EQUIPO NIZKOR |
|
25oct10
Sentencia constitucional que reconoce el derecho a consulta y a la propiedad de la TCO en un caso que afecta a la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2003/2010-R
Sucre, 25 de octubre 2010Expediente:2008-17547-36-RAC
Distrito:Tarija
Magistrado Relator:Dr. Marco Antonio Baldivieso JinésEn revisión la Resolución 1/08 de 29 de febrero de 2008, cursante de fs. 268 a 271, pronunciada por la Jueza Técnico del Tribunal de Sentencia de la provincia O'Connor de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional presentado por Mirtha Natividad Arce Camacho en representación de Miguel Ángel Rojas Zamora, Director Técnico del Servicio Departamental de Caminos (SEDECA) Tarija contra Never Barrientos, Presidente de la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu, alegando la vulneración de su derecho a reunirse y asociarse para fines lícitos y al trabajo, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, citando al efecto el art. 7 incs. c) y d) la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido del recurso
En la demanda interpuesta el 28 de febrero de 2008, cursante de fs. 32 a 35, el mandante de la recurrente sostiene:
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
El 21 de enero de 2008, la empresa PETROSUR SRL suscribió un convenio con SEDECA Tarija, mediante el cual este último se obliga a brindar su campamento ubicado en la comunidad de Cañadas por el lapso de cuatro meses computables desde el 21 de enero al 21 de mayo de 2008, por su parte PETROSUR SRL asume el compromiso de efectuar todas las refacciones del campamento Cañadas, las mismas que posteriormente serán de utilidad de sus trabajadores, para así realizar el trabajo de arreglar los caminos de la zona.
Mediante nota recibida el 21 de febrero de 2008 por PETROSUR SRL, el recurrido en representación de la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu, expresa su no conformidad con el convenio suscrito con el SEDECA Tarija, toda vez que no se respeto la Ley 1257 de 11 de julio de 1991 y la Ley 3760 de 7 de noviembre de 2007, las cuales establecen que toda actividad que les pueda afectar a su territorio debe ser consultada en forma previa. Asimismo, le indica que su accionar genera duda y susceptibilidad al no haber demandado a SEDECA Tarija respete las leyes vigentes del país.
Por su parte, PETROSUR SRL ante tal situación, pone en duda el respeto que se hubiesen guardado a las leyes vigentes de los pueblos indígenas y sobre todo la continuidad del convenio suscrito, manifestando la intención de que el SEDECA Tarija devuelva $us55 000.- (Cincuenta y cinco mil 00/100 dólares estadounidenses) que fueron invertidos en las refacciones del campamento en la Comunidad de Cañadas, en caso de no cumplir con el convenio.
Revisada la normativa legal en que se ampara la carta del recurrido remitida a PETROSUR SRL, la Ley 3760 eleva a rango de Ley los 46 artículos de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, aprobada en la 62ª Sesión de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas; la Ley 1257 aprueba y ratifica el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, disponiendo en su art. 6.1 que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, de esta manera se infiere que el convenio suscrito entre PETROSUR SRL y SEDECA no es inherente a medidas legislativas ni administrativas susceptibles de afectarles directamente al pueblo Guaraní.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
La apoderada del recurrente sostiene que el recurrido vulneró su derecho a reunirse y asociarse para fines lícitos y al trabajo, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, citando al efecto el art. 7 incs. c) y d) de la CPEabrg.
I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio
Presenta recurso de amparo constitucional contra Never Barrientos, Presidente de la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu, solicitando sea concedido el amparo y dejar sin efecto la carta enviada por la Asamblea del Pueblo Guaraní a PETROSUR SRL, y mantener firme y con plena vigencia el convenio suscrito entre ambas instituciones.
I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
En la audiencia pública celebrada el 29 de febrero de 2008, cursante de fs. 266 a 268, a la que asistió la parte recurrente, la recurrida, el tercero interesado y el representante del Ministerio Público, se suscitaron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso
La recurrente ratificó los términos de su recurso, adicionando que el Decreto Supremo (DS) 24215 en su art. 4, crea en cada departamento los Servicios Departamentales de Caminos y la transferencia de equipos e instalaciones; asimismo, el Decreto Supremo (DS) 25134 estatuye las limitaciones del derecho propietario, sobre el derecho de vía de terreno en carreteras del Estado.
I.2.2. Informe de las autoridades recurridas
El recurrido en audiencia, señaló:
El SEDECA Tarija esta dentro del territorio Guaraní que se encuentra en saneamiento con la resolución de inmovilización de Itika Guazu, con la carta remitida a PETROSUR SRL no se ha violentado ningún derecho, el pueblo guaraní no esta solicitando la ruptura del convenio con SEDECA Tarija; sin embargo, deberían haber sido consultados, además se estaría desconociendo los derechos que les ha otorgado el Estado boliviano por Ley del Medio Ambiente, la cual les brinda la facultad de demostrar su inconformidad cuando se va a dañar el medio ambiente.
