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PARTE IV
LA PAZ, MARCO ESENCIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
CAPITULO IILA OTRA GUERRA DE LAS MALVINAS
"Vos autem exhonorastis pauperem" [Jac.II, 6] "Habéis deshonrado a los pobres", Santiago, II, 6.
1. Los frutos de la injusticia.
A los desdichados combatientes de las Malvinas - y a los padres y cónyuges de los allí muertos- les quedaba, después de la rendición, una otra larga y frustrante batalla por pelear. No les estaban reservados los frutos de la justicia, que como dice el mismo apóstol del epígrafe, Santiago, "in pace seminatur, facientibus pacem" (Jac.III, 18).(41)
Otros eran antes los mandantes. Por suerte, esta vez, en esta otra pelea, son ellos los que pueden combatir a través de mandatarios. Durante la d‚cada siguiente a la rendición han debido seguir peleando, siempre en forma desigual, contra un enemigo que no habrían imaginado el 2 de abril de 1982: contra tres administraciones nacionales - la de la propia dictadura, la radical y la siguiente- que han ignorado sostenidamente sus reclamos y han consentido que miles de estos jóvenes, de los sectores más indigentes del país, todavía estén esperando, por la resistencia procesal en los juicios respectivos, la reparación por daños materiales y daño moral sufridos a causa de la guerra idiota. Les cabe, parece, a esos administradores el apóstrofe de Santiago: "Vos autem exhonorastis pauperem", han deshonrado a los pobres, situación límite, si la hay, en la ética cristiana.
Aun cuando no hubiera otras razones convergentes, la guerra fue insensata porque alejó y no aproximó el objetivo de interés nacional: la recuperación de los derechos soberanos de la Argentina sobre las islas. Ahora se sabe que durante el gobierno Wilson, en 1966, los británicos estaban dispuestos a negociar la transferencia por lo menos del dominio eminente sobre esos territorios. Tal vez del lado argentino pareció una manera poco "heroica" de obtener el resultado deseado, una vía poco pródiga en muerte y mutilación de jóvenes conscriptos. La circunstancia de ser entonces, l966, y luego en 1982, el Ministro de Relaciones Exteriores la misma persona, indica el grado demencial de trágica frivolidad con que se provocó la guerra.
2. La Protección argentina del Reino Unido
En primer lugar, el Estado nacional no se adelantó a indemnizar las incontables secuelas de la guerra: daños físicos, daños psicológicos, daño moral por el hecho de haber sido llevados a una guerra ilegitima, valor vida y daño moral respecto de los muertos.
En segundo lugar, se les impidió responsabilizar al Reino Unido.
Muchas de las víctimas y derecho-habientes de víctimas no demandaron originariamente al Estado Nacional. Dirigieron en un comienzo su acción contra el Reino Unido persiguiéndolo ante los tribunales federales de la Nación Argentina, como lo autorizaba el viejo artículo 100 de la Constitución, en su texto anterior, y el decreto ley 1.285/58, en su artículo 24.
Esta última norma dispone, sin embargo, que no se dar curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio. Los apoderados de muchos de estos reclamantes advirtieron con acierto que a la sazón -antes de 1989- las relaciones diplomáticas estaban interrumpidas desde el 2 de Abril de 1982, lo cual tornaba la consulta rigurosamente imposible desde que no existía "representante diplomático" del país demandado ni podía "de jure" haberlo en modo alguno.
En estas condiciones, sostenían, debía prevalecer el artículo 100 de la Constitución que legitima y garantiza el acceso a los tribunales, demandando a Estados extranjeros. Lo cual aparejaba razonablemente desplazar y postergar la norma, subordinada por lo demás, del artículo 24 del decreto ley 1.285 en cuanto crea una relativa "inmunidad de jurisdicción". En el caso de relaciones diplomáticas interrumpidas, no puede realizarse aquella consulta -y en consecuencia aplicarse aquella inmunidad- por la inexistencia del termino "ad quem" de la consulta, por ausencia del "representante diplomático" objeto de la consulta.
Esta interpretación que anteponía el derecho a la jurisdicción sobre la inmunidad del Estado extranjero, que preservaba el derecho a la defensa de las víctimas de la guerra, recibió específico apoyo de miembros de la Cámara de Diputados de la Nación (42), los entonces diputados Carlos Auyero y Angel A.J. Bruno, y de artículos periodísticos que incluso satirizaban la solución contraria calificándola de "surrealismo jurídico" (43).
Sorprendentemente, fue este surrealismo jurídico sin embargo el que que adoptó la Administración radical (1983-1988).
Practicar la consulta al Reino Unido era un modo indirecto pero obvio de privar de acceso a la jurisdicción a las víctimas y a sus derecho-habientes. Claramente, era negarles la posibilidad de demandar a los británicos. Nada más previsible que el rechazo del gobierno de Londres a la posibilidad de ser sometido a los tribunales nacionales, como efectivamente ocurrió.
Pero tal vez más grave que eso era el hondo desacierto hermenéutico, el desvío interpretativo, que tal postura conllevaba. En efecto, suponía errar sin atenuantes en el sentido y alcance del artículo 45 inciso c de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. Realizar la consulta, como ocurrió, a través de la embajada de la Confederación Helvética, encargada de los intereses británicos en la Argentina, implicó no querer advertir que según dicha norma la representación suiza solo era una "protectora" de los intereses remanentes del Reino Unido y de sus súbditos en la Argentina, pero de ningún modo una representación diplomática alterna, sustitutiva o subrogante de los británicos, que permitiera calificar al embajador suizo de "representante diplomático" del Reino Unido- en los términos del artículo 24 del decreto ley 1.285/58-. Hay, en la Convención de Viena, una nítida disociación conceptual entre "representante diplomático" y "protector de intereses".
