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Fallo completo de la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones
sobre condenados en Caso Tucapel Jiménez

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Vistos:

Se ha dictado por don Sergio Muñoz Gajardo, Ministro en Visita Extraordinaria ante el Décimo Octavo Juzgado del Crimen de Santiago, en la causa Nº 1643, de dicho Tribunal, seguida contra Carlos Herrera Jiménez y otros, por el delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, la sentencia de cinco de agosto de dos mil dos, escrita a fs. 12.279 y siguientes, que condena por la comisión del delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, perpetrado el 25 de febrero de 1982, en las calidades que se indica, y en cada caso con las correspondientes accesorias, a las siguientes personas:

Ramsés Arturo Alvarez Sgolia, a la sazón Director de Inteligencia Nacional del Ejército, en calidad de autor, a la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo.

Carlos Alberto Fernando Herrera Jiménez, Oficial destinado a la Unidad de Contraespionaje del Cuerpo de Inteligencia del Ejército, en calidad de autor, a la pena única de presidio perpetuo.

Víctor Raúl Pinto Pérez, Comandante del Cuerpo de Inteligencia del Ejército, y Francisco Maximiliano Ferrer Lima, Comandante de la Unidad de Contraespionaje del Cuerpo de Inteligencia del Ejército, en calidad de autores, a sendas penas de ocho años de presidio mayor en su grado mínimo.

Manuel Segundo Contreras Donaire, Oficial que cumplía funciones en el Cuerpo de Inteligencia del Ejército, y Miguel Segundo Letelier Verdugo, Oficial que también cumplía funciones en el Cuerpo de Inteligencia del Ejército, en calidad de autores, a sendas penas de seis años de presidio mayor en su grado mínimo.

Juan Carlos Arriagada Echeverría, Jefe de la Unidad de Apoyo Especial del Cuerpo de Inteligencia del Ejército, y Jorge Luis León Alessandrini, funcionario que prestaba servicios en el Departamento de Sanidad Dental en el Cuerpo de Inteligencia del Ejército, en calidad de cómplices, cada uno a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio.

Hernán Ramírez Hald, Jefe de Contrainteligencia del Cuerpo de Inteligencia del Ejército, y Hernán Ramírez Rurange, Ex Director de la Dirección de Inteligencia Nacional del Ejército, y Juan Fernando Alfredo Torres Silva, Ex Auditor General del Ejército, en calidad de encubridores, cada cual a la pena de ochocientos días de presidio menor en su grado medio.

Enrique Gabriel Ibarra Chamorro, Ex Jefe del Departamento IV de la Auditoría General del Ejército, en calidad de encubridor, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio.

A todos los mencionados se les condena, además, al pago de las costas de la causa.

Se absuelve a los procesados Roberto Urbano Schmied Zanzi, Miguel Eugenio Hernández Oyarzo, Julio Olivares Silva y Alvaro Corbalán Castilla.

Contra esta sentencia, el apoderado del procesado Ramsés Arturo Alvarez Sgolia, en el primer otrosí del escrito de fs. 12.737, ha deducido recurso de casación en la forma, por la causal prevista en el artículo 541 Nº 9 del Código de Procedimiento Penal, esto es, por no haber sido extendida la sentencia en la forma dispuesta por la ley, en razón de que ha infringido los números 3 y 4 del artículo 500 del mismo cuerpo legal, y pide que, acogiéndose el recurso, se anule la sentencia y se dicte otra de reemplazo, acogiendo las causales invocadas y decretando en definitiva la absolución de su representado; en subsidio, y en el evento que se determine su responsabilidad en el delito investigado, solicita sea condenado como encubridor; que en cualquier caso, ya sea que se le condene como autor o encubridor, le sea mantenido el beneficio de la media prescripción de la pena; y que, al momento de ser condenado, se le rebaje la sanción en dos grados a partir del mínimo establecido para este delito, esto es, a la de presidio menor en su grado máximo si es condenado como autor, y a la de presidio menor en su grado mínimo si es sancionado como encubridor, otorgándosele los beneficios de cumplimiento alternativo de las penas establecido en la Ley Nº 18.216.

Además, el apoderado del procesado Alvarez Sgolia, en lo principal del referido escrito, deduce el recurso de apelación en contra de la misma sentencia, señalando que el fallo en alzada causa gravamen irreparable a su representado, toda vez que no se han acogido sus pretensiones especto de la prescripción de la acción penal y la absolución de su defendido; que, en subsidio, se califique su responsabilidad como de encubridor, y se aplique correctamente la media prescripción y la pena, por lo que solicita que se revoque la sentencia apelada en todas sus partes, acogiendo la excepción de prescripción de la acción penal, y que, en el caso que esta excepción sea rechazada, se proceda a absolver a su representado; en subsidio, y en el evento que se determine su responsabilidad, pide que sea condenado como encubridor del delito y no como autor del mismo y que, en cualquier caso, sea que se condene como autor o encubridor, le sea mantenido el beneficio de la media prescripción de la pena y que, al momento de ser condenado, se le rebaje la pena en dos grados a partir del mínimo establecido para el ilícito, esto es, a la de presidio menor en su grado máximo si es condenado como autor, y a la de presidio menor en su grado mínimo si es condenado como encubridor.

A fs. 12.705, 12.707, 12.712, 12.714, 12.216, 12.722, 12.274, 12.732 y 12.770, los apoderados de los procesados Carlos Alberto Herrera Jiménez, Hernán Ramírez Hald, Manuel Contreras Donaire, Miguel Letelier Verdugo Hernán Ramírez Rurange, Enrique Ibarra Chamorro, Víctor Raúl Pinto Pérez, Juan Carlos Arriagada Echeverría y Francisco Maximiliano Ferrer Lima deducen recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en estos autos, por estimar que ésta les causa un gravamen irreparable.

A fs. 12.710, 12.718 y 12.730, el apoderado de la querellante -familiares de la víctima-, el abogado Procurador Fiscal de Santiago por el Estado de Chile, y el abogado de la querellante Asociación Nacional de Empleados Fiscales respectivamente, apelan de la sentencia dictada en autos.

A fs. 12.745, el apoderado del procesado Juan Fernando Torres Silva apela de la sentencia dictada en contra de su representado, por estimar que le causa un gravamen irreparable al no haberse acogido sus planteamientos respecto de la prescripción de la acción penal, y la absolución de su defendido, y al haberse hecho una aplicación imperfecta de la media prescripción y una aplicación errónea de la pena, y pide que se acoja el recurso y se revoque la sentencia en toda sus partes, acogiendo la excepción de prescripción de la acción penal y, en el evento que ésta sea rechazada, se proceda a absolver a su representado; en subsidio, se le condene como encubridor, se le mantenga el beneficio de la media prescripción y se le rebaje la pena en dos grados.

A fs. 12.750, el apoderado del procesado Jorge León Alessandrini deduce recurso de apelación respecto de la sentencia dictada en contra de su defendido y pide que ésta sea revocada, absolviéndolo de la acusación de omplicidad por encontrarse prescrita la acción penal a su respecto y, en subsidio, por no concurrir los requisitos o elementos necesarios para estimar que ha tenido algún tipo de participación; y, también en subsi dio, y para el caso que se confirme la sentencia, pide que lo sea con declaración que se rebaja la pena principal impuesta a su defendido a la de 541 días de presidio menor en su grado medio.

A fs. 12.783 y 12.811, 12.821, 12.836 y 12.861, las defensas de los procesados Pinto, Ferrer, Ibarra y Herrera respectivamente, formulan observaciones a la sentencia de primera instancia.

A fs. 12.865 se agrega el Informe del señor Fiscal Judicial don Alejandro Madrid Crohare, quien es de opinión de rechazar el recurso de casación en la forma interpuesto por la defensa del sentenciado Ramsés Arturo Alvarez Sgolia, por estimar que no se encuentran acreditadas las causales de casación en la forma invocadas, y de confirmar, -con las correcciones que indica-, en lo apelado y aprobar en lo consultado la expresada sentencia. Señala, en síntesis, que el hecho punible investigado -el homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro-, se encuentra suficientemente acreditado y que su calificación se ha efectuado conforme a lo prevenido en el artículo 391 Nº 1, circunstancia primera, del Código Penal; que la absolución que alcanza a los acusados Roberto Urbano Schmied Zanzi, Miguel Eugenio Hernández Oyarzo, Julio Olivares Silva y a Alvaro Corbalán Castilla, se encuentra debidamente justificada con los razonamientos expuestos por el Juez a quo; que la participación atribuida en la sentencia a los procesados Herrera, Alvarez, Pinto, Ferrer, Contreras y Letelier en calidad de coautores, de Arriagada y León en calidad de cómplices, y de Ramírez Hald, Ramírez Rurange, Ibarra y Torres en calidad de encubridores, se encuentra acreditada, respecto de Herrera, con el mérito de su confesión judicial, y, respecto del resto de los nombrados, con las presunciones judiciales que el sentenciador indica en cada caso y que demuestran que participaron en los hechos y en las calidades referidas. Sostiene que el Tribunal ha analizado y ponderado las defensas y alegaciones presentadas por los apoderados de los procesados, siendo ajustadas a derecho las conclusiones a las que arriba el sentenciador relativas al rechazo de la excepción de prescripción de la acción penal, al rechazo de la eximente de los artículos 334 y 335 en relación con el artículo 214 del Código de Justicia Militar, y de la atenuante del artículo 211 del mismo Código, al acogimiento de la media prescripción del artículo 103 del Código Penal respecto de todos los condenados, con excepción del procesado Herrera, y en relación al rechazo de la petición de tener como muy calificada la atenuante de irreprochable conducta anterior de los condenados.

El Señor Fiscal discrepa del parecer del sentenciador respecto del tratamiento que éste hace de las agravantes de premeditación conocida, de ensañamiento y de la de haber ejecutado el delito en despoblado. Al efecto, expresa que la primera de ellas no corresponde sea considerada como agravante puesto que el legislador considera la premeditación conocida como agravante y además como elemento para calificar el delito de homicidio, la que se ha tenido presente en este caso -y que se traduce en una mayor penalidad-, lo que impide sea considerada nuevamente como agravante adicional y diversa, atento a lo que dispone el inciso 1º del artículo 63 del Código Penal. Señala que concurren las restantes agravantes consideradas por el Tribunal, sin perjuicio que ellas no pueden ser consideradas con respecto a los sentenciados favorecidos con la prescripción gradual o parcial, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Penal, por lo que no resulta procedente la compensación de circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal realizada por el Juez a quo. Añade, sin embargo, que ello no altera la cuantía de las diversas penas impuestas a cada uno de los sentenciados, ya sea como autores, cómplices o encubridores. Finalmente, manifiesta que la pena unificada de presidio perpetuo simple impuesta al sentenciado Herrera está acertadamente aplicada.

A fs. 12.882, se ordenó traer en relación los recursos de casación en la forma y de apelación, y el sobreseimiento definitivo de fs. 7.106.

A fs. 12.905, 12.909, 12.925, 12.928 y 12.951 , las defensas de los procesados Alvarez, Ferrer, Ibarra, Torres y Arriagada respectivamente, solicitan se reciba la causa a prueba en segunda instancia, con el objeto, en síntesis, de rendir la testimonial que indican para que los testigos que señalan den razón de sus dichos, y de agregar Informes de peritos a fin de complementar los Informes periciales que obran en autos, en relación con la institucionalidad del Ejército y las labores de Inteligencia Militar vigentes en los años 1982 y 1991; respecto de la determinación del arma de fuego empleada en la comisión del delito, y de los antecedentes sociales y características de los procesados que indican respecto a su conducta anterior y posterior al hecho punible y a la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito.

Traídos los autos en relación a fs. 12.966, se dictó la medida que para mejor resolver fue evacuada a fs. 12.968.