Por lo expuesto, solicita que al no haberse violentado ningún derecho se declare la improcedencia y rechazo del amparo.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Hernán Rojas, en el desarrollo de la audiencia, manifestó lo siguiente:
Al haber realizado PETROSUR SRL un acuerdo con SEDECA Tarija para utilizar el campamento que se encontraba abandonado, visito al recurrido para pedirle su venia e instalarse en la zona haciéndole llegar una copia del convenio, la respuesta fue la nota de no conformidad, por lo que se recurrió al SEDECA Tarija para que sean los que tomen las medidas pertinentes.
I.2.4. Intervención del representante del Ministerio Público
El Representante del Ministerio Público en audiencia, indicó:
El recurso de amparo del SEDECA Tarija es por el inmueble que se tiene en Cañadas que cedió a PETROSUR SRL mediante un convenio, el inmueble se encontraba deteriorado, por lo cual la misma debió haber invertido bastante dinero en refaccionarlo; la Asamblea del Pueblo Guaraní mando una carta de no conformidad al convenio del SEDECA con la empresa.
Por lo expuesto, solicita que el recurso sea concedido porque la carta amenaza el citado convenio.
I.2.5. Resolución
Mediante Resolución 1/08 de 29 de febrero de 2008, cursante de fs. 268 a 271, la Jueza Técnico del Tribunal de Sentencia de la provincia O'Connor de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, concedió la tutela solicitada, disponiendo que el representante de la Asamblea del Pueblo Guaraní deje sin efecto la carta remitida a PETROSUR SRL, considerando: 1) El recurrente ha demostrado que el campamento ubicado en la zona de Cañadas, provincia O`Connor es de propiedad del SEDECA, de conformidad a los arts. 8 al 17 del DS 24215 de 28 de julio de 1995 y art. 10 y ss. del DS 25134 de 31 de agosto de 1998; 2) El acuerdo suscrito entre el SEDECA Tarija y PETROSUR SRL se refiere única y exclusivamente al uso del inmueble para vivienda de los trabajadores de PETROSUR SRL a cambio de la mejora del mismo, por el tiempo de cuatro meses; y, 3) El representante de la Asamblea del Pueblo Guaraní no ha demostrado su argumento de que se estaría afectando el medio ambiente por la actividad petrolera a la que se dedica PETROSUR SRL, hecho que no esta consignado en el convenio entre el SEDECA y PETROSUR SRL, pudiendo hacer conocer su disconformidad con la actividad petrolera a las instancias correspondientes.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional
El presente recurso de amparo constitucional, fue remitido el 10 de marzo de 2008; sin embargo, ante la renuncia de los Magistrados del Tribunal Constitucional, las causas en trámite quedaron paralizadas. Al haberse designado a las nuevas autoridades y reiniciado las labores jurisdiccionales por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se produjo el sorteo de la presente causa el 2 de septiembre de 2010, por lo que la presente Resolución se pronuncia dentro de plazo.
II.CONCLUSIONES De la revisión de los antecedentes cursantes en obrados, se llega a las siguientes conclusiones:
II.1. Mediante convenio suscrito el 21 de enero de 2008, por el SEDECA Tarija y PETROSUR SRL, se establece como objeto del mismo que dicha Institución en calidad de propietario del campamento Cañadas, provincia O`Connor, Tarija, otorgara a favor de PETROSUR SRL el derecho de uso y goce de dichas instalaciones en actividades de habitación y otras similares que no sean incompatibles para el fin con que fue diseñada dicha construcción, por el lapso de cuatro meses, hasta el 21 de mayo de 2008, en contraprestación, PETROSUR SRL se compromete a refaccionarlo para lograr su habitabilidad. Asimismo, se estableció entre las obligaciones del SEDECA Tarija garantizar a PETROSUR SRL el derecho de utilización de las instalaciones del campamento Cañadas por el tiempo de duración del convenio (fs.13 a 15).
II.2. A través de nota de fax recibida el 21 de febrero de 2008 por PETROSUR SRL, Never Barrientos, Presidente de la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu refiere su no conformidad con el convenio suscrito con el SEDECA Tarija en inmediaciones de la Tierra Comunitaria de Originaria (TCO) Itika Guasu, argumentando que de acuerdo a la Ley 1257 y 3760, toda actividad que pueda afectar a su territorio debe ser consultada de forma previa, en este sentido espera la rectificación de su conducta (fs. 20).
II.3. Por nota de 21 de febrero de 2008, el Gerente de Construcciones de PETROSUR SRL comunica al Director Técnico del SEDECA que de no solucionarse la oposición de la Asamblea del Pueblo Guaraní a la vigencia del convenio, se verán en la necesidad de dejar sin efecto el mismo, debiendo el SEDECA Tarija devolver el monto de $us55 000.-, monto invertido en la refacción e implementación del campamento ubicado en Cañadas (fs.23).