La Administración radical se lanzó así, con el sustento de un equivocado dictamen del Procurador del Tesoro, entonces el Dr. Hector Fassi, a una interpretación extensiva o ampliatoria del artículo 45 inciso c, de la Convención de Viena. Errado criterio hermenéutico, porque reducía y no ampliaba el acceso a la jurisdicción que consagran los artículos 18 y 100 de la Constitución en la numeración y versión de entonces, pero más agudamente erróneo porque esa ampliación y extensión se producía en beneficio de quienes eran todavía los beligerantes "de jure" de la Nación Argentina, y en franca desprotección de los propios "viudas y huérfanos", para decirlo con palabras de la Sagrada Escritura.(44)
También esta solución llevaba consigo una consecuencia política indeseable, aunque acaso por algunos deseada secretamente. La consulta a los británicos por el conducto lateral de la embajada helvética en un tema que el artículo 24 del decreto ley 1.585/58 sitúa inequívocamente en el nivel de las relaciones diplomáticas, importó en verdad una suerte de restablecimiento implícito y subrepticio de esas relaciones diplomáticas, a espaldas de la opinión pública y de los controles institucionales inherentes a la publicidad de los actos de gobierno.
Fue así como los sobrevivientes y los parientes de los muertos vieron obstruida la posibilidad de demandar por daños y perjuicios al Reino Unido ante los tribunales previstos por el antiguo artículo 100 de la Constitución. Fue así también como se vieron precisados a dirigir la demanda contra el Estado nacional que, bajo esa Administración, les impedía el acceso a la justicia, privándolos de tener su "day in court", núcleo esencial del tan manido - y por eso tal vez tan ajado- "due process of law".
Luego, en la declaración de Madrid del 19 de Octubre de 1989, durante el gobierno Menen, a través de una delegación presidida por el embajador Lucio García del Solar, se subrayó esa misma política al establecer en forma conjunta con los británicos: "Los dos gobiernos tomaron nota de que todas las hostilidades entre ellos habían cesado. Ambos gobiernos se comprometieron a no efectuar reclamaciones contra el otro, ni contra los ciudadanos del otro, en relación con las pérdidas o daños ocasionados por las hostilidades y por cualquier otra acción en y alrededor de las Islas Malvinas, Georgias del Sud y Sandwich del Sur con anterioridad a 1989".
La impunidad de crímenes de guerra, como el hundimiento del crucero Belgrano, quería procurar así su consolidación definitiva.
3. Seres Humanos y No Semovientes
En tercer lugar, antes que allanarse a los juicios o buscar una rápida transacción, las ramas de la administración central que contestaron las numerosas demandas, opusieron la excepción de prescripción. Argüían que la acción para demandar indemnizaciones estaba extinguida por el transcurso de los dos años del término previsto en el artículo 4037 del Código Civil, relativa a las acciones por responsabilidad civil extracontractual. Dicho de otro modo, sostenían que habiendo pasado más de dos años entre la guerra de las Malvinas y el inicio de las demandas por indemnización del daño sufrido, esa disposición del Código Civil les permitía ignorar el reclamo porque el derecho para demandar estaba extinguido.
Ahora bien, ninguna de las víctimas inició nada parecido a una "acción por responsabilidad civil extracontractual". Por el contrario, muy palmariamente, demandaban al Estado por el incumplimiento de obligaciones a su cargo en la relación bilateral de derecho administrativo que une a los agentes estatales prestadores del servicio público de defensa con la administración central del Poder Ejecutivo.
Admitir la noción de un responsabilidad extracontractual del Estado respecto del soldado conscripto importa sostener que antes del daño sufrido no existía entre uno y otro relación jurídica alguna, o bien que esa relación jurídica no era bilateral.
Lo primero es absurdo por cuanto el conscripto es tal en mérito a una relación de derecho público con sustento en el artículo 21 de la Constitución que explícitamente la caracteriza como "servicio". Estamos pues en presencia de un prestador de servicio y de un prestatario de servicio.
Lo segundo supondría considerar la relación jurídica entre el Estado y el conscripto como una relación unilateral, en la que solo el Estado tiene derechos y ninguna obligación correlativa a los derechos, supuestamente inexistentes, del conscripto. Se trataría así de una relación como las que se tienen con las cosas. Así el ciudadano argentino, por el hecho de la conscripción, se transformaría en un semoviente, o en un esclavo de aquellos del más primitivo Derecho Romano.
Es bien obvio el despropósito de tales posturas, aunque a veces algunas conductas prácticas en el marco de esta relación de servicio suelen a veces evocar tamaño dislate, como ocurrió en el penoso episodio del llamado caso Carrasco.
La sola circunstancia de ser este un servicio gratuito ni le quita bilateralidad ni suprime el hecho de ser una relación compleja en que ambas partes tienen muy precisos derechos y obligaciones.
Desde que el conscripto no es ni un semoviente ni un esclavo, resulta claro que se trata de una persona humana, és sujeto de todos los derechos otorgados por la constitución y las leyes, y especialmente por la convención universal de los derechos humanos y por la correspondiente convención en el marco regional. Sujeto de derechos y obligaciones es impensable que pueda entrar con el Estado en un vínculo unilateral que lo reduzca a no más que una cosa semoviente, es decir un animal.
Si bien al conscripto no se le paga un sueldo, el Estado tiene a su respecto, entre otras, éstas muy evidentes obligaciones: (a) la de alimentarlo; (b) la de vestirlo y proporcionarle equipo para la instrucción y para el combate conforme a las condiciones peculiares de este; (c) la de instruirlo adecuadamente para la defensa de la patria; (d) la de preservar su salud; (e) la de poner en riesgo su vida y su integridad física y psicológica solo en situaciones estrictamente necesarias que, por un lado, sean de evidente legítima defensa de la patria, y por otro, excluyan claramente la torpeza, la irrazonabilidad, la imprudencia y sobre todo la ilegitimidad que tiñe todo el obrar de los gobiernos usurpatorios.
El último punto excluye, claro esta, conflictos bélicos que carezcan de legitimidad constitucional, es decir que no hayan sido autorizados por el Congreso según el inciso 21 del artículo 67, del antiguo texto constitucional.
