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01jul03 - Juicio en España

Recurso de la Fiscalía contra el Auto de 27jun03 por el que se decretaba la apertura de juicio oral respecto de Adolfo Scilingo.

Índice:

Planteamiento del incidente de nulidad del Auto de Apertura del Juicio Oral

Fundamentos del artículo de previo y especial pronunciamiento

Prueba

Notas

AUDIENCIA NACIONAL
ROLLO DE SALA NÚMERO 139/97
SUMARIO 19/97
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 5
SECCIÓN TERCERA

A LA SALA

Que ha sido notificado el 30 de junio de 2003 del Auto dictado con fecha de 27 de junio de 2003, por el que se concede el plazo de calificación, conforme al artículo 649 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A fin de exponer con claridad los argumentos esgrimidos en este recurso, se divide el presente escrito en dos apartados: el primero, referido al planteamiento del incidente de nulidad y el segundo, en orden al Artículo de previo y especial pronunciamiento.

PLANTEAMIENTO DEL INCIDENTE DE NULIDAD DEL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL.

El Fiscal plantea, por vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución, incidente de nulidad e interesa se sigan los trámites procesales establecidos en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial; a fin de que se declare la nulidad de pleno derecho del Auto de Apertura del Juicio Oral, al haberse originado indefensión al Ministerio Fiscal, conforme a los artículos 5.4 y 238.3°. de la LOPJ,vulneración que se anuncia a los efectos del correspondiente Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional.

Los razonamientos que sustentan la impugnación, se fundamentan en dos motivos: un motivo por haber producido indefensión al Ministerio Fiscal, el otro motivo; por la ruptura de la continencia de la causa.

POR HABER PRODUCIDO INDEFENSIÓN AL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO: Importa precisar que se plantea el incidente de nulidad cuando se ha decretado la Apertura del Juicio Oral por entender que esta resolución pone fin al proceso, en este caso concreto, al trámite de instrucción, imposibilitando con ello al Ministerio Fiscal el poder solicitar los medios de prueba necesarios para fundamentar nuestra pretensión.

SEGUNDO: El Fiscal ha interesado a la Sala de lo Penal en reiteradas ocasiones que el trámite de instrucción sea de la totalidad del procedimiento. La razón de dicha petición se fundamenta en que el procedimiento judicial es uno y, como señaló el Excmo. Pleno de la Audiencia Nacional en desestimación del recurso del Ministerio Fiscal, los hechos son conexos. Por tanto, el no dar traslado al Ministerio Fiscal en la fase de instrucción de la totalidad del procedimiento equivale a cercenar el conocimiento del mismo, e impedir que pueda instar los medios de prueba necesarios para fundamentar nuestra pretensión. También, se ha argumentado por el Fiscal que, en el caso de que el Juzgado Central de Instrucción quiera continuar con la instrucción de alguna de las piezas, tras haber realizado la conclusión del procedimiento, deberá solicitar de la Sala de lo Penal la correspondiente autorización; pero lo que no puede realizar es elevar parte del sumario y reservarse la otra parte, pues de esta forma impide el cumplimiento del trámite de instrucción al Ministerio Fiscal. Llegado a este punto, es necesario precisar, que el sumario forma un todo indisoluble que no puede ser sustraído a las partes. Es más, si el Juzgado hubiere estimado que las distintas partes son independientes; en este caso, lo que se tendría que haber hecho es formar sumarios independientes, con numeración distinta y no una causa general contra las dictaduras latinoamericanas.

Ante esta petición, la Sala de lo Penal sólo ha admitido que el trámite de instrucción sea exclusivamente sobre la pieza incoada al procesado D. Adolfo Francisco SCILINGO, a pesar de que el Excmo. Pleno de la Audiencia Nacional haya acordado la conexidad de los hechos investigados en esta causa.

En la resolución que se notifica ahora al Ministerio Fiscal, la Sala de lo Penal mantiene la Conclusión parcial del sumario, sobre la base de la complejidad del procedimiento lo que determina la adecuación de las normas procesales a la realidad existente.

