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PARTE II. EL MARCO LEGISLATIVO Y JUDICIAL.
CAPITULO VI
LA ACTUALIZACION DE 1998
1. Los Factores Exógenos
Los factores exógenos siempre han sido importantes en la Argentina. La invasión napoleónica de España desencadenó la Revolución de Mayo. La alineación post napoleónica dictada por el Congreso de Viena de 1815 precipitó la declaración de la independencia en 1816. Los mercados europeos de productos primarios condicionaron un crecimiento diferenciado de nuestro país respecto del resto latinoamericano. La sobrepoblación europea y sus excedentes demográficos nos hizo un país euromigratorio, con consecuencias manifiestas, tanto en términos de composición étnica como de estilo vital.
En nuestros días, un factor externo, la revelación en el Reino Unido de brutalidades cometidas por soldados ingleses contra soldados argentinos en las Malvinas motivó una investigación. No del ejército argentino, sino...(¡RISUM TENERE!)...de Scotland Yard, recibida, por lo demás, con poquísimo entusiasmo y escasísima colaboración en Buenos Aires. Lo único que faltó- pero esto seguramente por muy poco- es que el presidente Menem y su ministro de Relaciones Exteriores se sintieran acosados por una expansión imperialista o colonialista, como lo han hecho, sin rubor aparente, cuando se ha tratado de defender a los responsables del genocidio ante actividades jurisdiccionales de Francia, Italia y España relativas a delitos no juzgados en la Argentina por cobardía institucional y perpetrados en las personas de extranjeros de esas nacionalidades durante la represión ilegal.
El presidente Menem y su ministro de Relaciones Exteriores, Guido Di Tella, practican un nacionalismo refinadamente selectivo. Se someten sin restricciones a las exigencias, conveniencias y deseos de los Estados Unidos. Permiten, y aun estimular, a los embajadores de ese país a que incurran en la más abierta injerencias en los asuntos internos de la Argentina que son una afrenta a la nacionalidad y una lesión a la soberanía.(Por el hueco torpemente abierto se han han "colado" luego otros diplomáticos, aprovechando de esta abdicación en la obligación de hacer respetar, y respetar, al Estado nacional, y a las reglas que presiden las relaciones diplomáticas conforme a la Convención de Viena, advirtiendo que en la Argentina es fácil y no se castiga con la declaración de PERSONNA NON GRATA). Pero, eso sí, se despierta erguida en el presidente y en el ministro la vigorosa altivez del sentimiento nacional cuando llega el momento de proteger a los acusados de genocidio o de exculpar gravísimas violaciones de los derechos humanos.
Aquella condición euro-inmigratoria de la Argentina tendría, sin embargo más consecuencia que lo investigado por Scotland Yard en esta delicada materia.
Desde España, como en 1810, vendrían las novedades que serían el factor desencadenante en enero de 1998.
2. El Incómodo Juez Garzón y la Exportación de la Impunidad
El presidente Menem se ha referido, en actos públicos en los que asistía en su condición de jefe de Estado, a este ejemplar magistrado español. Lo ha hecho con expresiones denigratorias, confundiendolos quizás con los miembros del sector de la justicia federal de la Capital, cuyos nombres, según un ex ministro de economía, como se recordó antes, se escriben en servilletas de papel durante las tenidas áulicas.
Acostumbrado acaso a la interferencias en ese sector de la justicia federal de la Capital, del que ha testimoniado tan expresivamente ese ex ministro, ha creído que se puede manipular también a los jueces de una Nación extranjera, amiga por excelencia; que se puede interferir en el Poder Judicial de otro Estado. Acostumbrados a permitir que embajadores extranjeros interfieran en la administración de justicia de la Argentina, no ha querido advertir que eso implica incursionar en actos de patoterismo internacional, impropio de la Nación Argentina y gravemente degradatorio de la institución presidencial. No ha querido advertir que los jueces son emanación de la soberanía del Estado y que los atropellos y torpezas verbales que se ha permitido no solo lesionan los vínculos bilaterales sino el prestigio internacional de la Argentina, un Estado que tiene motivos para esforzarse en ser serio.
Con un extraordinario sentido de la oportunidad, en diciembre de 1998, en la semana de la conmemoración de los 50 años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el ministro Guido Di Tella hizo su contribución complementaria. Con motivo de una reunión del Mercosur en Brasil y durante una conferencia de prensa prorrumpió, -inducido por su conocido "savoir faire", lleno de "relaciones carnales", "seducciones" y otras propensiones venéreas(5), no fáciles de tolerar en la política internacional- en unos increíbles insultos contra el Reino de España con motivo del enjuiciamiento probable de Pinochet en suelo ibérico y a raíz de la extradición requerida por el juez Garzón, "bete noir" de las partidocracias sudamericanas.
No se puede independizar ese grosero vilipendio presidencial, de un juez extranjero, es decir de un Poder Judicial de Estado extranjero, de la esperpéntica incursión madrileña de un grupo de legisladores oficialistas en los primeros días de abril de 1998. Aunque lesivos para la imagen externa de la Argentina, no puede desconocerse que ese episodio grotesco ha dejado algunas consecuencias positivas. Por una lado permite comprobar que no son fáciles las exportaciones del sainete criollo, y de la consabida viveza, también criolla, y que ahora quien lo intente de nuevo deber mejorar enormemente los controles de calidad y probar con mejores protagonistas y TRADERS. También ha comprobado que las reservas de vergüenza ajena del pueblo argentino siguen sufriendo embates predatorios. Pero sobre todo ha probado la seriedad institucional de España, la de su Poder Judicial y la de sus partidos políticos, en este caso Izquierda Unida, que no solo evitó quedar enredada en una maniobra, de estilo difícil de calificar sin parecer injurioso, sino que ordenó ir a donde correspondía a los malos aprendices de la COMMEDIA DELL'ARTE en versión vernácula.
Preocupa, sin embargo, que en la Argentina el miedo al juez Garzón exceda el ámbito de los represores ilegales y del torpe encubrimiento gubernamental de quienes el magistrado pueda eventualmente pueda procesar y de la mentada comparsa oficialista.
Según una crónica de fines de abril de 1998, representantes oficiales del ejército le hicieron llegar al ex presidente Alfonsín, a través del ex ministro de defensa, Dr. Horacio Jaunarena, la "preocupación" de las fuerzas armadas por las gestiones realizadas por algunos miembros de la Alianza-concretamente el Dr. Anibal Ibarra- para invitar, muy justificadamente por cierto, a Buenos Aires al juez Garzón.
Los representantes del ejército destacaron que el juez Garzón despierta una "cierta irritación" entre los militares. Según el periodista Ernesto Seman, autor de esa crónica(6), al ex presidente Alfonsín le "incomoda la figura de Garzón y lo ha hecho saber públicamente. Al igual que Jaunarena, considera que es un tema peligroso, tensionado entre una postura política atractiva y una realidad jurídica que cree insostenible. En concreto el líder radical duda de los fundamentos jurídicos de la investigación de Garzón".
Por un lado, suscitaban entonces admirativa perplejidad los conocimientos del ex presidente sobre el derecho positivo procesal español, una materia que normalmente nos supera y excede a los abogados argentinos. En ella Baltasar Garzón ha probado su suficiencia a través de arduos concursos públicos de oposición, unos controles y una experiencia ciertamente remota a nuestra clase política, dicho sea con verdad y sin necesidad de ningún sarcasmo.
Es obvio que las dudas del Dr. Alfonsín recaían sobre esa -para nosotros arcana- temática procesal española, ya que no debiera haber vacilado sobre la responsabilidad criminal de los eventuales procesados por el magistrado madrileño, tan bien establecidas por dos sentencias históricas pasadas en autoridad de cosa juzgada durante su propio gobierno.
Esas dudas y presuntas sabidurías procesales- injustificadas dudas e inexistentes subidurías - quedaron disipadas en noviembre de 1998, cuando un tribunal superior confirmó en Madrid la competencia de Garzón para investigarlos genocidios sudamericanos.
Que el juez Garzón cause escozor no solo en un gobierno desprestigiado y sin consenso, como era en 1998 el del presidente Menem, sino también en parte de la oposición resulta gravemente alarmante. Se cedió a las presiones militares para otorgar la ley de Punto Final, se cedió a esas mismas presiones para otorgarla la ley de Obediencia Debida, se siguió cediendo para ampliar estas últimas normas y alcanzar a incluir hasta los oficiales superiores, finalmente se cedió para otorgar los indultos. Ahora parece que no ya las presiones militares, que no pueden existir, sino, el mero mal humor militar, la mera antipatía militar a la labor de Garzón, inducirían a una parte de la clase política, no solo al gobierno, a desalentar asimismo las investigaciones y procedimientos de un juez extranjero, que ha suplido la obligada inacción de los jueces locales, determinada por normas producidas por ese sector de la clase política que ahora parece querer que la impunidad argentina pueda sortear, airosa, también cualquier tropiezo externo.
Con lo cual los indultos no habrían sido la culminación de la impunidad, como hasta ahora hemos
creído. En realidad, esa consternadora secuencia y progresión iría más allá todavía. Se coronaría con una exportación no tradicional, para decirlo con el lenguaje mercantilista al uso mediático, con una exportación de impunidad; por ahora, a España, tal vez mañana a Italia.
Todos estos espasmos partidocráticos de abril y luego de junio de 1998, todas estas tribulaciones anticipatorias, procedían de la actividad del juez Garzón, sumada a la detención de Videla por el juez Marquevich. Otra crónica de Ernesto Seman agregaba: "Alvarez y Meijide ya dejaron en claro dos veces que no quieren que un gobierno aliancista abra un frente de conflicto con los militares: hace tres meses, cuando se discutió en el bloque del Frepaso la ley de reestructuración militar, y más recientemente cuando se decidió tomar distancia ante la posible visita del juez Garzón"(7).
Lo cual parecía sugerir que un futuro gobierno aliancista, al modo de la medrosa concordancia chilena, al modo del menemismo, prolongaría la política militar, y de impunidad, del gobierno del Dr. Alfonsín. Y sugería en los espíritus lúcidos, que no quieren ser sorprendidos por hechos consumados, esta duda ominosa, ¿también la alianza como Menem, Di Tella y Granillo Ocampo, rechazarían un eventual pedido de extradición del juez Garzón sobre alguno de los represores ilegales cubiertos por las leyes de impunidad o los indultos? ¿También la alianza, como la patética concordancia chilena, nos avergonzar internacionalmente para impedir el juzgamiento de los responsables del genocidio argentino, colgándose de un principio de territorialidad que no es otra cosa que el refugio del miedo - para colmo un miedo anacrónico y retrospectivo- a los militares?
En todo caso, son preguntas que es de esperar alguien les formule a los candidatos de 1999. Si se omitiera inquirir sobre asunto tan obvio habría que pensar tal vez en los "Nouveaux Chiens de Garde" del notable libro de Serge Halimi (8).
Las Cuentas Suizas de los Moralistas del 76
"La vrai morale se moque de la morale" (La verdadera moral se burla de la moral.) Blaise Pascal
En el verano meridional de 1998, por primera vez con cierta precisión, se tuvo una medida del perfil económico delictivo de la dictadura militar.
El juez español Baltasar Garzón - explicablemente tan denostado por el presidente Menen y el ministro Di Tella, y temido increíblemente por otros- requirió información a la fiscal suiza Carla da Ponte, y ésta le proporcionó los nombres de los militares argentinos que tenían cuentas en el imaginario paraíso helvético: Alfredo Astíz, Antonio Bussi, Jorge Acosta, Roberto Roualdes, Carlos Alberto Vega, Adolfo Arduino.