I.- En cuanto a las peticiones de recepción de la causa a prueba en segunda instancia:

1º) Que, a fs. 12.905, a fs. 19.909, a fs. 12.925, a fs. 12.928 y a fs. 12.951, las defensas de los procesados Ramsés Arturo Alvarez Sgolia, Francisco Maximiliano Ferrer Lima, Enrique Gabriel Ibarra Chamorro, Juan Fernando Alfredo Torres Silva y Juan Carlos Arriagada Echeverría piden que se reciba la causa a prueba en segunda instancia con el objeto que se reciba la testimonial de las personas que indican, con el fin de que éstas den razón de sus dichos; que se agreguen al proceso los oficios que señalan y se amplíen los Informes periciales que obran en autos respecto de la singularización del arma de fuego empleada en la comisión del delito, de la Institucionalidad del Ejército y de las labores de Inteligencia Militar vigentes al año 1982 y 1991, y respecto de los informes presentenciales evacuados en autos al tenor de lo dispuesto en la letra c) del artículo 15 de la Ley 18.216;

2º) Que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Penal, las partes, hasta el momento de entrar la causa en acuerdo, están facultadas para pedir que se reciba la causa a prueba en segunda instancia cuando se alegue algún hecho nuevo que pueda tener importancia para la resolución del recurso, ignorado hasta el vencimiento del termino de prueba en primera instancia, y cuando no se hubiere practicado la prueba ofrecida por el solicitante por causas ajenas a su voluntad, con tal que dicha prueba tienda a demostrar la existencia de un hecho importante para el éxito del juicio;

3º) Que, ejercido este derecho por las partes mencionadas, el Tribunal dispuso se tuviera presente la petición aludida para ser resuelta después de la vista de la causa, por no aparecer a primera vista justificada de modo bastante dicha petición, todo ello con arreglo a lo prevenido en el inciso primero del artículo 518 del Código del ramo; y

4º) Que, del examen de la causa, se desprende que no son nuevos ni ignorados los hechos invocados por la partes; que respecto de ellos obra en la causa la respectiva prueba, la que no ha sido impugnada y que el Juez a quo ha analizado exhaustivamente, de lo cual se concluye que no concurren los requisitos que autorizan al Tribunal para recibir la causa a prueba en segunda instancia, ya que para ello se requiere que los hechos invocados sean nuevos e ignorados por las partes y que tengan importancia para la resolución del recurso o para el éxito del juicio, lo que no ocurre en la especie, como se ha expresado;

II.- En cuanto al recurso de casación en la forma:

5º) Que la defensa del procesado Ramsés Arturo Alvarez Sgolia ha interpuesto recurso de casación en la forma en contra de la sentencia de primera instancia que condena a su defendido en calidad de autor del delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, fundado en la causal prevista en el artículo 541 Nº 9 del Código de Procedimiento Penal, esto es, no haberse extendido la sentencia en la forma dispuesta por la ley, en primer término, por haber infringido el Nº 3 del artículo 500 del Código del ramo, vale decir, por no contener una exposición breve y sintetizada de los hechos que dieron origen a la formación de la causa, de las acciones, de las acusaciones formuladas contra el procesado, de las defensas y de sus fundamentos, y que hace consistir, en síntesis, en que el sentenciador no se ha hecho cargo del argumento central de su defensa en el sentido que procedería la absolución de su defendido, en razón de que los actos preparatorios del delito, de recopilación de información y antecedentes sobre Tucapel Jiménez Alfaro habrían sido efectuados por la Central Nacional de Informaciones, personal distinto a la Dirección de Inteligencia del Ejército, de la que a esa fecha su representado era Director, y de que no se encontraría acreditado quién dio la orden de dar muerte a Tucapel Jiménez, ni menos que ésta hubiese sido dada por su defendido; y, en segundo lugar, por aber infringido lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 500 del Código del ramo, esto es, por no contener las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o no probados los hechos atribuidos a su defendido, o lo que éste ha alegado en su descargo, ya para negar su participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya para atenuar ésta, causal que basa en que la sentencia no se hace cargo de los planteamientos de su parte, en el sentido de que su representado no puede ser estimado como autor inductor en los términos del Nº 2 del artículo 15 del Código Penal, como se desprendería del Capítulo XI del considerando 36º, no obstante que el mismo sentenciador hace luego toda una argumentación en orden a estimarlo como autor en los términos del Nº 3 del artículo 15 recién mencionado, como tampoco se ha hecho cargo de las alegaciones formuladas por su defensa en relación a que no se encuentra acreditado quién dio la orden de eliminar a Tucapel Jiménez, ni de la argumentación subsidiaria en el sentido que de haber importado los actos de su representado un ilícito penal, éstos serían propios del encubrimiento, en los términos del artículo 17 del Código Penal, ya que la prueba rendida daría cuenta más bien y únicamente de un presunto conocimiento posterior de su defendido de los hechos que han originado esta causa;

6º) Que de la simple lectura de la sentencia impugnada se advierte que ésta no ha incurrido en las infracciones en que se funda el recurso. En efecto, basta leer la parte expositiva de la sentencia y los motivos 36º, 39º, 40º, 41º, 42º, 43º y 44º para concluir que el sentenciador ha dado cabal cumplimiento a las disposiciones que se suponen infringidas -también en lo que al recurrente se refiere-, ya que las partes del fallo indicado demuestran que la sentencia contiene una exposición sintetizada de los hechos que dieron origen a la formación de la causa, de todas las acusaciones aquí formuladas -y también la dispuesta en contra del procesado Ramsés Arturo Alvarez Sgolia-, de las defensas de éste y de sus fundamentos. Igualmente, contiene las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos atribuidos al procesado y los que éste ha alegado en su descargo con miras a obtener su absolución o la atenuación de su responsabilidad criminal; y

7º) Que, en consecuencia, no encontrándose configurada en la especie la causal en que el recurrente funda el recurso, éste será rechazado;

III.- En cuanto al fondo y a los recursos de apelación:

Se reproduce la sentencia apelada de 5 de agosto de 2002, escrita a fs. 12.279, con las siguientes modificaciones.

En el párrafo IV.-, de fs. 12.282, se elimina la oración "un conocido de la víctima" que se lee entre las palabras "detención" y "oportunidad".

En el párrafo 24.-, de fs. 12.293, línea 5, se sustituye la palabra "entrega" por "entregada".

En el párrafo 49.-, de fs. 12.294, línea 2, se reemplaza el guarismo "4343" por "4348".

En el párrafo 61.-, de fs. 12.301, línea 3, se modifica la expresión del verbo haber "ha", por la preposición "a".

En el párrafo 63.-, de fs. 12.304, línea 10, se sustituye la locución "al" por "la".

En el párrafo 67.-, de fs. 12.305, línea 3, se modifica la expresión "mueres" por "muertes".

En el párrafo 90.-, de fs. 12.310, línea 12, se reemplaza el vocablo "haciende" por la formula verbal "asciende"

En el párrafo 9.-, de fs. 12.322, línea 1, se sustituye la expresión "óndenes" por "órdenes".

En el párrafo 171.-, de fs. 12.331, línea 1, se reemplaza el guarismo "2020" por "2002".

En el párrafo 207.-, de fs. 12.335, línea 18, se modifica la locución "desonocer" por "desconocer".

En el párrafo segundo de fs. 12.339, línea 6, se reemplaza la oración " pasó el automóvil continuo" por la frase " pasó el automóvil, continuó".

En el párrafo octavo de fs. 12.342, línea 4, se sustituye la expresión "den" por "en".

En el párrafo segundo de fs. 12.346, línea 8, se modifica el vocablo "cono" por la palabra "como".

En el párrafo primero de fs. 12.348, línea 1, se reemplaza la expresión "cueles" por "cuales".

En el párrafo final de fs. 12.358, línea 1, se sustituye la oración "que rabaja" por "que trabaja"

En el párrafo segundo de fs. 12.365, línea 34, se reemplaza la preposición "a" por "ha"

En el párrafo primero de fs. 12.368, línea 2, se sustituye el guarismo "1952" por "1982".

En el párrafo octavo de fs. 12.384, línea 4, se reemplaza el vocablo "llegabana" por "llegaban".

En el párrafo final de fs. 12.385, línea 17, se sustituye la expresión "nacio" por "Nación".

En el párrafo segundo de fs. 12.387, línea 5, se sustituye la locución "pendiente" por la palabra "tendiente".

En el párrafo primero de fs. 12.391, línea 4, se reemplaza la palabra "hija" por "hoja" .

En el párrafo tercero de fs. 12.392, línea 7, se reemplaza la expresión "que hacer" por " quehacer".

En el párrafo segundo de fs. 13.410, línea 12, se sustituye los guarismos "182" por " 1982".

En el párrafo final de fs. 12.412, línea 23, se reemplaza la palabra "flojo" por "flujo".

En el párrafo final de fs. 12.416, línea 7, se reemplaza la preposición "a" por la formula verbal "ha" .

En el párrafo tercero de fs. 12.419, línea 1, en el párrafo segundo de fs. 12.421, línea 1, en el párrafo cuarto de fs. 12.422, línea 1, en el párrafo segundo de fs. 12.423, línea 1, se sustituye las expresiones "caro" por "careo".

En el párrafo penúltimo de fs. 12.424, línea 3, se reemplaza la locución "Jujio" por "Julio".

En el párrafo segundo de fs. 12.427, línea 3, 7, 9 y 14, se sustituyen las expresiones "enteré" "Direcciónb" " direccióon", "Ejertcito" y "del" por "enteró", "Dirección", "Ejército" y "al", respectivamente .

En el párrafo primero de fs. 12.433, línea 4, se cambia el vocablo "le" por el artículo "el".

En el párrafo final de la misma foja línea 18 y 19, se reemplazan las expresiones "república" y "e" por República" y "de", respectivamente.

En el párrafo penúltimo de fs. 12.436, línea 2, se corrige la locución "desemepenó" por la palabra "desempeñó".

En el párrafo tercero de fs. 12.437, línea 37, se corrige la expresión "descartauna" por "descartar una".

En el párrafo primero de fs. 12.438, línea 5, se sustituye el vocablo "loq" por "lo que".

En el párrafo primero de fs. 12.450, línea 9 y 10, se elimina la oración después de la palabra tribunales, "y que el gobierno no estaba interesado en actuar los tribunales".

En el párrafo antepenúltimo de fs. 12.459, línea 1, se intercala a continuación de la frase "dos características físicas de los ..." la palabra "individuos".

En el párrafo segundo de fs. 12.493, línea 1, se reemplaza la locución "firmco" por "firmó" .

En el párrafo primero de fojas 12.530, se sustituyen las palabras "mutuo propio" por "motu proprio".

En el considerando 61º, se elimina el párrafo final que comienza con la oración "Por otra parte...".

En el considerando 71º, se suprime todo el párrafo penúltimo, que se inicia con la frase "Por otra parte...".

En el párrafo penúltimo del considerando 73º, línea 26, se elimina las palabras "se el".

En el párrafo final del considerando 76º, se sustituye la expresión "parea" por "para".

En el párrafo primero del considerando 78º, línea 47, 48 y 55, se reemplazan las expresiones "puso" y "ueron" y "e", por "pudo", "fueron" y "de".

En el párrafo séptimo del considerando 79º, se elimina la frase "evacuada por".

Se suprimen los párrafos sexto, séptimo y octavo del considerando 85º.

En el párrafo segundo del considerando 90º, línea 11, se reemplaza la locución "re-recheo" por "rechequeo".

En el párrafo segundo del considerando 96º, línea 16, se sustituye la expresión "oprtacion" por "operación" y, en el párrafo cuarto del mismo considerando, línea 8, la letra "e" por "de".

En el párrafo b) del apartado tercero, del considerando 97º, línea 10, se modifica el vocablo "casa" por "causa", y en el apartado final del párrafo d) del mismo considerando, se reemplaza la locución "ponerar" por "ponderar".

En el fundamento 98º, se elimina la referencia al Nº 2 del artículo 17 del Código Penal.

Se elimina el párrafo antepenúltimo del fundamento 101º, que se inicia con las palabras "Las actuaciones...".

En el párrafo antepenúltimo del considerando 102º, se reemplaza la palabra "casa" por "causa".

En el considerando 103º, se suprimen los dos últimos párrafos del capítulo signado con la letra A, como asimismo, los cinco últimos acápites del capítulo B.

En el párrafo segundo, considerando 105º, línea 6, se sustituye la locución "aras" por "armas".

En el motivo 115º, párrafo segundo, se sustituyen las palabras "de vida" por "debida".

En el considerando 116º, se suprime su párrafo final.

En el considerando 128º, se suprimen las referencias que a la situación de los procesados Jorge León Alessandrini y Enrique Ibarra Chamorro, se hace en los párrafos signados con las letras f) 5.- f) 9 y h) 7.- h) 10, respectivamente

En los fundamentos l42º, 143º y 145º, se suprimen las referencias a la situación de los procesados León e Ibarra.

En el motivo 146º, se elimina la referencia al acusado León.

En el fundamento 163º, se suprime la alusión a los encausados Arriagada, León e Ibarra.

En el título del considerando 166º, se sustituye la palabra "concejo" por "consejo".

Se eliminan los considerandos 36º, 37º, 38º, 86º, 89º, 104º, 106º, 130º, 131º, 132º, 133º, 134º, 135º, 136º, 140º, 141º, 149º, 150º, 151º, 153º, 154º, 155º, 156º, 157º, 158º, 159º, 160º y 161º, con sus títulos respectivos, en los casos pertinentes.