La norma del artículo 4037 del Código Civil, que establece esa brevísima prescripción de dos años, no debía aplicarse en estos juicios, por la simple y obvia razón de no haber los ex combatientes, y deudos de los muertos, iniciado nada semejante a una "acción por responsabilidad civil extracontractual". Habían iniciado, en cambio, una acción de reparación de daños ocasionados por el incumplimiento de una obligación de hacer inherente a un vínculo bilateral, una acción de daños y perjuicios que tiene su causa eficiente y generadora en un acto jurídico bilateral y en el incumplimiento que se atribuye al Estado de obligaciones contraídas. Lo cual aparejaba un término de diez años y no de dos años para que se extinguiera el derecho a demandar.
La responsabilidad extracontractual es, por definición, aquella que surge cuando entran en conflicto personas que no estaban previamente unidas por ningún vínculo específico, el transeúnte atropellado por un vehículo de transporte colectivo, por ejemplo; es decir, cuando entran en conflicto personas que eran, hasta ese momento, recíprocamente, terceros el uno para con el otro.
En estas condiciones, el daño sufrido por uno de los dos terceros genera una responsabilidad civil extracontractual, lo cual puede ocurrirle a la propia Administración, cuando un vehículo estatal, por ejemplo, embiste a un peatón. Adviértase cuan diferente es la situación de los agentes estatales prestadores del servicio público de defensa mentado por el artículo 21 de la constitución.
Estos no son terceros respecto de la Administración central; son todo lo contrario de terceros; son segundos, en el claro sentido de estar unidos por una manifiesta relación bilateral que, según ya se dijo, como toda relación bilateral, engendra derechos y obligaciones recíprocas. Entre estas últimas, la muy evidente, de parte de la Administración central, de no poner imprudentemente en riesgo la vida de los referidos agentes prestadores del servicio del defensa ni empeñar sus servicios sino en situaciones de estricta necesidad y solo en conflictos con indubitable legitimidad constitucional.
Las demandas procurando cobrar indemnizaciones iniciadas por las víctimas de Malvinas y por sus derecho-habientes corresponde a lo que la Suprema Corte había llamado, en prestigiosos y antiguos precedentes, en el caso "Daher" (Fallos,207-333) una "acción por reparación de los danos ocasionados...por el incumplimiento de una obligación de hacer que es ajena al régimen de los hechos ilícitos"; o si se prefiere, también en palabras del máximo tribunal, escritas en el caso "Metalmecánica" (ED 71- 463), "una acción de daños y perjuicios que tiene su causa eficiente y generadora en un acto jurídico bilateral y en el incumplimiento que se atribuye al Estado de obligaciones contraídas".
Imaginar, como lo sugiere la interposición de la prescripción de dos años que el Estado no tiene obligación alguna respecto de los prestadores del servicio de defensa, supondría, como se señaló antes, o ignorar la existencia del servicio proclamado por el artículo 21 de la constitución, o bien colocar a los ciudadanos conscriptos en una posición de cosas semovientes, es decir animales.
Más allá del importante desvío conceptual, tal interposición de la prescripción de dos años predica una gran falta de vocación ética y justiciera, y aun diría de elegancia moral, por parte de los administradores responsables; y sobre todo un profundo desprecio por los desdichados combatientes de Malvinas y sus afligidas familias: "Vos exhonorastis pauperem", han deshonrado a los pobres.
Muy justificadas son, pues, las reservas de uno de los miembros de la Corte Suprema, al votar con fundamentos propios, en una causa de 1995. Correspondía ciertamente que se destacara la existencia de situaciones en las cuales la invocación de la prescripción "exige una meditada ponderación por quien la opone, cuyo ejercicio debe conducir a una prudente valoración de las circunstancias ante las cuales se hace valer, las que en algunas ocasiones exigen recordar valores que no se halla presentes en todas las contiendas judiciales". Porque las especiales circunstancias de los litigios en que se reclama por daños sufridos en la Guerra de las Malvinas "autorizan a sostener que ese tipo de consideraciones pudieron, tal vez, mover al Estado Nacional a adoptar en el sub examine otra línea de defensa". No mucho mas puede decir un juez de última instancia - particularmente tratándose como en el caso de un magistrado notoriamente "amigo" del gobierno- para reconvenir a otro Poder del Estado por la mezquindad y sordidez con que el Ministerio de Defensa y sus comandos subordinados han tratado procesalmente a los soldados y a los derecho habientes de los muertos en la guerra de 1982.
4. El caso "Gunther"
A los efectos del resarcimiento, resulta un bizantinismo debatir sobre la cual sea la nominación jurídica de la relación de los diversos prestadores del servicio de defensa -conscriptos, por un lado, suboficiales y oficiales por otro- con el Estado prestatario; si es un vínculo que cabe calificar como contrato de derecho público, o una relación cuasi-contractual o una función pública o un servicio público. Lo que no puede discutirse es que se trata de una relación bilateral que aleja definitivamente la noción de extracontractualidad, porque ésta excluye precisamente el elemento bilateral previo a la ocurrencia del daño resarcible.
Además de la privación del derecho a la jurisdicción contra el Reino Unido, esto es la imposibilidad de demandar a los británicos, los ex combatientes y los deudos de los muertos en la guerra fueron inducidos a accionar ante los tribunales contra el Estado nacional por una doctrina de la Suprema Corte, en el caso "Gunther" del 5 de Agosto de 1986. Conforme a ella los daños sufridos en los actos de servicio deben ser indemnizados. Dijo allí el tribunal: "..aun cuando el conscripto se encuentra en una relación de derecho público administrativo con el Estado, tal circunstancia no invalida el funcionamiento de las reglas propias de la responsabilidad extracontractual".
Sería una falacia como lo ha pretendido el Estado demandado en algunos juicios, sostener que es extracontractual la obligación que la Corte afirma que le cabe al Estado en estos casos. Muy por el contrario, afirma la existencia de "una relación de derecho público administrativo con el Estado", ergo una relación bilateral. Lo que si dice es que esta relación bilateral -y en consecuencia no extracontractual- no es óbice para que analógicamente funcionen las reglas resarcitorias de la responsabilidad extracontractual. El adjetivo "propias" esta denotando el alcance analógico con que unas reglas, que siendo "propias" de una institución determinada, se aplican a otra a la que no le son "propias".
