene cabida en su
pensamiento cultural. El Sé es la ley tradicional para el orden territorial decidido en los
ezwama.
2. La interdependencia entre el territorio y la cultura tradicional indígena.
3. Las prácticas sagradas, basadas en la Ley ancestral que garantizan el mantenimiento del
equilibrio.
4. La vida, tanto del territorio como de todo lo que él contiene por la Ley del sé.
5. El orden, dado por la compleja estructura articulada por los sitios, conocimientos y prácticas
determinadas por la Ley tradicional.
6. La responsabilidad y competencia ejercida al interior y hacia el exterior por las autoridades
indígenas -mamos, makú y mayores-.
7. Lo ancestral, pues el territorio y su conocimiento están inmersos en la cultura de los cuatro
pueblos de la Sierra Nevada desde los orígenes míticos.".
6.2.3 En el plano institucional, la Resolución número 04 de 2013, expedida por la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, explica que "el territorio ancestral demarcado por
la "Línea Negra" se debe entender como aquella demarcación del límite del territorio de los
cuatro (4) pueblos indígenas de la sierra nevada de santa marta: KOGUI, ARHUACO, WIWA
Y KANKUAMO, el cual se encuentra delimitado por diferentes sitios sagrados, que tienen un
estrecho vínculo con el territorio de la sierra nevada". |56|
6.2.4 Para dar una mayor ilustración a lo que significa el territorio y en especial la denominada
línea negra, la Sala hará referencia a la intervención que sobre el tema hizo la Comunidad
Arahuaca, uno de los cuatro pueblos indígenas que habitan la zona, en el marco del proceso en
el que se discutía la necesidad de haber consultado previamente a los indígenas, con ocasión de
la creación del municipio de Pueblo Bello por la Asamblea Departamental del Cesar y que
concluiría con la Sentencia T-634 de 1999. Según la Comunidad ancestral:
"Cuando los indígenas hablamos del territorio tradicional, hacemos referencia al espacio donde
se recrea la cultura, a la integridad de relaciones sociales, culturales y espirituales que
constituyen la base de nuestra permanencia como etnia. Razón por la cual las luchas indígenas
se han enfocado a recuperar el territorio y tener un control, fundamentado en la ocupación
ancestral de los espacios, porque nos representa la garantía para seguir existiendo como
pueblos, porque de aquí depende la vida, cultura y toda clase de conocimiento.
(…)
Según tradición heredada por los pueblos indígenas de la SIERRA NEVADA DE SANTA
MARTA, nos fue dejado por Kaku Serankua (Dios creador) este territorio para ser compartido,
custodiado y distribuido. Cuando la tierra se formó, se delimitó un vasto territorio en forma
circular cuyo centro eran las altas montañas y llegaba hasta el mar donde se completaba el ciclo
vital de las aguas. Aquí habitaríamos los hijos de la madre, aprovechando los distintos pisos
climáticos, reservando y cuidando las cabeceras de los ríos, los páramos, las lagunas y los sitios
sagrados.
La Línea Negra (sei-shizha), constituye nuestro Territorio Tradicional y sagrado para las
comunidades indígenas existentes en la Sierra Nevada de Santa Marta. Esta línea demarca los
lugares de vital importancia para hacer los pagamentos y ritos ceremoniales, que tienen
importancia fundamental en el equilibrio ecológico y ambiental de la naturaleza, para de esta
manera evitar sequías, terremotos, inundaciones, enfermedades etc.
Ha sido muy difícil para nosotros los indígenas, hacer entender a la sociedad mayoritaria
principalmente a aquellas comunidades que viven cerca de las poblaciones indígenas, que
nuestro proyecto de vida retoma y se orienta por los lineamientos dados por ley tradicional a
través de los mamus y la relación directa con la madre naturaleza. No podemos concebir un
desarrollo con la explotación de la madre, la construcción de carreteras, el turismo, la
imposición de modelos extraños a nuestra realidad y el desconocimiento de las autoridades
propias.
Los derechos reconocidos por la C.N. nos han servido como herramientas para reafirmar a la
sociedad no indígena que nuestros territorios tradicionales, no pueden seguir siendo delimitados
por divisiones político administrativas que no responden a las condiciones sociales, culturales,
políticas ni económicas de los pueblos indígenas (…)". |57|
6.2.5 El pronunciamiento referenciado, demuestra la importancia que tiene para las comunidades
de la Sierra Nevada, el territorio ancestral comprendido por la Línea Negra, lugar de desarrollo
espiritual, cultural y ritual para estos Pueblos. En ese sentido se ha pronunciado la Corte
Constitucional:
"(…) es claro que el derecho de los pueblos indígenas a tener su propia vida social, económica
y cultural, así como a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art.
27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado al derecho
que tienen a poseer su propio territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus
fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio indígena y sus recursos, así como la tradición
y el conocimiento, "constituyen un legado que une -como un todo- la generación presente y a
las generaciones del futuro." || Se advierte entonces que la participación indígena encuentra un
sustento que desborda la esfera netamente política del concepto, en la medida en que hace parte
de una cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado con el respeto a los seres vivos,
el no tomar nunca más de lo que se necesita y el devolver siempre a la tierra cuando se toma
algo de ella. || En síntesis, de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos
indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios
ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la
naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico. De esta manera, el principio
participativo consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más
intensos en relación con las comunidades indígena". |58|
6.2.6 Como se dejó claro en los capítulos anteriores, es una obligación del Estado colombiano
y un derecho fundamental de las comunidades étnicas, el ser consultadas cuando proyectos de
explotación minera, puedan afectar las áreas sagradas de especial importancia ritual y cultural
para la Comunidad, incluso si se trata de zonas que extralimiten los resguardos titularizados, pues
de las actividades que realizan los indígenas en estas zonas, se deriva una especial protección en
la medida en que son consideradas parte de su "territorio ancestral".