Se suprimen las citas del artículo 12 Nºs 4 y 5, y 12 y 17 Nº 2 del Código Penal.

Y teniendo en su lugar y además presente:

8°) Que, por resolución de 24 de agosto de 2001, escrita a fojas 9.207 y siguientes, rectificada por resolución de 27 de agosto de ese mismo año, escrita a fojas 9.219, complementada por resolución de 6 de septiembre de 2001, escrita a fojas 9.257 y siguientes, se ha deducido acusación en calidad de autores en contra de Carlos Alberto Fernando Herrera Jiménez, Ramsés Arturo Alvarez Sgolia, Víctor Raúl Pinto Pérez, Maximiliano Francisco Ferrer Lima, Miguel Segundo Letelier Verdugo y Manuel Segundo

Contreras Sepúlveda; en calidad de cómplices en contra de Miguel Hernández Oyarzo, Julio Olivares Silva, Roberto Schmied Zanzi, Hernán Ramírez Hald, Juan Carlos Arriagada Echeverría y Jorge León Alessandrini; y en calidad de encubridores en contra de Fernando Torres Silva, Hernán Ramírez Rurange, Álvaro Corvalán Castilla y Enrique Ibarra Chamorro, del delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, perpetrado el 25 de febrero de 1982, previsto en el artículo 391 del Código Penal, circunstancias primera, cuarta y quinta;

9°) Que a fojas 9.264 y siguientes, y a fojas 9.360, el Consejo de Defensa del Estado deduce acusación particular en contra de Arturo Alvarez Sgolia, Víctor Pinto Pérez y Maximiliano Ferrer Lima, como autores intelectuales; en contra de Carlos Herrera Jiménez, Manuel Contreras Donaire y Miguel Letelier Verdugo, como autores materiales; en contra de Roberto Schmied Zanzi, Miguel Hernández Oyarzo, Julio Olivares Silva, Hernán Ramírez Hald, Juan Arriagada Echeverría y Jorge León Alessandrini, como cómplices; y en contra de Fernando Torres Silva, Enrique Ibarra Chamorro, Hernán Ramírez Rurange y Alvaro Corvalán Castilla, como encubridores, todos del delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, con la concurrencia de las circunstancias de premeditación, alevosía y ensañamiento. Alega que no procede acoger a los participes, que han formado parte, colaborado o ejercido puestos de mando en organismos de seguridad política con compromiso en graves violaciones a los derechos humanos, la circunstancia atenuante contemplada en el N° 6 del artículo 11 del Código Penal, esto es, haber tenido una conducta anterior irreprochable; señala, que el homicidio calificado, descrito y sancionado en el artículo 391 N° 1 del Código Penal, encuadra su margen sancionatorio desde el presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo; que en la especie, concurren tres calificantes contra los acusados -la alevosía, la premeditación y el ensañamiento- y ninguna atenuante de responsabilidad; que ante la concurrencia copulativa de tres calificantes, bastando sólo una de ellas para dar por configurado el ilícito, si bien impide considerar las restantes como fundamento para la elevación de la pena por vía de agravantes, el Tribunal debe tenerlas en consideración al momento de recorrer el amplio marco sancionatorio establecido para penalizar el homicidio calificado; que, asimismo, se deberá tener en consideración, para la imposición de la pena, la gravedad del delito; el aprovechamiento, excediéndose y actuando fuera de la legalidad de la función, de los medios públicos al servicio de los hechores, y el impacto tanto nacional como internacional del homicidio del líder del sindicalismo en Chile. En razón de ello solicita se sancione a los autores del homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro a la pena de presidio perpetuo, se imponga a los cómplices una pena no inferior a quince años y un día de presidio mayor en su grado máximo, y a los encubridores se les sancione con la pena superior a diez años y un día de presidio mayor en su grado medio;

10°) Que a fojas 9.281 y siguientes, el abogado señor Jorge Mario Saavedra Canales, por la parte querellante, deduce acusación particular en contra de los acusados de autos, en las respectivas calidades de autores, cómplices y encubridores del homicidio calificado en la persona e Tucapel Jiménez Alfaro, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 391 N° 1 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de premeditación, alevosía y ensañamiento, con claros móviles políticos, cometidos por agentes del Estado, los que han actuado bajo una clara estructura jerárquica institucionalizada y militarizada, causando la muerte de un destacado dirigente sindical, en forma horrenda e inmisericorde; expresa que no puede reconocerse la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior de los responsables, ya autores o cómplices e incluso encubridores, que hayan formado parte, colaborado o ejercido cargos de mando en organismos de seguridad política con compromiso en graves violaciones a los derechos humanos; señala que conforme a lo dispuesto en el artículo 391 N° 1 del Código Penal, el homicidio descrito establece un rango de penas entre el presidio mayor en su grado medio y el presidio perpetuo; que respecto del homicidio de Tucapel Jiménez Alfaro concurren claramente tres calificantes contra los acusados, a saber, la alevosía, la premeditación y el ensañamiento; que la concurrencia copulativa de tres calificantes, bastando sólo una de ellas para dar por configurado el delito, si bien no pueden ser consideradas para la elevación de la pena por vía de agravantes, el tribunal debe tenerlas en consideración al momento de aplicar la pena. Conforme a lo expuesto precedentemente, solicita se sancione a los autores del homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro a la pena de presidio perpetuo, a los cómplices a una pena no inferior a quince años y un día de presidio mayor en su grado máximo, y a los encubridores a una pena no inferior a diez años y un día de presidio mayor en su grado medio;

11°) Que a fojas 9.316, el abogado señor Isidro Solís Palma, por la querellante Asociación Nacional de Empleados Fiscales, deduce acusación particular en contra de los acusados de autos, todos ya individualizados en el proceso, en las respectivas calidades de autores, cómplices y encubridores del homicidio calificado cometido en la persona de Tucapel Jiménez Alfaro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 361 N° 1 del Código Penal, circunstancias primera, cuarta y quinta, y pide que se sancione con la pena de presidio perpetuo a los autores, con una pena no inferior a quince años y un día de presidio mayor en su grado máximo, a los cómplices, y con una pena no inferior a diez años y un día de presidio mayor en su grado medio a los encubridores;

12º) Que los elementos de convicción que se relatan en el considerando 35º de la sentencia que se revisa, en lo que se refiere al hecho punible investigado propiamente tal, constituyen informes policiales y periciales, declaraciones de testigos, inspecciones del Tribunal y documentos públicos y privados que tienen el mérito probatorio de un conjunto de presunciones judiciales que, por reunir todos los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, son suficientes para tener por acreditado en el proceso, en síntesis los siguientes hechos:

A.- que en los últimos meses del año 1981, agentes del Gobierno Militar de la época, considerando que la labor sindical de Tucapel Jiménez Alfaro era contraria a los objetivos del Gobierno, decidieron implementar una operación especial de inteligencia destinada a la eliminación física del dirigente mencionado, utilizando para ello la institucionalidad del Ejército de Chile, para lo cual se puso a disposición del Director de Inteligencia del Ejército de la época, toda la documentación recogida por distintos organismos de inteligencia del régimen aludido y dos oficiales del Ejército, quienes se encontraban con destinación extrainstitucional en la Central Nacional de Informaciones, los que fueron encuadrados en dicha Dirección, específicamente en su organización ejecutiva -el Cuerpo de Inteligencia del Ejército-, quedando uno de ellos a cargo de la coordinación de la acción de la operación y el otro de ejecutarla, para lo cual se asignó bajo su mando un grupo de trabajo especial de contraespionaje, proporcionándole el uso de las dependencias de la Unidad de Contraespionaje ubicada en Avenida Echenique Nº 5.995 de la Comuna de La Reina, denominado Cuartel Coihueco, como también en calle García Reyes Nº 12 de Santiago;

B.- que, en el período comprendido entre el mes de Noviembre de 1981 y el 24 de Febrero de 1982, se planificó en todos sus detalles el modo como debía llevarse a cabo la eliminación física de Tucapel JiménezAlfaro, planificación que comprendía que los hechores debían subirse al taxi que Jiménez conducía, simulando ser pasajeros, hacer que éste los trasladara a un lugar solitario y previamente establecido, donde debía dársele muerte mediante disparos en la cabeza y luego cortarle el cuello, debiendo dejar rastros con el propósito que el hecho apareciera como un asalto realizado por delincuentes habituales;

C.- que se proporcionó a los agentes que debían realizar el plan los medios materiales para llevarlo a efecto, esto es, elementos de comunicación, vehículos pintados con los colores reglamentarios de taxi, un revólver marca Dan Wesson, calibre 22, serie 22547, y un cuchillo hechizo;

D.- que, alrededor de las 10:00 hrs. del día 25 de febrero del año mencionado, el grupo que debía ejecutar el plan procedió a trasladarse en dos vehículos pintados de taxi a las inmediaciones del domicilio de Tucapel Jiménez Alfaro, donde esperaron que éste abandonara su domicilio y saliera conduciendo su vehículo marca Datsun, modelo 150 Y, placa GRP700, extendida por la Municipalidad de Renca, pintado con los colores reglamentarios de taxi, y, en circunstancias que este vehículo se encontraba detenido entre las calles Juana Atala de Hirmas y Avenida Balmaceda, fue abordado por dos de los agentes, uno de los cuales ocupó el asiento del copiloto y el otro uno de los asientos posteriores, detrás del conductor, quienes lo conminaron a dirigirse hasta el lugar previamente determinado del camino público Renca- Lampa, denominado Peralillo, sector el Peral, a 3.700 metros al Norte de la intersección de dicha arteria con el camino a Noviciado, punto equidistante de las casas más próximas y en todo caso superior a 400 metros de ellos, desplazamiento que fue vigilado por otro vehículo pintado con los colores reglamentarios de taxi;

E.- que, una vez en el sitio elegido, se dispuso que Jiménez Alfaro estacionara su automóvil en el costado Oriente del camino, en dirección al Norte, y que el vehículo que aseguraba su desplazamiento lo hiciera en el costado Poniente, en dirección al Sur. En ese lugar, descendió del vehículo el individuo que ocupó el asiento del copiloto, y el otro sujeto que se encontraba en el asiento posterior en el interior del automóvil Datsun sacó el apoyo de la cabeza del asiento del chofer y, con el revólver Dan Wesson, calibre 22, serie 22547, procedió a disparar en la cabeza a Tucapel Jiménez Alfaro en cinco oportunidades, a corta distancia y en un reducido espacio de tiempo, cayendo el cuerpo de Jiménez hacia su costado derecho, quedando sobre el asiento del copiloto y apoyada su cabeza en la puerta; luego, otro de los agentes, con un arma blanca, le efectuó tres heridas punzo-cortantes en la región cervical, mientras Jiménez Alfaro se encontraba aún con vida;

F.- que los hechores procedieron luego a sacar algunas especies del vehículo -como el taxímetro marca Eko Maiko, una linterna y una peineta-, y después, del cuerpo sin vida de Tucapel Jiménez, su reloj marca Jeager Le-Coultre, además de sus documentos personales, como la cédula de identidad y la licencia de conductor;

G.- que, después de haber limpiado de huellas el vehículo y constada la muerte de Tucapel Jiménez, lo dejaron en el interior del taxi, con sus puertas cerradas sin llave y el portamaletas junto, procediendo los hechores a retirarse del lugar en un vehículo que los esperaba, cubriéndose en el asiento posterior del móvil;