Afortunada decisión, por cierto, la del juez español. Ha permitido a los argentinos conocer un aspecto esencial de su historia contemporánea, que la política de impunidad les había estado negando. Afortunada decisión que contrasta con la inoperancia e impotencia de la justicia argentina, frenada por decisiones políticas que han frustrado el derecho a la defensa en juicio, en sentido amplio, a miles de víctimas y a miles de parientes de víctimas.
Escribí antes, a propósito de algunas consecuencias de la ideología de la seguridad nacional, que la frecuentación de lo delictivo como instrumento funcional de la represión terrorista estatal produce una inevitable corrupción. Y que por el plano inclinado de la degradación ética, obviamente implícita en la tortura, el extermino de personas reducidas a la indefensión y el saqueo de sus bienes; por la pendiente de estas facilidades y esas ventajas exorbitantes y abusivas, se avanza rápidamente hacia el delito económico, desde el Estado y frecuentemente contra el Estado. En parte, por efecto de esa degradación y de ese plano inclinado, o por contagio entre una órbita delictiva y otra; en parte, por la busca de medios económicos para la anticipada protección por las consecuencias de los delitos contra la humanidad cometidos en el marco del terrorismo de Estado, estos funcionarios se enriquecen en proporción solo explicable a través del ilícito.
El primer día de febrero de 1998, el diario Clarín, en su segunda sección, produjo una investigación considerable, responsabilidad del periodista Alberto Amato.
Refería que después de 20 años, comenzaba a revelarse que la represión ilegal "fue también un gran Negocio"; que el el botín de la ESMA era cuantioso, y que había 70 Millones de dolares producto de la acción genocida. Agregaba que ese botín de guerra, sin guerra declarada, se formó con las propiedades, desde las más sencillas hasta las más valiosas, de los miles de secuestrados que pasaron por la ESMA durante la última dictadura militar. Y que los miembros del Grupo de tareas 3.3.2. llegaron a montar una inmobiliaria para la refacción y venta de los inmuebles de los desaparecidos. Y se preguntaba:"¿Cuál fue destino de tantos millones de dólares?" Parcialmente al menos, la respuesta parecía estar en las cuentas suizas.
30 días después, complementariamente, el mismo Clarín en su segunda sección, ofrecía una secuencia de aquella investigación bajo el título "Los Millones de la ESMA". Revelaba que los movimientos de la cuenta de un ex jefe de ese organismo fatídico correspondía a cifras millonarias y que algunas operaciones se hicieron -! Oh casualidad!- a través de Daforel, la empresa que intervino en el contrabando del oro y la venta ilegal de armas que ha causado el procesamiento de un ministro de Defensa del presidente Menem, el Dr. Oscar Camilión.
Son informaciones recientes, est n nítidas en la memoria colectiva y no tiene sentido transcribirlas, aunque sí remitir a ellas al lector interesado. No es fácil resumir el estado de ánimo colectivo que provocaron y provocan esas revelaciones. Las hubo, desde sorpresa, consternación e indignación hasta la reacción popular, perceptiva, certera, cáustica y profunda expresada por el estribillo cantado hacia febrero de 1998 en la plaza de una capital de provincia:
"Borón bombón, Borón bombón,El asesino era ladrón"
4. Astíz, Cortazar y Lady Macbeth
"Para novedades, los clásicos". Miguel de Unamuno
En enero de 1998, a través de un reportaje realizado por la periodista Gabriela Cerruti, hizo Alfredo Astiz confesiones jactanciosas sobre su pasado criminal. No aportaba nuevos hechos ni mostraba una índole delictiva que no se conociera o sospechara. La conmoción no fue por ello menor. Lo cual inducía a reflexionar del modo siguiente.(9)
Fue, en realidad, Julio Cortázar el que asoció el genocidio argentino a la locura de Lady Macbeth. Lo hizo en un artículo breve, publicado en LE MATIN de París, en los primeros años de la dictadura. Se titulaba, creo recordar, AUCUN PARFUM DE L'ARABIE. Evocaba el pasaje de la escena primera, del acto quinto de la genial tragedia sobre la consciencia moral y el poder, en la que Lady Macbeth dice: "HERE'S THE SMELL OF THE BLOOD STILL. ALL THE PERFUMES OF ARABIA WILL NOT SWEETEN THIS LITTLE HAND", que traduce así Astrana Marín: "¡Siempre aquí el hedor de la sangre!... ¡Todas las esencias de Arabia no desinfectarían esta pequeña mano mía!".
Unía la cita a las manchas indelebles en las manos de los responsables del genocidio, y a la imposibilidad que tendrían en el futuro de ocultarlas, y sobre todo de disimulárselas a si mismos. La locura de Lady Macbeth prefiguraba, le parecía a Cortázar, todos las perturbaciones emocionales que vendrían de aquellos actos atroces perpetrados en 1976 y años siguientes. Era, así, inevitable referirla a Alfredo Astiz y a la explosión obscena de sus recientes declaraciones.
Le han costado su degradación, lo cual mostraba que la libertad de expresión no es absoluta, y que su ejercicio desordenado puede resultar ilegítimo y punible, a pesar de lo que arduamente se empeñan en hacernos creer los oligopolios mediáticos.
En realidad las declaraciones resultaron más importantes que los actos a que se referían. Porque los argentinos no indiferentes sabíamos todo esto desde el comienzo de la dictadura, y los más renuentes a enterarse, al menos, desde los procesos iniciados en 1984. Lo cual no impidió que el presidente elegido en 1983 terminara disponiendo el ascenso de Astiz y el presidente que lo siguiera lo propusiera para otro. El Senado tuvo piedad de nuestro oprobio colectivo y lo impidió. De otro modo, con un tercer presidente de parecida sensibilidad ético-jurídica a la de los dos mencionados, hubiéramos llegado a tener sin duda un almirante Astiz. Porque el segmento naval del ministerio de Defensa había transformado a este homicida, condenado como tal por los tribunales franceses, en la figura emblemática de su resentido narcisismo burocrático y corporativo. Y en tal carácter lo propuso para todos los ascensos posibles, y lo hubiera seguido haciendo, pasando por alto, como si nada, su rendición sin combate en las islas Georgias.
Fueron las declaraciones intempestivas y repugnantes las que de algún modo desnudaron todas esas complacencias. La imprudencia verbal terminó produciendo lo que una carrera criminal no había podido hacer.
Es que el poder contemporáneo tiende a no inmutarse ante la realidad sino ante los vestigios de la realidad que la versión mediática recupera y proclama como sucedáneo de aquella.(10)
De hecho, a Astíz no se lo degradó por los crímenes que ya le han valido condena no ejecutada, y por los que debió haber sido juzgado en la Argentina. Se lo ha castigado por haber hablado de ellos con repercusión mediática; por haber producido una versión mediática indiscreta e irritante de esos crímenes. En el fondo, es como si a Lady Macbeth se la hubiera condenado, no por cómplice en un regicidio, sino por la difusión de su manía de lavarse las manos.
5. La Derogación de las Leyes de Impunidad
Tanto las noticias venidas de España como el arrebato autobiográfico de Alfredo Astíz fueron precedidos por un muy justificado proyecto de ley, firmado, entre otros, por los diputados del FREPASO, Juan Pablo Cafiero y Alfredo Bravo.
En febrero, el diario La Nación, publicó la carta de un prestigioso jurista, secretario del Instituto de Derecho Constitucional del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, y profesor de esa disciplina, el Dr. Carlos Colautti. Decía allí:
"Es necesario despojar de retórica el problema de las leyes de obediencia debida y de punto final. Las leyes injustas deben ser derogadas. Este es un principio básico del derecho de Occidente. Sus primeros ecos se oyen en la rebelión de Antígona, y más tarde al promediar la Edad Media, el concepto fue elaborado por los jesuitas Suárez y Mariana. Pero también son principios fundamentales del derecho la estabilidad de la cosa juzgada, la irretroactividad de la ley penal y la aplicación de la ley más benigna.
"La necesidad de preservar estas garantías implica que la derogación de estas dos leyes tendrá efectos muy restringidos. Su alcance solo podrá conocerse caso por caso. Pero esto no impide que se mantenga inconmovible el principio general de la derogación de la ley injusta, que es un deber del Estado hacia la comunidad.
"El argumento de la derogación tácita de algunos aspectos de la obediencia debida por los tratados internacionales es insuficiente. La obligación del Congreso consiste en la derogación de ambas leyes injustas en su totalidad.
"Los partidos políticos deben convenir en que la trágica realidad del genocidio debe ser asumida y debatida, y en este tema no puede haber fisuras dentro de la sociedad".
Aparte la referencia cronológica a los dos jesuitas del siglo XVI y XVII, y otras reservas sobre las que volveremos enseguida, el texto del Dr. Colautti en su finalidad justiciera debe ser compartido con énfasis.
Algunos se opusieron a la derogación, otros la consideraron innecesaria, otros señalaron la limitación de sus efectos. Para eso articulaban una serie de argumentos que importa examinar con algún detenimiento.
En primer lugar, la objeción - trillada, en este libro al menos- de la ley más favorable al acusado.
Como se dijo, a propósito de las opiniones del Dr. Luder en 1983, como lo dijo el senador Berhongaray en el Senado, en diciembre de ese mismo año, como lo dijo la Corte Suprema en diciembre de 1986, la preferencia por la ley más favorable o la exclusión de la ley más gravosa, en relación al imputado, no es en el derecho argentino, un valor de nivel constitucional, no integra la superlegalidad, no constituye una garantía de la constitución. Tiene mera jerarquía legal, es una norma del derecho común, es el artículo segundo del código penal. Está en el plano de la ley, y todo lo que se encuentra en esa altura puede ser cambiado por la ley. El poder del Congreso de dictar leyes, supone esencialmente el poder de modificarlas irrestrictamente. Lo que esta en la ley y sólo en la ley, la ley puede derogar, suspender, restringir, parcializar, condicionar, atenuar, exceptuar.
De tal modo, no existe ningún inconveniente en que al derogarse normas penales se agregue a la derogación o se incluya en ella, la mención acerca de no constituir las normas derogadas ley más favorable al acusado en los términos del mentado artículo segundo del código penal. Eso hizo con muy buenas razones la ley que derogó la autoamnistía. Y puede la ley hacerlo cada vez que el legislador encuentre motivos para limitar la preferencia por la ley más favorable al acusado.
De esta manera, si los legisladores de 1998 lo hubieran querido, el texto derogatorio podría perfectamente haberse integrado con una frase según la cual las leyes de Punto Final y Obediencia Debida no constituirían ley más favorable al acusado, excluyéndolas del alcance del artículo segundo del código penal.
De este modo, las leyes de Punto Final y Obediencia Debida no podrían ser invocadas por los cientos de oficiales que fueron protegidos por estas normas de impunidad, si los procesos se reabrieran.
Otro argumento versa sobre la retroactividad de la ley penal. Dice el artículo 18 de la constitución que nadie puede ser PENADO sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Lo que no puede ser objeto de acción retroactiva de la ley es la creación legislativa de delitos, la descripción de las conductas que suponen actividad delictual, los tipos penales en que consisten las infracciones del derecho penal.
La derogación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida no plantean ningún problema de retroactividad penal. Porque la ley en cuya virtud los protegidos por esas normas de impunidad podrían eventualmente ser PENADOS es el viejo código penal de 1921, que establece sanciones para el homicidio, los apremios ilegales, y todos los delitos aberrantes y atroces por los que estuvieron acusados y fueron luego declarados impunes por esas dos leyes tristemente famosas.