II.4. Mediante notas remitidas el 22 y 27 de febrero de 2008, por el SEDECA Tarija a los Presidentes de la Asamblea del Pueblo Guaraní Región Itika Guasu y Nacional, respectivamente, se les solicita el retiro de la carta enviada a PETROSUR SRL, por no haber vulnerado sus derechos (fs.26 a 27 y 30 a 31).
II.5. Por Resolución de Inmovilización RAI-TCO-0017 de 18 de julio de 1997, la Directora a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA), declaró inmovilizadas varias áreas, entre ellas Itika Guasu, ante la demanda de titulación del territorio Guaraní efectuada el 17 de septiembre de 1996, por Nicolás Montero, Bonifacio Barrientos, Rogelio Aireyu, Valerio Mena y otros (fs. 225 a 231).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El poderconferente de la recurrente, ahora accionante, sostiene que el recurrido, ahora demandado, lesionó su derecho a reunirse y asociarse para fines lícitos y al trabajo, por cuanto remitió una nota a PETROSUR SRL para dejar sin efecto el convenio suscrito con SEDECA Tarija, amparándose en el derecho a la consulta previsto en las Leyes 3760 y 1257, sin considerar que el convenio suscrito no es inherente a medidas legislativas ni administrativas susceptibles de afectar al pueblo Guaraní. Corresponde, en revisión, analizar si tales aseveraciones son ciertas y si ameritan la tutela que brinda el amparo constitucional.
III.1.Consideraciones sobre la aplicación de la Constitución Política del Estado vigente
Como este recurso, ahora acción, fue presentado y resuelto por el Tribunal de amparo constitucional en vigencia de la Ley Fundamental abrogada, es pertinente determinar, antes de analizar la Resolución venida en revisión, qué norma constitucional se aplicará.
En ese sentido, conforme a los fundamentos desarrollados en la SC 0006/2010-R de 6 de abril, partiendo del principio pro hómine, contenido en los arts. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 13.IV y 256 de la CPE, el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten más favorables para la persona, su libertad y derechos, así como interpretar esas normas de manera más amplia.
En similar sentido, de acuerdo al principio de interpretación progresiva de la norma, entre varios entendimientos posibles, debe optarse por aquél que limite en menor medida el derecho o garantía que se denuncia como vulnerado; es decir, se debe elegir la interpretación más extensiva en cuanto al reconocimiento de derechos y una interpretación más restringida cuando se establezcan límites al ejercicio de los mismos.
Conforme a dichos principios, siendo, por regla general, más garantista la Ley Fundamental vigente, es natural aplicarla; empero, en cada caso concreto, se realizará el análisis de las normas constitucionales para dar preferencia a aquellas que resulten más favorables para el recurrente, actual accionante.
III.2. Sobre la armonización de términos procesales constitucionales
La Constitución Política del Estado dentro de las acciones de defensa de derechos fundamentales, en el art. 128 prevé la acción de amparo constitucional, en cuyo procedimiento en el art. 129.III, establece que: "La autoridad o persona demandada, será citada en la forma prevista para la acción de libertad…", luego en el parágrafo IV añade que: "La resolución final se pronunciará en audiencia pública inmediatamente recibida la información de la autoridad o persona demandada y, a falta de ésta, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca la persona accionante. La autoridad judicial examinará la competencia de la servidora pública o del servidor público o de la persona demandada, y en caso de encontrar cierta y efectiva la demanda, concederá el amparo solicitado…".
Por su parte, la Ley del Tribunal Constitucional si bien en el art. 97.I y II refiriéndose a la personería de quien interpone esta acción tutelar lo señala como "recurrente", y contra quien se dirige lo denomina parte "recurrida"; empero, es coincidente en lo referente a la forma de resolución, cuando en el art. 102.I establece que: "La resolución concederá o denegará el amparo…".
En consecuencia, la terminología a utilizarse para referirse a la persona que interpone esta acción tutelar será "accionante", y con relación a la autoridad o persona contra quien se dirige esta acción corresponderá el término "demandado (a)". De igual manera, en cuanto a la terminología con referencia a la parte dispositiva, en caso de otorgar la tutela se utilizará el término "conceder" y en caso contrario "denegar" la tutela.
En los casos en que no se ingresa al análisis de fondo, cabe señalar que si bien de conformidad a lo establecido por la SC 505/2005-R y AC 107/2006-RCA, la Comisión de Admisión revisa las acciones de amparo que hubiesen sido declaradas "improcedentes" o "rechazadas" por los tribunales de garantías, existen casos en los que pese a ser admitida la acción tutelar, haberse llevado a cabo la audiencia y emitido resolución, una vez elevada la causa, en revisión ante este Tribunal, en forma posterior al sorteo, el Pleno advierte que no es posible ingresar al análisis de fondo, sea por una de las causales previstas por el art. 96 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), incumplimiento evidente al principio de subsidiariedad, extemporaneidad de la acción, u otro motivo, como el incumplimiento de los requisitos de admisión previstos por el art. 97 de la LTC. Al respecto, este Tribunal en las SSCC 494/2001-R y 652/2004-R, entre otras, hasta la SC 820/2007-R inclusive; indicó que en estos casos corresponde declarar "improcedente" el recurso.