H.- que las lesiones producidas en el occiso con arma de fuego presentaron las siguientes características:

a) la primera se localiza en la región occipital izquierda, por entrada de bala, que está a 158 centímetros del talón izquierdo y a 6 centímetros de la línea media sagital posterior; el orificio es redondeado, con diámetro de 5 milímetros, en el hueso, en la región parietal posterior izquierda deja en su tabla externa, un orificio de 6 por 5 milímetros; la bala no penetra en la masa encefálica, siendo localizado el proyectil en la región mastoidea del mismo lado, totalmente deformado; en relación con este impacto, las cópulas de las circunvoluciones de la cara externa del lóbulo parietal aparecen contusionadas, en un área de 3 a 4 centímetros, y la trayectoria del proyectil es de izquierda a derecha y de arriba hacia abajo, con un peso de 1.6908 gramos;

b) la segunda herida se encuentra en la región occipital superior derecha, se localiza un orificio de entrada de bala, que está a 165 centímetros del talón derecho y a 3 centímetros de la línea media sagital posterior. El orificio es redondeado, con un diámetro de 5 milímetros. En el hueso parietal posterior, próximo a la sutura occipital, deja un orificio redondeado a bisel interno de 8 milímetros de diámetro; penetra en el encéfalo, a nivel de polo occipital, en su cara externa; recorre todo el espesor de este lóbulo, siendo localizado un fragmento de proyectil, totalmente deformado, a nivel de la Hendidura de Bichat, al costado de la protuberancia. La trayectoria seguida por este impacto, es de derecha a izquierda, de atrás hacia delante y de arriba hacia abajo. El recorrido intracerebral del proyectil, se estima en 8 centímetros, considerando el cuero cabelludo. El proyectil y las partículas metálicas fueron localizadas en el orificio de entrada y en la masa encefálica, constatándose que la esquirla tiene un peso de 0.4632 gramos y la bala de 1.2052 gramos, encontrándose el proyectil completamente deformado. A consecuencia de este disparo, se constató hemorragia subdural y subaracnoidea, de regular cantidad, generalizada;

c) la tercera lesión se produjo en la región occipital inferior derecha, en donde se localiza otro orificio de entrada de bala, que está a 156 centímetros del talón derecho y a 4 centímetros de la línea media sagital posterior. El orificio tiene igualmente un diámetro de 5 milímetros. No deja orificio en el hueso y se localizan dos fragmentos de metal en el plano, de plomo, entre el cuero cabelludo y el hueso, próximos al orificio descrito, siendo su trayectoria de atrás hacia delante;

d) la cuarta lesión se ubica en la región occipital media, próxima a la línea media, en donde se localiza un orificio de entrada de bala, que está a 158 centímetros del talón derecho. El orificio muestra también un diámetro de 5 milímetros. Este impacto no penetra en el cráneo registrando el primer fragmento metálico (1) un peso de 1.7932 gramos y el segundo fragmento metálico (2) 1.8200 gramos; y

e) la última lesión por arma de fuego se localizó en la región del pabellón auricular izquierdo, inmediatamente por arriba de la concha, en donde se ubica el orificio de entrada de bala, que está a 160 centímetros del talón izquierdo, que tiene un diámetro de 8 milímetros por 1 centímetro, con sus bordes erosivos y con sangre desecada, al igual que todas las otras. La esquirla tiene un peso de 1.7438 gramos;

I) que las lesiones cortantes sufridas por la víctima de la región cervical, producidas con arma blanca, presentaban las siguientes características:

a) en la región cervical lateral izquierda, se encuentra una herida penetrante punzo cortante, que está a 151 centímetros de la línea media anterior, considerando desde la parte media de la herida. La herida, es de dirección transversal de 6 centímetros, con sus ángulos agudos y una separación de sus bordes de 1,5 centímetros. Esta herida en su avance, lesiona la vena yugular interna y la base de la lengua, a nivel de la implantación posterior donde deja una herida de 1 centímetro. La trayectoria del arma blanca, es de izquierda a derecha, de abajo hacia arriba y de delante hacia atrás, y su profundidad es de 4 y 5 centímetros;

b) en la región cervical inferior izquierda, paralela a la anterior, se encuentra otra herida penetrante punzo cortante que está a 148 centímetros del talón izquierdo y a 7 centímetros de la línea media anterior, considerado desde su parte media. La herida mide 4,5 centímetros, con una cola externa e inferior de 1 centímetro, con una separación de sus bordes de 2 centímetros, esta herida, se profundiza y secciona la epiglotis y las membranas tiroideas, a cada lado de la laringe, y emerge por la base del cuello, lado derecho, donde deja en la piel, una herida de 5 milímetros y se ubica a 151 centímetros del talón derecho, y a 305 centímetros por debajo de la implantación inferior de la oreja derecha. Se encuentra rodeada de un halo equimótico. Así la trayectoria de esta herida, es de izquierda a derecha, de abajo hacia arriba y levemente de delante hacia atrás y su profundidad de unos 12 centímetros; y

c) en la región cervical media, hay otra herida cortante superficial, transversal, oblicua, que se extiende hacia el lado derecho, de 10 centímetros, con una cola inferior y externa de 1 centímetro, la cual se localiza a 150 centímetros del talón derecho. Las primeras dos heridas, cervicales y aún ésta misma, tiene poca infiltración sanguínea, además, no se registran hemorragias pulmonares. De lo cual, es posible concluir que son prácticamente agonales y la sangre escurrió al exterior, por deslizamiento;

J) que la causa de la muerte de Tucapel Jiménez se produjo por traumatismos cráneo encefálicos por bala y heridas penetrantes punzo-cortantes en la región cervical, sin perjuicio de la oclusión de las vías respiratorias, por el recogimiento de la lengua;

K) que los agentes ejecutores, concluída la operación, se trasladaron hasta el Cuartel Militar ubicado en calle García Reyes Nº 12 de la comuna de Santiago, en donde el Oficial se presentó ante su superior directo, el Comandante del Cuerpo de Inteligencia del Ejército, y le dió cuenta de haber ejecutado el hecho planificado, haciendo entrega de las armas -de fuego y cortante-, y de las especies y documentos retirados al perpetrar el delito; y

L) que el Oficial que efectuó los disparos a Tucapel Jiménez y los dos Oficiales que coparticiparon recibieron una anotación de mérito, estampada en su Hoja de Vida, con más un punto, según se lee en ellas, con fecha 4, 15, 19 y 26 de mayo de 1982; además, el primero recibió diversos beneficios económicos;

13º) Que los hechos establecidos en el considerando precedente configuran la existencia del delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 391 Nº 1, circunstancia quinta del Código Penal, sancionado con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, toda vez que los hechores dieron muerte a Tucapel Jiménez Alfaro con la circunstancia de "premeditación conocida", en cumplimiento de los objetivos de una operación destinada a su eliminación física, implementada por la Dirección de Inteligencia del Ejército de la época, toda vez que los hechores obraron conforme a un plan destinado a asegurar dicha eliminación y a procurar la impunidad de quienes planificaron y ejecutaron el delito;

14º) Que, además, concurre también en la especie la primera circunstancia calificante del homicidio, contemplada en el Nº 1 del artículo 391 del Código Penal, esto es, el haberse ejecutado el homicidio "con alevosía", la que está definida en el artículo 12 Nº 1 del Código Penal, entendiéndose que la hay, según dicho precepto, "cuando se obra a traición o sobre seguro", de lo que se desprende que existe alevosía cuando se emplean medios, modos o formas en la ejecución del hecho que tienden directa y especialmente a asegurarlo libre de todo riesgo que, para el ofensor, pudiera provenir eventualmente de la reacción y defensa del ofendido;

15º) Que el hecho que de acuerdo a un plan trazado previamente uno de los ejecutores -el que se encontraba en el asiento trasero del vehículo-, haya efectuado a corta distancia cinco disparos que dieron en la cabeza de la víctima, en circunstancias que ésta se encontraba sentada en la ubicación del conductor, y que luego otro de los intervinientes le hiciera tres cortes en el cuello con arma blanca demuestra, en efecto, que los hechores estuvieron siempre protegidos de todo riesgo proveniente de alguna eventual defensa de parte de la víctima, circunstancia que sin duda constituye la alevosía descrita en el indicado artículo 12 Nº 1 del Código Penal, ya que aquéllos buscaron y lograron condiciones de plena seguridad para la comisión del delito;

16º) Que, conforme a la descripción contemplada en la circunstancia cuarta del Nº 1 del artículo 391 del Código Penal, hay "ensañamiento" cuando se aumenta "deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido";

17º) Que la circunstancia de haberse dado muerte a Tucapel Jiménez Alfaro de la manera consignada en el Considerando 8º de esta sentencia, esto es, mediante cinco disparos en la cabeza, para luego inferirle en estado agónico tres heridas corto punzantes en el cuello -todo conforme al designio criminal planificado que contemplaba el degüello de la víctima, con los padecimientos que éste lleva implícito-, revela en efecto, a juicio de esta Corte, el propósito de éstos de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido;

18º) Que la alevosía, el ensañamiento y la premeditación conocida, que de acuerdo a las circunstancias primera, cuarta y quinta del Nº 1 del artículo 391 del Código Penal califican el delito de homicidio investigado, constituyen, en cuanto modificatorias particulares de agravamiento de la responsabilidad criminal, las agravantes contempladas en los Nºs 1, 4 y 5 del artículo 12 del Código Penal. Sin embargo, aún cuando concurren coetáneamente también en la comisión del delito de homicidio de Tucapel Jiménez, no resulta procedente la aplicación nuevamente de ninguna de ellas, ya que todas tienen individual y separadamente la calidad de calificantes. En efecto, el legislador ha establecido precisamente que las circunstancias agravantes que se hayan expresado al momento de describir el delito y penarlo -lo que ocurre con el delito de homicidio calificado de la especie-, no producen el efecto de aumentar la pena, según lo prevenido en el inciso primero del artículo 63 del Código Penal;

19º) Que, conforme a los hechos establecidos en el considerando 12º de esta sentencia, los autores materiales abordaron el vehículo que conducía Tucapel Jiménez cuando éste se encontraba detenido entre las calles Juana Atala de Hirmas y Avenida Balmaceda de esta ciudad, y luego fue conducido a una carretera hasta el camino público Renca-Lampa, denominado Peralillo, dónde se le dio muerte. Es decir, se trata de un sector que es transitado tanto por vehículos como por personas, por lo que, contrariamente a lo sostenido por el Juez a quo, en la especie no concurre la circunstancia agravante contemplada en el Nº 12 del artículo Nº 11 del Código Penal, esto es el haberse ejecutado el ilícito en despoblado;

20º) Que la participación de coautores intelectuales atribuida a los procesados Ramsés Arturo Alvarez Sgolia; Víctor Raúl Pinto Pérez y Francisco Maximiliano Ferrer Lima, en los términos previstos en el Nº 3 del artículo 15 del Código Penal, se encuentra suficientemente acreditada, a juicio de esta Corte, y respecto de Alvarez, en mérito de las consideraciones 39º, 40º y 41º de primera instancia; en relación a Pinto, en virtud de las razones contenidas en los considerandos 45º, 46º y 47º de la misma sentencia; y respecto de Ferrer, en mérito de lo dicho en los motivos 51º, 52º y 53º del referido fallo, en todos los cuales se concluye que, no obstante la negativa de éstos de haber intervenido en los hechos investigados, obran en su contra, aparte del reconocimiento de haber prestado servicios en la Dirección de Inteligencia del Ejército en la época de los hechos -en los grados y cargos que indican y en las dependencias del Ejército que señalan-, y de haber estado los ejecutores materiales del homicidio bajo la dependencia de dicha Dirección, el conjunto de presunciones judiciales que en cada caso el Juez de la causa indica, por reunir todos los requisitos contemplados en el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, son suficientes para tener por demostrado en el proceso que a los encausados referidos les ha correspondido participación y responsabilidad de coautores intelectuales del homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, toda vez que, concertados para su ejecución, facilitaron los medios con que se llevó a efecto el hecho, habiendo intervenido, en el nivel correspondiente a sus funciones, en la planificación, implementación y control de la operación destinada a dicho fin;

21º) Que la responsabilidad criminal de coautor material del homicidio de Tucapel Jiménez, atribuida al procesado Carlos Alberto Fernando Herrera Jiménez, conforme lo prevenido en el Nº 1 del artículo 15 del Código Penal, se encuentra establecida suficientemente por el Juez de primera instancia, en mérito de los razonamientos contenidos en los Considerandos 56º, 57º y 58º de la sentencia en alzada, que dan cuenta que Herrera Jiménez ha reconocido ampliamente su participación en los hechos, aunque agregando circunstancias que pueden eximirlo de responsabilidad o atenuar la que se le imputa -las que no se encuentran acreditadas en el proceso-, por lo que su confesión ha sido estimada como pura y simple y que, por reunir los requisitos contemplados en el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, es suficiente para tener por probado en la causa que al procesado Herrera ha correspondido participación de coautor material en el homicidio calificado, puesto que ella demuestra que intervino en su ejecución de una manera inmediata y directa;

22º) Que la participación de coautores materiales del asesinato de Tucapel Jiménez atribuida a los procesados Manuel Segundo Contreras Donaire y Miguel Segundo Letelier Verdugo, en los términos contemplados en el Nº 1 del artículo 15 del Código Penal, se encuentra también debidamente acreditada en la sentencia que se revisa, en mérito de las razones consignadas en los motivos 63º, 64º, 65º, 66º, 67º y 68 de la sentencia de primera instancia, que establecen que, no obstante la negativa de éstos, existen en su contra los elementos de cargo que el Juez indica, los que, sumados al reconocimiento que en cada caso se describe y al conjunto de presunciones judiciales que menciona -las que reúnen todos los requisitos contemplados en el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal-, demuestran que a ambos ha correspondido la participación y responsabilidad de coautores en la comisión del homicidio de Tucapel Jiménez, desde que dichos elementos de convicción prueban que los dos intervinieron, en su ejecución, también de una manera inmediata y directa;