El Ministerio Fiscal tiene que realizar las siguientes consideraciones a esa formulación; en primer lugar, adecuar el procedimiento para dar agilidad no significa en modo alguno el crear nuevas normas procesales por parte de la Sala de lo Penal, como tampoco por el Juzgado Central de Instrucción, que no tenga su amparo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como es sabido en esta Audiencia Nacional se tramitan todos los días procedimientos complejos en los que hay procesados: en prisión, otros están en rebeldía y otros procesados son considerados como "testigos protegidos", sin que en ninguno de ellos los Juzgados Centrales de Instrucción o la Sala de lo Penal hayan tenido que crear un "nuevo procedimiento" distinto al contenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de no ser así para que valen las normas jurídicas escritas, que fin tienen entonces las leyes. En segundo lugar, la creación del "nuevo procedimiento penal" realizado por el Juzgado Central de Instrucción y por la Sala de lo Penal, en vez de agilizar el procedimiento lo que ha creado es inseguridad jurídica, hasta el extremo que se remiten a Fiscalía unas copias incompletas, con los que se priva al Ministerio Fiscal de parte del procedimiento.

TERCERO: También el Fiscal ha instado a la Sala de lo Penal que el trámite de instrucción, así como el Juicio Oral, deben versar sobre los originales del procedimiento y no sobre copias del mismo, por cuanto fueron remitidas a Fiscalía y a la Sala de lo Penal copias incompletas del sumario -primeros de marzo de 2002- lo que provocó que fueran inmediatamente devueltas -escrito del Fiscal del 7 de marzo de 2002-. Este escrito dio lugar a que la Sala acordara que, tanto el Juicio Oral como el trámite de instrucción, se realizaran con los originales del sumario; también dispuso la remisión a Fiscalía de los originales del procedimiento. Meses después, la Sala de lo Penal varió su criterio para acordar que sólo se remitirían a Fiscalía las copias relativas a la pieza de D. Adolfo Francisco SCILINGO. Sin embargo, la Sala de lo Penal, en vez de enviar a Fiscalía las copias correspondientes a la pieza del Sr. SCILINGO, remitió sólo y exclusivamente a la secretaría de Fiscalía el Rollo de Sala número IV de este sumario, para notificar la Providencia de 26 de septiembre de 2002, la cual es del siguiente tenor: "Dada cuenta; visto el contenido del oficio del Juzgado Central de Instrucción número 5 de fecha 9 de julio de 2002, ya firme requiérase al Ministerio Fiscal para que en el término de una audiencia evacue el trámite de instrucción que viene conferido".

Esto es, la Sala de lo Penal en la transcrita Providencia, en vez de enviar a Fiscalía el procedimiento para instrucción, rebaja a una audiencia el plazo legal para el trámite de instrucción (que, como es sabido, no puede ser inferior a tres días ni exceder de diez, según el volumen del proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 627 de la Ley Procesal), pero sin enviar el procedimiento a Fiscalía, bien en su totalidad, bien las copias de la pieza del sumario, relativas al SR. SCILINGO; a pesar que esta última opción fue acordada por la Sala, nunca ha cumplimentado dicha resolución. A lo que este extremo se refiere, es preciso significar el reconocimiento que se hace en la diligencia de constancia de fecha 30 de junio de que dice: "la extiendo yo, la Oficial Habilitada en funciones de Secretaria de esta Sección Tercera, para hacer constar que en la mañana del día de la fecha se remiten a la Fiscalía de esta Audiencia Nacional, fotocopia del Sumario 19/97, en la que faltan los tomos 27, 28,29,30,31, 96 y 104 al no haberse remitido en su día por el Juzgado Central de Instrucción número Cinco, de todo lo cual doy fe".

Finalmente dígase lo que se quiera, al Ministerio Fiscal no se le ha dado el tramite de instrucción del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues como se constata en la diligencia de constancia hay tomos que se encuentran en el Juzgado y no en la Sala de lo Penal.