No obstante, en resguardo de la previsión constitucional y a objeto de guardar armonía y no generar confusión con el uso de la terminología propia de la fase de admisión, corresponde en estos casos, "denegar" la tutela solicitada con la aclaración de que: "no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada", dado que en estos casos el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad.
A fin de unificar y armonizar criterios de orden procesal, se deja constancia, que a partir de la presente resolución, corresponde utilizar la terminología precedentemente explicada, la cual será de carácter vinculante conforme disponen los arts. 4 y 44 de la LTC, para todas autoridades judiciales que actúen como tribunal de garantías constitucionales, como para este Tribunal.
III.3. El amparo constitucional amparo preventivo
Al igual que al hábeas corpus, la Constitución abrogada concebía al amparo constitucional como un recurso, y así se denominaba también en la Ley del Tribunal Constitucional, en tanto que la Constitución vigente y la Ley 27 de 6 de julio de 2010, utilizan el nombre de acción de amparo constitucional, entendiéndola como el derecho que tiene la persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, frente a actos ilegales provenientes de funcionarios públicos o de particulares.
El amparo constitucional también está integrado por una serie de actos de procedimiento como la demanda, el informe, la audiencia, la resolución del juez o tribunal de garantías y su posterior revisión por el Tribunal Constitucional, que configuran un proceso constitucional autónomo, de carácter extraordinario, de tramitación especial y sumario, en el que existe un derecho o garantía presuntamente vulnerada y una pretensión, partes discrepantes, un procedimiento específico conforme al cual se lleva adelante el amparo, y un tribunal (unipersonal o colegiado) que lo resuelve.
Además de la concepción del amparo constitucional como acción -derecho- y proceso, también se configura como un medio jurisdiccional para la defensa de derechos y garantías y, en ese sentido, debe ser entendida como una garantía prevista a favor de las personas para la defensa de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. De ahí se explica, precisamente, la denominación otorgada por la Constitución Política del Estado, al Capítulo II, Título IV del Libro Segundo de la CPE, que hace referencia a Garantías jurisdiccionales y acciones de defensa, encontrándose dentro de estas últimas el amparo constitucional.
La actual acción de amparo constitucional mantiene la configuración procesal prevista en la Constitución abrogada, aunque con algunas modificaciones no sustanciales, como la precisión relativa a la procedencia de la acción contra actos u omisiones ilegales o indebidas de servidores públicos, persona individual o colectiva. Esta acción comparte muchas de las características de la acción de libertad: sumariedad y el carácter inmediato de la protección, al consignarse un procedimiento rápido, sencillo y con escasos ritualismos, así como la generalidad, que implica que la acción puede ser presentada sin excepción contra los servidores públicos y particulares.
Ahora bien, la finalidad del amparo constitucional es asegurar a las personas el goce efectivo de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, protegiéndolas de toda amenaza, restricción o supresión ilegal o arbitraria proveniente de actos, decisiones u omisiones de servidores públicos, personas particulares, individuales o colectivas. Conforme a ello, el amparo constitucional puede ser correctivo (reparador) o preventivo:
Correctivo o Reparador. El amparo se acciona frente a la efectiva restricción o supresión de los derechos y garantías emergente de actos, resoluciones u omisiones ilegales o indebidas. En este caso el tribunal de garantías otorgará la tutela con la finalidad de restablecer de manera inmediata los derechos y garantías vulnerados.
Preventivo: Cuando se acciona frente a una amenaza de inminente restricción o supresión de derechos fundamentales o garantías constitucionales. El amparo constitucional, en este caso tiene la finalidad de evitar la lesión de un derecho o garantía y, por tanto, de ser evidente la amenaza, el juez tutelar adoptará las medidas necesarias para prevenir la realización del acto o resolución ilegal, evitando, de esta manera, la vulneración de derechos o garantías; sin embargo, para que sea procedente este tipo de amparo constitucional, la amenaza que se denuncia tiene que ser cierta e inminente, conforme lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la SC 0819/2010-R de 2 de agosto, al señalar:
"…debe existir la convicción de que los derechos alegados como vulnerados están siendo lesionados o lo serán si no se otorga la tutela; si los recurridos realizaron alguna acción tendiente a materializar dicha amenaza; y por otro, si se ha acreditado que la amenaza de parte los recurridos esté pronta a realizarse y, por lo mismo hay certeza fundada de agravio (…) aspectos que determinan la procedencia o improcedencia del recurso de amparo constitucional, para lo cual, se debe realizar un análisis desde diferentes ópticas; primero, identificar las cualidades de los sujetos que amenazan restringir o suprimir un derecho, cuál es la situación de éstos con relación al recurrente, porqué la posibilidad de concreción de la misma será mayor si quienes profieren la amenaza cuentan con ciertos privilegios con relación al ciudadano común que lo posiciona en lugar preferente, haciendo crecer la probabilidad de realización de la misma; posteriormente, habrá también que analizar la veracidad de los hechos acaecidos y cuál es la posibilidad de que la realización de éstos vulneren el derecho a la dignidad, ubicándonos además en el entorno social donde podrían desarrollarse...".