23º) Que la intervención de cómplice atribuida al procesado Juan Carlos Arriagada Echeverría se encuentra acreditada con el mérito de las reflexiones contenidas en los considerandos 78º, 79º y 80º de la sentencia en alzada -y que esta Corte comparte-, que dan cuenta que, no obstante su negativa, obran en su contra un conjunto de presunciones judiciales que reúnen todas las exigencias del artículo 488 del Código Penal, las que, unidas al reconocimiento que el Juez destaca, demuestran que el procesado puso a disposición de los autores del homicidio de Tucapel Jiménez el arma empleada para la comisión del ilícito y con ese preciso fin;

24º) Que, en cambio, no son suficientes, a juicio de esta Corte, los elementos de cargo consignados en el considerando 85º de la sentencia que se revisa para tener por establecida en el proceso la participación de cómplice atribuida al encausado Jorge Luis León Alessandrini, puesto que constituyen sólo meros indicios que demuestran, a lo más, que el procesado León únicamente acompañó a Juan Carlos Arriagada a retirar el arma que fue usada en el homicidio de Tucapel Jiménez desde la Armería Italiana de esta ciudad, sin que de los antecedentes se desprenda de modo fehaciente que León, a más de ese solo hecho, haya tenido la intención de colaborar con los autores del ilícito y que, dada su calidad de funcionario del Departamento de Sanidad Dental de la Dirección de Inteligencia del Ejército, hubiese tomado conocimiento del plan destinado a dar muerte a Tucapel Jiménez;

25º) Que, en consecuencia, no habiendo esta Corte adquirido por los medios de prueba legal la convicción de que realmente al procesado León haya correspondido participación culpable y penada por la ley en la comisión del delito investigado, se le absolverá de los cargos formulados en su contra, acogiéndose de este modo la petición de absolución formulada por su defensa, conforme al mandato contenido en el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, según el cual "nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al procesado una participación culpable y penda por la ley";

26º) Que la participación de encubridores que en el hecho investigado da por establecida la sentencia de primera instancia respecto de los procesados Hernán Alejandro Ramírez Hald, Hernán Ramírez Rurange y Juan Fernando Torres Silva, en los términos previstos en el Nº 3 del artículo 17 del Código Penal -en el texto vigente a la época de comisión del delito-, se encuentra debidamente demostrada en el proceso, con el mérito de las razones consignadas respectivamente en los considerandos 72º, 73º y 74º; 90º, 91º, 92º, 96º, 97º y 98º del fallo en alzada, ya que, no obstante la negativa de los encausados, concurren en su contra el reconocimiento parcial que de los hechos se desprende de sus respectivas indagatorias, además del conjunto de presunciones judiciales que en cada caso menciona el Juez de la causa, las que, por reunir todos los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, permiten tener por probado en el proceso que dichos encausados, estando en conocimiento de la perpetración del homicidio calificado de Tucapel Jiménez, intervinieron con posterioridad a los hechos, efectuando diferentes maniobras destinadas a ocultar, albergar y proporcionar la fuga a uno de los culpables, el primero, permitiendo que los autores materiales de los hechos aparecieran prestando funciones a Unidades que estaban bajo su dependencia, con la sola apariencia de desempeñarse como Jefe directo de Carlos Herrera Jiménez, no obstante que éste no desempeñaba labores concretas bajo su mando, y los dos restantes realizando acciones encaminadas a que el día 19 de septiembre de 1991 saliera del país Carlos Herrera Jiménez, Oficial que había disparado a Tucapel Jiménez, conductas que -como se ha expresado- importan haber ocultado, albergado y proporcionado la fuga de uno de los culpables del delito investigado, participación que corresponde calificar de encubrimiento, en los términos del artículo 17 Nº 3º del Código Penal;

27º) Que, en cambio, los antecedentes reunidos en esta causa no son suficientes para tener por establecida la participación que en calidad de encubridor se ha atribuido en el auto de cargos al inculpado Enrique Gabriel Ibarra Chamorro. En efecto:

a) en conformidad a lo dispuesto en el artículo 17 Nº 3º del Código Penal, en su texto vigente a la época de comisión del delito, "son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 3º albergando, ocultado o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: Primera. La de intervenir abuso de funciones pública de parte del encubridor. Segunda. La de ser el delincuente reo de traición, parricidio u homicidio cometido con alguna de las circunstancias agravantes que expresan los números 1º, 2º, 3,º 4º, 5º, 6º, 9º y 11 del artículo 12, si estuvieren en noticia del encubridor, o cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual de otros crímenes o simples delitos.";

b) el fallo de primer grado, al sintetizar los elementos de cargo que obran en contra de Ibarra, y entre otras cosas, señala: que Ibarra ha reconocido que efectivamente se conocieron en su oficina Arturo Silva Valdés y Carlos Herrera Jiménez, previo a que este último saliera del país el 19 de septiembre de 1991; que esta actuación no la realizó por iniciativa propia, sino por instrucciones que estima deben haber sido impartidas por el Auditor General del Ejército; que Ibarra "estaba al tanto" de la situación que enfrentaba el Mayor Herrera en el orden judicial y personal, lo que motivaba se dispusiera su salida del país, de lo que no se habló in extenso en su Oficina; que los abogados de la Auditoría General del Ejército "conocían su situación", esto es la de Herrera; que Ibarra, en el departamento IV de la Auditoría General del Ejército "se encarga de coordinar la respuesta a los Tribunales en todos los procesos en que se investigan hechos ocurridos durante el tiempo del gobierno militar"; que "sus funciones se relacionan con el conocimiento general y datos públicos que se pueda tener de un proceso en el que se requiera información", generando una base de datos computacional, con lo cual "es posible esclarecer las inquietudes de los funcionarios que deben comparecer a los Tribunales"; que ello "importa entregar antecedentes reservados o secretos"; que su departamento "cumple la función de cualquier abogado con su cliente"; que la Auditoria proporciona una "asesoría preliminar"; que Ibarra "se dedica a preparar y responder todos los requerimientos de los Tribunales"; que "queda fuera de su competencia tomar conocimiento previo de los procesos"; que Ibarra ha reconocido "tener en su poder fotocopias de los cinco primeros tomos de este expediente"; que "no podría ignorar el curso de las pesquisas y elementos de juicio agregados al expediente", y que era un "conocedor privilegiado del sumario"; que dicha tarea "no se encontraba dentro de sus funciones"; que Ibarra estaba perfectamente enterado de este proceso, "con la finalidad última de procurar que no se hiciera efectiva la responsabilidad, a lo menos, de Jorge León Alessandrini y de Juan Carlos Arriagada Echeverría"; que ello "no está entre las labores regulares" de la Auditoría General del Ejército; que "ha faltado a la verdad en la narración de los antecedentes en esta causa"; que "Ibarra ocultó antecedentes respecto del hecho punible y participación de estas personas"; y que, "al apartarse del cumplimiento regular de sus funciones en la Auditoría General del Ejército, ha extendido su quehacer en forma ilegítima"; y

c) como puede advertirse, y a la luz del antes reproducido artículo 17 N 3º del Código Penal, ninguna de las conductas que de Ibarra se han señalado precedentemente permiten tenerle como encubridor del delito de homicidio de que se trata, desde que el indicado precepto señala puntual y específicamente las únicas conductas en las que puede intervenir un inculpado, para ser tenido como un encubridor. Por consiguiente, aunque la conducta del nombrado Ibarra ha podido infringir normas de carácter legal o reglamentario, y algún otro principio en el ámbito de la ética de funcionario público, no puede atribuírsele empero el cargo de haber desplegado la conducta del encubridor, esto es, albergar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable.

En consecuencia, no habiendo esta Corte adquirido "la convicción" de que realmente haya correspondido al procesado Ibarra una participación culpable y penada por la ley, y conforme a lo dispuesto en el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal -ya transcrito en el Considerando 21º-, deberá ser absuelto de la acusación formulada en su contra;

28º) Que, de la lectura de los motivos 42º, 43º y 44º , 48º, 49º y 50º, 54º, 55º y 56º, 59º, 60º, 61º y 62º, 69º, 70º y 71º, 75º, 76º, 77º, 81º, 82º y 83º, 93º, 94º y 95º, 99º, 100º y 101º, se desprende que el Juez de la causa se ha hecho cargo de las defensas de los procesados Alvarez, Pinto, Ferrer, Herrera, Contreras, Letelier, Ramírez Hald, Arriagada, Ramírez Rurange y Torres, respectivamente, describiéndolas, analizándolas y llegando a las conclusiones que esta Corte comparte -exceptuadas sólo las relativas a la participación culpable de León e Ibarra, que esta Corte ha estimado no se encuentra establecida-, siendo un hecho de la causa que la operación especial de inteligencia destinada a la eliminación física de Tucapel Jiménez fue planificada, implementada, ejecutada y encubierta por miembros del Ejército; que ella se efectuó al margen de la institucionalidad del Ejército, aprovechándose éstos indebidamente de ella, puesto que la orden de dar muerte que habría originado la operación referida sólo habría tenido y no podía tener sino únicamente la apariencia de una orden militar, puesto que en su esencia era manifiestamente ilícita, contraria a derecho y destinada claramente a la perpetración de un delito, por lo que no ha podido esa orden obligar a cumplimiento alguno por parte del o los subordinados. En consecuencia, si realmente la hubiere habido y si se la llevó a cabo, se ha producido en la especie y con ella solo una proposición para delinquir, la que, al ser aceptada sin limitaciones por todos los que intervinieron en los hechos, los lleva a responder criminalmente de sus actos, sin que sea aplicable en la especie la eximente o atenuante fundada en la obediencia debida invocada por algunos de los involucrados. A la hora de analizar y resolver sobre la obediencia jerárquica, esta Corte no puede en efecto sino concordar con Luis Jiménez de Asúa cuando éste, al exponer la noción de lo que ha de entenderse como "obediencia jerárquica", sostiene que "esta causa excluye al inferior que obedece mandato procedente del superior jerárquico, cuando éste ordena en el circulo de sus atribuciones y en la forma requerida por las disposiciones legales" (Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, Tomo VI, pág. 764), concepto éste a la luz del cual no puede concebirse ni entenderse entonces haya habido en la especie causa de exculpación alguna a título de una presunta obediencia jerárquica;

29º) Que, en consecuencia, encontrándose probada en el proceso la existencia del delito de homicidio calificado y la participación que en él ha correspondido a los procesados Alvarez, Pinto, Ferrer, Herrera, Contreras, Letelier, Arriagada, Ramírez Hald, Ramírez Rurange y Torres, de la manera consignada tanto en los considerandos reproducidos del fallo de primer grado como en los precedentes de esta sentencia, resulta procedente desestimar tanto las peticiones de absolución formuladas por las defensas de estos procesados al contestar la acusación -basadas precisamente éstas en la falta de participación de sus defendidos en el hecho punible-, cuanto la modificación de las calidades en las que cada cual viene sentenciado;