6.2.7 Es en consideración a la realidad que cobija la "Línea Negra", que el Ministerio de
Gobierno demarcó simbólicamente, a través de la Resolución número 02 del 4 de enero de 1973,
la zona de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, uniendo los hitos
periféricos de su sistema de sitios sagrados. Posteriormente, a través de la Resolución número
837 del 28 de agosto de 1995, el gobierno adecuó lo acordado con los pueblos de la Sierra
Nevada en 1973, a los estándares internacionales de protección de las comunidades indígenas,
representados en la obligación de consultarlos establecida en la ya mencionada Ley 21 de 1991. |59|
Con el reconocimiento hecho desde la primera de esas dos resoluciones (4 de enero de 1973) por
el Gobierno, se entiende de forma clara:
"Que los pueblos indígenas de Sierra Nevada de Santa Marta, han delimitado de manera
ancestral su territorio mediante una serie de líneas virtuales radiales denominadas "Negras"
o "De Orígen" que unen accidentes geográficos o hitos, considerados por ellos como sagrados,
con el cerro Gonawindúa - Pico Bolívar-, de tal manera que sus pagamentos en estos hitos
garantizan el flujo de fuerzas espirituales entre ellos y el centro de la Sierra, trabajo espiritual
que a su vez garantiza el equilibrio de la Sierra Nevada y el mundo en general (…)|| Que las
concepciones radial y perimetral del territorio indígena de los pueblos de la Sierra Nevada de
Santa Marta corresponden a dos modelos de categorías diferentes: la primera, a la cosmovisión
indígena, de delimitación espiritual, dinámica y holística del territorio; la segunda, a la
concepción del área geométrica y estática occidental para definición de un territorio y que el
Gobierno encuentra necesario proveer una forma de articulación intercultural entre estas
concepciones para efectos no sólo de la protección y el respeto a las prácticas culturales
indígenas, sino para garantizar una relación intercultural funcional con la autonomía política
y cultural de la cual gozan los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta". |60|
6.2.8 Sobre la obligación de proteger el ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas
en el área de la línea negra, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-547 de 2010,
la cual resolvió la acción de tutela interpuesta por los cuatro (4) pueblos de la Sierra Nevada de
Santa Marta en contra del Ministerio del Interior, el Ministerio de Ambiente y la Empresa Puerto
Brisa S.A, con ocasión de la licencia ambiental que le fue otorgada a esta última, para la
construcción del 'Puerto Multipropósito de Brisa', localizado en el Departamento de la Guajira,
en un área que las comunidades alegaban, formaba parte de su territorio ancestral. En su ratio
decidendi estableció el Tribunal:
"El proyecto del Puerto Multipropósito de Brisa se desarrolla en una zona que es considerada
por las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta como parte de su territorio
ancestral y en la cual se realizan prácticas culturales por dichas comunidades.
Con base en las disposiciones reglamentarias vigentes, la Dirección de Etnias certificó en su
oportunidad que en el área del proyecto no existe presencia de comunidades indígenas y que la
misma no se superpone con lugares sagrados o de pagamento, de lo cual se dedujo que el
trámite de la licencia ambiental para el Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa no estaba
supeditado a la realización de un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de
la Sierra Nevada de Santa Marta.
No obstante lo anterior, es claro que el proyecto puede afectar de manera directa a las
comunidades indígenas porque incide sobre su entorno territorial y sobre lugares en los cuales
realizan prácticas culturales, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
en principio, debía haberse surtido un proceso de consulta, para establecer, en primer lugar,
las razones por las cuales la misma se consideraba procedente, así como los términos y las
condiciones en que debía realizarse, para, luego, establecido que la consulta era necesaria,
proceder a consultar formalmente con las comunidades el impacto que para las mismas podría
derivarse de la ejecución del proyecto.
(…) como es posible que la ejecución del Proyecto de Puerto Multipropósito Brisa afecte a las
comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, es preciso llevar a cabo un proceso
de consulta, no ya sobre la licencia ambiental, sino en relación con tales impactos y la manera
de evitarlos o mitigarlos". |61|
6.2.9 De las fuentes analizadas, llega la Sala a la conclusión que la "Línea Negra" es una zona
de especial protección, debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, por esa razón, esas comunidades deben ser
consultadas cuando un proyecto pueda afectar el ejercicio de sus derechos, no hacerlo constituiría
un incumplimiento del Estado colombiano de sus obligaciones y una vulneración de los derechos
de la comunidad.
7. Análisis del caso en concreto
De conformidad con los hechos expuestos y las pruebas allegadas por las partes en primera
instancia y en sede de revisión, la Sala tiene certeza que el contrato de concesión No. 0167-20,
con título minero No. HFXF-0, desarrollado en un primer momento por Agregados del Cesar
E.U. y con posterioridad por Pavimentos y Construcciones el Dorado LTDA, actualmente
Pavimentos del Dorado S.A.S., ha sido ejecutado desde el momento en el cual fue autorizado
hasta la actualidad, dentro del territorio que comprende la línea negra.
En efecto, la ejecución del contrato de concesión al interior del territorio sagrado delimitado por
la línea negra, es un hecho indiscutible, que se fundamenta, en pruebas geo-referenciales, además
de la documentación aportada por el Ministerio del Interior en el cual se efectúa una medición
geo-referencial de la zona, como puede observarse, en el siguiente mapa en el cual el área del
proyecto se encuentra señalada con un cuadrado:
Sitios sagrados de la línea negra de conformidad con la Resolución 837 de 1995.
Contrato de Concesión Minera. Mapa de ubicación del título minero HFXF-01
Documento presentado por el Ministerio del Interior de Colombia.
Tomado del cuaderno Corte Constitucional. Folio 60.
De hecho, ninguna de las partes presentó objeciones con relación a la afirmación, según la cual
el contrato de concesión se está ejecutando al interior de la línea negra, sino que el debate
propuesto por las entidades accionadas, se concentró en la obligatoriedad de efectuar la consulta
previa a las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, sólo cuando los proyectos
desarrollados al interior de tal territorio, se efectúen en las cercanías de un centro poblado o sobre
lugares sagrados de pagamento.