Lo que la Corte claramente dice es que aun cuando la relación sea bilateral y de derecho público - de consiguiente, no extracontractual- ello no impide que funcionen -por aplicación analógica- en el marco del derecho administrativo bilateral unas reglas que el legislador concibió en su origen para la relación civil entre terceros.
Esta aplicación analógica, de unas reglas del derecho civil entre terceros, a una relación bilateral de derecho administrativo, de ningún modo convierte a la acción reparatoria del daño sufrido en la prestación del servicio, en una acción por responsabilidad civil extracontractual, desde que la acción no concierne al marco de lo civil extracontractual, sino de lo administrativo y bilateral.
La sentencia del caso "Gunther" no deja lugar a dudas. En efecto, en el considerando 14, dice el Tribunal: "La responsabilidad que fijan los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución nacional que prohíbe a 'los hombres' perjudicar el derecho de terceros. El principio del ALTERE NON LAEDERE, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene, raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente el derecho privado, sino que expresan un principio general que regula cualquier disciplina jurídica".
5. El Pacto de San José de Costa Rica
Parece claro, entonces, que además de las acciones resarcitorias de derecho privado - que no son ni exclusivas ni excluyentes, según palabras del tribunal- hay acciones resacitorias no civiles, inherentes a cualquier otra rama del derecho diferente del privado. Y esto así porque el principio ALTERE NON LAEDERE está entrañablemente unido a la idea de reparación, y es en él y en el derecho constitucional (artículo 19), y en el derecho internacional, que estas acciones pueden tener fundamento, con prescindencia de la reglamentación que el código civil haga, para las relaciones de derecho privado y solo para ellas, de aquel principio fundamental que largamente lo precede y excede.
Hay pues un derecho resarcitorio - entrañablemente suscitado por el principio ALTERE NON LAEDERE- que precede en tiempo y en prioridad normativa al derecho civil y que asimismo lo excede y ocupa otras reas del derecho, muy especialmente el de la protección de las personas contra ilícitos estatales, procedan estos ya del propio Estado nacional, ya de Estados extranjeros.
Muestras evidentes de estas acciones resacitorias de derecho público son las sustentadas en normas de origen internacional, consuetudinarias o convencionales, que protegen a las personas contra esos perjuicios de origen público. Son regímenes que contienen fuera del derecho civil, el principio ALTERE NON LAEDERE, e implícita o explícitamente suponen esa reparación que le est "entrañablemente" asociada.
En el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos el resarcimiento, bajo la forma de "pago de una justa indemnización" está abiertamente mentado por el artículo 63, apartado primero. De este modo, ha seguido y ampliado el ejemplo dado por el art.50 de la convención europea de la misma materia: "Si la decisión de la Cour declare qu'une decisión prise ou une mésure ordonnée par une autorité judiciaire ou toute autre autorité d'une Partie Contractante se trouve entierement ou partiellement en opposition avec des obligations découlant de la présénte Convention, et si le droit interne de ladite Partie ne permet qu'imperfaitement d'effacer les consequences de cette décision ou de cette mésure, la decision de la Cour accorde, s'il y a lieu, a la partie lesée une satisfaction equitable".
Ahora bien, en el derecho público, a diferencia del derecho civil, no hay limitación temporal alguna para el ejercicio de estos derechos reparatorios peticionados por el principio que veda ocasionar perjuicio. Más aún, después de la segunda guerra mundial, la tendencia ha sido, claramente, la de subrayar de un modo ostensible la oposición a tales limites temporales; ya sea afirmando en las convenciones la imprescriptibilidad, ya sea omitiendo toda limitación temporal para el ejercicio de las acciones, ya sea ignorando en la práctica internacional o regional las prescripciones liberatorias instituidas por un Estado en particular.
Nuestro país se ha sumado notoriamente a esa tendencia en la reciente reforma constitucional. El nuevo artículo 36 ha sancionado la imprescriptibilidad de las acciones que persiguen la reparación de los daños causados por los actos de usurpación de las funciones de los órganos constitucionales.
No parece pues que pueda tener ningún sentido extrapolar gratuitamente - sin fundamento normativo específico- a éste ámbito de las acciones por resarcimiento de derecho público, o resarcimiento por daños causados por los Estados a las personas, el r‚gimen que el Código Civil establece para la prescripción de las acciones en particular, y cuyo campo de aplicación no puede ser otro que el de las relaciones de derecho privado. Esas acciones son las que surgen de los derechos concedidos por ese código a lo largo de sus cuatro libros, y ahora estamos en presencia de otro tipo de resarcimiento, sustentado por otro tipo de normas. Sería arbitrario, y contrario a la prioridad axiológica del derecho a la jurisdicción, que ostenta clara eminencia sobre las limitaciones temporales a ese derecho fundamental. Por eso, como es consabido, siempre la prescripción liberatoria, manifestación de los límites temporales para demandar, ha sido objeto interpretación restrictiva.
En todo caso, es definitivamente obvio que estas acciones resarcitorias fundadas en normas de derecho público que protegen a las personas contra los daños causados por los Estados, no constituyen en modo alguno esa "acción por responsabilidad civil extracontractual" del artículo 4037 del código civil. Tampoco parece que puedan ser vinculadas por ningún tipo de analogía, desde que la creación, normativamente infundada, de una limitación temporal traicionaría el derecho a la jurisdicción, principio constitucional (artículo 18) rector en la materia que nos ocupa y respecto del cual la prescripción liberatoria es una excepción restrictiva, inadmisible cuando no aparece como una muy explícita, precisa y justificada exigencia del legislador. Reflejo de esa evidente desnivel axiológico es la diferente jerarquía de ambos: constitucional (artículo 18) el derecho a la jurisdicción, y meramente legislativo el de la prescripción liberatoria.