30º) Que la eximente de responsabilidad criminal fundada en la prescripción de la acción penal, invocada por las defensas de los procesados Alvarez, Pinto, Ferrer, Contreras, Letelier, Arriagada, Ramírez Hald, Ramírez Rurange y Torres, la que el Juez a quo rechaza por estimar que en la especie no se cumplen los requisitos que la configuran, constituye a juicio de estos sentenciadores -aunque por las razones que aquí se desarrollarán-, una decisión que se ajusta al mérito de los antecedentes. En efecto, en virtud de los hechos establecidos en el considerando 128º, y como se sostiene en el fallo recurrido, la acción penal para perseguir la responsabilidad de los autores, cómplices y encubridores del homicidio calificado de que aquí se trata no se había extinguido a la época en que se asomaban claros indicios de su participación en el delito, toda vez que a la sazón no había transcurrido en su integridad el plazo de 15 años que se requiere para que opere dicha prescripción respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, habida consideración que dicho plazo se cuenta desde el día de la comisión del delito, en este caso, desde el 25 de febrero de 1982. Para concluir de este modo, esta Corte tiene en cuenta las siguientes consideraciones:

a) que, en conformidad a lo establecido en lo pertinente del artículo 96 del Código Penal, la prescripción se suspende desde que el procedimiento e dirige contra el delincuente. Como se ve, la suspensión de la prescripción de la acción penal requiere no sólo del transcurso de un determinado período de tiempo -diverso según la gravedad del delito de que se trate-, sino también la concurrencia de precisos presupuestos de hecho a partir de los cuales ha de entenderse que el procedimiento "se dirige" contra el delincuente, por lo que el establecer cuándo se ha dirigido el procedimiento en su contra, requiere del sentenciador el análisis riguroso de cada caso particular;

b) que, en este caso específico, el estudio de los antecedentes demuestra que la querella de la Asociación Nacional de Empleados Fiscales, ANEF, fue interpuesta el 9 de marzo de 1982, según consta a fs. 87, y que la querella de doña Haydee Fuentes Salinas -cónyuge de Tucapel Jiménez Alfaro-, fue interpuesta el 17 de marzo de l982, según consta a fs. 140. En la primera se dice que era un hecho conocido que la víctima habría manifestado había sido "seguido y vigilado por personas que él mismo presumía pertenecían a los Servicios de Seguridad del país"; que por ello piensa la querellante que, inicialmente, se cometió "el delito de secuestro"; que se trató de una "operación" y que hubo "un verdadero plan de comandos". En la segunda, se añade e insiste en que los hechos se habrían realizado "a manera de comandos";

c) que, como se puede apreciar, ya antes que hubiera transcurrido un mes desde la muerte de Tucapel Jiménez había sospechas que en el ilícito habrían tenido intervención funcionarios del Ejército de Chile, indicios o señales que luego corroboraría el curso posterior de la investigación;

d) que, en el Cuaderno Reservado, Tomo VI -incautado por el Tribunal en poder del Servicio de Investigaciones de Chile-, rolan diversos Oficios "Reservados", dirigidos por la Prefectura de la Brigada de Homicidios al Comandante del Regimiento Blindado Nº 10, al Jefe de Seguridad Edificio Diego Portales, al Brigadier General Humberto Gordon Rubio -Director de la CNI-, al Jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional, al Director de Inteligencia de la Fuerza Aérea, al Sub-Director de Carabineros de Chile, y al Director de Inteligencia del Ejército Arturo Alvarez Sgolia, Oficios todos datados desde marzo a mayo de 1982;

e) que, en todos los aludidos Oficios, se hace referencia que ellos obedecen a instrucciones y órdenes del Ministro Investigador señor Sergio Valenzuela Patiño, no obstante lo cual no fueron remitidos al Tribunal sino como se ha visto a otras Reparticiones Públicas y, entre ellas, al mismo Organismo involucrado en los hechos, no obstante su clara e indubitable identificación como elementos procesales que debían agregarse necesaria y materialmente al sumario judicial;

f) que, en otros términos, si uno de los Servicios u Organos del Estado impidió el desarrollo normal del proceso, en circunstancias que es precisamente el Estado el encargado de la tutela social y del imperio del derecho y del ordenamiento jurídico, mal pudo un Organo suyo como el Servicio de Investigaciones, actuar en contravención al deber que le imponía dicho ordenamiento, mediante comportamientos claramente encaminados a impedir el curso normal de los actos jurisdiccionales dirigidos a la investigación y sanción del delito y a la identificación personal e individual de los responsables, de los que ya se sabía fundadamente pertenecían a elementos de Seguridad, entorpeciéndose y obstaculizándose consecuencialmente con ello el ejercicio inmediato y pronto de la función jurisdiccional que la sociedad entonces requería;

g) que, quienes se han dedicado al estudio de la institución, enseñan que, entre los fundamentos de la prescripción, se halla entre otros el que, por el transcurso del tiempo, se hace difícil la justificación de la inocencia, porque los elementos de prueba pueden haber desaparecido; que el tiempo hace cesar el daño social, merced al presunto olvido de la delincuencia; que, extinguido ya el daño público, la represión es inútil; y que, en fin, ha de suponerse ha cesado ya, con el tiempo transcurrido, la impresión moral que nació de él. En particular, y respecto de la suspensión de la acción penal, se enseña a su vez que ella se produce por la paralización "de los actos de procedimiento" y/o por la incuria del Juez, fundamentos todos que no se han producido en el caso de la especie, por lo que debe concluirse necesariamente que el procedimiento de estos autos se dirigió contra los responsables, en este caso puntual y específico, al interponerse las dos querellas ya antes aludidas, precisamente a causa de la retención ilegítima de los antecedentes reservados a los que se ha venido haciendo mención, los que se hallan indisolublemente conectados con el trámite normal que sin la obstrucción en referencia debía seguirse por el Tribunal luego que fueran interpuestas las dos aludidas querellas criminales; y

h) que, a la luz de los antecedentes de esta causa, y en especial de los que fueron incautados desde la Policía de Investigaciones, aparece que los señalados presupuestos o fundamentos de la prescripción no concurren en la especie. Antes bien, los aludidos antecedentes son demostrativos que, aunque materialmente no fueron puestos a disposición del Juez de la causa de modo oportuno y en la época inmediatamente siguiente a la fecha de su recopilación, jurídicamente en cambio formaron siempre y en todo caso parte del proceso, habiéndose sólo ocultado su entrega material al entonces Ministro Investigador, quien no pudo tener acceso a los elementos de convicción de que dan cuenta las aludidas piezas procesales. En consecuencia, si a la fecha de tales pesquisas no hubo utilidad procesal inmediata, la sola circunstancia de haber formado parte de las indagaciones del sumario impide considerar el tiempo de su no agregación al proceso como elemento a tener en cuenta para los efectos del transcurso del plazo de la prescripción invocado por la defensa de los procesados;

31º) Que, por las razones dadas por el Juez a quo en los motivos 142º y 143º de su fallo, esta Corte comparte su decisión de aceptar la prescripción gradual alegada por la defensa de los procesados Alvarez, Pinto, Ferrer, Contreras, Letelier, Arriagada, Ramírez Hald, Ramírez Rurange y Torres, en atención a que se encuentra establecido en el proceso que éstos se presentaron o fueron habidos cuando aún se hallaba vigente la acción penal originada en la comisión del delito pero cuando ya había transcurrido a lo menos la mitad del tiempo que se exige para la prescripción de la acción penal;

32º) Que, favoreciendo a los procesados referidos en el considerando precedente el beneficio de la prescripción gradual de la pena -contemplada en el artículo 103 del Código Penal-, el Tribunal debe necesariamente considerar el hecho como revestido de dos a más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante, y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 en la imposición de las respectivas penas. En consecuencia, considerando que beneficia a los procesados Alvarez, Pinto, Ferrer, Contreras, Letelier, Arriagada, Ramírez Hald, Ramírez Rurange y Torres la circunstancia atenuante de haber tenido una conducta anterior irreprochable -la que les viene ya reconocida en el considerando 145º de la sentencia en alzada-, concurren en su favor y en total dos circunstancias muy calificadas y una atenuante simple y no les perjudica agravante alguna, por lo que el Tribunal se encuentra en condiciones de imponer a los autores intelectuales Alvarez, Pinto y Ferrer, y a los autores materiales Contreras y Letelier, la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que son responsables, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 68 del Código Penal, y al cómplice Arriagada y a los encubridores Ramírez Hald, Ramírez Rurange y Torres, la pena inferior en uno o dos grados a la que les corresponde, también según su grado de participación, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 67 del Código Penal;

33º) Que, en concordancia con lo dicho en los dos fundamentos inmediatamente precedentes, y en atención al número y entidad de las circunstancias que benefician a los encausados de que se trata, esta Corte rebajará en un grado la pena que a cada uno de el los corresponda, según su grado de participación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50º, 51º y 52º del Código Penal, de modo que ésta se determinará en presidio mayor en su grado mínimo respecto de los coautores Alvarez, Pinto, Ferrer, Contreras y Letelier; en presidio menor en su grado máximo respecto del cómplice Arriagada, y en presidio menor en su grado medio respecto de los encubridores Ramírez Hald, Ramírez Rurange y Torres;

34º) Que, por los razonamientos vertidos por el Juez a quo en el motivo 144º de la sentencia de primer grado, esta Corte comparte el rechazo de la prescripción gradual alegada por la defensa del procesado Herrera, ya que, a su respecto, la prescripción de la acción penal se interrumpió doblemente el 11 de julio de 1983 y el 18 de octubre de 1984, esto es, al cometer Herrera Jiménez los delitos de homicidio calificado de Juan Alegría Mundaca, y de violencias innecesarias causando la muerte de Mario Fernández López, respectivamente, habiéndosele detenido en Argentina el día 19 de enero de 1992. En consecuencia, por haber transcurrido entre el 18 de octubre de 1984 y el 19 de enero de 1992 sólo 7 años y 3 meses, no se ha configurado respecto de Herrera Jiménez el presupuesto de la prescripción gradual -cual que el inculpado haya sido habido después del transcurso de la mitad del plazo de prescripción-, lo que impide que se configure esta minorante especial invocada en su favor;

35º) Que, respecto de la procedencia de la circunstancia atenuante contemplada en el Nº 9 del artículo 11 del Código Penal, en su actual redacción, en favor del procesado Herrera, el Tribunal tiene presente:

a) que, a la época de comisión del delito investigado en estos autos -25 de febrero de 1982-, la confesión constituía una circunstancia atenuante, de conformidad a lo prevenido en el entonces vigente Nº 9 del artículo 11 del Código Penal, siempre que del proceso no resultara en contra del encausado otro antecedente que su espontánea confesión;

b) que el artículo 1º de la ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial el 31 de mayo del 2002, reemplazó en el artículo 11 del Código Penal la 9ª circunstancia atenuante por la siguiente: "9ª. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos";

c) que, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 18 del Código Penal, si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento;

d) que queda comprendido en las hipótesis descrita en el considerando precedente el hecho que el legislador haya disminuido las exigencias que antes se establecían para la configuración de la circunstancia atenuante contemplada en el Nº 9 del artículo 11 del Código del Ramo, por lo que, en los términos del artículo 19 Nº 3, inciso 7º, de la Constitución, se trata de una "nueva ley" que favorece al afectado y que esta Corte ha de aplicar forzosamente si, cual sucede en este caso, concurren efectivamente los presupuestos de hecho del nuevo precepto, y e) que la confesión pura y simple del procesado Herrera, analizada en el fallo que se revisa y en el considerando 16º de esta sentencia, ha constituido a juicio de esta Corte una manera de cooperar sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos investigados, ya que, acorde con los datos que comprueban el hecho punible, ella ha permitido determinar la verdad de lo ocurrido con ocasión de la muerte de Tucapel Jiménez. En tales circunstancias, justo es reconocer al procesado Herrera la circunstancia atenuante contemplada en el Nº 9 del referido artículo 11, en su actual redacción;

36º) Que, por consiguiente, en cuanto a modificatorias de responsabilidad criminal, favorecen al procesado Herrera la minorante contemplada en el Nº 6 del artículo 11 del Código Penal, esto es, haber tenido una conducta anterior irreprochable -la que el Juez de la causa le reconoce en el motivo 145º de la sentencia en alzada-, y la circunstancia atenuante de haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento en los hechos -analizada en el considerando precedente-, y no le perjudica ninguna agravante;

37º) Que no existen otras circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal que considerar respecto del procesado Herrera, y, concurriendo entonces en su favor dos circunstancias atenuantes y no afectándole ninguna agravante, el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 68, inciso 3º, del Código Penal, aplicará consecuencialmente a Herrera Jiménez la pena de presidio mayor en su grado mínimo, la que se fijará en 10 años;

38º) Que la defensa del procesado Herrera, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 160º del Código Orgánico de Tribunales, solicitó se unifique en una sola la pena aplicada a su defendido en la causa acumulada Nº 1.643 bis -tramitada por cuerda separada-, en la que se le condenó a la pena de presidio perpetuo como coautor del delito de homicidio calificado de Juan Alegría Mundaca perpetrado el 11 de julio de 1983, y la pena que correspondiere aplicar en esta causa, solicitud a la que esta Corte hará lugar -como hizo el Juez de primer grado- por concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 160 del Código Orgánico de Tribunales;

39º) Que la prueba documental acompañada a esta instancia, que rola a fs. 12.900, 12.901, 12.902, 12.904, 12.917, 12.930, 12.931, 12.932, 12.934, 12.935, 12.936, 12.938 y 12.940, consistentes en Orden Ministerial de 26 de junio de 1987 que dispone la entrega de la Dirección de Movilización Nacional que indica; en los Decretos Nº 488 de 8 de junio de 1988, Nº 1084 de 28 de diciembre de 1988, y Nº 24 de enero de 1990, todos de la Dirección de Personal de la Dirección General Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores, relativas a comisiones de servicios en el exterior de Arturo Alvarez Sgolia; en Certificado que relativo a salidas al extranjero constan en la Carpeta de Antecedentes Personales del Brigadier General Hernán Alejandro Ramírez Hald; en la copia del diploma de Honor de la Confederación Nacional de Trabajadores del Sector Privado al Gobernador de Cauquenes, Coronel Víctor Pinto Pérez; en carta del Presidente de la Federación de Rodeo Chileno al Gobernador Provincial de Cauquenes, de fecha 27 de septiembre de 1987; en Oficio Reservado del Director del Personal del Ejército Nº 1595 / 312 de 08 de noviembre de 2002; en Acta de Entrega de la Dirección General de Movilización Nacional de 30 de junio de 1987; en tres publicaciones aparecidas en el Diario Independiente de Cauquenes, de 05 de diciembre de 1987, en el Diario de Quito, de 27 de junio de 1991, y en fotocopia de la condecoración "Estrella de las F.F.A.A del Ecuador", en nada alteran las conclusiones arribadas tanto en el fallo en alzada cuanto en la presente sentencia;

40°) Que por las razones expuestas en los considerandos 107, 108, 109, 110 y 111; 112, 113, 114, 115 y 116; 117 118, 119, 120, 121; y 122, 123, 124 y 125, esta Corte comparte la decisión del señor Juez a quo en orden a absolver a los procesados Roberto Alvaro Schmied Zanzi, Miguel Eugenio Hernández Oyarzo, Julio Olivares Silva y Alvaro Julio Federico Corvalán Castilla, respectivamente, de los cargos formulados en su contra en la acusación fiscal de fojas 9.207, rectificada a fojas 9.219 y complementada a fojas 9.257, y de las acusaciones particulares de fojas 9.264, 9.281 y 9.316.