Corolario de todo lo expuesto, es anular el Auto de Apertura del Juicio Oral y subsanar esta vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, ante el incumplimiento de la Sala de lo Penal de dar el traslado debido para instrucción al Ministerio Fiscal.

POR LA RUPTURA DE LA CONTINENCIA DE LA CAUSA

PRIMERO: El Juzgado Central de Instrucción número 5 en el Sumario número 19/97, dictó Auto de procesamiento contraD. Ricardo Miguel CAVALLO o D. Miguel Ángel CAVALLO, en este mismo procedimiento -y pieza- se encuentra también procesado D. Adolfo Francisco SCILINGO, entre otros militares argentinos.

Como es público y notorio las autoridades judiciales mexicanas entregaron a las españolas al Sr. CAVALLO el día 29 de junio de 2003, que en esa misma fecha declaró ante el Juzgado Central de Instrucción número 5. A fin de que el Juzgado Central de Instrucción practicara la correspondiente declaración judicial solicitó a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional la remisión del Sumario 19/97, el cual fue remitido por la Sección Tercera en oficio de 27 de junio de 2003, con el siguiente tenor: "adjunto remito a V.I. el sumario arriba referenciado compuesto por 104 TOMOS incoado en su día a ADOLFO FRANCISCO SCILINGO, así como dos tomos correspondientes a la pieza separada de recusación".

La Sala de lo Penal ante la petición de remisión del procedimiento adopta dos posturas contradictorias: de una parte, en el oficio remisorio admite remitir al Juzgado Central el procedimiento Concluso para el procesado Sr. SCILINGO, para practicar la toma de declaración del Sr. CAVALLO, que afecta también al procesado Sr. SCILINGO, sin haber utilizado la vía de la revocación del Sumario. Por otra parte, la Sala de lo Penal respecto de la misma causa y en la mismo fecha, dicta Auto de Apertura del Juicio Oral, a fin de que el Ministerio Fiscal presente su escrito de calificación contra el Sr. SCILINGO, a pesar de que están realizando diligencias sumariales en el Juzgado Central de Instrucción que pueden afectar a esta persona.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal estima que lo que debió de haber hecho la Sala de lo Penal ante la petición del Juzgado Central de Instrucción, es precisamente haber revocado el Sumario y, remitirlo al Juzgado Central de Instrucción para que practicara la toma de declaración del Sr. CAVALLO y las diligencias conexas y, finalizadas las mismas, elevar el Sumario a la Sala de lo Penal, de esta forma no se hubiera originado el perjuicio a los derechos fundamentales de D. Adolfo Francisco SCILINGO, vulneración que se concreta en los siguientes extremos; de una lado, en la practica de diligencias que le afectan directamente, de otro, que se impidió a su letrado asistir a la declaración judicial celebrada el día 29 de junio de 2003.

Consecuencia de lo anterior, es anular el Auto de Apertura del Juicio Oral y subsanar esta vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, ante la ruptura de la unidad del procedimiento.

FUNDAMENTOS DEL ARTÍCULO DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

Para el caso que se desestime el incidente de nulidad, el Fiscal interpone, por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, Artículo de previo y especial pronunciamiento, consistente en el SOBRESEIMIENTO LIBRE conARCHIVO de las ACTUACIONES y NULIDAD de lo ACTUADO, por la falta de competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos que se imputan a los procesados, de acuerdo con lo prevenido en la circunstancia 1ª "declinatoria de jurisdicción",circunstancia 2ª "cosa juzgada", circunstancia 3ª "la de prescripción del delito" y circunstancia 4ª "amnistía e indulto"; todas ellas del artículo 666 y siguientes de la Ley procesal, conforme a la reforma introducida por Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Son argumentos que sustentan esta petición, los que a continuación se expresan:

PLANTEAMIENTO DE LOS FUNDAMENTOS PROCESALES

PRIMERO: En este apartado se explicitan, los motivos por los que se interpone Artículo de previo y especial pronunciamiento; de una parte, habida cuenta del tiempo transcurrido desde que la Audiencia Nacional asumiera la jurisdicción para enjuiciar estos hechos, han aparecido, tanto en el ámbito internacional como nacional, resoluciones jurisdiccionales que vienen a resolver las cuestiones planteadas por el Ministerio Fiscal en este procedimiento; las cuales deben ser tenidas en cuenta a la hora de mantener la falta de la competencia de la jurisdicción española. En este sentido, hay que hacer referencia a la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia, de 14 de febrero de 2002, asunto contra el ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio, de la República Democrática del Congo, M. Abdulaye YERODIA NDOMBASI; sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2003, asunto Guatemala; finalmente, cabe mencionar la admisión a trámite por el Tribunal Constitucional de la demanda de amparo del Presidente de la República de Italia, Excmo. Sr. D. Silvio BERLUSCONI. En estas resoluciones judiciales, se determina la existencia de la inmunidad de jurisdicción penal referida a los ex Jefes de Estado y pone límites al principio de protección universal en los delitos de genocidio, terrorismo y torturas. También, se insiste en alegatos ya reiterados por esta Fiscalía en anteriores dictámenes e impugnaciones, y como ya se ha redundado en diversos escritos, en ningún caso, este dictamen debe interpretarse como crítica a las resoluciones dictadas en este procedimiento, por el Excmo. Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO: De otra parte, el hecho de que algunas de las cuestiones ahora planteadas hayan sido resueltas en los autos dictados por el Excmo. Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional |1|, no implica que las mismas no puedan hacerse valer mediante el Artículo de previo y especial pronunciamiento, al ser precisamente éste el cauce instrumentado por la ley pues, de no entenderlo así, supondría vedar esta trascendental materia a la casación.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECLINATORIA DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA (APARTADO PRIMERO DEL ARTÍCULO 666 DE LA LEY PROCESAL)

Las pretensiones contenidas en este escrito se centran en las vulneraciones de los derechos fundamentales al Juez ordinario predeterminado por la Ley en relación con el principio de Legalidad, según consagra el artículo 24.2 en relación con los artículos 24.1 y 25.1 de la Constitución, regulado también en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (publicado en el B.O.E de 10 de octubre de 1979); por lo que, dicha conculcación debe determinar, conforme a lo establecido en los artículos 5.1 y 4, 11.1, 21.2, 238.1 y 240.1, todos ellos, de la Ley Orgánica 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial, el SOBRESEIMIENTO LIBRE y ARCHIVO de las ACTUACIONES con NULIDAD de lo ACTUADO.

El Derecho Fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley guarda una innegable conexión con las cuestiones de inmunidad de jurisdicción y ausencia de competencia; en consecuencia, puede quedar quebrantado cuando un asunto se sustrae indebidamente de su jurisdicción. Como confirmación de este argumento, cabe citarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 47/1983, de 31 de mayo, que afirma "el derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en dicho artículo, exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial".

De la transcrita doctrina constitucional, se desprende que el principio fundamental del Juez ordinario por la Ley entraña que la norma haya investido al Juez o Tribunal de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial.

Como fundamento de la lesión del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley (artículo 24.2 en relación con los artículos 24.1 y 25.1 de la Constitución), se aduce una doble vulneración; de una parte, la inmunidad de jurisdicción penal de los ex Jefes de Estado; y de otra parte, la falta de competencia de la jurisdicción española, para conocer de los hechos objeto del procedimiento, sea por los hechos cometidos en la República Argentina, en la República de Chile y, por último, en el llamado "Operativo Cóndor".

A: FUNDAMENTO DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN PENAL DE LOS JEFES DE ESTADO Y ANTIGUOS JEFES DE ESTADO:

ANTECEDENTES

El 2 de noviembre de 1999, el Juzgado Central de Instrucción número 5 dictó Auto de procesamiento contra el Presidente de la República Argentina, el General D. Jorge Rafael VIDELA y demás componentes de las denominadas Juntas Militares |2| que gobernaron Argentina, durante los años 1976 a 1983; también, procesó a militares de distinta graduación, entre los que se encuentra D. Adolfo Francisco SCILINGO, por delitos de genocidio, terrorismo, torturas, asesinatos y detenciones ilegales.