6. La guerra y la usurpación política de 1976.
Ha dicho la Corte Suprema en ese "leading case" de agosto de 1986 que la responsabilidad del Estado no se recluye en el círculo de su actividad ilegítima, sino que alcanza a los daños derivados de su actividad legítima. El acto legítimo de exigir una obligación militar no redime a la Administración de reparar el perjuicio sufrido por una persona en acto de servicio, y ello porque el deber de asumir dicho acto impide que, si quien lo cumple sufre daños, tenga que soportar individualmente las consecuencias dañinas. Al contrario, ese daño debe ser compensado en virtud de la igualdad constitucional ante las cargas públicas, para que una persona no soporte con más sufrimiento que el resto, tales cargas en beneficio de los demás.
En el curso de esa actividad legítima del Estado, consistente en requerir de sus ciudadanos el "servicio" de defensa, previsto en el artículo 21 de la Constitución, nacen, como antes se dijo e insistió, derechos y obligaciones recíprocas, lo cual es inherente a todo vínculo bilateral. Una de las que compete al estado corresponde obviamente al deber de no utilizar al agente estatal en "servicio" de defensa sino en conflictos que tengan legitimidad constitucional (artículo 67, inciso 21 del antiguo texto) y al deber de previsión para que aquel no sufra ningún daño que la prudencia torne evitable.
No es dudoso que la Administración de la dictadura militar en 1982 incurrió, muy manifiestamente, en incumplimiento de esas obligaciones inherentes al vínculo bilateral.
Por un lado, tratándose de tenedores delictuales del poder político, es decir habiendo accedido al gobierno por la comisión del delito de rebelión, era obvio que, cancelada la existencia del Congreso por la propia decisión de esos tenedores delictuales del poder político, no podían crear un conflicto bélico con regularidad constitucional, lo cual les impedía actuar como lo hicieron.
Por otra parte, la guerra fue llevada a cabo con torpeza y desmaño tales que sus responsables terminaron siendo condenados por esos actos en sede penal, según sentencias que se encuentran firmes, aunque los delincuentes fueron luego indultados por el gobierno Menem.
Parte de esos torpeza y desmaño, ejercidos en nivel delictual, consistieron en obrar con imprudencia gravísima que llevó a la muerte a centenares de personas y produjo daños irreparables en otros miles.
Uno de los elementos centrales de esa imprudencia radicó en la no percepción por parte de los usurpadores militares del poder político y sus colaboracionistas civiles, de lo que era obvio para cualquier persona medianamente enterada de la historia contemporánea y de las relaciones internacionales durante el presente siglo.
Se trata del hecho notorio, miles de veces repetidos en toda suerte de publicaciones, sobre todo en el mundo anglosajón y por los propios protagonistas, de profesar y mantener el Reino Unido y los Estados Unidos, un vínculo especial, excepcional, privilegiado, de alianza política, económico, militar y de información militar - con profundas raíces en lo cultural y en lo histórico- superior a cualquier otro, incluso al que los une a los otros países de Europa Occidental en el marco del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), el máximo sistema defensivo en que participan ambos países, como potencia rectora uno, como el aliado más complaciente el otro.
Esa vinculación privilegiada y excepcional se refuerza intensamente cuando ambos Estados se hayan bajo la influencia dominante de los grupos conservadores, como ocurría con el gobierno Tatcher y la administración Reagan, circunstancia también notoria para el menos prevenido de los ciudadanos que simplemente lee sobre la actualidad internacional.
De esa relación tan peculiar deriva la existencia de una suerte de unión simbiótica entre los sistemas militares de ambas potencias, lo cual muy específicamente comprende y se centraliza en una identificación casi integral de los servicios de información e "inteligencia" militar.(45)
No haber previsto que producir un "casus belli" con el Reino Unido, implicaba casi necesariamente provocar como enemigo implícito y encubierto a la potencia militar mayor del planeta, constituyó una caso límite de torpeza, lindante con aquella imbecilidad que mentaba el antiguo artículo 141 del Código Civil.
Esto era evidente, fue siempre evidente, excepto para la inobservante, tal vez por intoxicada, administración militar de 1982. Y ahora es certeza rigurosa después de múltiples declaraciones, como, entre otros muchos ejemplos, las del entonces Secretario de Marina de los Estados Unidos, John Lehman, hechas a la BBC y anticipadas por The Observer del 29 de Mayo de l988, segun las cuales "sin la asistencia militar norteamericana, Gran Bretaña no hubiera podido conquistar las islas Malvinas en 1982", agregando: "Los abastecimientos norteamericanos durante la guerra incluyeron 200 misiles antiaéreos Sidewinder, 8 sistemas antiaéreos Stinger, misiles navales Arpoon, granadas de mortero de gran potencia, datos de inteligencia vía satélite, instalaciones de comunicaciones y el uso de la base aérea de los Estados Unidos en la Isla Ascensión".(46)
Como se ve, aquel vínculo simbiótico entre los sistemas militares y de "inteligencia" militar entre esos dos países, y su capacidad para desplazar cualquier otra relación bilateral o multilateral- particularmente la del llamado TIAR que al lado de aquella otra no alcanza a constituir mucho más que un "practical joke"-, se exhibió en la guerra de Malvinas con unas crudeza y crueldad de las que muchos de las víctimas que han demandado al Estado son testigos trágicos y directos.
Acciones hay, como la del hundimiento del crucero Belgrano, que se debieron directa e inmediatamente a la guía e información por satélite de los Estados Unidos a sus aliados británicos. El diputado laborista Tom Dalyell afirmó en abril de 1985 textualmente: "..los americanos tenían un satélite en la órbita polar que interceptaba todas las comunicaciones argentinas. Por supuesto que las pasaban a la flota británica.." (47). Y el intoxicado gobierno argentino conversaba con el de Reagan, y se dejaba influir por éste, como si se tratara de un neutral...
No haber percibido esto antes del 2 de Abril de 1993, no haberse informado de algo tan obvio como aquella alianza privilegiada y sus consecuencias de intensa cooperación militar en caso de conflicto, constituye un supuesto caso casi límite - rayano en la imbecilidad- de conducta culposa en el sentido de haber omitido aquellas diligencias que exigía la naturaleza de la obligación de no arriesgar innecesariamente la vida de los prestadores del servicio de defensa en una acción notoriamente condenada al conocido resultado autodestructivo.