Al respecto, puede concluirse que para las entidades accionadas, entre las cuales se encuentra el
Ministerio del Interior, el territorio delimitado por la línea negra, no constituye una zona de
especial protección, sino solamente algunos sitios que se incorporan dentro de la misma, premisa
contraria a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, toda vez que desconocer el carácter
vinculante de la totalidad del espacio geo-referencial que comprende la línea negra, desconoce
el derecho fundamental a la autodeterminación, a la subsistencia, a la diversidad étnica y a la
consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas, objeto de especial protección
constitucional, que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Así las cosas, esta Sala de Revisión reitera los pronunciamientos realizados por la Corte
Constitucional en las sentencias SU-510 de 1998, T-634 de 1999, C-891 de 2002, T-349 de 2008,
T-547 de 2010, T-513 de 2012 y T-993 de 2012, relativos al deber objetivo de cuidado del Estado
colombiano para la protección del territorio de las comunidades que habitan la Sierra Nevada de
Santa Marta y las consideraciones relativas a la protección de la línea negra.
A su vez, la Sala considera importante señalar que, aunque la influencia cultural de los pueblos
que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta desborda el territorio delimitado por la Resolución
02 de 1973, proferida por el entonces Ministerio de Gobierno y la Resolución 837 de 1995,
expedida por el Ministerio del Interior, se ha logrado un consenso y un pacto social por medio
del cual el Estado colombiano se compromete a proteger y a garantizar el respeto del territorio
que comprende el espacio geo-referencial denominado la línea negra.
De esta manera, el compromiso asumido por el Estado colombiano no se limita a la garantía de
protección de algunos sitios al interior de la denominada línea negra, sino a la totalidad del
territorio que incorpora la misma toda vez que corresponde a un espacio geo-referencial
delimitado por un polígono que recrea un espacio determinado y un no un conjunto de lugares
sin conexión alguna en lugares aislados. De hecho, hay que diferenciar de los lugares que fungen
como límites de la línea negra y los sitios, también sagrados, al interior de la misma |62|.
Sin embargo, ello no implica que no puedan ejecutarse contratos de concesión al interior del
territorio denominado la línea negra, sino que sobre los mismos debe informarse a las
comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, con el propósito de agotar
el derecho a la consulta previa.
Por ello, no es suficiente con que el Ministerio del Interior profiera una certificación que indique
que en el área en la cual se efectuará un determinado proyecto no hay presencia de comunidades
indígenas, cuando el territorio que se va a afectar se encuentra dentro del espacio geo-referencial
delimitado por la línea negra, toda vez que el espacio especialmente protegido no lo es, con
ocasión a la cercanía de la comunidad, sino por el carácter sagrado que involucra su totalidad.
Como consecuencia de lo expuesto, todos los actos administrativos por medio de los cuales se
haya concedido permiso para la explotación al interior de la línea negra, con posterioridad a la
ratificación del convenio 169 de la OIT por Colombia |63|, sin realizar el procedimiento de consulta
previa, generan la vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que
habitan la Sierra Nevada de Santa Marta. Por ello, aunque tales actos administrativos se
presuman legales, son susceptibles de perder sus atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, toda
vez que su expedición es contraria a la Constitución.
En la mayoría de estos casos, como no hay medio de control por encontrarse agotado el término
para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela reviste
un carácter idóneo y eficaz, para solicitar la suspensión de la explotación del territorio sagrado
por medio de la expedición de la respectiva medida cautelar y la protección del derecho
fundamental a la autodeterminación, a la subsistencia, a la diversidad étnica y a la consulta previa
de las comunidades étnicas diferenciadas, objeto de especial protección constitucional, que
habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta.
En ese sentido, las acciones efectuadas por la administración constituyen una evidente
contradicción con el carácter vinculante de la línea negra, el cual es oponible por parte de las
comunidades indígenas a todos aquellos que quieran desarrollar proyectos que afecten el
territorio denominado la línea negra.
Tal como lo afirman las universidades intervinientes los "permisos o contratos relacionados con
la explotación de recursos naturales, no puede[n] hacerse a espaldas de las comunidades que usan
y gozan de tal territorio, y de cuyo disfrute depende la eficacia de la buena parte de sus derechos
fundamentales" |64|. Por tanto, la decisión asumida en el proceso de la referencia vulneró el derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta "pues no tuvo en cuenta el concepto amplio de territorio ancestral desarrollado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
implica integrar no sólo los límites materiales de dichos territorios sino también los vínculos
espirituales que unen a dichas comunidades con sus propiedades de naturaleza colectiva." |65|.
Por ello, la Sala dejará sin valor y efecto la Resolución 1646 del trece (13) de diciembre de 2010,
por medio de la cual CORPOCESAR, otorgó a Agregados del Cesar EU, una licencia ambiental
global para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en jurisdicción del
municipio de Valledupar, departamento del Cesar, en desarrollo del contrato de concesión minera
0167-20 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil cuatro (2004), al interior de la línea negra
sin haberse practicado el procedimiento de consulta previa.
Ello tiene como consecuencia el decaimiento de los actos administrativos subsiguientes a la
Resolución 1646 de 2010, que tienen por objeto el desarrollo del contrato de concesión minera
0167-20 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil cuatro (2004), toda vez que tengan como
lugar de ejecución el territorio denominado la línea negra.
No obstante, ello no implica la prohibición desarrollar de las actividades relacionadas en el
referido contrato de concesión, sino el condicionamiento de efectuar el proceso de consulta
previa para realizar las mismas, expedir certificaciones, y conceder licencias y/o permisos, al
interior del territorio denominado la línea negra.
Finalmente, con el propósito de prevenir que se sigan presentando situaciones como la estudiada
en el presente caso, la Sala ordenará al Ministerio del Interior, que en las solicitudes de
certificación de presencia de comunidades indígenas al interior del territorio denominado la línea
negra, advierta de la obligatoriedad de realizar el proceso de consulta previa, debido a la
protección especial que requiere ese espacio geo-referencial de conformidad con las
consideraciones expuestas por esta Corte.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Valledupar el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) en
primera instancia, la cual no fue impugnada, mediante la cual se resolvió la acción de tutela
promovida por Rogelio Mejía Izquierdo actuando en nombre y representación del Resguardo
Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, en su calidad de Cabildo Gobernador,
contra el Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional del Cesar Corpocesar,
Agregados del Cesar EU, y Pavimentos y Construcciones El Dorado LTDA Ingenieros
Contratistas, actualmente Pavimentos del Dorado S.A.S.