En el mismo sentido, la SC 0819/2010-R, señaló:
"(…) las personas activan las acciones tutelares debido a que están convencidos que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados, o mínimamente serán lesionados si la jurisdicción constitucional no les otorga la tutela: es decir, que existe una amenaza cierta contra sus derechos. Ahora esto conlleva a la obligación de la accionante de demostrar claramente que existe un agravio, o que -de manera cierta e inminente - éste está pronto a realizarse, y que realmente afecta, vulnera o lesiona sus derechos fundamentales, o al menos los amenaza, siendo este el elemento esencial que determinará la procedencia o no de la acción de amparo constitucional.
En ese entendido, la accionante debe demostrar los riesgos que existen contra los derechos y garantías y, por lo mismo, está obligada a individualizar e identificar a quienes los vulneran o amenazan, y que los hechos demandados -además de ser veraces- realmente afecten o amenacen los derechos fundamentales o garantías constitucionales de la accionante".
III.4.El territorio de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
III.4.1. El territorio como uno de los criterios para la definición de pueblo indígena
El territorio está íntimamente vinculado a la definición de pueblos indígenas, pues se constituye en un elemento para su caracterización. Dicha definición aunque con una visión integracionista y subordinada, tiene su inicio en el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1957 que en su art. 1 sostiene que el Convenio se aplicaría: "a) a los miembros de las poblaciones tribal o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribuales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización, y que, cualquiera que sea su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen"; posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257, en el art. 1 estableció que el Convenio se aplica a "b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas". Añadiendo posteriormente que: "2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio". Por su parte, Martínez Cobo, en el Estudio del problema de la Discriminación contra pueblos indígenas, sostiene que: "Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos a otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos (…) y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales" (MARTINEZ COBO, José, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas - Conclusiones, Propuestas y Recomendaciones, Naciones Unidas, 1987, pág. 30). Por otra parte, las organizaciones internacionales y expertos han establecido criterios para la definición de los pueblos indígenas, que han sido resumidos por Irene A. Daes: a) Prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio; b) la voluntaria distinción cultural y la necesidad de que la misma se perpetúe (lenguaje, organización social, religión, valores, modos de producción, normas e instituciones); c) Autoidentificación y el reconocimiento de esa identidad propia por parte de las autoridades y de otros grupos; y, d) Experiencia de marginación, exclusión o discriminación, persistan o no dichas condiciones (United Nations Economic and Social Council, Standard-Setting Activities: Evolution of Standards Concerning the Rights of Indigenous People, United Nations, 1996, pág. 22). En Bolivia, inicialmente, en la reforma constitucional de 1994, se utilizaron los términos de pueblos indígenas y comunidades indígenas y campesinas. Actualmente, la Constitución vigente utiliza los siguientes términos como una unidad: "Naciones y pueblos indígena originario campesinos".
El art. 30 de la Constitución, otorga una definición sobre Nación y pueblo indígena originario campesino, como "(…) toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española".
Como se puede apreciar, en Bolivia se han unificado varios términos (Nación y pueblo indígena originario campesino) que unidos tienen un significado similar al que internacionalmente se le ha dado al término pueblos indígenas, pues contiene la mayoría de los criterios internacionales para su definición. Así, respecto a la prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio señala que la existencia de la colectividad humana debe ser anterior a la invasión española; con relación a la distinción cultural, se establece que dicha colectividad debe compartir identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión; respecto a la experiencia de marginación, exclusión, si bien el art. 30 comentado no hace expresa mención a este elemento, el mismo se encuentra implícito en el preámbulo de la Constitución Política del Estado, en el que se puede leer: "En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra Amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que los sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia…".
Entonces, uno de los elementos que caracterizan a la nación y pueblo indígena originario campesino es la territorialidad, y de ahí que las normas internacionales y la propia Constitución Política del Estado, incidan en el reconocimiento de los derechos sobre los territorios que ancestralmente ocupan.
III.4.2. El derecho a la tierra y al territorio
El Convenio 107 de la OIT, reconociendo la importancia de la tierra, estableció en el art. 11, segunda parte, el siguiente texto: "Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas".
Posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, en su art. 7, señala que: "los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente".
El art. 13 del mismo Convenio sostiene que al aplicar las disposiciones de la Parte II del Convenio (Tierras), los "gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación".
El Convenio adopta una concepción integral del término tierras, pues, de acuerdo al art. 13.2 dicha denominación incluye "el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera" (negrillas agregadas).
El art. 14 del Convenio dispone que: "Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes" (negrillas agregadas).
El parágrafo 2 del artículo antes anotado, sostiene que: "Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión", y el parágrafo 3, sostiene que: "Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados".
Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, ratificada por Bolivia mediante Ley 3760, señala en el art. 26 que:
"1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate" (las negrillas son nuestras).
El art. 27 de la misma Declaración, sostiene que: Los Estados establecerán y aplicarán conjuntamente con los pueblos indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma (negrillas agregadas).
El art. 28.1 de la misma Declaración sostiene que: "Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado" (las negrillas nos pertenecen).
En ese sentido, en el preámbulo de la Constitución boliviana, se sostiene que: "El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado".
En el marco de dichas normas internacionales y el preámbulo, el art. 2 de la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales. En ese ámbito, el art. 30.4), 6) 15) de la CPE, reconoce el derecho a la libre determinación y territorialidad y a la titulación colectiva de tierras y territorios.
Por otra parte, debe considerarse que la actual organización territorial del Estado, de acuerdo al art. 269 de la CPE, comprende a los "departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos"; territorios que deben ser reconocidos de manera integral, pues de acuerdo al art. 403 de la CPE, comprenden áreas de producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural.
De las normas antes glosadas, que conforman el bloque de constitucionalidad, de conformidad al art. 410 de la CPE, se extrae que los pueblos indígena originario campesinos tienen derecho: 1. A las tierras, territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido; 2. A poseer, utilizar y controlar dichas tierras y territorios; 3. A que el Estado garantice el reconocimiento y protección jurídica de dichas tierras y territorios, incluidos los recursos existentes en ellos.
A lo anotado debe agregarse que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre las "Comunidades Cautivas: Situación del Pueblo Indígena Guaraní y formas contemporáneas de esclavitud en el Chaco de Bolivia" de 24 de diciembre de 2008, en las recomendaciones señaló que para prevenir, investigar y sancionar estas formas de esclavitud, se debía:
"13. Proveer los recursos económicos, técnicos y de recursos humanos necesarios para fortalecer el Tribunal Agrario Nacional y facilitar la capacidad de que dicho Tribunal, en coordinación con el Ministerio Público y otras instituciones de la administración de justicia y de reforma agraria, colabore en la investigación y sanción de las prácticas análogas a la esclavitud en el Chaco y otras regiones del país. Impulsar la resolución por parte de este órgano de las impugnaciones de las órdenes de reversión o de otra índole como parte del proceso de saneamiento a favor del pueblo guaraní".
En cuanto a las Recomendaciones específicas para la reconstitución del territorio del pueblo Indígena Guaraní, señaló: "16. Adoptar un plan integral para la reconstitución territorial del pueblo indígena guaraní con especial atención a los derechos de propiedad colectiva, autogobierno, educación salud, vivienda y servicios de capacitación en el área de agricultura y otras actividades económicas". "18. Asegurar que las medidas actuales tomadas por el Estado en esta materia, tal como el proceso de saneamiento bajo la legislación agraria y el Plan Interministerial Transitorio 2007-2008 para el Pueblo Guaraní, se adecuen a los estándares internacionales en cuanto al alcance y contenido de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios, recurso naturales, formas de organización social, política y cultural; y el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas. Al respecto, especial atención debe darse a las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado, particularmente el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos Indígenas y los estándares establecidos en la jurisprudencia del sistema Interamericano de derechos humanos como interpretación de los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos". "19. Asegurar que todas las medidas tomadas por el Estado para la restitución del territorio del pueblo guaraní, tales como el saneamiento, expropiación y reversión de tierras, sean consensuadas con el pueblo guaraní, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario".
"22. Garantizar el derecho de las comunidades del pueblo guaraní, antes y después de obtener el reconocimiento legal de sus territorios, de determinar y elaborar sus propias prioridades y estrategias para el desarrollo (…)"
"24. Asegurar que los derechos de propiedad colectiva que adquieran las comunidades guaraníes garanticen también los derechos sobre los recursos naturales dentro de sus territorios"
"25. En relación con otros tipos de medidas, actividades, leyes o políticas que afecten los intereses de las comunidades del pueblos guaraní, el Estado debe garantizar la participación de dichas comunidades mediante un proceso de consulta que conlleva la obligación de que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado conforme a sus propias costumbres y tradiciones".
"27. Identificar y resolver las posibles demandas insatisfechas de Tierras comunitarias de Origen, particularmente en el Alto Parapetí, como resultado de los anterior procesos de saneamiento que se hayan realizado en la región. La resolución de dichas demandas deberán conformarse a los mismo estándares sobre derechos de los pueblos indígenas mencionados anteriormente"
Por otra parte, en cuanto a las recomendaciones para garantizar el acceso a la justicia por parte del pueblo Indígena Guaraní y demás pueblos indígenas en Bolivia, se tienen las siguientes:
"28. Adoptar y reformar las políticas y leyes nacionales con el fin de que se instituyan procedimientos eficaces para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos indígenas -con especial atención a la situación de las comunidades guaraníes en la región del Chaco"
"29. Adoptar y reformar la legislación nacional para que los pueblos indígenas puedan iniciar procedimientos legales, sea personalmente o mediante sus organismos representativos, para asegurar el respeto de sus derechos humanos. Tales procedimientos deben ser equitativos y justos y que conduzcan a decisiones prontas con reparaciones efectivas por la lesión a sus derechos individuales y colectivos. Particular atención debe darse a los casos relacionados con lesiones sufridas por individuos indígenas que han sido víctimas de actos de violencia".