Lo dijo la Corte Suprema en la sentencia de los juicios a los comandantes. Recuérdese que ese tribunal estableció allí que al derogarse la autoamnistía no se dictó una ley posterior al hecho del proceso, lo cual implicaría aplicación retroactiva de la ley penal, prohibida por el artículo 18 de la constitución. Lo que se derogó, dijo la Corte, fue una norma que excusaba hechos ilícitos anteriores, plenamente incriminados al tiempo de su comisión -por el código penal de 1921 y sus reformas todas anteriores a la norma excusatoria-. De tal modo, añadía, la derogación de la autoamnistía, restablecía el sistema vigente al tiempo de la comisión de los delitos.
Lo que la Corte Suprema dijo respecto de la Autoamnistía es cabalmente aplicable a la derogación de estos dos instrumentos legales frustratorios del proceso penal. Al derogarlos no se ha dictado una ley posterior al hecho del proceso. Lo que se derogó ahora han sido normas que excusaban hechos ilícitos anteriores, plenamente incriminados al tiempo de su comisión, por el código penal de 1921 y sus reformas anteriores a 1976. Así pues, la derogación de las leyes de impunidad, restablecería, para decirlo con las mismas palabras de la Corte, el sistema vigente al tiempo de la comisión de los delitos.
Un tercer argumento suele esgrimirse, fundado en la cosa juzgado o inmutabilidad de las sentencias. Pero es difícilmente pertinente. Porque esas dos leyes ahora derogadas, no permitieron que hubiera juzgamiento, y de hecho no hubo juzgamiento. Se trataba de leyes que sustituían el juzgamiento por una prescripción o por una rígida presunción sin admitir prueba en contrario. No hubo juicio, se impidió el juicio. No pudo haber cosa juzgada.
Pero si en algún caso se dictó pronunciamiento judicial fundado en alguna de esas leyes, la eventual cosa juzgada, igual que la habida a raíz de la autoamnistía, puede muy validamente ser neutralizada, como lo hizo la ley derogatoria de ese autoperdón. La cosa juzgada, del mismo modo que la preferencia por la ley más benigna, no alcanza a ser una garantía constitucional. Es una creación de la ley y está, para decirlo con una expresión coloquial, a tiro de la ley. Esta puede alterarla, suspenderla, condicionarla, y limitarla.
Recuérdese también lo que está escrito en la sentencia de la Corte de diciembre de 1986, ya citada. En su voto el ministro Dr. Belluscio señaló que la derogación de la autoamnistía tampoco implicaba violar el principio de la cosa juzgada, desde que ésta, como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales, por lo que se han reconocido múltiples excepciones al principio de la inmutabilidad de las sentencias judiciales, dado que los motivos que la inspiran no son absolutos y deben ceder frente a la necesidad de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional. De ahí que no sea objetable que una ley deje sin operatividad la cosa juzgada, como hizo la ley 22.924, cuando dijo, después de quitarle todo efecto jurídico a la autoamnistía, "lo dispuesto en el párrafo anterior no se altera por la existencia de decisiones judiciales firmes que hayan aplicado la ley de facto 22. 924".
Del mismo modo, los legisladores de 1998 pudieron, luego de derogar las leyes de impunidad, haber dicho que la reapertura de los procesos impedidos por las leyes de impunidad no se alteraría por la existencia de decisiones judiciales firmes que hubieran aplicado las leyes 23.492 y 23.521.
En materia penal también se afirma que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito. Se suele expresar con la expresión latina NON BIS IN IDEM, no dos veces por lo mismo. En realidad, esto se confunde con la cosa juzgada. En todo caso, tiene sentido aclarar que el principio NON BIS IN IDEM, tampoco es garantía constitucional en el derecho argentino. De modo, que al argumento que se fundara sobre esta noción, se le aplicaría los anteriores razonamientos.
Finalmente, la prescripción. El código penal establece un término máximo de prescripción que es el de quince años. Después de este lapso todos los delitos están prescriptos, es decir la acción penal a su respecto est extinguida. No se puede perseguir por ellos a sus autores. Y ya han pasado más de esa cantidad de años respecto de la gran mayoría de los delitos imputados a los agentes de la dictadura militar.
Ahora bien, la prescripción es asimismo una institución subordinada a la constitución, no es una garantía constitucional, ha sido creada por la ley y puede ser modificada por la ley. De modo que la ley derogatoria de las leyes de impunidad, pudo especificar que el lapso de vigencia de las mismas -1986 y 1987 hasta 1998- durante el cual el ministerio público y los particulares damnificados estuvieron impedidos de promover o proseguir la acción penal, no debe ser tomado en cuenta a los efectos de la prescripción, y de este modo el término de quince años no habría transcurrido para ninguno de esos delitos.
Aquí tampoco habría aplicación retroactiva de la ley penal, los inculpados serían juzgados conforme a normas anteriores a la comisión de los hechos. Lo que se dispondría es algo concerniente, para decirlo con expresiones de la Corte, a una norma que excusaba hechos ilícitos anteriores, plenamente incriminados al tiempo de su comisión por el código penal de 1921 y sus reformas todas anteriores a las normas excusatorias. Con otras palabras, lo que se dispone, en efecto, es algo relativo a las leyes de 1896 y 1987, en el sentido que su lapso de vigencia - claramente posterior a los hechos incriminados- no debe contarse a los efectos de la prescripción de la acción penal relativa a los delitos que esas leyes intentaban dejar impunes.
Se objetará que la prescripción liberatoria ya cumplida ha sido considerada por la Corte Suprema inatacable por leyes posteriores. Porque de un modo indirecto esa liberación cumplida produciría un valor patrimonial, alcanzado por el sentido lato que se da en el derecho constitucional argentino a la noción de la propiedad, que según el artículo 17 de la constitución es "inviolable". No es menos cierto, sin embargo, que esto solo se puede producir respecto de prescripciones liberatorias referidas a derechos patrimoniales, vinculados a la propiedad, no en relación a derechos relativos a la libertad personal, como es la exoneración de las sanciones penales privativas de la libertad. Debe recordarse que también en el derecho argentino hay una clara dicotomía entre la libertad personal, protegida por el habeas corpus, y los demás derechos, protegidos por la acción de amparo.
El vínculo entre derecho de la propiedad y prescripción liberatoria de la acción penal es definitivamente remoto y rebuscado, claramente inconvincente, porque hay una evidente disociación entre inviolabilidad de la propiedad, aun en el sentido más amplio, por un lado, y la libertad física, amenazada por las penas privativas de la misma, por otro.
Difícilmente, muy difícilmente, un tribunal consideraría amparado por la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, bajo la forma de prescripción liberatoria ya cumplida, a un procesado por delitos que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, incorporada a nuestro texto constitucional por la ley 24.556, considera imprescriptibles. Sea o no aplicable a los hechos de 1976 y años siguientes, aunque no lo fuera estrictamente, esta convención está marcando claramente una pauta valorativa de enorme importancia acerca de cómo proceder hermenéuticamente frente a delitos de esa extrema significación disvaliosa. Tanto más desde que a esa imprescriptibilidad se le suma ahora, luego de 1994, la del tercer párrafo del nuevo artículo 36 de la constitución cuyo texto he transcripto más arriba.
Por otra parte, la impunidad otorgadas por leyes de favor al calor de obvias pero nada irresistibles presiones golpistas, sólo con mucho absurdo y con mucho ridículo podrían ser consideradas creadoras de derechos adquiridos, inmunes aun a leyes de orden público como las derogatorias del Punto Final y la Obediencia Debida.
De modo que en el plano jurídico no hubiera habida inconveniente alguno para que la derogación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, contuviera precisiones relativas a la exclusión del principio de la ley más benigna, a la exclusión del principio de la inmutabilidad de las eventuales sentencias dictadas en virtud de las leyes de impunidad, y a la no computabilidad a los efectos de prescripción del lapso durante el cual esas leyes estuvieron vigentes.
Debe, pues, quedar muy en claro que no estuvieron en el derecho, no fueron jurídicas, ESTABAN EN OTRO LADO, las dificultades o obstáculos que impidieron este alcance amplio y saludable que pudo haber tenido la derogación tan esperada.
6. El Debate sobre la Derogación de la Impunidad
"Vorrei, e non vorrei", W. A. Mozart e L. Da Ponte, Don Giovanni, Ato primo, scena nona.
El Congreso finalmente derogó las leyes a fines de marzo de 1998. Después de muchas idas y vueltas, de muchas dudas, y amenazas de veto presidencial, se aprobó en la Cámara de Diputados el 24 de marzo de 1998, con una votación casi unánime, habida cuenta del único voto negativo del diputado Alsogaray y la abstención, "filosófica y emotiva" del diputado Olima. Según la crónica periodística, la sesión fue precedida de arduos cabildeos:"La mesa directiva del PJ unificó posición y decidió no presentar listas con nombres de colaboradores de la dictadura. La coalición UCR-FREPASO definió su estrategia: dar quórum, votar la leyes y remitir a comisión la reforma del código militar. Luego que se levantara la sesión por falta de quórum (había sido convocada por la Alianza) se reunieron peronistas y aliancistas. Coincidieron en la necesidad de SALIR DEL BOCHORNO. Y sellaron el acuerdo".(11)
No queda claro si el bochorno era la indefinición legislativa, las marchas y contramarchas de los primeros meses del año o la existencia de esas dos leyes de impunidad. O con más y mejor razón, ambas cosas a un tiempo.
El diputado Edgardo Barberis, por Santa Fe, señaló que el "partido militar" estaba herido pero todavía vigoroso; mas aun, estaba acorralado, con toda la fuerza que da la desesperación; no supo o no quiso autodepurarse; sus planteos eran permanentes y la soberbia casi ingenua, una regla de conducta. En ese contexto, como es público y notorio, agregó, surgen las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. "Pudo haber faltado el final de una condena en sentido jurídico, añadió enseguida, porque en el social, la hubo con creces...Cumplir con la pena, muchas veces es nada frente a la voz que nos enrostra nuestras propias culpas".
La diputada Graciela Fernández Meijide quiso "recordar y rendir un homenaje a tres personas que fueron compañeras nuestras y a quienes quise entrañablemente: el obispo católico monseñor Jaime de Nevares, el obispo metodista Carlos Gatinoni y el rabino Marshall Meyer. Ellos estuvieron con nosotros no sólo durante la dictadura sino también después, en la época de la democracia, cuando hubo que reconstruir lo que aquí se describió: el conocimiento y el enjuiciamiento de lo que había ocurrido". Luego dijo: "Las víctimas, no por ser tales sino por ser personas, tienen derecho a su identidad completa y también a la Justicia. Por ello reivindico los juicios que se están haciendo en otros países, que defienden el derecho de sus ciudadanos aun cuando éste fue violado fuera de sus fronteras".
El diputado Adaime, por Corrientes, pareció referirse a la irrelevancia práctica de la derogación diciendo:"...me alegro de que hoy miremos hacia adelante, sin poner en juego la seguridad jurídica. Sabemos que el derecho y el orden jurídico argentinos tiene definiciones y responde a principios absolutamente insalvables. El Congreso puede hacer lo que quiera, pero nuestro sistema constitucional ya ha establecido una categoría de derecho adquirido. Pensar lo contraria sería un absurdo".
Obviamente, la seguridad jurídica y los derechos adquiridos a que se refería eran la seguridad jurídica y los derechos adquiridos de los responsables del genocidio y de los autores de crímenes atroces y aberrantes. En el parágrafo anterior hemos demostrado que no hubo ni hay obstáculo constitucional alguno para dotar a la derogación de las leyes de impunidad, de haberse querido, de toda la eficacia para llevar adelante lo que ellas interrumpieron e imposibilitaron.