SEGUNDO: CONCEDER los derechos fundamentales a la autodeterminación, a la
subsistencia, a la diversidad étnica y a la consulta previa de las comunidades étnicas
diferenciadas, objeto de especial protección constitucional, que habitan el territorio sagrado de
la Sierra Nevada de Santa Marta.
TERCERO: DEJAR SIN VALOR Y EFECTO la Resolución 1646 del trece (13) de diciembre
de 2010, por medio de la cual CORPOCESAR, otorgó a Agregados del Cesar EU, una licencia
ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en
jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar, en desarrollo del contrato de
concesión minera 0167-20 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil cuatro (2004), al interior
de la línea negra.
CUARTO: ADVERTIR al Ministerio del Interior, así como a los interesados en solicitar una
licencia ambiental para la explotación del ambiente al interior del territorio denominado la línea
negra, que deberán agotar el procedimiento de consulta previa, con las comunidades que habitan
el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta de conformidad con las consideraciones
expuestas por la Corte Constitucional sobre la satisfacción de esa garantía iusfundamental.
QUINTO: ORDENAR Ministerio del Interior que en adelante, incorpore a las solicitudes de
certificación de presencia de comunidades indígenas al interior del territorio denominado la línea
negra, una consideración relativa a la obligatoriedad de realizar el proceso de consulta previa so
pena de incurrir en desconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades que
habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta, con las sanciones y
responsabilidades que ello conlleva.
SEXTO: ADVERTIR a CORPOCESAR que las certificaciones que señalen la ausencia de
comunidades indígenas, para desarrollar proyectos que afecten el territorio al interior de la línea
negra, no constituyen razón suficiente para otorgar permisos o concesiones en ese lugar, pues en
todos los casos debe exigirse que se cumpla el proceso de consulta previa con las comunidades
que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.
SÉPTIMO: ORDENAR al Ministerio del Interior que en uso de sus facultades legales y en
cumplimiento de las funciones que le atribuye el artículo 5° de la Ley 199 de 1995, disponga los
trámites necesarios para traducir, en un término no mayor a un (1) mes, posterior a la notificación
de esta sentencia, el contenido total de este pronunciamiento a las lenguas de las comunidades
que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta y en los casos en los cuales no haya lengua escrita,
proceda a efectuar su lectura en la lengua nativa, ante las autoridades de los respectivos cabildos.
OCTAVO: LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-849/14
Acompaño la Sentencia T-849 de 2014, únicamente, en tanto revocó las decisiones de instancia
y protegió el derecho a la consulta previa del resguardo indígena Arhuaco de la Sierra Nevada
de Santa Marta. Considero, sin embargo, que la decisión que adoptó la mayoría resulta
sumamente limitada de cara a la complejidad de los dilemas constitucionales que proponía el
asunto objeto de revisión.
La deficiente delimitación de los problemas jurídicos y la ambigüedad de los argumentos que
plantea el fallo en aras de la solución de esos interrogantes son el punto de partida de una
providencia que, como explicaré a continuación, brinda una solución apenas aparente a la
vulneración iusfundamental que motivó la solicitud de amparo. Procedo, en estos términos, a
precisar las razones de mi disenso.
La Sentencia T-849 de 2014 no identificó los dilemas constitucionalmente relevantes
1. La parte considerativa de la Sentencia T-849 de 2014 comienza con una síntesis de las
circunstancias fácticas que motivaron al resguardo indígena Arhuaco de Santa Marta a solicitar,
a través de su representante, la protección de su derecho fundamental a la consulta previa. Tras
efectuar la exposición del caso, la providencia planteó un primer problema jurídico, relativo a
la necesidad de determinar si "cualquier entidad, independientemente de su naturaleza",
vulneraría los derechos fundamentales de las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa
Marta si explotara recursos naturales en el territorio de la Línea Negra.
2. En su momento, advertí sobre lo inconveniente que resultaría abordar el análisis del caso desde
una perspectiva hipotética, como si las controversias relativas a la vulneración de derechos
fundamentales pudieran resolverse sobre la base de premisas abstractas, ajenas a las
particularidades del caso objeto de estudio. Pretender que la Sala definiera, a priori, si "cualquier
entidad" que explota recursos naturales en la Línea Negra vulnera los derechos fundamentales
de las comunidades indígenas asentadas en la Sierra Nevada de Santa Marta desconoce que las
decisiones de la Corte, en sede de revisión, deben circunscribirse al escenario fáctico probado
en el expediente.
Sugerí entonces ajustar ese primer interrogante a las circunstancias fácticas que suscitaron la
solicitud de amparo, como lo hacían los demás problemas jurídicos propuestos. Estos, sin
embargo, no lograron reflejar tampoco los dilemas constitucionales que suscitaba el caso.
3. La Sentencia T-849 de 2014, en efecto, se propuso determinar i) si la acción de tutela era el
escenario idóneo para "cuestionar la legalidad" de las resoluciones mediante las cuales
Corpocesar autorizó la explotación de un yacimiento de materiales de construcción en territorio
de la Línea Negra; ii) si Corpocesar, Agregados del Cesar EU y Pavimentos El Dorado SAS
vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes al "explotar" el territorio de la Línea
Negra sin agotar el proceso de consulta previa y iii) si el Ministerio del Interior había hecho lo
propio al "considerar", en el concepto que hizo llegar a la Corte en sede de revisión, "que no
es necesario el procedimiento de la consulta previa para ejecutar proyectos de explotación del
suelo al interior de la Línea Negra cuando los mismos no se superponen con los hitos sagrados
relacionados en la Resolución 837 de 1995". |66|
4. Las imprecisiones en que incurre el fallo saltan a la vista. Preocupa, en primer lugar, que haya
pretendido vincular la controversia a un tema de legalidad, propio de la jurisdicción
administrativa, en contravía de la jurisprudencia que reconoce que las tutelas de esta naturaleza
involucran un auténtico debate sobre derechos fundamentales. |67| Tampoco se entiende que haya
sugerido que Corpocesar, una autoridad ambiental, vulneró los derechos fundamentales de la
comunidad indígena accionante "al explotar" el territorio de la Línea Negra ni, mucho menos,
que haya circunscrito el examen de la conducta del Ministerio del Interior, solamente, a lo que
dicha entidad refirió al intervenir en el trámite revisión.