Posteriormente, el Juzgado Central, en el mismo procedimiento pero en distinta pieza, con fecha 10 de diciembre de 1998, procesó -entre otros- al Presidente de la República de Chile, el General D. Augusto PINOCHET UGARTE |3| por los crímenes ocurridos durante su mandato, por los delitos de genocidio, terrorismo, torturas, asesinatos y detenciones ilegales al que también procesó en este procedimiento, pero esta vez en la denominada pieza tercera, abierta para investigar los hechos criminales conocidos como "Operativo Cóndor".

En las resoluciones judiciales señaladas, se observan los procesamientos a antiguos Jefes de Estado, lo que viola el principio de igualdad soberana entre todos los Estados Miembros de la Organización de las Naciones Unidas, proclamado por el artículo 2, apartado 1, de la Carta de las Naciones Unidas, de fecha 26 de junio de 1945, aprobada por la Conferencia de las Naciones Unidas para la Organización Internacional, en Reunión de 25 de abril a 26 de junio de 1945 |4|; derivado de este criterio, se conculca el principio según el cual, un Estado no puede ejercer su poder en el territorio de otro Estado. Esta doctrina ha sido acogida por nuestra jurisprudencia constitucional, sentencia 140/95, de 25 de septiembre, al afirmar que "el principio de igualdad soberana de los Estados consagrados en el artículo 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas, implica la igualdad jurídica de todos los Estados y el mutuo respeto de su personalidad; de ello se sigue que un Estado soberano no puede, en principio, someter a otro Estado, sin su consentimiento, a la justicia de sus tribunales (par in parem non habet imperium)" y, por sentencia del Tribunal Internacional de Justicia, de 14 de febrero de 2002, con registro general número 121 |5|.

INMUNIDAD DEL JEFE DEL ESTADO

Históricamente, los jefes de Estado en activo tienen reconocido, tanto en la esfera del Derecho interno como en el Derecho internacional, una serie de inmunidades, las cuales han llegado hasta nuestros días; así, por ejemplo, en nuestro Derecho interno, el artículo 56 párrafo 3º de la Constitución de 1978 determina que: "la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad". En el Derecho internacional, también se encuentran inmunidades, que están contenidas en primer lugar, en normas no escritas que constituyen el Derecho internacional consuetudinario, y que actualmente se reflejan en Convenios, como el Convenio de Misiones Especiales, de 8 de diciembre de 1969 que, también la hace extensiva a los Jefes de Gobierno, en virtud de lo previsto en el artículo 21.1. En esta misma dirección, el día 14 de diciembre de 1973, la Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolución 3166, aprobó la Convención sobre la prevención y castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, incluidos los agentes diplomáticos, siendo las personas internacionalmente protegidas, conforme al artículo 1, los Jefes de Estado, los Jefes de Gobierno, los ministros de Asuntos Exteriores, los Agentes Diplomáticos y los Agentes de las organizaciones internacionales; España se adhirió a esta Convención en 1985, publicada en el BOE de 7 de febrero de 1986.

INMUNIDAD DEL JEFE DEL ESTADO EN ACTIVO EN UN TERCER ESTADO

La inmunidad reconocida al Jefe del Estado en activo se extiende en nuestra jurisdicción penal al Jefe de Estado extranjero en activo; consecuentemente, goza de inmunidad absoluta en cuanto, no puede ser objeto de ninguna intromisión por parte de los poderes públicos o privados, personas jurídicas públicas o privadas; por ende, no pueden ser detenidos, retenidos ni arrestados bajo ningún concepto. Respecto a la inmunidad, tampoco puede ser objeto de ningún procedimiento ante la jurisdicción española y, por último, no puede ser citado a juicio ante un Tribunal; ello, conforme determina el párrafo 2º del artículo 21 de la Ley Orgánica 6/1995, 1 de julio del Poder Judicial, que dispone: "se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público". En aplicación de esta doctrina, cabe citar las siguientes resoluciones:

El Auto del Juzgado Central de Instrucción número 5, de 23 de diciembre de 1998, estima la inmunidad de Su Majestad el Rey de Marruecos, Jefe de Estado, aunque los hechos supuestamente delictivos eran genocidio, terrorismo y torturas.