En tesitura análoga el diputado Guillermo Francos, por la Capital Federal, dijo:"Hoy estamos tratando la derogación de dos leyes que respondieron a un momento histórico de la Argentina. Quisiera que la decisión de los sectores políticos no genere - sobretodo en quienes reclaman con legítimo derecho a saber lo que ocurrió- expectativas que la derogación de estas dos leyes no podrá solucionar. Todos sabemos que el principio de la ley más benigna tiene carácter constitucional; en consecuencia, la derogación de estas dos leyes - que insisto fueron el resultado de una situación histórica- no será una contestación concreta para quienes están esperando una respuesta de su Parlamento".
Conviene recordar que TODOS SABEMOS lo contrario de la afirmación hecha por el diputado Francos: el principio de la ley más benigna NO TIENE CARACTER CONSTITUCIONAL. Si no hubiera otras razones y fuentes, hay está la bien conocida sentencia de la Corte Suprema confirmando la condenada de los comandantes de la dictadura, en la que muy explícitamente se dijo ".EL PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MAS BENIGNA (ART.2do COD. PENAL) NO REPRESENTA UNA GARANTIA CONSTITUCIONAL, SINO SOLO UN CRITERIO DEL LEGISLADOR EN CUANTO A LA CONFIGURACION DE DERECHOS SUBJETIVOS CONCRETOS QUE ESTA A SU CARGO MANTENER O DEROGAR".
El diputado Alsogaray, por la Capital Federal, que se había opuesto en su momento a estas leyes -por considerarlas insuficientes- se inclinó ahora a "mantener las cosas como están".
El diputado Casella, por la provincia de Buenos Aires, destacó:" Hoy nos encontramos ante la posibilidad de integrar el plexo jurídico argentino de manera coherente y de derogar una legislación que de alguna manera significaba una diferenciación en cuanto a niveles de responsabilidad excluyendo a algunos que cometieron delitos"; y enseguida: "Pero esta derogación no puede cuestionar la existencia y vigencia de una serie de institutos que también conforman el principio de vigencia de los derechos humanos", aludiendo, parece, a presuntos obstáculos jurídicos que harían a la derogación ineficiente.
Una forma más explícita de aludir a una derogación ineficaz fue del diputado Torres Molina: "La derogación de las leyes de obediencia debida y punto final forma parte de la lucha contra la impunidad. Hoy, al derogar las leyes de obediencia debida y punto final, la Cámara remueve obstáculos para que la justicia aplique principios constitucionales, COMO LA LEY MAS BENIGNA(12), la retroactividad (sic) de la ley penal y, a su vez podemos mencionar los principios establecidos por la Convención contra (sic) la Persecución de los Delitos de Lesa Humanidad".
El diputado Avelín, por San Juan, mencionó con franqueza la inoperatividad de la derogación: "Votar‚ por la afirmativa la derogación de ambas leyes sabiendo que tal vez resultar testimonial o simbólico", pero agregando con tropo futbolístico, muy al uso de la clase política, "con la esperanza de que esta decisión se convierta en el puntapié inicial para la construcción de un futuro de unidad que todos los argentinos anhelamos y merecemos".
El diputado Olima por la provincia de Buenos Aires pidió permiso para abstenerse "ante la duda filosófica y emotiva que tengo".
El diputado Acevedo, por la provincia de Santa Cruz, también tuvo sus dudas, más concretas y directas que filosóficas y emotivas: "A lo mejor aprobamos la iniciativa en consideración creyendo que es un paso hacia la verdad, pero creo que no termina de llegar a la finalidad que todos perseguimos, que es abandonar definitivamente la cultura de la impunidad".
El diputado Juan Pablo Cafiero se refirió a la intención e los legisladores del FREPASO que a principio del año habían promovido la derogación. Ella estaba vinculada al afán de buscar justicia y verdad. También habló de la la represión ilegal de la dictadura. "Ese plan se pudo desarrollar porque el grupo militar que había tomado el gobierno adoptó sin ningún freno una actitud genocida, de la cual se han dado varios ejemplos, como el caso de Margarita Belén, el de los trabajadores perseguidos por el régimen militar - que terminó haciendo desaparecer a miembros de las propias organizaciones defensoras de derechos humanos- y el de las monjas francesas Dumont y Dusquet, asesinadas por el capitán de navío Astíz, condenado hoy en Francia. Todo esto nos llevó a pensar a un grupo de legisladores que la justicia que se estaba desarrollando en el exterior debía también darse en nuestro país. Por eso propiciamos la derogación de estas leyes, para que esa justicia pueda desarrollarse en la Argentina". Finalmente dijo:"...para que no se prolongue la impunidad en la Argentina aspiramos a que se anulen estas leyes; queremos su nulidad no porque busquemos un efecto testimonial sino para que haya un efecto práctico y se reabra el acceso a la justicia a miles de personas que han quedado privadas de ello".
Volveremos en el parágrafo siguiente sobre la nulidad como medio para lograr una extinción eficaz de esas leyes.
El diputado M. Stubrin, por la Capital Federal, que había votado sin reservas tanto la ley de punto final como la de obediencia debida, y también su ampliación a los oficiales superiores, sin intervenir en ninguno de los tres debates, dijo ahora: "En primer lugar está la pregunta de por qué votamos: lo hicimos por razón de Estado, no por estado de necesidad". Enseguida se refirió a las situación político-militar de la época de la sanción de las leyes de impunidad. Reveló interesantes intimidades del poder, que incluyen a un ministro de la Corte Suprema, mencionado, a diferencia de los militares, sin los debidos prefijos, al uso mediático: "El 4 de diciembre de 1986 se desencadenó una grave crisis militar. La Cámara Federal citó a los generales retirados Jorge Rovere, José Montes, Andrés Ferrero, Juan B, Sasiain y a Adolfo Sigwald y al coronel Roque Presti. Cuando el Ministro de Defensa, doctor Jaunarena comunica esta decisión, el jefe del ejército, general Ríos Ereñú, respondió que esa decisión provocaría una fuerte reacción militar. Petracchi (sic) encuentra una solución temporal; un policía, Juan Antonio del Cerro, acusado por torturas, había apelado ante la Corte Suprema sobre la base de que la Cámara Federal tomó el caso bajo su jurisdicción en forma inadecuada. Petracchi (sic) solicitó el expediente del caso, medida que tuvo el efecto de detener el proceso. Después ocurrió lo del punto final... el número de oficiales del tercer nivel de responsabilidad creció dramáticamente. Más adelante se dió la sublevación de Semana Santa, y apareció el tema de la obediencia debida...esto es justo reconocerlo: fue un retroceso. Repito que no fue votado por estado de necesidad sino por razones de Estado". Concluyó diciendo: "Tengo el deber de conciencia de decir que vengo a votar por la derogación para evitar el intento de cualquier magistrado de este país de aplicarla analógicamente".
El diputado M.A.H. Cafiero, por la provincia de Buenos Aires, expreso: "Es necesario que en nuestro país se reconozca el derecho a la verdad que tienen los familiares de las víctimas y la sociedad...a fin de iniciar un camino de verdad para reconstruir la justicia, porque la verdad es parte de la justicia".
El diputado Alfredo P. Bravo, por la Capital Federal, uno de los iniciadores del proyecto de derogación, intervino recordando que junto con los diputados J.P.Cafiero, Villalba, Jorge Rivas, Adriana Puiggrós y Diana Conti "hemos presentado un proyecto en el que, además de la derogación de las leyes de punto final y de obediencia debida, solicitamos su anulación. Podrá haber muchas razones jurídicas de un lado y del otro, pero yo esperaba - no sé‚ si se concretará - que la Cámara tomara la decisión política de devolver su derecho a las víctimas y que los victimarios pagaran por los crímenes de lesa humanidad que cometieron".
Hacia el final de su exposición interrogó: "Quisiera preguntar a qué verdad y a qué justicia nos estamos refiriendo aquí. Formulo esta pregunta porque si hoy derogamos y no anulamos estas leyes estaremos ofreciendo un gesto testimonial sin devolver a las víctimas su derecho. De ese modo volverán a aparecer los reclamo porque el tema seguirá insepulto. Y lo insepulto siempre florece no solo sobre la faz de la tierra sino también en la vida, la memoria y el corazón de los familiares de los detenidos desaparecidos".
El diputado Alvarez, por la Capital Federal, dijo: "Creo que la dirigencia política tiene...el compromiso de no impedir que en la Argentina estemos frente a toda la verdad y tengamos el máximo de justicia COMPATIBLE CON LA RELACION DE FUERZA EXISTENTE EN NUESTRA DEMOCRACIA(13). Nos parece extraordinaria la postura que ha tomado el gobernador Duhalde -y lo digo aun compitiendo con él- en el sentido de no considerar al juez Garzón como un magistrado que está perjudicando a la Argentina, porque creo que en la globalización en la que vivimos la verdad no tiene fronteras y es bueno que desde cualquier lugar del mundo nos ayuden a encontrar la certeza sobre lo que nos ha pasado". Concluyó señalando que "todos los que estamos aquí...sabemos que con impunidad es difícil construir un horizonte de dignidad y de futuro para la sociedad argentina".
El diputado Federico Storani por la provincia de Buenos Aires, dijo: "No nos gustaron las leyes, pero se dictaron en un contexto histórico en el que la política de Estado, que había sido fuertemente coherente en la materia, tenía que elegir entre preservar los derechos humanos que la estabilidad democrática garantizaba o la posibilidad de perderlos. Como dijo el señor diputado Casella, no había peligro de golpe de Estado, pero eso no quiere decir que no hubiese situaciones de inestabilidad permanente y que no pudieran generarse condiciones para un golpe de Estado".
Al concluir el debate el diputado Alfredo Bravo expresó: "Señor presidente: a efectos de ser coherentes con la exposición que se ha realizado y con el apoyo presentado, en nombre de los diputados que firmaron el proyecto así como también en nombre del señor diputado Gatti, solicito que se agregue un artículo que exprese: 'Decláranse nulas de nulidad absoluta las leyes 23.492 y 23.521'". Sometida la propuesta a votación, el resultado fue negativo. Como no se pidió votación nominal, es imposible saber quienes votaron a favor de la enmienda.
Pocos días después la derogación fue aprobada por el Senado.
7. La Derogación Castrada
"Auch der Zorn über das Unrecht Macht die Stimme heisser"
Me atrevo a traducir así: "La indignación por la injusticia hace áspera la voz".
Bertold Brecht, An die Nachgeborenen
No se puede sino simpatizar profundamente, y adherir con entusiasmo, al proyecto de los diputados del FREPASO que se propusieron producir una derogación plenamente operativa de las leyes de impunidad. No se puede sino compartir la intención de reabrir los procesos cerrados por la política de impunidad.
Difícil es no acompañar a quienes no solo quieren la verdad sino también la justicia que debe fluir naturalmente de esa verdad. También, sin embargo, se debe reconocer que no fue acertado el medio técnico empleado.
Influídos por la escritura y letra empleadas en la derogación de la autoamnistía, creyeron que era necesario acudir al artículo 29 de la constitución para poder lograr ese resultado. Pensaron, parece, que solo con la nulidad de las leyes derogadas se obtenía ese pleno efecto de reabrir el horizonte de la justicia. Bastaba sin embargo con la mera derogación, dotada de las precisiones adecuadas, para que esa amplia eficacia se lograra.
A esa norma constitucional se ha hecho referencia con cierta amplitud en el parágrafo 6 del Capitulo I, de la II Parte de este libro, bajo el título Derogación y Nulidad. Allí corresponde remitir al lector sistemático, sin perjuicio de volver ahora al asunto.