5. Tales imprecisiones tuvieron el efecto de distraer la atención de aquellas cuestiones que, en
realidad, hacían de este un caso paradigmático. El relato efectuado por el peticionario exigía que
la Sala i) definiera si el Ministerio del Interior vulneró el derecho a la consulta previa del
resguardo indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta al certificar que no había
presencia de comunidades indígenas en el área de influencia del contrato de concesión minera |68|;
que ii) estableciera si dicha certificación eximía Corpocesar de agotar el referido proceso de
consulta y que iii) verificara si Agregados del Cesar EU incurrió en la infracción iusfundamental
denunciada, al iniciar las labores de explotación y exploración del yacimiento minero sin haber
agotado el correspondiente proceso de consulta previa.
6. Ninguno de esos interrogantes fue absuelto. Si la Sentencia T-849 de 2014 los hubiera
abordado, como sugerí en su momento, habría tenido que indagar por el hecho de que los
funcionarios del Ministerio del Interior hubieran certificado, en franco desconocimiento de
realidades jurídicamente reconocidas -como lo era, en este caso, la delimitación del territorio
conocido como la Línea Negra- que no había de comunidades étnicas en el área de influencia del
contrato de concesión examinado. Tal circunstancia, en mi criterio, ameritaba una compulsa de
copias a las autoridades penales y disciplinarias competentes.
Igualmente, habría tenido que pronunciarse sobre la responsabilidad de las autoridades
ambientales que expiden licencias sin exigir el agotamiento de la consulta previa, apoyándose
solamente en certificaciones del Ministerio del Interior, aun cuando es claro que tales
certificaciones contradicen hechos notorios y normas vigentes, como la Resolución 837 de 1995,
mediante la cual el propio ministerio había delimitado el territorio de la Línea Negra.
Considero, finalmente, que una correcta delimitación del problema jurídico habría exigido
precisar que los contratos de concesión minera y las licencias ambientales no constituyen un
derecho adquirido que permita la ejecución de actividades de exploración y explotación minera
sin ningún condicionamiento, como en algún momento lo sostuvo Pavimentos del Dorado.
El fallo debió recordar que la licencia ambiental puede ser modificada o revocada unilateralmente
por la autoridad ambiental competente, ante el incumplimiento de las condiciones en las que fue
concedida o en aplicación del principio de precaución, si cambian las condiciones que hacían
ambientalmente viable la actividad autorizada |69|. Así mismo, debió recordar que los contratos de
concesión para la explotación de recursos naturales pueden ser suspendidos o revocados
unilateralmente, ante el incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato o la
trasgresión de principios de interés superior, como los relativos al respeto de las normas
ambientales. |70|
Al guardar silencio sobre esos aspectos, la sentencia de la que me aparto dejó pasar una valiosa
oportunidad de crear un precedente sobre la materia. Tal fue, sin embargo, la determinación que
tomó la mayoría.
-Las líneas jurisprudenciales referenciadas son imprecisas
7. A la deficiente formulación de los problemas jurídicos se suma la ambigüedad de los
argumentos planteados en las líneas jurisprudenciales referenciadas para solucionarlos. Quisiera
referirme, puntualmente, a la insuficiencia de las consideraciones que aluden al papel que cumple
la consulta previa como mecanismo de protección de los territorios indígenas y a los juicios de
valor que se efectúan acerca del "fundamento para la consolidación de un espacio geo-referencial
del territorio indígena".
8. En cuanto a lo primero, mi discrepancia tiene que ver con que no se hayan mencionado las
reglas jurisprudenciales relativas al contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta
previa. La sentencia menciona apenas que se encuentra consagrado en el Convenio 169 de la
OIT. No precisa, sin embargo, los criterios de decisión que ha aplicado la Corte al adoptar
decisiones relativas al amparo de ese derecho. Eso explica que sea esta una de las pocas
sentencias sobre consulta previa que no remite, ni siquiera tangencialmente, al concepto de
afectación directa, pese a que es este el que permite identificar los eventos en los que la consulta
es exigible.
9. Respecto del acápite relativo al "fundamento para la consolidación de un espacio
geo-referencial del territorio indígena" |71|, objeto que se apoye en juicios de valor carentes de rigurosidad y de pertinencia de cara al asunto que pretendía exponerse.
Se dice, por ejemplo, que el compromiso adoptado por el Estado colombiano para la creación de
la Línea Negra cumple el principio de libertad, porque "se adoptan acciones afirmativas" para
garantizar la existencia y reproducción de los saberes y prácticas de vida de los indígenas de la
Sierra Nevada. Que cumple el principio de igualdad porque "se reconoce la otredad como interlocutor válido". Que cumple el principio de solidaridad porque "la sociedad en general reconoce que el territorio que incorpora la Línea Negra es parte integral del Estado, pero el ejercicio del derecho de dominio en su interior se encuentra limitado por la garantía del principio de autodeterminación". |72|
¿La delimitación del territorio sagrado de una comunidad indígena es acaso una acción afirmativa?, y en todo caso ¿de qué manera esa "acción afirmativa" materializaría el principio de libertad?, ¿Es el reconocimiento de los límites de un territorio ancestral lo que determina que su titular sea reconocido como "interlocutor válido?, ¿Acaso no son "interlocutores válidos" quienes no cuentan con un territorio titulado? Finalmente ¿el reconocimiento de la Línea Negra es el resultado de una "concesión" que hizo la "sociedad en general" en ejercicio del principio de solidaridad? ¿El reconocimiento del territorio ancestral de una comunidad indígena depende,
entonces, de lo que la "sociedad en general" decida?
El remedio constitucional adoptado no asegura la materialización de la protección concedida
10. La Sentencia T-849 de 2014 acogió algunas de las observaciones que formulé con respecto a las órdenes de protección impartidas. |73| Aun así, considero que las mismas no brindan una solución suficiente a la problemática que planteaba la acción de tutela.
Sorprende, en primera medida, que el fallo haya concedido el amparo del derecho a la consulta previa pero no haya ordenado llevar a cabo el respectivo proceso consultivo. En lugar de ello, la providencia se limitó a "advertir" al Ministerio del Interior y a los interesados en solicitar una licencia ambiental sobre territorios ubicados en la Línea Negra que las solicitudes de esa naturaleza deberán agotar, siempre, el procedimiento de consulta.