"30. Asegurar que los trámites de los procedimientos para la reivindicación de tierras indígenas sean accesibles y simples y que los órganos a su cargo cuenten con las condiciones técnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes hechas por los pueblos indígenas en el marco de dichos procedimientos (…)".
III.5.El derecho a la consulta previa en las normas del bloque de constitucionalidad
El derecho a la consulta previa fue reconocido a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, cuyo art. 6.1 estableció que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán:
"a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente".
El art. 6.2 del Convenio señaló que: "Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."
La consulta, de acuerdo al art. 15.2 del Convenio 169 se extiende a los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas, al señalar que cuando la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en esas tierras.
Dichas normas fueron ampliadas y precisadas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el art. 19 establece que: "Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado".
Además, el art. 32 de la Declaración, específicamente respecto a las tierras y territorios, sostiene:
"1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual".
Por su parte, la Constitución Política del Estado reconoce en el art. 30. 15), el derecho: "A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles", añadiendo posteriormente que "se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorios que habitan".
En cuanto a los recursos naturales, el art. 403 de la CPE, reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables, a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios.
Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, que -como se tiene señalado- forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto en el nivel central, como en las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas.
Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).
La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración).
A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento cuando "(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis".
En la misma Sentencia, se señaló que "(…) el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que:
[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia.
En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que '[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo'" (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172.
Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi.
III.6. Análisis del problema jurídico planteado
La recurrente por su mandante, ahora accionante, sostiene que el recurrido lesionó su derecho a reunirse para fines lícitos y al trabajo, por cuanto remitió una nota a PETROSUR SRL para dejar sin efecto el Convenio suscrito con SEDECA Tarija, amparándose en el derecho a la consulta previsto en las Leyes 3760 y 1257, sin considerar que el convenio suscrito no es inherente a medidas legislativas ni administrativas susceptibles de afectar al pueblo Guaraní.
De los datos cursante en obrados se establece que si bien es evidente que el demandado, Never Barrientos, Presidente de la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu envió una nota el 21 de febrero de 2008 a PETROSUR SRL, expresando su "no conformidad" (sic) con el Convenio suscrito por esa empresa con el SEDECA Tarija, argumentando que toda actividad que pueda afectar a su territorio debe ser consultada en forma previa, solicitando la rectificación de su conducta, abrigando "la esperanza de que no sea una práctica institucionalizada el desconocer los derechos indígenas"; empero, también se constata que con dicha nota no se han lesionado los derechos a reunirse y asociarse para fines lícitos y al trabajo del representado de la recurrente, y tampoco existe una amenaza cierta e inminente de su vulneración.
En ese entendido, debe precisar que si bien por nota de 21 de febrero de 2008, el Gerente de Construcciones de PETROSUR SRL, comunicó al Director Técnico del SEDECA que, de no solucionarse la oposición de la Asamblea del Pueblo Guaraní a la vigencia del Convenio, se verían en la necesidad de dejar sin efecto el mismo, debiendo devolver SEDECA Tarija el monto de $us55 000.-, invertido en la refacción e implementación del campamento ubicado en cañadas; esta nota de ninguna manera amenaza con restringir el derecho a la libertad de asociación ni el derecho al trabajo, pues se entiende que estos derechos no son absolutos, y deben ser ejercidos dentro de los límites previstos en las normas del bloque de constitucionalidad y las leyes.
Así, de acuerdo a las normas del bloque de constitucionalidad glosadas en los Fundamentos Jurídicos III.4. y III.5. de la presente Sentencia, los pueblos indígenas tienen derecho a la consulta previa, derecho que -contrariamente a lo que sostiene el demandante- se extiende a la aprobación de cualquier proyecto que afecte sus tierras, territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); esto debido a la particular relevancia que tiene el territorio para los pueblos indígenas, conforme se ha explicado en los fundamentos precedentes.