Repasemos el texto de esa disposición histórica: "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, FACULTADES EXTRAORDINARIAS, ni LA SUMA DEL PODER PUBLICO, ni otorgarle SUMISIONES O SUPREMACIAS por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consiga una nulidad insanable, y sujetar n a los que lo formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria".(14)
Ni en uno ni en otro caso, ni en el de la autoamnistía ni en el de las leyes de impunidad, el precepto estaba bien convocado.
En el primer caso, porque el sujeto otorgante de los actos cuya nulidad insanable se predica - facultades extraordinarias, suma del poder público, sumisiones o supremacías- son los miembros del congreso o de las legislaturas. Y en la autoamnistía se trataba de un gobierno militar usurpador del poder público. No había coincidencia entre los sujetos autores de los actos nulos.
En el segundo caso, porque las leyes de impunidad fueron graves limitaciones al ejercicio de la potestad jurisdiccional del Poder Judicial, pero no transferencias de poder al Ejecutivo, como prevé el artículo 29. No había identidad entre los poderes alcanzados o afectados por los actos nulos.
Debe tenerse en cuenta que la disposición comentada se ocupa solo de la abdicación de responsabilidades legislativas en favor del Poder Ejecutivo nacional o de los Poderes Ejecutivos provinciales. Son los presidentes y los gobernadores los destinatarios de esos actos cuya nulidad insalvable se quiere establecer. No están prevista en el artículo 29 las conculcaciones de las potestades judiciales, como ocurre gravemente con las dos leyes de impunidad, sobre todo con la de obediencia debida.
Fuera del amparo del artículo 29 no hay nulidades legislativas posibles, ni es necesario que las haya. Sobre todo en esto último es preciso poner énfasis.
Como se dijo antes, el poder de hacer las leyes depositado por la constitución en el Congreso supone esencialmente el poder de derogarlas integralmente y de privarle de sus efectos.
Como se ha dicho varias veces a lo largo de estas páginas, malgrado el error que con asiduidad se comete al respecto dentro y fuera de los recintos del Congreso, la preferencia por la ley más benigna en materia penal no constituye una garantía constitucional, y los legisladores pueden cancelar, subordinar y exceptuar esa preferencia cada vez que encuentren mérito para hacerlo, como sin duda se daba y sin duda se sigue dando en las leyes de impunidad. Hubiera pues bastado agregar en el texto de la ley derogatoria que las leyes 23.492 y 23.521 en ningún caso podrían ser invocadas como ley más benigna, para que este presunto obstáculo quedara plenamente salvado.
Lo mismo cabe decir de la irretroactividad de la ley penal. Como se ha dicho ya en este mismo capítulo, y también antes, nadie pretende juzgar a los genocidas aplicándoles normas penales descriptivas de conductas delictuales posteriores a 1976. Se los quiere juzgar en relación a la comisión de delitos que estaban perfectamente descriptos por el viejo código penal elaborado por el Congreso en 1921 y vigente desde el 29 de abril de 1922.
Como dijo la Corte Suprema respecto de la derogación de la autoamnistía, y se ha reiterado aquí varias veces, no se dictó una ley posterior al hecho del proceso, lo cual implicaría aplicación retroactiva de la ley penal, prohibida por el artículo 18 de la constitución. Lo que se derogó, dijo la Corte, fue una norma que excusaba hechos ilícitos ANTERIORES, plenamente incriminados al tiempo de su comisión por el código penal, claramente anterior a la consagración de la autoamnistía y podemos agregar de la impunidad. De tal modo, añadía la Corte, -y se puede decir lo mismo de la derogación de las leyes de impunidad-, la derogación de la autoamnistía, restablecía el sistema vigente al tiempo de la comisión de los delitos.
Durante el debate se mencionaron, asimismo, los derechos adquiridos. ¿En qué podrían consistir los derechos adquiridos bajo la vigencia de las leyes de impunidad? Sin duda, se alude a la prescripción liberatoria, que en muchos casos se ha cumplido respecto de la gran mayoría de los delitos. Pero, como se estableció más arriba, la prescripción es una serie de reglas legislativas, subordinadas, inferiores, a la constitución; no es una garantía constitucional; ha sido creada por la ley y puede ser modificada por la ley. De modo que la ley derogatoria de las leyes de impunidad, pudo especificar que el lapso de vigencia de las mismas -1986 y 1987 hasta 1998- durante el cual el ministerio público y los particulares damnificados estuvieron impedidos de promover o proseguir la acción penal, no debía ser tomado en cuenta a los efectos de la prescripción, y de este modo el término de quince años no habría transcurrido para ninguno de los delitos graves.
Adviértase que tampoco habría aplicación retroactiva de la ley penal, los inculpados serían juzgados conforme a normas anteriores a la comisión de los hechos. Lo que se dispondría es algo concerniente, para decirlo con expresiones de la Corte, a la limitación de los efectos de unas normas que excusaba hechos ilícitos anteriores, plenamente incriminados al tiempo de su comisión por el código penal de 1921 y sus reformas, todas anteriores a las normas protectoras de los genocidas. Con otras palabras, lo que se resolvería, en efecto, es algo relativo a las leyes de 1896 y 1987, en el sentido que su lapso de vigencia - claramente posterior a los hechos incriminados- no debe contarse a los efectos de la prescripción de la acción penal relativa a los delitos que esas leyes intentaban dejar impunes.
Se objetará que la prescripción liberatoria ya cumplida ha sido considerada a veces por la Corte Suprema inatacable por leyes posteriores. Porque, ha dicho ese tribunal supremo, de un modo indirecto esa liberación cumplida produciría un valor patrimonial, alcanzado por el sentido lato que se da en el derecho constitucional argentino a la noción de la propiedad, que según el artículo 17 de la constitución es "inviolable".
No es menos evidente, sin embargo, que esto solo se puede producir respecto de prescripciones liberatorias referidas a derechos patrimoniales, vinculados a la propiedad, no en relación a derechos relativos a la exoneración de las sanciones penales privativas de la libertad. Se ha recordado ya que en el derecho argentino hay una clara dicotomía entre la libertad física, protegida por el habeas corpus, y los demás derechos, protegidos por la acción de amparo.
El vínculo entre derecho de la propiedad y prescripción liberatoria de la acción penal - materia de los presuntos derechos adquiridos- es definitivamente remoto y rebuscado, claramente inconvincente, porque hay una notoria disociación entre inviolabilidad de la propiedad, aun en el sentido más amplio, por un lado, y la exoneración de penas privativas de la libertad física, por otro.
Difícilmente, muy difícilmente, un tribunal consideraría amparado por la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, bajo la forma de prescripción liberatoria ya cumplida, a un procesado por delitos que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, incorporada a nuestro texto constitucional por la ley 24.556, considera imprescriptibles. Sea o no aplicable a los hechos de 1976 y años siguientes, aunque no lo fuera estrictamente, esta convención está marcando claramente una pauta valorativa de enorme importancia acerca de cómo proceder hermenéuticamente frente a delitos de esa extrema significación disvaliosa. Tanto más desde que a esa imprescriptibilidad se le suma ahora, luego de 1994, la del tercer párrafo del nuevo artículo 36 de la constitución cuyo texto he transcripto más arriba.
Difícilmente, muy difícilmente, por otra parte, podría producir tal efecto en un tribunal. La impunidad otorgadas por leyes hechas a medida, no AD USUM DELPHINIS, sino aun peor AD USUM MILITAE, en un clima de medrosidad política, inducido por obvias presiones golpistas, o por lo menos cripto-golpistas, por poco convincentes que estas de hecho fueran. Sólo con ánimo groseramente faccioso - lo cual como se sabe, no hay que excluir del todo lamentablemente- podrían ser consideradas creadoras de derechos adquiridos, esto es el derecho a la impunidad de los imputados de conductas genocidas, a los que de algún modo hubo alusiones en el debate de la Cámara de Diputados.
Tampoco los derechos adquiridos podrían emerger de algunas sentencias que pudieron haber sido dictadas en virtud de las leyes de impunidad. Ya hemos recordado la sentencia de la Corte condenando a los comandantes de la dictadura, en la que se expresó con claridad que también la inmutabilidad de las sentencias es una creación legislativa, y carece de rango constitucional. Y así como la derogación de la autoamnistía implicaba violar el principio de la cosa juzgada, tampoco la hubiera violado una derogación plena y eficiente de las leyes de la impunidad. La cosa juzgada, se dijo en esa sentencia, como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales, por lo que se han reconocido múltiples excepciones al principio de la inmutabilidad de las sentencias judiciales, dado que los motivos que la inspiran no son absolutos y deben ceder frente a la necesidad de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional. De ahí que no sea objetable que una ley deje sin operatividad la cosa juzgada, como hizo la ley 22.924, cuando dijo, después de quitarle todo efecto jurídico a la autoamnistía, "lo dispuesto en el párrafo anterior no se altera por la existencia de decisiones judiciales firmes que hayan aplicado la ley de facto 22. 924".
En todo caso, de haberlo querido, el Congreso pudo derogar las leyes de impunidad, incluyendo en la extinción normativa, estas brevísimas precisiones ya mencionadas: a) las leyes derogadas no pueden ser invocadas en ningún caso como ley más benigna; b) las sentencias o resoluciones judiciales dictadas con base en dichas leyes carecen de la autoridad de la cosa juzgada; c) el lapso transcurrido entre la sanción de las leyes derogadas y la derogación de las mismas no debe ser tenido en cuenta a los efectos de la prescripción de la acción penal.
Con estas tres aclaraciones, la derogación del régimen de impunidad creado entre 1986 y 1987, hubiera tenido plena eficacia. No solo la verdad - que ya se conoce por lo menos desde el NUNCA MAS- sino también la justicia hubiera resultado accesible a los argentinos. La posibilidad de hacer justicia respecto del genocidio hubiera vuelto a ser posible.
Una derogación que no incluye esas precisiones, conducentes a su operatividad y a su eficacia, es una derogación castrada.
Para validar esta derogación, detenida a mitad de camino y sin alcanzar su destino, se ha dicho que tiene un alcance testimonial y simbólica. Es un modo de ver y una interpretación que presenta riesgos. Corre, en efecto, el riesgo de tener que enfrentar la pregunta acerca de qué es lo testimoniado y qué‚ es lo simbolizado. Y debe así enfrentar el riesgo de una respuesta que diga: se trata del testimonio de la impotencia, del símbolo de la incapacidad para luchar contra esa cultura de la impunidad que un legislador - el diputado Acevedo- tuvo la lucidez y la sinceridad de anunciar en el debate.
La ley 24.952 dice escuetamente: artículo 1º. Derógase la ley 23.492; artículo 2º Derógase la ley 23,521; artículo 3. Comuníquese...etc. Apareció en el Boletín Oficial el 17 de abril de 1998.
Finalmente, el presidente Menem no tuvo que cumplir con su amenaza de ejercer el veto. No hacía falta. La justicia estaba suficientemente vetada en la ley.
8. La Sustracción de Menores Actualizada en 1998
Los indultos no pueden perdonar sino aquellos delitos por los que el reo fue condenado. Respecto de todo aquello que no fue objeto ni del juicio ni de la condena, es extraño al perdón presidencial, y en consecuencia la capacidad del Estado y de los órganos jurisdiccionales para llevar a juicio sigue incambiada.
Desde hacía meses, en dos juzgados federales, las Abuelas de Plaza de Mayo y parientes de niños desaparecidos al tiempo de ser dados a luz por sus madres ulteriormente desaparecidas, se investigaba el destino de esos menores. En el de San Isidro se avanzó lo suficiente, como para establecer que en el Hospital de Militar de Campo de Mayo, funcionaba una suerte de Sala de Partos clandestina en la que habían nacido muchos menores, entregados luego ilegalmente a terceras personas Por su índole, el delito de sustracción de menores es insusceptible de prescripción, desde que ésta no ha podido empezar a correr, ya que al tratarse de un delito continuo o permanente, mientras no se restablezca el estado civil de los menores sustraídos a sus padres, el delito no ha dejado de estar consumándose.