11. Una simple advertencia, que no es vinculante, no equivale a una orden concreta de protección constitucional. Mucho menos, cuando ni siquiera incumbe al Ministerio del Interior definir si cierto proyecto de desarrollo debe ser consultado. Su función, para los efectos de lo que acá se debatía, consiste en certificar la presencia de minorías étnicas en el área de influencia del respectivo proyecto, cuando las compañías interesadas se lo solicitan. En este caso, el ministerio señaló que no había certificado nada en ese sentido |74|, pese a que, como posteriormente se demostró, sí lo había hecho. |75| Tal circunstancia, extrañamente, no mereció ningún comentario.
12. Podría pensarse, entonces, que la protección concedida se concreta en la orden de dejar "sin
valor y efecto" la Resolución 1646 de 2010, mediante la cual Corpocesar concedió la licencia
ambiental global para explotar el yacimiento de materiales de construcción. No obstante, ocurre
que la orden impartida en ese sentido incide solamente sobre la ejecutividad y la ejecutoriedad
del referido acto administrativo, con efectos hacia el futuro. Esta decisión, por sí sola, no repara
el derecho vulnerado.
13. Estimo, de conformidad con lo expuesto, que en aras de brindar una solución efectiva a los
dilemas que motivaron la solicitud de amparo, la Sala debió ordenarle a Pavimentos El Dorado
SAS suspender las actividades de exploración y explotación del yacimiento de materiales de
construcción autorizadas por la Resolución 1646 de 2010, hasta tanto no se hubiera agotado el
correspondiente proceso de consulta previa.
La fórmula de decisión que respaldó la mayoría tiene, en cambio, el efecto perverso de dejar la
protección constitucional que pretendió concederse en manos de las autoridades que vulneraron
los derechos fundamentales de la comunidad indígena. En efecto, no se ve cómo podrían los
accionantes reclamar la materialización del amparo concedido, cuando no se brinda ninguna
orden concreta en aras de hacer efectivo su derecho a la consulta previa.
La protección que se concede es, como mencioné en un principio, apenas aparente. Así las cosas,
salvo mi voto en los términos expuestos.
Fecha ut supra
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Notas:
1. Cuaderno principal de la demanda Folio 209. En adelante, si no se efectúa anotación
alguna, se entenderá que los folios corresponden al cuaderno principal. [Volver]
2. Folio 210. [Volver]
3. Folio 213. [Volver]
4. Folio 216. [Volver]
5. Folio 121. [Volver]
6. Folio 114. [Volver]
7. Folio 32. [Volver]
8. Folios 80 - 82. [Volver]
9. Folio 186. [Volver]
10. Folio 159. [Volver]
11. Folio 192. [Volver]
12. Folios 20-34. [Volver]
13. Folios 141-158. [Volver]
14. Folios 35-38. [Volver]
15. Folios 58-61. [Volver]
16. Folios 48-51. [Volver]
17. Folios 52.54. [Volver]
18. Folios 55-57. [Volver]
19. Cuaderno Corte Constitucional. Folio 55. [Volver]
20. Cuaderno Corte Constitucional. Folio 56. [Volver]
21. Ibíd. Folio 57. [Volver]
22. Ibíd. Folio 57. [Volver]
23. Ibíd. Folio 43. [Volver]
24. Ibídem. [Volver]
25. Ibíd. Folio 46. [Volver]
26. Ibíd. Folio 15. [Volver]
27. Ibíd. Folio 23. [Volver]
28. Folio 58. [Volver]
29. Corte Constitucional, Sentencia T-513 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, 6 de
julio de 2012: "Otras decisiones que también han reconocido la importancia del territorio en
el desarrollo y subsistencia de las comunidades indígenas como sujeto cultural diferenciado
son la SU-039 de 1997, la SU-383 de 2003, la T-208 de 2007 y la T-129 de 2011, todas ellas
resaltando lo importante que resulta la comprensión del territorio como un elemento esencial
de su cultura y, por tanto, la trascendencia que tienen las medidas legislativas o
administrativas que lo afectan". 30. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de
agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149. Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana,
Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 131. [Volver]
31. Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia del 17 de junio de
2005. Serie C No. 125, párr. 154. [Volver]
32. Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 de
junio de 2012. Serie C No. 245, párrs. 145. [Volver]
33. Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 de
junio de 2012. Serie C No. 245, párrs. 145 - 147. Ver adicionalmente: Corte IDH, Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No.
79, párrs. 148 y 149. Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay.
Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrs. 124, 135 y 137. Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146,
párrs. 118 y 121. Corte IDH Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay.
Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párrs. 85 - 87. [Volver]
34. La Corte Constitucional se ha pronunciado frente a la relación que tienen los conceptos de "tierra" y "territorio", en la Sentencia T-763 de 2012, 2 de octubre de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub: "Existe una relación intrínseca entre los conceptos de tierra y
territorio: la tierra hace alusión a la base física de un asentamiento humano, mientras que el
territorio hace referencia a las relaciones espirituales, sociales, culturales, económicas,
entre otras, que construyen las personas y las comunidades alrededor de la tierra (…)" [Volver]
35. Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de
Colombia, Sede Leticia, y Antropóloga de la Fundación Gaia Amazonas respectivamente, "La Territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano" en Territorialidad Indígena y ordenamiento de la Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá 2000. En: Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, 13 de mayo de 2003. [Volver]
36. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, 13 de mayo
de 2003. Reiterada en: Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, 26 de octubre de 2006, y Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 23 de septiembre de 2011. [Volver]
37. Ibídem. [Volver]
38. Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 23 de
septiembre de 2011. [Volver]
39. Corte Constitucional, Sentencia T-009 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 21 de
enero de 2013. [Volver]
40. Ver en este sentido: Corte Constitucional, SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, 13
de mayo de 2003, "Esta Corte ha sostenido, de manera reiterada, dada la especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, mediante el mecanismo de la consulta previa, que éste es un derecho fundamental, "pues se erige en un instrumento que es básico
para preservar la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social"; Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, 3 de febrero de 1997; Corte Constitucional, T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, 10 de noviembre de 1998; Corte Constitucional, T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 1 de julio de 2010. [Volver]
41. Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por el Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (Nº 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), párr. 31. En: Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Promoción y Protección de todos los derechos humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el derecho al desarrollo - Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, 12º periodo de sesiones, 15 de julio de 2009. Doc. N.U. A/HCR/12/34. párr. 39. [Volver]
42. Constitución Política de Colombia, Artículo 7º El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. [Volver]
43. Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, 18 de
mayo de 2012. [Volver]
44. Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Promoción y Protección de todos los derechos humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el
derecho al desarrollo - Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, 12º periodo de sesiones, 15 de julio de 2009. Doc. N.U. A/HCR/12/34. párr. 42. [Volver]
45. La ley 70 de 1993 tiene como uno de sus principales propósitos, establecer mecanismos
para proteger la identidad cultural y los derechos de las comunidades negras de Colombia. En su artículo 44 establece: "Como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socioeconómico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley". [Volver]