41º) Que, con lo razonado procedentemente, esta Corte se ha hecho cargo del Informe evacuado por el señor Fiscal Judicial a fs. 12.864 y siguientes, cuyo contenido se ha consignado ya en síntesis en lo expositivo de este fallo, compartiendo sólo parcialmente su parecer;

42º) Que, aún cuando el Informe evacuado por Gendarmería de Chile no recomienda el otorgamiento del beneficio de la Libertad Vigilada al sentenciado Arriagada Echeverría, esta Corte se lo concederá, porque la circunstancia de haber transcurrido ya más de 21 años desde que se cometió el delito sin que haya intervenido en ningún otro ilícito reviste por sí sola mayor mérito que la indicada apreciación de la Autoridad Administrativa. En efecto, el artículo 15 letra c) de la Ley del Ramo dispone que, para la procedencia de este beneficio alternativo, debe considerarse precisamente la "conducta anterior y posterior" al hecho punible. En este caso, a más de haber Arriagada acreditado una conducta "anterior" irreprochable, no existen en su comportamiento posterior antecedentes que permitan concluir que en él no se haya producido la "efectiva readaptación y resocialización" de que trata el mismo precepto; y

43º) Que se ha agregado en esta segunda instancia, a fs. 12.967, el Certificado de Defunción del sentenciado Miguel Eugenio Hernández Oyarzo, por lo que se ha producido a su respecto el motivo de sobreseimiento definitivo contemplado en el motivo 5º del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el Nº 1 del artículo 93 del Código Penal. Por consiguiente, respecto de dicho sentenciado, procede se decida del modo como hará esta Corte en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y citas legales, y atendido también lo dispuesto en los artículos 15 Nº 1, 67, 68, 391 Nº 1 del Código Penal, circunstancias 1ª, 4ª y 5º, 456 bis, 497, 500, 502, 514º, 517º, 518º, 527 y 535 del Código de Procedimiento Penal, se decide:

1.- que se niega lugar a la recepción de la causa a prueba en esta instancia, solicitada por la defensa de los procesados, a la que se hace referencia en los considerandos 1º a 4º de esta sentencia;

2.- que se rechaza el recurso de casación en la forma deducido en el primer otrosí del escrito de fs. 12.737 por la defensa del procesado Ramsés Arturo Alvarez Sgolia, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia de cinco de agosto de dos mil dos, escrita a fojas 12.279, y se declara, en consecuencia, que dicha sentencia no es nula;

3.- que se revoca la sentencia apelada de cinco de agosto de dos mil dos, escrita a fs. 12.279 y siguientes, en cuanto en su decisión Nº 27 condena al procesado Jorge Luis León Alessandrini a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio en calidad de cómplice del delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, perpetrado el 25 de Febrero de 1982, y en cuanto en su decisión Nº 29 condena a Enrique Gabriel Ibarra Chamorro a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio en calidad de encubridor del mismo delito, y, en su lugar, se declara que se absuelve a ambos de los cargos que en dichas calidades les fueron formulados en la acusación de fs. 9.207, rectificada a fs. 9.219 y complementada a fs. 9.257, y en las acusaciones particulares dirigidas igualmente en su contra a fojas 9.264, 9.360, 9.281 y 9.316;

4.- que se sobresee definitivamente en esta causa respecto del procesado Miguel Eugenio Hernández Oyarzo, conforme a lo dicho en el fundamento 43º;

5.- que se confirma en lo demás apelado y se aprueba en lo consultado la misma referida sentencia, con las siguientes declaraciones:

a) que el procesado Carlos Alberto Fernando Herrera Jiménez queda condenado, en calidad de coautor del delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, perpetrado en esta ciudad el día 25 de febrero de 1982, a la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo, y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, pena que se le unifica con la que en calidad de autor del delito de homicidio de Juan Alberto Alegría Mundaca le fue impuesta en la causa Nº 1.643 bis por sentencia firme de diecinueve de julio de dos mil, quedando en consecuencia condenado a la pena única de presidio perpetuo, en calidad de autor de los dos delitos mencionados;

b) que los procesados Ramsés Arturo Alvarez Sgolia, Manuel Segundo Contreras Donaire y Miguel Segundo Letelier Verdugo quedan condenados, en calidad de coautores del delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, perpetrado en esta ciudad el día 25 de febrero de 1982, cada uno a la pena de ocho años de presidio mayor en su grado mínimo, y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena;

c) que el encausado Juan Carlos Arriagada Echeverría queda condenado a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, con las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, la que le queda impuesta en calidad de cómplice del delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, perpetrado en esta ciudad el 25 de febrero de 1982;

6.- que se aprueba el sobreseimiento parcial y definitivo respecto de Humberto Alfonso Guillermo Gordon Rubio, de fecha dieciséis de junio de dos mil, escrito a fs 7.106; y

7.- que no se emite pronunciamiento respecto de la consulta de los sobreseimientos parciales y temporales de fs. 9.205 y de fs. 9.206, este último en lo consultado, en consideración a que el trámite ordenado por el Juez a quo ha sido suprimido por el artículo 1 Nº 7) de la Ley Nº 19.810 de 11 de junio de 2002, que modificó en tal sentido el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal.

Para todos los efectos derivados de esta sentencia, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 74 del Código Penal, 379 del Código de Derecho Internacional Privado, y 503 del Código de Procedimiento Penal, y datos que se desprenden de la sentencia de extradición de 31 de enero de 1992, escrita a fojas 1.238, y de la Comunicación de la Policía Federal Argentina, de fojas 1213, servirá de abono al sentenciado Carlos Alberto Fernando Herrera Jiménez el tiempo transcurrido desde el 19 de enero de 1992, día en que fue detenido en la República Argentina con motivo de la extradición solicitada a su respecto en esta causa, excluido únicamente el tiempo de duración de la pena impuesta y cumplida por el mismo sentenciado Herrera en el proceso Nº 1.979-84, del Segundo Juzgado Militar de Santiago.

Concurriendo en favor del sentenciado Juan Carlos Arriagada Echeverría los presupuestos que establece el artículo 15 de la Ley Nº 18.216, se le concede el beneficio de la Libertad Vigilada, debiendo quedar sujeto al control y vigilancia de la Autoridad Administrativa de Gendarmería de Chile por un período igual al de duración de la pena. En el evento que dicho beneficio le fuere revocado, la pena privativa de libertad impuesta se le contará desde la fecha en que se presente o fuere habido, sirviéndole de abono el tiempo de privación de libertad que le reconoce la sentencia de primer grado.

Acordada, en cuanto condena en calidad de encubridores a Hernán Ramírez Hald y a Juan Fernando Alfredo Torres Silva; en cuanto en el considerando 34º se rechaza la prescripción gradual de la pena en relación al sentenciado Carlos Herrera Jiménez; y en cuanto en el fundamento 33º rebaja la pena en un solo grado a los sentenciados Alvarez Sgolia, Herrera Jiménez, Pinto Pérez, Ferrer Lima, Contreras Donaire, Letelier Verdugo y Arriagada Echeverría; con el voto en contra del Ministro señor Villarroel, quien fue de opinión de absolver a los nombrados Ramírez Hald y Torres Silva; de reconocer también a Herrera Jiménez el derecho a la rebaja de pena conocida como la prescripción gradual; y de rebajar en dos grados la sanción que se aplica a cada uno de estos sentenciados. Para opinar así, el disidente tiene en cuenta las siguientes consideraciones:

A.- en cuanto condena a Ramírez Hald y Torres Silva:

A juicio del disidente, los elementos de cargo sobre la base de los cuales se ha condenado a éstos no son suficientes para tenerles como encubridores del delito que ha sido aquí materia de investigación, si se tiene en cuenta:

1.- que, como se dijo ya en el considerando 27º letra a), la participación del encubridor tiene lugar "con posterioridad" a la comisión del delito, ya sea "albergando", "ocultando" o "proporcionando" la fuga al culpable;

2.- que la intervención de los encubridores ha de llevarse a cabo únicamente de alguno de los modos precisos que ese precepto indica. En efecto, de las personas que han podido participar de algún modo con posterioridad al hecho punible, el legislador ha escogido únicamente a aquellas que han realizado acciones en determinadas y estrictas formas específicas para encuadrarlas dentro de los intervinientes a título de encubridores del hecho punible;

3.- que, conforme a la definición de los términos empleados por el Código Penal, "albergar" es "dar albergue u hospedaje" o "tomar albergue". "Ocultar", a su vez, es "la acción de esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista", y también "callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir o disfrazar la verdad". Finalmente, "proporcionar" significa "poner en aptitud o disposición las cosas, a fin de conseguir lo que se desea", y también, "poner a disposición de uno lo que necesita o lo que le conviene";

4.- que, entendido literal y jurídicamente el lenguaje empleado por el artículo 17 Nº 3 del Código Penal, no resulta suficiente el solo conocimiento del hecho punible y el despliegue de alguna conducta determinada relacionada a ese conocimiento;

5.- que, en el caso de Ramírez Hald, el que haya éste tomado conocimiento de los sucesos inmediatamente después de ocurridos, y el haber sido Jefe Directo de Carlos Herrera Jiménez, y las demás circunstancias mencionadas en el considerando 73º del fallo de primer grado, no son suficientes para atribuirle la participación de encubridor a cuyo título viene condenado; y

6.- que, en cuanto a Torres Silva, las circunstancias de haber sido el Auditor General del Ejército y de haberse hallado a cargo del control jurídico superior de los procesos que interesaban a dicha Institución, tampoco resultan suficientes para tener por establecido el encubrimiento a cuyo título le fueron formulados los cargos por los que finalmente se le condenó. Por otra parte, el hecho que se le atribuye, esto es, haber propiciado la salida de Tucapel Jiménez fuera de Chile, tampoco aparece probado en autos de modo sólido y unívoco. En efecto, la situación que afectaba a Herrera Jiménez en la muerte de Tucapel Jiménez era similar al delito que por la muerte de Mario Fernández López afectaba también a Herrera. De este modo, la responsabilidad que a título de encubrimiento en favor de y en relación a la conducta desplegada por Herrera Jiménez se atribuyó a Torres Silva resulta al menos equívoca, lo que no se concilia con el principio de certeza que ha de particularizar la imposición de una pena en el orden criminal. Añádese a ello que, en la propia acusación particular deducida por el Consejo de Defensa del Estado, a fojas 9.264, se señala que Torres "ocultó información relevante para el esclarecimiento del ilícito"; que Torres "tuvo una participación directa en la redacción de los Oficios por los cuales se dio respuesta al requerimiento judicial" en relación a las destinaciones institucionales de Herrera Jiménez; que las "respuestas a tales requerimientos no se ajustan a la realidad de los hechos"; que Torres se excedió "del marco de sus atribuciones como funcionario público", y que ello llevó al Ministro Instructor "a orientar la investigación y realizar diligencias de manera inconducente"; y

7.- que, en este respecto -y válido tanto en relación a Ramírez Hald como a Torres Silva-, el disidente tiene en cuenta que el artículo 269 bis del Código Penal, agregado por el Nº 3º del artículo 2º de la Ley Nº 19.077, de 28 de agosto de 1991, sanciona, entre otros, al que "se rehusare a proporcionar a los tribunales de justicia antecedentes que conozca o que obren en su poder y que permitan establecer la existencia de un delito o la participación punible en él". Así, y como se ve, la norma describe una conducta específica, semejante a la que precisamente se atribuye a Torres. En consecuencia, aunque el comportamiento de Ramírez Hald y de Torres Silva pudiera quedar incluido en las conductas descritas por dicho precepto, la circunstancia de constituir una norma posterior al hecho ilícito cuyo encubrimiento se les achaca les conduciría igual y necesariamente a la absolución, como consecuencia de lo establecido en los artículos 19 Nº 3º inciso 7º de la Constitución y 18 del Código Penal, que impiden castigar un delito "con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración".