En el mes de junio de 1998, el juez federal de San Isidro dispuso la detención del ex general Videla. Tan pronto ocurriera se alzaron voces apresuradas declarando la existencia de cosa juzgada que impedía este nuevo juzgamiento.
Con ese motivo y para un instituto canadiense, el autor de este libro produjo un memorándum más sobre la falacia o el error que sustentaba esa opinión
Decía en ese texto:
"Contesto la pregunta que suscita los últimos desarrollos en materia de derechos humanos en la Argentina. "Uno de los genocidas, condenado en 1986, y luego indultado por el actual presidente, ha sido ahora detenido bajo la imputación de ser responsable, como comandante en jefe del ejército durante la primera parte de la dictadura militar, de la sustracción de niños nacidos durante el cautiverio de sus madres, luego ejecutadas.
"No hay duda sobre la falta de prescripción, habida cuenta de la índole del delito.
"Eso no obstante, se han alzado algunas voces, complacientes a la impunidad, sosteniendo que el delito imputado al ex general Videla ha sido ya objeto de juzgamiento y absolución, y que por tanto el principio "non bis in idem" y la cosa juzgado impiden la prosecución de este proceso. Se trata de un claro error. El referido Videla fue absuelto por la Cámara Federal de la Capital Federal respecto de seis casos de sustracción de menores (punto 11 del fallo respectivo). Ninguno de esos seis casos es el que motiva la reciente detención y el presente juzgamiento.
"Debe recordarse que el proceso penal importa esencialmente un juzgamiento de hechos concretos bajo la forma de conductas a las que se le asigna un signo delictual. Dicho proceso no versan sobre categorías delictuales, sobre generalizaciones sobre conductas, ni sobre géneros delictuales. Siempre es específico, en el preciso sentido que atañe a especies, a especies fácticas, nunca a géneros o categorías: "Nadie puede ser procesado o condenado sino una sola vez por el mismo HECHO". Si no se da el mismo hecho, no hay cosa juzgada.
"Si la absolución versó sobre seis casos y no hubo condena por ningún otro, es evidente que el proceso versó sobre esos seis casos y sobre ningún otro.
"Ahora bien, si esto es así, como resulta obvio, la pretensión represiva del Estado permanece incólume respecto de hechos que no fueron objeto de la absolución mencionada. Toda sustracción de menores, ajena a aquellos seis casos absueltos, sigue teniendo un claro sentido de imputabilidad y debe ser materia de nuevos juicios.
"Lo que puedan haber dicho en los considerandos los jueces de cámara, respecto de la sustracción de menores en general y acerca de si hubo o no un plan criminal respecto de los mismos, no tiene, ni podría en ningún caso tener, otro alcance y pertinencia que respecto de esos circunscriptos seis casos del punto 11 de la sentencia. Cualquier generalización en que hubieran incurrido en esos considerandos y que apareciera como excediendo esas seis absoluciones, no tendrían sino el sentido de un OBITER DICTUM, para decirlo con esta expresión del derecho anglosajón, particularmente del derecho constitucional norteamericano, esto es manifestaciones incidentales y abstractas, absolutamente irrelevantes a los efectos de determinar la cosa juzgada.
"Por otra parte, estamos en presencia ahora de casos recientemente descubiertos de sustracción de menores durante el cautiverio de madres ulteriormente ejecutadas. Si esto es así, mal podría haber cosa juzgada, mal podría haber infracción al principio "non bis in idem". No pudieron integrar la acusación fiscal hechos que no eran conocidos al tiempo en que el Estado ejerció su potestad represiva. Y si no fueron parte de la acusación, estos hechos son extraños a ese juicio y en consecuencia nada de lo en él resuelto, y aún nada de lo en él afirmado, puede tener efecto sobre estos nuevos casos relativos a hechos diversos y distintos de los oportunamente juzgados."
El 3 de julio de 1998 el juez Roberto Marquevich rechazó las defensas de incompetencia y cosa juzgada esgrimidas por la defensa del ex general, en una cuidadosa, exhaustiva y convincente resolución de 60 fojas.
Conviene referirse a algunos de sus párrafos.
Admite el juez que la resolución de la Cámara Federal de la Capital de diciembre de 1985 contuvo manifestaciones genéricas -OBITER DICTA- que se contradecían entre sí. Por un lado, en el considerando tercero, apartado a), ese tribunal había dicho tan obvia como correctamente: "Está claro que el pronunciamiento de este Tribunal ha de versar sobre los 700 casos que escogiera la Fiscalía para formular la acusación: ésta y las correspondientes defensas señalan los límites del conocimiento en el juzgamiento, constituyendo lo que la doctrina procesal denomina el 'thema decidendum' de la sentencia".
Es la noción básica según la cual la sentencia no puede ir más allá de lo que han pedido las partes y de lo que ha sido objeto de prueba: SECUNDUM ALLEGATA ET PROBATA JUDEX JUDICARE DEBET, como decían los Glosadores.
Pero, en otra parte de esa prolongadísima sentencia, con clara incongruencia, la Cámara Federal de la Capital había dicho también que el pronunciamiento se dictaba de tal modo que "...no pueda renovarse la persecución penal en contra de los nueve enjuiciados por los hechos susceptibles de serles atribuidos en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas e involucrados en el decreto 158/83..." Y que la limitación a esos 700 casos, hecha por la Fiscalía importaba "un tácito pedido de absolución respecto de todos aquellos hechos delictuosos que no incluyera en su requisitoria".
Se trataba claramente de dos manifestaciones incompatibles. O el pronunciamiento solo podía alcanzar a los 700 caso objeto de la acusación fiscal, y en ese caso todo lo que no fue objeto de esa requisitoria escapa al pronunciamiento y en consecuencia a la eventual cosa juzgada. O la limitación a esos 700 casos, no impide que, fuera del marco de la acusación, haya un pronunciamiento genérico de absolución sobre todos los ilícitos penales cometidos por los imputados como comandantes en jefe, aunque no fueran objeto ni de alegación, ni de defensa ni de prueba, lo cual es claramente contrario a los principios procesales más obvios.
Evidentemente, ambas manifestaciones no pueden convivir armónica y válidamente. Y el juez Dr. Marquevich optó acertadamente por aquel de los dos asertos compatible con los principios procesales. El pronunciamiento de diciembre 1985 no pudo tener otro alcance, como lo dijo la propia Cámara en la primera de esas dos afirmaciones, que el referido a esos 700 casos elegidos por la Fiscalía para hacer su acusación y que fueran objeto de las correspondientes defensas, lo cual "señalan los límites de conocimiento en el juzgamiento, constituyendo lo que la doctrina procesal denomina el 'thema decidendum' de la sentencia".
"Recuerda con acierto el magistrado federal de San Isidro: "Si un juez resuelve una cuestión que no integra la litis incurre en exceso de jurisdicción...(el fallo no puede extenderse a hechos y sus circunstancias no contenidas en el proceso)"
Luego, refiriéndose a los términos de la segunda de aquellas afirmaciones de la Cámara Federal de la Capital, dice: "Ahora bien, ellas no se refieren a las circunstancias del caso, sino por el contrario poseen una generalidad tal que en sus palabras quedan comprendidos todos los 'hechos susceptibles de serles atribuidos en su carácter de comandantes en jefe'. Y esta formulación, por su carácter ostensiblemente abstracto y genérico, a la vez que incidental, resulta absolutamente irrelevante a los efectos de la determinación de la cosa juzgada, pues además, carece de todos los atributos de una resolución de mérito".
La decisión fue apelada por los defensores de Videla ante la Camara Federal de San Martín, Provincia de Buenos Aires. En octubre de 1998 el Instituto de Derecho Constitucional del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, produjo un dictamen respecto de aquel memorándum del autor de estas páginas.
Dice así: "Conforme a lo solicitado nos complacemos en hacerle llegar - se dirigían al Coordinador de Institutos de ese Colegio profesional- nuestra opinión sobre el memorándum del Dr. Salvador María Lozada, referido a la definida por el distinguido colega como "imaginaria cosa juzgada" que beneficiaria al ex general Rafael Jorge Videla en la causa que por sustracción de niños nacidos en cautiverio tramita por ante el Juzgado Federal a cargo del Dr. Marquevich. Adelantamos nuestra coincidencia con la posición sustentada por el Dr. Lozada.
"La posición que sustenta que habría cosa juzgada - agrega el Instituto- se asienta: a) en el párrafo del considerando tercero de la sentencia de la Excma. camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en la causa 13/84, que dice 'Tal acotamiento de los objetos del proceso efectuado por el Fiscal ha de tener como consecuencia, en modo congruente con las argumentaciones que se vienen de dar, que no pueda renovarsela persecución penal en contra de los nueve enjuiciados por los hechos susceptibles de serles atribuida en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas e involucrados en el decreto 158/83; b) en la absolución del mencionado Videla en los casos de sustracción de menor reiterado en seis oportunidades (casos 4, 5, 138, 209,402, y 496) -arts.55 y 146 del Código Penal.'
"Los extensos argumentos del elaborado y muy fundado fallo del Dr. Marquevich por el cual decreta la prisión preventiva del imputado Videla, se encuentra muy bien resumidos en el memorándum del Dr. Lozada: "Lo que pueden haber dicho en los considerandos los jueces de Cámara respecto de la sustracción de menores en general y acerca de si hubo o no un plan criminal respecto de los mismos no tiene, ni podría en ningún caso tener, otro alcance y pertinencia que respecto de esos circunscriptos seis casos del punto 11 de la sentencia. Cualquier generalización en que hubieran incurrido en esos considerandos y que apareciera como excediendo esas seis absoluciones, no tendrían sino el sentido de un OBITER DICTUM,...esto es manifestaciones incidentales y abstractas, absolutamente irrelevantes a los efectos de determinar la cosa juzgada...en presencia ahora de casos recientemente descubiertos mal podría haber cosa juzgada' ya que 'si no fueron parte de la acusación, estos hechos son extraños a ese juicio, y en consecuencia, nada de lo en el resuelto y aun nada de lo en ‚l afirmado, puede tener efecto sobre estos nuevos casos relativos a hechos diversos y distintos de los oportunamente juzgados' "A nuestro entender- continua el Instituto- el debate en materia procesal penal se encuentra agotado. No hay ninguna violación al principio 'non bis in idem', y se encuentra garantizado el debido proceso que requiere el art. 18 de la Constitución nacional. La lectura de la sentencia del juez Marquevich aventa cualquier duda al respecto. El afianzamiento de la justicia y la paz interior que proclama el preámbulo de la Carta Magna, la defensa en juicio de la persona y de los derechos del art. 18, los Pactos Internacionales consagrados con jerarquía constitucional por el art.75, inc.22, establecen la obligación del Estado argentino de investigar los crímenes cometidos durante el período de la dictadura militar de 1976/83, determinar la responsabilidad de los autores materiales e intelectuales, por acción y por omisión, y sancionarlos conforme a la ley, especialmente a quienes como en los casos de sustracción de menores y falseamiento de su identidad, han sido especialmente excluidos de las leyes de punto final y obediencia debida"
A fines de noviembre del mismo año lo seguía el ex almirante Massera en ese camino de arresto y procesamiento con la misma o análoga imputación. Aun los jueces federales que parecían insensibles a este tipo de problemas, descubrieron interés en la cuestión a medida que el régimen menemista empezaba a aproximarse a su ocaso, y hacerse mas inminente el momento de la rendición de cuentas y más lúgubre y amenazante el clima de la "Göttesdämmerung", aunque la música no fuera la de Richard Wagner sino la más simple de Ramón Ortega. En efecto, la juez Servini de Cubrá ya procesó y dispuso el arresto del referido ex funcionario naval el 24 de noviembre de ese año.