46. Ministerio del Interior, Decreto 1320 de 1998, artículo 2º Determinación De Territorio.
"La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad
colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto
obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular
y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido
en el siguiente artículo". Artículo 3º Identificación De Comunidades Indígenas Y Negras.
"Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y
habitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas o negras susceptibles
de ser afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio del Interior certificar la
presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y
ubicación geográfica". En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia
T-993 de 201, M.P. María Victoria Calle Correa, 23 de noviembre de 2012. [Volver]
47. Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, 18 de
mayo de 2012. [Volver] [Volver]
48. Duque Cañas, Juan Pablo (2009). Lo sagrado como argumento jurisdiccional en
Colombia. La reclamación de tierras indígenas como argumento de autonomía cultural en
Colombia / Sacred as jurisdictional argument in Colombia. Doctorado thesis, Universidad
Nacional de Colombia. http://www.bdigital.unal.edu.co/2440/#sthash.whEJ3gqJ.dpuf [Volver]
49. VARGAS TOVAR, Yalmar: (2004). Configuración del territorio arhuaco en la Sierra Nevada de Santa Marta: la zona de ampliación del resguardo arhuaco. Bogotá, 2004.
Trabajo de Grado (Antropólogo). Universidad de Los Andes. [Volver]
50. Sánchez Supelano, Luis Fernando; Cabra Barrera, Sebastián; Ruiz Rivera, Andrés Felipe (2011). Autonomía indígena y derechos colectivos: el caso de la prestación del servicio de educación en pueblos indígenas Colombia, 2011, Elementos para una teoría de la justicia
ambiental y el Estado ambiental de derecho, Grupo de Investigación en Derechos Colectivos
y Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia GIDCA. Mesa Cuadros, Gregorio
Editor. ISBN: 978-958-761-094-9, Vol., págs: 572 - 588, Ed. Universidad Nacional de
Colombia. Pág. 573. [Volver]
51. Ibíd. [Volver]
52. Ibíd. [Volver]
53. Ibíd. [Volver]
54. Sobre la definición de concepto puede consultarse Putnam, H. (1988). Razón, verdad e historia. Madrid. Tecnos. ISBN 84-309-1577. [Volver]
55. Duque Cañas, Juan Pablo (2009) Óp. cit. Pág. 225. [Volver]
56. Ibíd., numeral 8. [Volver]
57. Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 1999. [Volver]
58. Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería, 22 de
octubre de 2002. Reiterada en: Corte Constitucional, Sentencia T-513 de 2012 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, 6 de julio de 2012; y Corte Constitucional, Sentencia T-993 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, 23 de noviembre de 2012. [Volver]
59. Cfr. Ministerio del Interior, Resolución número 837 del 28 de agosto de 1995,
Considerando. [Volver]
60. Ibidem. [Volver]
61. Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [Volver]
62. 1. Kas´simuratu: Convento en la Plaza Alfonso López en Valledupar. Lugar de
pagamentos Ywangawi. 2. Kunchiaku: Puente Salguero en el Cesar, puerta de las enfermedades. 3. Ka´rakui: Río arriba del Cesar hasta llegar a Gwacoche, puerta de las enfermedades de la izquierda. 4. Bunkwanarrwa: Río arriba hasta llegar a Badillo, donde se hacen los pagamentos de las enfermedades en general. 5. Bunkwa nariwa: De Badillo en dirección a los Haticos, Madre de los animales y el agua. 6. Imakámuke: De los Haticos en dirección a San Juan del Cesar, Madre del agua, el aire, los relámpagos y los terremotos. 7. Jwiamuke: De San Juan del Cesar a Fonseca, Madre de los huracanes y la tempestad. 8. Seamuke: De Fonseca a Barrancas, lugar de pagamentos de enfermedades. 9. Kukuzha: De Barrancas hasta llegar a Hato Nuevo, pagamento para todo animal y persona. 10. Unkweka: De Hato Nuevo hasta llegar a Cuestecita de la sabia del árbol. 11. Java Shikaka: De Cuestecita en dirección a Riohacha, hasta la desembocadura del río Ranchería, Madre de todos los materiales del mar que se utilizan para pagamento. 12. Jaxzaka Luwen: De
Riohacha hasta llegar a Camarones, lugar de recolección de piedras para aseguranza de matrimonio. 13. Alaneia: De Camarones a Punta de los Remedios, Madre de la sal. 14. Zenizha: De Punta de los Remedios a Dibulla, Madre de los alimentos que se producen en la Sierra, se hacen cambios con los materiales del mar para los pagamentos. 15. Mama Lujwa: de Dibulla a Mingueo hasta la desembocadura del río Cañas, Madre de las tinajas y los alfareros. 16. Ju´kulwa: De la desembocadura del río Cañas hasta la desembocadura del río Ancho, Madre de los animales. Allí se encuentran tres lagunas para pagamento de las enfermedades. 17. Jwazeshikaka: Desde la desembocadura del río Ancho hasta el cerro
Jwazeshikaka, Madre de las tumas. 18. Java Kumekun Shikaka: Del cerro de Jwazeshikaka hasta llegar a la desembocadura del río Palomino, Madre de todas las flores del campo. 19. Jate Mixtendwe Lwen: De la desembocadura del río Palomino, hasta el cerro jate Mixtendwe Lwen, Madre de los bailes. 20. Java Mitasama: Del cerro Jate Mixtendwe Lwen, hasta llegar