7. De nuevo, contra el Reino Unido.
Conforme a la reciente ley 24.488 los Estados extranjeros no pueden ahora invocar la inmunidad de jurisdicción cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasi delitos cometidos en el territorio nacional (art.2, inc.3). Asimismo, el veto parcial del Poder Ejecutivo del art.3 de la ley referida, ha determinado la afirmación de la jurisdicción nacional en los casos en el que el Estado extranjero sea demandado mediante la invocación de una violación al derecho internacional y de los derechos humanos (Anales de Legislación Argentina, Boletín Informativo, Ano 1995, Nro.20, pag.3).
Es de esperar que no se renueven ahora los subterfugios que antes permitieron defender a los británicos - con tan obsecuente premura, sin que estos hubieran tenido tiempo de pedirlo- mediante la concesión de una inmunidad de jurisdicción que palmariamente no les correspondía; que no se renueven las complacencias jurisdiccionales que hicieron posible esos subterfugios. Aunque es difícil se optimista.
Mediante ésta modificación les cabe ahora, en el caso de muchas de las víctimas, como es el de los náufragos y parientes de los muertos en el hundimiento del crucero Belgrano, demandar, algunos de ellos de nuevo, al gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
Pueden ahora pues perseguir la reparación integral del daño causado por este Estado extranjero mediante la conducta ilícita de haber hundido el viejo e irrelevante navío, en la aciaga jornada del 2 de mayo de 1982, en aguas territoriales argentinas y fuera de la zona de exclusión establecida unilateralmente por aquel beligerante.
Aquí tampoco la demanda nada tendrá en común con el ejercicio de lo que el artículo 4037 del código civil denomina "acción por responsabilidad civil extracontractual". Podrán ejercer sí una acción por responsabilidad extracontractual pero no de carácter civil sino fundada en la violación por la demandada de normas de carácter constitucional y de derecho internacional consuetudinario y convencional, obviamente extrañas al derecho privado y al radio de actividad de las prescripciones regladas por aquel código.
Estas demandas, según se dijo antes debieran fundarse en el principio ALTERE NON LAEDERE, en el derecho constitucional, en el derecho internacional consuetudinario y convencional, en la declaración universal de los derechos humanos y en la convención americana de los mismos derechos, disciplinas jurídicas todas que han receptado el principio ALTERE NON LAEDERE, "entrañablemente vinculado a la idea de reparación".
No parece inoportuno que los actores citen al Estado nacional como tercero interesado. Desde que jefe de la Administración iniciada en 1989, responsable de la conducción de la política externa del Estado, ha manifestado con reiteración y con su habitual facundia, que considera a la ex primer ministro, del Estado a demandar, Margaret Thatcher, un criminal de guerra por el hundimiento del crucero Belgrano, susceptible de ser enjuiciada como tal ante un tribunal específico. No cabe duda pues que el Poder Ejecutivo tuvo y tiene - aunque la inmutabilidad de las convicciones presidenciales es harina de otro costal- convicción formada sobre la responsabilidad extracontractual y de derecho público del Estado referido y que asimismo tiene por eso un interés jurídico claramente conexo con esos eventuales litigios.
Esas demandas se fundarán seguramente en los hechos, que aun desde la propia óptica de funcionarios del Ministerio de Defensa británico, presentaban un perfil de nítida inexcusabilidad. Veáse si no: "...En sus partes al Almirantazgo, el CONQUEROR demostraba que el BELGRANO era cada vez menos una amenaza. Había invertido su rumbo y se alejaba cada vez más de las TASK FORCE. Mantenía su rumbo sin alteraciones sospechosas. No zigzagueaba. Desarrollaba poca o ninguna actividad submarina. Se mantenía fuera de la zona de exclusión. El mismo teniente Sethia - del CONQUEROR- admitió que el viejo barco no representaba peligro alguno. Ante esta situación, el comandante del CONQUEROR (esto es clave) pregunto al Almirantazgo: "Dada esta nueva información, realmente quieren hundir esa nave?" Pero no hubo revisión de la orden". "...Margaret Thatcher insistió por años en decir que el General Belgrano navegaba rumbo a las Malvinas cuando fue atacado. No es cierto: NAVEGABA RUMBO A LA COSTA ARGENTINA DESDE HACIA HORAS Y ESTABA APENAS A 100 MILLAS DE ESA COSTA ARGENTINA CUANDO LO ALCANZARON LOS TRES TORPEDOS".(48)
Como es notorio, la decisión de hundir al Belgrano no tuvo ninguna justificación bélica sino que respondió a la intención británica de radicalizar el conflicto e impedir los progresos del plan de paz que en ese momento articulaba el Presidente Belaúnde del Perú, plan contrario a la REAL POLITIK que ejercitaba la mentada Margaret Thatcher. Constituyó no solo un ilícito bélico, sino también un ilícito contra la paz.
Estos hechos suscitan un derecho que es bien conocido. Desde los grandes maestros españoles del Derecho Natural hasta nuestros días, se sostiene universalmente que aun en la hipótesis de la guerra legítima y defensiva, el daño al enemigo no debe exceder una cierta proporcionalidad y una cierta funcionalidad bélica.
Decía al respecto el insigne Francisco de Vitoria: "Si, pues, para lograr la victoria final de la guerra, representa poco atacar una fortaleza o una ciudad en que hay guarnición enemiga y se hallan muchos inocentes, no parece lícito que para combatir a unos pocos culpables se pueda matar a muchos inocentes incendiando o empleando máquinas o cualesquiera otras armas por las que indistintamente son aniquilados inocentes y culpables".
Y poco después, respecto de las facultades del beligerante legítimo: "Pero estos derechos no hay que llevarlos más allá de lo que exija la necesidad de la guerra y de lo que otorgue la costumbre a los beligerantes". Y Vitoria dice enseguida: "...evitando toda atrocidad y toda inhumanidad". Y percibiendo que los pobres soldados y suboficiales son meros instrumentos de los que decidieron la guerra, se debe obrar causando: "...menor daño y perjuicio a la nación agresora; sin perjuicio de castigar debidamente a los culpables. Mayormente que las más veces, entre los cristianos, toda culpa es de los príncipes. Porque los súbditos pelean de buena fe por sus príncipes. Y es una INIQUIDAD que, como el poeta dice 'paguen los aqueos los delirios de sus reyes'"(49).