9. Pinochet, la territorialidad y la globalización de los Derechos Humanos
1998 es el año de los derechos humanos. Se cumplieron 50 de la declaración universal de 10 de diciembre de 1948. Había sido un año fecundo en novedades de ese orden.
Una de ellas, no la menor por cierto, fue la orden de arresto internacional que el juez español Baltazar Garzón dispuso a través de Interpol contra Augusto Pinochet, el notorio responsable del genocidio chileno, a la sazón en una clínica británica hacia octubre de 1998, donde se hizo efectiva.
Hacia principios de noviembre, en España un Tribunal de Alzada confirmaba -contra la suposición y el deseo de muchos en la Argentina y la presión de otros tantos en todo el mundo- la competencia de Baltasar Garzón para poder procesar al ejecutor inmediato del golpe sangriento de 1973, detrás del cual estuvieron - siempre se supo pero hoy es verdad oficial- Richard Nixon, Henry Kissinger y la CIA, contra los cuales sería muy importante poder ampliar la investigación.
El día 25 de noviembre de 1998 la Cámara de los Lores resolvió que una decisión previa que le adjudicaba inmunidad de jefe de Estado al referido responsable de conductas genocidas debía ser revocada, con lo cual la posibilidad de ser extraditado a España parecía aproximarse. El 9 de diciembre el Ministro del Interior del Reino Unido manifestó la inexistencia de objeciones a esa extradición. Luego hubo una revocatoria de la decisión de los lores.
Ambas cosas, la confirmación de la competencia de Garzón y la negativa de una inmunidad protectora de Pinochet eran algo que el sector dominante de las clases políticas iberoamericanas parece detestar y huir, de hecho detestan y huyen. Porque ellas se atan y se cuelgan penosamente del principio de territorialidad para hacer más cómodo, menos conflictivo, su goce del poder, y eludir confrontaciones con el propio sector militar, aunque los riesgos de golpe de Estado sean remotísimos y esa posibilidad sea rechazada tanto por la coyuntura interna como por la internacional.
Desde el módico arrebato cuartelero de 1986 en la Argentina, a la inevitable absorción que los militares chilenos tienen que hacer de la decisión de los lores británicos, y del gobierno del Reino Unido, está claro que el apocamiento de un segmento de la partidocracia frente a los militares deriva de una inflación absurda del temor de perder el poder, lo cual conduce a sacrificar, nada menos que la justicia al mero mal humor de las fuerzas armadas.
Ya se vio antes cómo el ex presidente Alfonsín y se partido confiaban - con meros "wishful thinking" y ninguna información jurídica seria- en el fracaso del juez Garzón en su propio país. También se vio cómo ellos mismos desmantelaron un intento de invitación de la Universidad de Buenos Aires y de la Legislatura de la ciudad Autónoma de Buenos Aires para que el referido joven magistrado andaluz fuera agasajado, como bien se debía, en la capital argentina en la primavera de 1998.
Ha habido posiciones cambiantes. El gobernador de la provincia de Buenos Aires al principio rechazaba la acción del juez Garzón, luego, aparentemente para diferenciarse de Menem y de sus ex abruptos contra el magistrado español, se hizo pro Garzón, lo cual le valió un elogio del diputado Carlos Alvarez en el debate sobre la derogación castrada de los leyes de impunidad (" Nos parece extraordinaria la postura que ha tomado el gobernador Duhalde - y lo digo aun compitiendo con él- en el sentido de no considerar al juez Garzón como un magistrado que esté perjudicando a la Argentina, porque creo que en la globalización en la que vivimos la verdad no tiene fronteras y es bueno que desde cualquier lugar del mundo nos ayuden a encontrar la certeza sobre lo que nos ha pasado"). Pero esto no duró mucho. Finalmente, en viaje a Chile de principios de diciembre de 1998 volvió a la posición originaria que es por otra parte la de la concordancia chilena: el juez Garzón no puede meterse con el genocidio hispanoamericano. Lo impide, dicen, el principio de territorialidad, como expresión, confiesan enseguida, de las exigencias de "gobernabilidad", esto es de la exigencia auto-impuesta de NO FASTIDIAR A LOS MILITARES, aunque la justicia tenga que perecer una y otra vez.
Consiste ese principio territorial en afirmar, como lo hacen muchos códigos, que el Estado en cuyo espacio se ha cometido el delito tiene competencia para juzgarlo. Es lo que suelen decir los códigos, que sin embargo relativizan el principio, tanto respecto de la ley territorial, como de la jurisdicción territorial. Así el artículo primero del código penal argentino admite que sus normas sean aplicadas fuera del territorio nacional cuando se trata de delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo. Y el código de procedimientos en materia penal de 1889 afirmaba su aplicación respecto de delitos ordinarios cometidos en el extranjero en los casos determinados por las leyes.
Además de esas flexibilizaciones, este criterio distributivo de la competencia sufre muchas excepciones. Especialmente en materia de delitos contra la humanidad y en graves violaciones de los derechos humanos. Respecto de ellos se ha entendido con razón que hay una prioridad axiológica evidente del IUS PUNIENDI, del derecho a punir, sobre las reglas de competencia, una prioridad en término de valores morales y jurídicos de la potestad represiva de los Estados en general o de la comunidad internacional en general, o de Estados particularmente afectados, sobre la regla de la territorialidad, sobre todo cuando ésta no supone el juzgamiento por el Estado en cuyo territorio ocurrieron los hechos, sino la manifiesta voluntad del mismo de no juzgar, como ha ocurrido en la Argentina con las leyes de impunidad y los indultos, o como ocurre en Chile. La voluntad de impunidad en el país con competencia territorial refuerza la competencia de otros Estados con competencia alternativa y derivada.
Por lo demás, el principio de territorialidad no ha sido observado en ninguno de los grandes procesos en materia de crímenes contra la humanidad en el mundo contemporáneo.
Así los juicios de Nuremberg de 1946 se desarrollaron en el territorio ocupado de Alemania que no correspondía ni al extinguido DRITTE REICH ni al de la República Federal de Alemania que recién nacería en 1949.
Así el juicio de Adolf Eichman, luego de haber sido secuestrado en la Argentina, se desarrolló en Israel en 1961, y no en Alemania, que ya existía como Estado desde 1949 y en cuyo territorio se habían cometido los delitos que se le imputaban.
Así los juicios por las violaciones de los derechos humanos en la antigua Yugoeslavia se desarrollan en La Haya y no en Belgrado, Zagreb o Sarajevo.
Así Francia ha juzgado y condenado, aunque IN ABSENTIA, a Alfredo Astíz por el homicidio de las dos monjas francesas ocurrido en territorio argentino.
En otras palabras, se ha entendido explicablemente que es más importante impedir que la impunidad socave la vigencia de los derechos humanos, mucho más que observar una regla que resulta frustratoria del efectivo juzgamiento y en consecuencia de la efectiva vigencia. Los derechos humanos y esa efectiva vigencia - lo cual requiere el invariable ejercicio del IUS PUNIENDI a su respecto- es algo mucho más grave y significativo que una norma accesoria de atribución de competencia, que por lo demás no se ha cumplido, porque el infractor no ha sido juzgado o no ha podido ser juzgado en el país con competencia territorial.
Junto con otros procesos de internacionalización de muchas actividades nacionales, se ha producido en estos años también una globalización de los derechos humanos. Lo cual fue correctamente invocado, corresponde subrayarlo, por el diputado Carlos Alvarez en el debate del 24 de marzo de 1998, se expresa en numerosos actos internacionales, tratados, convenciones, etc. En virtud de ellos, la comunidad internacional, la totalidad de los Estados, o los Estados de algún modo afectados, no admiten que el juzgamiento de los delitos contra la humanidad pueda quedar a la deriva de las eventuales complicidades internas, o cobardías institucionales, o impotencias o abdicaciones cívicas del Estado en que se han perpetrado.
Esto último ha ocurrido en la Argentina con la política de impunidad de 1986, y otro tanto en Chile con una transición que tiende a postergar ilimitadamente la llegada de la democracia plena, como así, igualmente, en el Uruguay y en el Brasil con normas consagratorias de la impunidad de los militares.
Adviértase que no se trata del mero conflicto entre dos Estados, uno con competencia territorial, y el otro falto de ella, que pugnan, ambos, acerca de quien es el que juzga a los imputados de genocidio. Nada de eso. Se trata de la existencia de un Estado con competencia territorial pero que se niega - por cobardía cívica, por impotencia institucional, por abandono a la ley del menor esfuerzo político- a ejercer la actividad jurisdiccional contra violadores de los derechos humanos que retienen algún grado de poder fáctico, o sombra del mismo, y por otro lado la comunidad internacional, o un Estado en particular, respecto de los cuales ese poder fáctico, o su sombra, carece de sentido y efecto, y más bien parece risible, y tienen motivos para ejercer el IUS PUNIENDI respecto de esos delincuentes, como ocurre cuando las víctimas de esas violaciones han sido nacionales de este último Estado.
No se invoca la territorialidad para poder juzgar; se invoca la territorialidad para hacer todo lo contraria, para no juzgar y no dejar que algún otro pueda juzgar: nueva versión, la más dañina que quepa imaginar, de la disvaliosa actitud del viejo perro del hortelano. Se invoca la territorialidad - ¿habrá que admitirlo?- por amor al poder y desprecio a la justicia, lo cual equivale, a la postre, a aceptación, vocación y aun complacencia en la impunidad.
Estos desarrollos de 1998, tanto la venturosa acción del juez Garzón como los nuevos procesamientos de Videla y Massera, y de Pinochet, que nos toca tan de cerca, ya que mandó matar en territorio argentino al honrado general Prats, demuestran la frívola inanidad de querer postergar con amnistías o indultos una irresistible vocación de justicia de los pueblos. Esta termina aflorando por los caminos menos previsibles, buscando, como las aguas desbordadas, los resquicios y las hendiduras que los amanuenses de la impunidad, aun imaginativos y conchudos(15), no han podido prever. Las mareas de la verdad y de la imprescriptibilidad de la memoria devuelven a las playas de la realidad y de la verdad los cadáveres insepultos.
En la Navidad de 1998, mientras el Santo Padre lanzaba una dramático llamado para "detener la mano ensangrentada de los responsables de los genocidios y crímenes de guerra" (16), ésta última expresión muy significativa en el contexto de los recientes bombardeos terroristas de norteamericanos e ingleses contra Irak que el Pontífice había condenado desde su primer día, el Cardenal primado del Reino Unido, Basil Hume, subrayaba la conveniencia del juzgamiento de Pinochet, pendiente de una segunda decisión de nuevos jueces de la Cámara de los Lores. Decía: "Hay un gran principio moral en juego. La tortura y el genocidio son tan perversos que quien los cometió o autorizó no debe tener inmunidad".
Las flaquezas políticas y las flojeras cívicas y las cobardías transicionales resultan a la postre nada más que mera tristeza histórica, la pobre oportunidad perdida por no haber hecho justicia a su debido tiempo.