B.- en cuanto a la prescripción gradual que el disidente estima favorece a Herrera Jiménez:

1.- que, conforme al artículo 95 del Código Penal, el término de la prescripción empieza a correr desde "el día en que se hubiere cometido el delito", disposición que para la prescripción de la acción penal el artículo 94 del mismo Código fija en 15 años. Es decir, el artículo 95 se refiere a la prescripción establecida en la ley, y no a la prescripción que respecto de un inculpado en particular pudiera ya encontrarse en desarrollo o haberse interrumpido;

2.- que, para el cómputo de la prescripción de los indicados 15 años, el artículo 96 dispone en efecto que es "ésta" la prescripción que se interrumpe cuando el delincuente "comete nuevamente crimen o simple delito", de lo que se infiere que la referencia al plazo de prescripción de la acción penal está hecha y dirigida en el artículo 96 únicamente al cómputo del plazo "legal" de la prescripción contenido en el artículo 95 como causal para que se considere extinguida la acción penal;

3.- que, en cambio, el mecanismo de rebaja de pena reglamentado en el artículo 103 no ha sido dispuesto por la ley para los efectos de la extinción de la responsabilidad penal sino únicamente como un sistema para la graduación o determinación de la pena. Por lo tanto, aunque en el caso de autos el término de la prescripción se interrumpió respecto de Herrera Jiménez al cometer éste un nuevo delito, el plazo a considerar para los efectos del citado artículo 103 debe empezar a computarse necesariamente y en todo caso desde el 25 de febrero de 1982 y no desde la fecha del primer nuevo delito cometido por Herrera el 11 de julio de 1983, ni menos aún desde el 18 de octubre de 1994, fecha en que el mismo encausado cometió el segundo nuevo delito. En efecto, el artículo 103, al establecer como presupuestos de la prescripción gradual que el responsable se presente o sea habido "antes de completar el tiempo de prescripción de la acción penal", y que haya transcurrido ya "la mitad del que se exige en sus respectivos casos, para tales prescripciones", se está refiriendo inequívocamente a los plazos legales y generales para la prescripción de la acción penal establecidos en el artículo 94, y no al plazo de la prescripción particular interrumpida y en desarrollo a la que se refiere el artículo 96 del Código del Ramo;

4.- que, al 19 de enero de 1992, fecha en que Herrera Jiménez fue detenido en la República Argentina, ya habían transcurrido 10 años y 13 días contados desde la fecha de comisión del delito, esto es, desde el día 25 de febrero de 1982, única fecha a considerar legalmente para los efectos de la prescripción gradual; 5.- que, por las mismas razones señaladas precedentemente, tampoco corresponde computar el plazo a partir del 18 de octubre de 1984, desde que para ello sólo cabe tener como inicio de dicho término la fecha de comisión del delito por el que se juzga aquí a Herrera Jiménez, esto es el 25 de febrero de 1982; y

6.- que, así entonces, y según el disidente, la prescripción de la acción penal puede interrumpirse cuando el delincuente comete nuevo delito, perdiéndose todo el tiempo transcurrido anteriormente, pero no la prescripción gradual del artículo 103, desde que este precepto cumple sólo la función de sistema mensurador de la pena que ha de aplicarse al sentenciado cuando se cumplen los únicos dos presupuestos ya antes señalados en el Nº 2. Cree el disidente que una interpretación contraria podría conducir al extremo que jamás podría reconocerse al inculpado el beneficio del artículo 103 si éste cometiera nuevos delitos reiterada y sucesivamente, en el tiempo futuro, en forma ininterrumpida.

C.- en cuanto a rebajar en dos grados la pena a los sentenciados:

1.- que, para estar por la rebaja de la pena en dos grados, el disidente tiene especialmente en cuenta las siguientes consideraciones:

a) que el artículo 68 bis del Código Penal establece que "cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito";

b) que, en las hipótesis previstas en el artículo 103 del mismo Código -esto es el transcurso de a lo menos la mitad de la prescripción de la pena a la fecha en que el inculpado se presente o es habido-, "deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante";

c) que los términos del últimamente indicado precepto son imperativos en cuanto al número de atenuantes que el Juez necesariamente deberá considerar; que tales atenuantes tendrán el carácter de "muy calificadas", y que revestirán o favorecerán "el hecho" -y no las personas-, sin considerar ni la gravedad del delito ni la pena que en la ley tiene asignada éste, ni la modalidad o circunstancias de su comisión, al punto que, por su carácter eminentemente substancial y objetivas -por incidir en el suceso delictual mismo-, tales circunstancias atenuantes muy calificadas excluyen la concurrencia de toda eventual circunstancia agravante; y

d) que, en consecuencia, al modificar tan radicalmente el artículo 68 bis del Código Penal -precepto de orden general aplicable a todo delito, pero que sólo faculta al Juez para rebajar en un solo grado el mínimo legal de la pena-, y a juicio del disidente, el artículo 103 es claramente demostrativo y elocuente del propósito del legislador de favorecer de modo sustancial a los responsables de un delito cuando ha transcurrido ya la mitad del respectivo plazo de prescripción, al punto que autoriza al Juez para proceder conforme a su texto no sólo al imponer la pena al favorecido con la prescripción gradual sino también "para disminuir" la pena "ya impuesta", llegando a modificar con ello un instituto de tan firme raíz como lo es nada menos que el de la cosa juzgada;

2.- que, a mayor abundamiento, si el delito es un mal moral que por consiguiente debe ser reprimido y castigado; si el fundamento del derecho de castigar es la defensa legítima de la sociedad; y, finalmente, si la represión jurisdiccional ha de serlo lo más pronto posible, al disidente no parece justo castigar a los culpables con las penas impuestas en el fallo de primer grado, esto es más allá de lo necesario y con más rigor de lo que lo exija su necesidad absoluta, y cree también que no se conforma con las exigencias del derecho el castigo en exceso de los responsables, esto es más allá de lo que exige el restablecimiento de la tranquilidad pública, máxime si el hecho objeto aquí de castigo fue cometido hace ya más de 21 años a la fecha, período extenso en que, exceptuado Herrera Jiménez, aparece que todos los demás sentenciados han observado una conducta libre de todo reproche y acorde con las normas que regulan la convivencia social. En virtud de tales principios y circunstancias, estima el disidente que, con las penas que estuvo por aplicar, se cumpliría plenamente el fundamento de toda pena, como lo es la tutela del derecho, pero apreciada ésta no sólo respecto del ofendido sino igualmente del ofensor; y

3.- que, como consecuencia de lo dicho, el disidente estuvo por imponer a cada uno de los encausados Ramsés Arturo Alvarez Sgolia, Carlos Alberto Fernando Herrera Jiménez, Víctor Raúl Pinto Pérez, Francisco Maximiliano Ferrer Lima, Manuel Segundo Contreras Donaire y Miguel Segundo Letelier Verdugo, la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo, en calidad de coautores; a Juan Carlos Arriagada Echeverría la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, como cómplice; y al encausado Hernán Ramírez Rurange la pena de quinientos cuarenta días de presidio menor en su grado mínimo, en calidad de encubridor, a todos con sus respectivas penas accesorias. En consecuencia, por considerar que concurren respecto de los sentenciados Ramsés Arturo Alvarez Sgolia, Víctor Raúl Pinto Pérez, Francisco Maximiliano Ferrer Lima, Manuel Segundo Contreras Donaire y Miguel Segundo Letelier Verdugo los presupuestos establecidos en el artículo 15 de la Ley Nº 18.216, estuvo por concederles el beneficio de la Libertad Vigilada, con la obligación de permanecer bajo la observación, supervisión y control de Gendarmería de Chile por el término de seis años y cumplir con las demás exigencias que señala el artículo 17 de la misma ley.

Acordada, en lo relativo a la absolución del acusado Enrique Gabriel Ibarra Chamorro, con el voto en contra del Ministro señor Montiglio, quien estuvo por confirmar la sentencia en alzada, y mantener la pena impuesta a Ibarra Chamorro, en calidad de encubridor del ilícito investigado, atendido los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia.

Se previene que el Ministro señor Montiglio estuvo por imponer separadamente al procesado Carlos Alberto Herrera Jiménez la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo, y accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y la de inhabilidad absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, en su calidad de autor del delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, perpetrado en esta ciudad el 25 de febrero de 1982. Para estimar improcedente la unificación de penas contenida en esta la sentencia, tiene en especial consideración:

a) que, en orden a determinar la procedencia de la unificación de penas solicitada, cabe tener presente que el culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularán as causas iniciadas o por iniciarse en su contra, y las personas que en ellas figuren como procesados quedarán sometidas a la jurisdicción del Tribunal a quien corresponda conocer de los procesos acumulados. Sin perjuicio de la regla anterior, el Juez podrá ordenar por medio de un auto motivado la desacumulación de los procesos o su sustanciación por cuerda separada, los que se seguirán tramitando ante el mismo Juez a quien corresponda conocer de ellos acumulados, y, al fallarlos, deberá considerar las sentencias que se hayan dictado con anterioridad en estos procesos; y si procediere unificar las penas, el Tribunal lo hará al dictar la última sentencia. Es lo que se establece en los incisos 1º y 2º del artículo 160 del Código Orgánico de Tribunales;

b) que, conforme a lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, en los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie, se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno, dos o tres grados, pero deberán aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal -que establece que al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones-, si de seguir este procedimiento haya de corresponder al procesado una pena menor;

c) que, habiéndose establecido que el procesado Herrera ha sido condenado en la causa desacumulada Nº 1.643 bis a la pena de presidio perpetuo en calidad de coautor del homicidio calificado de Juan Alegría Mundaca, y que en esta causa se le condenará conforme a lo razonado en el considerando 34º a la pena de presidio mayor en su grado mínimo en calidad de coautor del delito de homicidio calificado de Tucapel Jiménez Alfaro, debe determinarse cuál de esos dos mecanismos favorece mayormente al procesado: si el sistema de la acumulación material de las penas que establece el artículo 74 del Código Penal, o el de la acumulación jurídica de las sanciones que prevé el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal; y

d) que, siendo responsable el procesado Herrera de reiteración de delitos de una misma especie, uno de ellos sancionado con la pena de presidio perpetuo y el otro con la de presidio mayor en su grado mínimo, de aplicarse el sistema de la acumulación jurídica de las penas correspondería imponerle la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno, dos o tres grados, lo que no resulta materialmente practicable en la especie, en atención a que no es posible aumentar en grado alguno la pena de presidio perpetuo, por encontrarse ésta en el tope de la escala gradual contemplada en el Nº 1 del artículo 59 del Código Penal, lo que a juicio de este previniente hace inviable la unificación de las penas solicitada, sin que tampoco sea dable imponer simplemente como pena única la pena de presidio perpetuo, ya que ello importaría no considerar la reiteración de que se trata y dejaría sin sanción a uno de los delitos tramitados en forma separada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 160º del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese y devuélvanse, con todos sus agregados.

Nº 52.724-2002.

El señor Ministro Instructor agregará copia auténtica de esta sentencia al proceso Nº 1.643 bis, tramitado por cuerda separada.

Ténganse como incorporadas a estos autos las Minutas de los alegatos de los abogados que intervinieron en la vista de la causa, manteniéndoselas sin embargo en forma separada en sus respectivos cuadernos anillados.

Se deja constancia que esta sentencia se expide con esta fecha, por haber cada uno de los Ministros hecho uso del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, y por haberse decretado medidas para mejor resolver, la primera de las cuales fue cumplida el 7 de marzo último, y la segunda el 3 de junio en curso.

Redacción del Ministro señor Víctor Montiglio Rezzio, y del voto disidente, su autor.

Pronunciada por los Ministros de la Cuarta Sala de esta Corte de Apelaciones señores Cornelio Villarroel Ramírez y Víctor Montiglio Rezzio y señora Rosa María Maggi Ducommun.

Santiago, doce de junio dos mil tres.

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