Enseñanza semejante se encuentra en el célebre Francisco Suárez S.J., en cuyo tratado DE TRIPLICE VIRTUTE THEOLOGICA, FIDE, SPES ET CHARITATE, se encuentra la DISPUTATIO XIII, titulada DE BELLO, en cuya sección VII se leen textos análogos (50) Reglas semejantes se encuentran, mas tarde en la obra también clásica de Hugo Grocio, DE IURE BELLI AC PACIS, en la cual el principio legitimador es la "necesidad de la guerra", lo cual torna injusto cualquier acto que vaya más allá de este criterio de funcionalidad, cualquier acto que implique medios exorbitantes a los fines bélicos, como claramente fue el hundimiento de un viejo barco que huía hacia la costa patagónica sustrayéndose muy deliberadamente a cualquier confrontación con los adversarios. Esto esta claramente dicho en el capitulo I, del libro III de esta obra, lugar en el que sugestivamente se encuentran dos de las muy pocas citas que Grocio hace de Vitoria, que lo precedió casi un siglo, precedencia ésta que subraya la notable significación cultural de la Escuela Española de Derecho Natural.
Aparece así un marco definido de ilicitud. Los británicos fijaron unilateralmente el ámbito de sus NECESIDADES bélicas de carácter naval. Establecieron para ello una zona de exclusión en la que pretendían impedir el ingreso y las operaciones de los navíos extraños a sus intereses. De tal modo, quedó así definido - por ella misma y de consiguiente con toda la holgura, ventaja y amplitud inherentes a un planeamiento bélico- el espacio donde su obrar naval y militar respondía a lo que entendí eran sus NECESIDADES operativas. Esto equivale a una confesión acerca de qué era NECESARIO y qué no era NECESARIO desde el punto de sus propios intereses navales y militares. Se ve así que el hundimiento aleve de un antiguo barco de nula significación ofensiva en aguas claramente lejanas de aquella zona de exclusión, y dentro de las 200 millas del mar territorial argentino, manifiesta en toda su inequívoca e intergiversable realidad la violación injustificada del principio ALTERE NON LAEDERE, por parte de ese beligerante, lo cual apareja la obligación de reparar el mal causado.
Tiene sentido referirse a la posición de las víctimas . Ya se vio recién cómo Francisco de Vitoria sitúa a los súbditos, entre los inocentes de la guerra, porque "pelean de buena fe por sus príncipes" y en referencia homérica presenta como INICUO que los "aqueos paguen por el delirio de sus reyes".
No ignoramos por cierto quienes son, MUTATIS MUTANDI, los aqueos y quienes los reyes delirantes en el contexto de 1982. La posición de las víctimas, sin embargo, no es la del soldado voluntario que peleaba por su príncipe en el siglo XVII, en el cual pensaba el buen P. Vitoria. Es peor y en consecuencia más digna de tutela jurídica. La gran mayoría de las víctimas no fueron soldados voluntarios sino conscriptos, forzados por la ley a prestar el servicio militar obligatorio. No eligieron ni el servicio, ni la fuerza en la que debían servir, y mucho menos la guerra ni el teatro fatídico de operaciones en el que iban a encontrar la muerte o sufrir el daño moral inenarrable y las onerosísimas secuelas psicológicas y aun meramente humanas del naufragio en las aguas procelosos y heladas del Atlántico Sud en el, ya allí, invernal mes de mayo. Doblemente inocente, pues, las víctimas de la violación del mandamiento ALTERE NON LAEDERE, doblemente inocentes estos "aqueos" pagadores del intoxicado delirio de sus "reyes".
El daño moral -el daño moral y la pérdida del valor vida para los derecho habientes-, sufridos por los eventuales actores es verdaderamente indescriptible y su reparación debiera exceder las más altas que conoce la jurisprudencia de los tribunales argentinos por esos conceptos. A la excepcionalidad del evento dañoso -en términos de historia militar, el peor desastre naval que puedan recordar los argentinos-, debiera seguirle coherentemente una indemnización condignamente excepcional. El evento dañoso sólo admite comparación en su dimensión, y por eso en su perfil cuantitativo resarcitorio, con las grandes calamidades contemporáneas: la tragedia de Bhopal (1984) causada por la Union Carbide, en la India, el incendio del Hotel Dupont Plaza, en San Juan de Puerto Rico, o el naufragio del trasbordador británico Herald Free Enterprise, o la explosión de la plataforma petrolera Piper Alpha en el mar del Norte. A las cifras de esas indemnizaciones, o de las transacciones pertinentes, pagadas por las empresas responsables o por los aseguradores respectivos, debieran remitirse como guía los juzgadores de estos eventuales pleitos para ser fieles a la especialidad del daño sufrido por esas víctimas.
8. La Desaparición Forzada de Personas y los Muertos de la Guerra
Más allá de la responsabilidad del Reino Unido se ha abierto hace poco un nueva posibilidad reparatoría para parte de las víctimas de la guerra.
Padres y cónyuges de los muertos no han de quedar sometidas al desamparo en que se quiere sean dejadas por la prescripción bianual, ese mínimo realizador de valores de justicia en cuyo altar mezquino y hasta indecoroso dos poderes del Estado se empeñan con tanto afán en sacrificar situaciones que, como dice un ministro de la Corte Suprema, debieron mover a la Administración a adoptar otra línea de defensa.
La ley 24.411 contiene un art.2 en el que se iguala a la situación de los derecho habientes de los desaparecidos, en cuanto al beneficio que recibirán - la remuneración mensual de los agentes Nivel A del escalafón para el personal civil de la administración multiplicado por el coeficiente 100- a "toda persona que hubiese fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10-12-83".
No parece dudoso que los derecho-habientes de los muertos de la guerra son alcanzados por esta norma ampliamente abarcadora. Son esos muertos personas que han fallecido "como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas". Nada más inequívoco accionar de las fuerzas armadas que el de la guerra. Nada más claro que esas muertes fueron consecuencia de ese accionar.