La pretensión de que la violencia, en este caso amparada por la impunidad, pueda subordinar y manipular a la justicia está desde antiguo condenada, y es una pena que con ajados subterfugios curialescos algunos sectores de las clases políticas hayan insistido en esa impotencia y frustración. Dice, en efecto, el Eclesiastés (XX,2,3): "Concupiscencia spadonis devirginabit juvenculam: Sic qui facit per vim judicum iniquum" (17) 10. Derechos Humanos y Colonialismo(18)
A Cincuenta Años de la Declaración del 10 de diciembre de 1948
"Les masques a la longue collent a la peau. L'hipocresie finit par etre de bonne foi". "Las máscaras a la larga se pegan a la piel. La hipocresía termina por ser de buena fe". Edmond et Jules Goncourt
El gobierno francés ha elegido a Robert Badinter, ex ministro de justicia y ex presidente del consejo constitucional para presidir las celebraciones solemnes del aniversario. En un diálogo con "Le Monde", el 18 de septiembre de 1998, Badinter afirma su convicción sobre la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos y lamenta los incumplimientos actuales, motivados, algunos, por lo que se ha dado llamar el particularismo cultural, resistencia a esa universalidad de tales derechos.
De ningún modo se puede dudar de la buena fe de este jurista que, entre otros logros, terminó con la pena de muerte e impuso a la guillotina macabra pena de oxidación perpetua. La mayoría de sus afirmaciones en ese interview son, por lo demás, inobjetables.
Lo que extraña, sin embargo, es la ausencia de una autocrítica nacional. En 1948 todavía le quedaban 10 años de vida a la IV República. De esa república, Francois Mitterand, el presidente a quien secundó Badinter en la década de los años 80, fue Ministro del Interior. Un "interior" muy peculiar, nada común, porque incluía Indochina y Argelia, territorios coloniales que soportarían sendas guerras sangrientas, una de ellas derivada luego en la invasión y exterminio genocida de Vietnam.
El colonialismo vigente en 1948 constituía una limitación de la vigencia de los derechos humanos por efecto de una suerte de particularismo político no menos condenable que el particularismo cultural que hoy ofende tanto. Una limitación y particularismo político, aquel de 1948, impuesto por la bisecular conducta colonial de las grandes potencias centrales. La declaración de 1948, como la de 1789, nacieron así faltando los países redactores al universalismo que proclamaban. No se osará ciertamente discutir que la declaración de 1948 es incompatible con la negación de los derechos que implica necesariamente el régimen colonial y sus derivaciones neocoloniales.
Está bien que se afirme el universalismo. Lo que no está bien, porque constituye una hipocresía y una falsedad, es plantear ese debate, como usualmente se hace en Europa y en los Estados Unidos. Se suele describir el asunto como sí, gracias al generoso impulso de los europeos y descendientes de europeos del siglo XVIII, se hubiera establecido, hace más de dos siglos, la universalidad de los derechos humanos. Y que solo ahora, recientemente, en el Asia, unos chinos extravagantes e insumisos, hubieran excogitado esta deformación que es el particularismo cultural. No es así. La concepción original de los derechos humanos en el iluminismo -con muy pocas excepciones, la de Kant centralmente-, como también en la revolución norteamericana y en el revolución francesa, tenía sólo literalmente una extensión universal. Pero fue siempre evidente que dejaba afuera a los indios americanos, a los esclavos africanos y a los pueblos coloniales. Washington y Jefferson, que confiaban en la fuerza para poder arriar a los indios como a bestias hacia la inanición y el exterminio, eran además notorios propietarios esclavistas.(19)
Se trataba de un universalismo muy poco universal, francamente excluyente. Estaba restringido a los países del norte de Europa occidental, y a los descendientes de los puritanos ingleses en América del Norte.
En lo que concierne a la revolución francesa, basta leer en la primera constitución revolucionaria de 1791, el art. 8, del título VII, que decía: "Las colonias y posesiones francesas en el Asia, el África y América, desde que hacen parte del Imperio francés, no están comprendidas en la presente constitución". No era poco decir. Esa constitución que excluía a súbditos imperiales asiáticos, africanos y americanos era la que incluía la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789...Como bien se ve, derechos de algunos hombres, de algunos ciudadanos...
Digámoslo de una vez, George Orwell, fue, definitivamente un ingenuo. Lo fue a pesar de su honda experiencia colonial en Burma. El "Newspeak", la lengua tramposa que permite afirmar una cosa y significar su contraria, no fue, como creía, una creación de los Estados totalitarios del siglo XX. Fue practicada intensamente por los iluminados de la segunda parte del siglo. Como les ocurría a los pobladores de "Animal Farm", en la república jeffersoniana y en la revolución francesa, algunos ALGUNOS DE "TODOS" LOS HOMBRES, FUERON CREADOS MAS IGUALES QUE OTROS.
Así, en el comienzo fue el particularismo, aunque disfrazado de universalismo. No han sido los chinos -inventores de muchas otras cosas- los que han inventando el particularismo para sustraerse al cumplimiento de los derechos humanos. Ya estaba creado y practicado pero con mentida retórica universalista. Lo que los chinos han hecho ahora es dar vuelta la cuestión. Ayer, cuando eran impotentes y víctimas de aventuras coloniales, estaban excluidos; hoy, siendo poderosos, no quieren ser incluidos. Est mal, pero el occidente heredero del iluminismo difícilmente pueda tirar la primera piedra.
En consecuencia, el debate sobre el universalismo y el particularismo en materia de vigencia de los derechos humanos debe ser planteado de un modo que no oculte y que asuma el carácter meramente literal y ficticio del universalismo a partir del siglo XVIII y sobre todo de su herencia moderna y neo-colonial. Pero es improbable que oigamos el MEA CULPA, MEA MAXIMA CULPA, de los Estados que hoy, con su política migratoria, insisten en negar las consecuencias y responsabilidades de aquel pasado colonial.
11. Hegemonía Militar de los Estados Unidos en América Latina y violación de los Derechos Humanos
Otro de los méritos que ha tenido la investigación del juez Garzón radica en haber convocado a testigos que podían declarar sobre todo el conjunto de conductas implicadas en las violaciones de los derechos humanos en América del Sud en las décadas anteriores.
Así apareció el sacerdote católico Roy Bourgeois, un obstinado luchador contra la escuela de las Américas del Ejercito de los Estados Unidos, acusada de preparar a más de 60.000 militares latinoamericanos en prácticas de contrainsurgencia comprensivas de la tortura, el asesinato y las desapariciones. Se trata del tema, desarrollado antes en la primera parte de este libro, de la doctrina de la seguridad nacional y de su inequívoca procedencia norteamericana, a la que conviene remitir al lector.
La Escuela fue fundada en 1946 e instalada primero en Panamá y luego en el Estado norteamericano de Georgia, refiere Juan Carlos Algañaraz (20) en una crónica que incluye una entrevista con el Padre Bourgeois.
Este último dice allí: "Hemos creado la organización Observadores de la Escuela de las Américas y tenemos una oficina instalada a las puertas de esa escuela de asesinos y dictadores, como la han denominado medios norteamericanos, en su sede actual de Fort Benning, Georgia". Bourgeois ha pasado cuatro años en cárceles de los Estados Unidos condenado por sus acciones de denuncia y protesta, por lo que considera las "actividades siniestras de la Escuela" y reclama su cierre. Tiene 59 años, fue oficial de la marina norteamericana, luchó en Vietnam y fue allí condecorado. Esa experiencia le produjo una crisis espiritual que lo llevó al sacerdocio y a trabajar como misionero. Explica que la matanza de los seis sacerdotes jesuitas, la mayoría de ellos españoles, y otros colaboradores, en 1989 en El Salvador le llamó la atención sobre las actividades de la Escuela de las Américas. Roy Bourgeois entregó al juez Garz¢n el informe de la Comisión de la Verdad de Naciones Unidas, que acusa a 60 altos oficiales salvadoreños de las peores atrocidades durante la guerra civil de ese país, dos tercios de los cuales oficiales pasaron por la Escuela de las Américas.
Explicó los estrechos vínculos de esa entidad con la represión de las dictaduras militares latinoamericanas y entregó una lista con miles de nombres de militares que participaron de los cursos de la Escuela e hizo conocer una lista de las actividades represivas de muchos de ellos y su protagonismo en golpes de estado, secuestros , torturas y matanzas.
Agregó el sacerdote norteamericano hablando con Algañaraz: "De la escuela salieron muchos de los responsables de la represión en la Argentina, Chile, Bolivia Brasil y otras dictaduras que organizaron el plan Cóndor gracias a enseñanzas de coordinación de la represión que obtuvieron en la Escuela de las Américas". Respecto de la dictadura del general Hugo Banzer, en Bolivia, graduado también en ese instituto, decía Bourgeois: "Por pedido del obispo de La Paz, monseñor Jorge Manrique, fui a visitar las cárceles donde encontré‚ mujeres y hombres que habían sido atrozmente torturados y otros detenidos que después desaparecieron".
Estas circunstancias sobre las que no le faltar n otras pruebas corroborantes podrían inducir al juez Garzón a dirigir la investigación sobre los instigadores norteamericanos del golpe de septiembre de 1973 en Chile, en el cual, la responsabilidad del Secretario de Estado
Notas:5. En el sentido de relativas a Venus, sin sugerencia patológica ninguna, claro está.
6. Ernesto Seman, "Mensaje Militar a la Alianza", Clarín, 24 de abril de 1998.
7. Ernesto Seman, "En la Alianza reconocen que hay temor a una crisis militar", Clarín, 12 de junio de 1998.
8. Serge Halimi, "Les Nouveaux Chiens de Garde", Raison d'Agir, Liber, Paris, 1997.
9. V. también, Salvador María Lozada, ASTIZ Y LADY MACBETH, La Gaceta, 8 de febrero de 1998, Tucumán, suplemento Literario, pag.1.
10. V. Régis Débray, L'ETAT SEDUCTEUR. LES REVOLUTIONS MEDIOLOGIQUES DU POUVOIR. París, 1996.
11. Clarín, 25 de marzo de 1998, pag.2.
12. Las itálicas son del autor.
13. Las itálicas son del autor.
14. Las itálicas son del propio texto constitucional.
15. Obviamente en el sentido castellano del término.
16. Julio Algañaraz, "Detener a genocidas y criminales de guerra", Clarín, 26 de diciembre de 1998. Deplorablemente, la curia romana, esa penosa burocracia frustratoria, contradijo aquellas nobles palabras un tiempo después , en febrero de 1999, cuando envío a Londres una "nota verbal" intercediendo en favor de Pinochet por "razones humanitarias" y por adecuación a la conocida posición de la concordancia chilena.
17. El texto latino parece aludir, en una lectura superficial y sin familiaridad con la lengua de los antiguos ribereños del Tiber, a uno de los escándalos de la primera face del menemismo, el relativo a las leches adulteradas y destinadas a ser distribuida en escuelas. Es pura apariencia. No se le puede atribuir a San Jerónimo, el traductor, tamaña capacidad de previsión. En realidad la traducción del versículo dice más o menos así: "Como el eunuco tratando de violar a una adolescente. Es el que quiere imponer por la fuerza una justicia inicua."
18. Ver también, Salvador María Lozada, "Derechos Humanos y colonialismo", en LA GACETA, suplemento literario, pag. 1, 29 de noviembre de 1998.
19. Noam Chomsky, "Year 501: The Conquest Continues", South End Press, Boston, pag. 22. Recuerda allí que George Washington escribía en 1783: "La gradual extensión de nuestros asentamientos causaran ciertamente que el salvaje, como el lobo, se retire; siendo ambos bestias de presa, aunque difieran en el aspecto". Y Jefferson, usando la misma analogía, agregaba que las retrasadas tribus de las fronteras "recaerán en barbarie y miseria, perderán número por guerras y necesidad, y nos veremos obligados a arriarlas, con las bestias del bosque hacia las montañas rocosas".
20. Juan Carlos Algañaraz, "Testimonio Clave sobre la Represión en Latinoamérica", Clarín, 15 de diciembre de 1998.