En el caso analizado, la celebración del convenio entre PETROSUR SRL y SEDECA Tarija fue respecto a la utilización de las instalaciones del campamento Cañadas ubicado en el territorio de la región Itika Guasu del Pueblo Guaraní y, por consiguiente, se debió consultar previamente sobre dicho Convenio a dicho pueblo, respetando las normas contenidas en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Cabe precisar que si bien el art.8 del DS 24215 de 12 de enero de 1996 dispone la transferencia a cada Servicio Departamental de Caminos las instalaciones y demás bienes de las Oficinas Distritales del Servicio Nacional de caminos, y que el art. 10 del DS 25134 de 21 de agosto de 1998 establece que a efecto de uso y explotación de las carreteras de la Red Fundamental, son de propiedad del Estado los terrenos ocupados por las carreteras, comprendiendo el área de afectación consistente en la franja de terreno a cada lado de la vía incluida la berma, de cincuenta metros, y que el Servicio Nacional de Caminos podrá utilizar o autorizar la utilización de la zona de afectación por razones de interés general o cuando se requiera mejorar el servicio en la carretera; sin embargo, debe también considerarse que a la fecha de presentación del amparo constitucional y celebración de la audiencia existía la Resolución de inmovilización RAI-TCO-0017 de 18 de julio de 1997, por la cual la Directora a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria, declaró inmovilizadas varias áreas, entre ellas Itika Guasu, ante la demanda de titulación del territorio guaraní efectuada el 17 de septiembre de 1996 por Nicolás Montero, Bonifacio Barrientos, Rogelio Aireyu, Valerio Mena y otros, que se ampararon en el territorio histórico y tradicional del pueblo Guaraní y la necesidad de conservar la integralidad de su territorio.
En ese sentido, debe tomarse en cuenta que de acuerdo a las normas contenidas en las normas del bloque de constitucionalidad glosadas en el Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia, los pueblos indígena originario campesinos, tienen derecho a las tierras y territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido, a controlar dichas tierras y territorios y a que el Estado garantice el reconocimiento de las mismas. Conforme a ello, el Pueblo Guaraní Itika Guasu -y cualquier comunidad indígena originaria campesina- tiene derecho a su territorio y a conocer, participar o como mínimo a que se le consulte previamente sobre los proyectos -en este caso Convenios- que podrían afectar su territorio; más aún cuando existe la Resolución de inmovilización RAI-TCO-0017 de 18 de julio de 1997, por la cual el Estado, a través del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA), marca el inicio del reconocimiento de las tierras comunitarias de origen al Pueblo Indígena Guaraní.
Por lo expuesto, se evidencia que el demandado no ha cometido ningún acto ilegal, pues sólo hizo llegar una nota a PETROSUR SRL, en defensa de los derechos del pueblo indígena al que representa, para que se cumplan las normas internacionales ratificadas por Bolivia como el cumplimiento 169 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, las cuales forman parte del bloque de constitucionalidad, cuya interpretación y aplicación está prevista en el art. 256 de la CPE.
En ese sentido, correspondía al Servicio Departamental de Caminos Tarija, regularizar la situación del Convenio suscrito con PETROSUR SRL, cumpliendo con las normas antes señaladas, más aún si en el caso no existe una amenaza cierta e inminente de lesionar los derechos reclamados por el representado de la accionante, con el advertido que en todo caso, previo el cumplimiento de la consulta omitida, se habría subsanado la observación efectuada por el actual demandado.
Por los argumentos expuestos, la Jueza de garantías, al haber concedido la tutela, no efectuó una adecuada aplicación de la norma prevista por el art. 19 de la CPEabrg, actual art. 128 de la CPE.
POR TANTO El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 93 de la LTC, en revisión, resuelve:
1° REVOCAR la Resolución 1/08 de 29 de febrero de 2008, cursante de fs. 268 a 271 pronunciada por la Jueza Técnica del Tribunal de Sentencia de la provincia O'Connor de la Corte Superior del Distrito judicial de Tarija y, en consecuencia DENIEGA la tutela solicitada.
2° En mérito a las recomendaciones efectuadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre las "Comunidades Cautivas: Situación del Pueblo Indígena Guaraní y formas contemporáneas de esclavitud en el Chaco de Bolivia" de 24 de diciembre de 2008, EXHORTAR a los órganos del poder público e instituciones estatales al cumplimiento de las normas internacionales y constitucionales referidas a los derechos de los pueblos indígenas, específicamente:
a. Al Órgano Ejecutivo, a través de los Ministerios correspondientes, de manera coordinada a cumplir con el Informe de la Comisión Interamericana antes referido, adoptando políticas y planes integrales para la reconstitución territorial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en especial, del pueblo Guaraní. Así mismo, a través de los mecanismos pertinentes, efectivizar el derecho a la consulta de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de conformidad a los fundamentos de esta Sentencia.
b. Al INRA a culminar con las solicitudes pendientes respecto a las tierras comunitarias de origen, entre ellas, la solicitud del pueblo Guaraní, en el marco de lo previsto por la Disposición Transitoria Séptima de la CPE.
c. Al Tribunal Agrario Nacional a dar prioridad a los procesos en los que estén involucradas las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
No interviene el Presidente, Dr. Juan Lanchipa Ponce por no haber conocido el asunto.
Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANOFdo. Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADOFdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADAFdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO
 | This document has been published on 13Apr11 by the Equipo Nizkor and Derechos Human Rights. In accordance with Title 17 U.S.C. Section 107, this material is distributed without profit to those who have expressed a prior interest in receiving the included information for research and educational purposes. |