Se podrá objetar que la RATIO LEGIS de la ley 24.411 es muy manifiestamente la de amparar a las familias víctimas de la técnica siniestra de la desaparición forzada de personas. No hay duda alguna que ese es el noble objeto central y principal de ese texto aprobado a fines de 1994. Lo cual no empece a que haya en el también un cometido secundario, accesorio y lateral, cual es el de beneficiar a todos los causa-habientes de muertos "como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas". El legislador parece haber advertido, correctamente, que los daños producidos por las fuerzas armadas exceden el grave capítulo de la desaparición forzada de personas.
El artículo primero consagra el beneficio en relación a las víctimas de la desaparición forzada de personas. El artículo segundo extiende este beneficio a "toda personas que hubiese fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas". Es claro que se trata de dos tipos diferentes de beneficiarios. Si hubiera uno solo - las víctimas de la desaparición forzada de personas- no tendría sentido agregar un segundo artículo que objetivamente amplía el ámbito personal de aplicación de los fines reparatorios de la ley. Si tanto una norma como la otra se refirieran a las mismas personas -las víctimas de la desaparición forzada de personas- estaríamos en presencia del absurdo de una ley que en una primera disposición dice una cosa y en una segunda disposición dice exactamente la misma cosa. Si se agregó un artículo segundo relativo a quienes alcanza el beneficio, es porque este precepto comprende a otro tipo de personas diferente de los mentados en el artículo inicial. No esta supuesto, en modo alguno, que las leyes practiquen sin más la redundancia y la repetición. Si a una disposición se agrega otra, es porque a la primera se le añade alguna substancia que no estaba contenida en aquella inicial.
Por otra parte, ese artículo segundo crea un genero, "toda personas fallecida como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas". Pretender que ese genero debe quedar reducido a este otro, "toda personas fallecida como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas MEDIANTE LA TECNICA DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS" es poner en la norma lo que el legislador no ha querido colocar en ella. El artículo segundo no distingue entre muertos por un tipo de accionar de las fuerzas armadas y otro tipo de accionar. Todo accionar de las fuerzas armadas, y no solo el de la desaparición forzada de personas, es acorralado por la norma. Resulta claro que estamos en presencia de esos casos en los que la vieja regla hermenéutica tiene plausible procedencia: "UBI LEX NON DISTINGUIT NEMO NOS DISTINGUERE DEBEMUS.
Tampoco parece convincente el argumento según el cual la ley ampara a las familias de los muertos externos a las fuerzas armadas, a los causa-habientes de quienes estaban, para decirlo con una expresión coloquial, "en la vereda de enfrente" del obrar militar; y en consecuencia deja afuera a quienes participaban de los cuadros castrenses. Carece de asidero esta distinción y es incompatible con la finalidad central de la ley. Lo muestra decisivamente el que muchos desaparecidos lo fueron luego de haber ingresado a las fuerzas armadas con motivo del servicio militar obligatorio, reuniendo así la doble condición de soldados y de desaparecidos. No es el estar fuera o dentro de los cuadros castrenses lo relevante, sino el haber muerto por el accionar de las fuerzas armadas, lo cual abarca a unos y a otros.
Así, pues, el Congreso en los últimos años ha abierto dos importantes vías de reparación para las víctimas de la guerra, el beneficio de la ley 24.411, por un lado, y la posibilidad, - esperemos que ahora sin sugestivos, o por lo menos dudosos auxilios hermenéuticos a los enemigos de 1982- de demandar al Reino Unido por ilícitos bélicos como el hundimiento del crucero Belgrano. Y tal vez por otros episodios, como algunos crímenes británicos contra nuestros soldados, investigados...(RISUM TENERE!)... por Scotland Yard, y frente a los cuales el desgano y la renuencia argentina a contribuir a su esclarecimiento es una de las vergüenzas de nuestro tiempo y se inscribe en el mismo cuadro de desprecio por los propios viudas y huérfanos que ha caracterizado esta penosa, larga e innoble post-guerra.
Notas:41. "Frutos de justicia se siembran en la paz para los que procuran la paz", Santiago III, 18.
42. Diario de Sesiones de la Hon. Cámara de Diputados,1987, pag.595, Proyecto de Resolución de los diputados Carlos Auyero y Angel A. Bruno.
43. La Prensa, 7 de abril de 1987, "El juicio por el hundimiento del Belgrano: Surrealismo jurídico".
44. De hecho y omisivamente, se ha tratado de una política "ut essent viduae praede eorum, et pupillos diriperent", como dice el profeta Isaías (Is. X, 1-3), es decir, más comprensivamente: "ˇHay! los que decretan decretos inicuos, y los escribientes que escriben vejaciones, excluyendo del juicio a los débiles, atropellando el derecho a los pobres de mi pueblo, haciendo de las viudas su botín, y despojando a los huérfanos".
45. Ver especialmente, Phillip Knightley,"The Second Oldest Profession: Spies and Spying in the Twentieth Century", New York, 1987, particularmente los capítulos l0 y ll
46. Ver La Razón, 3 de Abril de 1985, pag.16.
47. Ver también Clarín del 30 de Mayo de l988.
48. Clive Pointing, EL DERECHO A SABER, editorial Atlántida, Bs. As. 1986. Estos textos son extraídos del resumen de ese libro hecho por la revista GENTE, edición del 1 de mayo de 1986.
49. Francisco de Vitoria, Relecciones y Conferencias, en Vitoria, El Pensamiento Político Hispanoamericano, Depalma editor, Bs.As., 1967, parágrafos 1167, 1205, 1217, 1255.
50. "Innocentes nulla ratione possunt per se occidi, etiasi alias republicae poena non conferetur codigna, per occidens autem possunt, quando necessarium est ad victoriam consequendam. Ratio huius conclusionis est, quia occidere innocente est intrinsere malu...Negandu tame, quando id non est necessarium ad victoriam, ut loquimur, ac discerni queunt innocentes...At vita non cadit sub humanum dominio; unde nullus potest illa priuari, nisi culpam propiam".