a la desembocadura del río Don Diego, Madre de las Palomas. 21. Java Mutanñi: De la desembocadura del río Don Diego, hasta la desembocadura del río Buritaca, Madre de las tumas. 22. Java Nakeiuwan: Del río Buritaca, hasta llegar a la desembocadura del río Guachaca, Madre de todos los animales cuadrúpedos. 23. Jate Telugama: Del río Guachaca hasta llegar al Parque Tayrona. Madre del oro. 24. Java Nakumuke: Del parque Tayrona a Chengue, Madre de la sal. 25. Java Julekun: Del parque Tayrona hasta llegar a Taganga, Madre del Zirichu. 26. Java Nekun: De Taganga hasta Santa Marta en los muelles, Punta de Betín, Madre de las autoridades espirituales. 27. Java Siñingula: Desde Santa Marta hasta llegar a Ciénaga, Madre del So´kunu negro. 28. Java Ñinawi: Desde Ciénaga hasta la desembocadura del río Frío, Madre de los leones. 29. Java Waxkañi Shikaka: De la desembocadura del río Frío hasta la desembocadura del río Sevilla. Madre 30. Java katakaiwman: Del río Sevilla hasta la desembocadura del río Tucurinca, por la carretera principal, Madre de todo lo que existe en el mundo. 31. Kwarewmun: Del río Tucurinca hasta el pueblo de Aracataca, Madre del barro. 32. Seynewmun: Del pueblo de Aracataca hasta el pueblo de Fundación, Madre de la mortuoria de todos los seres. 33. Mama neymun: Del pueblo de Fundación hasta llegar al río Ariguaní, Madre de la tierra. 34. Ugeka: del río Ariguaní, hasta llegar al pueblo del Copey, pagamento para evitar la guerra. 35. Muriakun: Del Copey hasta llegar al pueblo de Bosconia, (Camperucho) Madre de la fertilidad. 36. Ku´riwa: De Bosconia hasta llegar al pueblo de Caracolí, lugar donde se controlan los animales salvajes. 37. Gunkanu: De Caracolí hasta llegar al pueblo de Mariangola, lugar de pagamento para los caminos espirituales. 38. Gwi´kanu: De Mariangola hasta llegar al pueblo de Aguas Blancas, pagamento para controlar enfermedades. 39. Ka´áka: De Aguas Blancas
hasta llegar a Valencia de Jesús, lugar de pagamentos para controlar la muerte. De Valencia de Jesús hasta Valledupar, el punto de partida. [Volver]
63. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, ratificado por Colombia por medio de la Ley 21 de 1991. [Volver]
64. Intervención presentada por la Universidad Externado de Colombia. Cuaderno Corte
Constitucional. Folio 22. [Volver]
65. Intervención presentada por la Universidad Libre de Colombia. Cuaderno Corte
Constitucional Folio 46. [Volver]
66. Cfr. Fundamento jurídico 2.4. [Volver]
67. Ni este asunto, ni los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, fueron
verificados, en todo caso, por el fallo. [Volver]
68. El asunto relativo a lo que el ministerio manifestó en el trámite de revisión era un asunto apenas incidental para efectos de la solución del caso concreto. La Sala debió examinar la infracción iusfundamental en que incurrió la entidad al certificar que no había presencia de
comunidades indígenas en la Línea Negra, y luego sí, en ese escenario, advertir que la
afectación directa que hace exigible la consulta no se presenta solamente cuando los proyectos de exploración y explotación del subsuelo se superponen con los hitos sagrados contemplados por la resolución que delimita el territorio protegido. [Volver]
69. La Sentencia C-293 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) precisó que no se violan derechos adquiridos cuando, en aplicación del principio de precaución, la autoridad ambiental
suspende una obra o actividad de la que se derive un daño o peligro para los recursos naturales o la salud humana. Al tema se refirió recientemente la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Rad. 2013-0725), al declarar la nulidad absoluta de un contrato de concesión minera concedido en 1972, debido a que los terrenos objeto del contrato fueron declarados zona de manejo integral y se superponían, en todo caso, con un área de páramo. El tribunal recordó que las medidas que adoptan las autoridades ambientales para proteger los recursos naturales no implican, de ninguna manera, el desconocimiento de la ley del contrato ni de derechos adquiridos. Por el contrario, advirtió, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas que resulten necesarias para proteger el ambiente. [Volver]
70. En este sentido, precisó la Sentencia C-983 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva):
"En relación con los contratos de concesión, la Corte ha encontrado que la extinción de los
derechos derivados de la concesión procede exclusivamente por la vía judicial o por la vía administrativa. Lo anterior, encuentra su fundamento en el principio del paralelismo de competencias y del principio según el cual las cosas en el derecho se deshacen como se hacen. Por tanto, en la extinción de derechos relativos a los contratos de concesión, debe intervenir la misma autoridad que intervino en su emanación, pudiendo entonces actuar las
autoridades administrativas para suspender la explotación o las actividades de personas dedicadas a la extracción o comercialización de metales preciosos, en ejercicio de la prerrogativa administrativa de ejecutar los propios actos de la administración. No obstante lo anterior, esta competencia administrativa se encuentra sometida a los límites de
razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de evitar actos arbitrarios". [Volver]
71. Fundamento jurídico 6.2. [Volver]
72. Página 36 de la ponencia. [Volver]
73. En efecto, la sentencia "concedió los derechos" a la consulta previa y a la subsistencia de
la comunidad indígena accionante, pese a que la versión original del proyecto de decisión que se sometió a consideración de la Sala no lo hacía. [Volver]
74. Cfr. Punto 2.1. del acápite de antecedentes. [Volver]
75. "A su vez, [Agregados del Cesar EU] expuso que, contrario a lo afirmado por el
Ministerio del Interior, Agregados del Cesar EU. sí solicitó la certificación de presencia de
comunidades étnicas la cual fue resuelta por el Oficio 09 - 385446 - GCP - 0201, en la cual se le informó que "NO SE REGISTRAN comunidades indígenas en el área del proyecto de la referencia". [Volver]