El mismo Juzgado Central de Instrucción número 5 dictó Auto de 23 de diciembre de 1998, en el que estima la inmunidad del Presidente de la República de Guinea Ecuatorial, el General D. Teodoro OBIANG NGNEMA y otros miembros de su gobierno, aunque los hechos supuestamente delictivos eran de asesinato, detenciones ilegales, prácticas caníbales.

El Auto del Excmo. Pleno de la Audiencia Nacional, de 4 de marzo de 1999, estima la inmunidad del Presidente de Cuba el Excmo. Sr. D. Fidel CASTRO RUZ, aunque los hechos supuestamente delictivos eran genocidio, terrorismo y torturas. El Pleno de la Sala de lo Penal resuelve en su Auto que la inmunidad de jurisdicción en materia penal es absoluta y comprende al Jefe de Estado imputado y a los demás copartícipes en los mismos delitos.

Dispone la resolución del Pleno de la Sala: "hay pues exenciones jurisdiccionales de Derecho interno, y a ello se refiere el artículo 53.3 de la Constitución Española que proclama la inviolabilidad del Rey, y exenciones jurisdiccionales de Derecho externo, cual es la del Jefe de Estado extranjero, que se configura como inmunidad de carácter general dentro del orden penal y jurisdiccional del Estado receptor, tratándose de una exención jurisdiccional absoluta".

Por último, la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó el 27 de mayo de 2002 un Auto en el Procedimiento Abreviado número 262/97, del Juzgado Central de Instrucción número 5, seguido contra el Excmo. Sr. D. Silvio BERLUSCONI,actual Primer Ministro Italiano, en el que, de forma inequívoca, fundamenta la inmunidad absoluta de los Jefes de Estado extranjeros en activo aunque hayan cometido delitos contra los derechos humanos como los de genocidio, terrorismo y torturas a los que considera dentro del ámbito de las funciones de los Jefes de Estado.

La cita de estas resoluciones es para poder concluir que la inmunidad en nuestro derecho interno del Jefe de Estado extranjero en activo es absoluta o integral, en el sentido en el que no experimentan ninguna excepción respecto a sus actos, bien sean "actos oficiales" o sean éstos a "título privado". Tampoco, existe excepción a la inmunidad aunque los actos criminales realizados por el Jefe de Estado extranjero en activo vulneren los más elementales derechos humanos, como son los delitos de genocidio, terrorismo y torturas.

Este principio de inmunidad absoluta del Jefe de Estado extranjero en activo también es asumido por la jurisprudencia de los Estados occidentales democráticos; en esta línea, caben destacar las siguientes resoluciones, dictadas todas ellas en fechas recientes:

En EE.UU., el Tribunal Federal reconoció, en resolución dictada en 1994, la inmunidad del entonces Jefe del Estado de Haití, Jean BERTRAND ARISTIDE, frente a las acciones seguidas contra él por asesinato político.

También, el Tribunal de EE.UU. reconoció la inmunidad del Presidente de Zimbabwe Robert Gabriel MUGABE, frente a las acciones seguidas contra él, por los delitos de tortura y terrorismo.

En Francia, asimismo, se ha aplicado esta doctrina en resolución dictada por la "Cour de Cassation" el 13 de marzo de 2001, por la que se reconoció que el Jefe del Estado Libio, el Coronel Mouammar GADHAFI no podía ser perseguido judicialmente en Francia por el atentado terrorista al avión DC 10, de la Compañía aérea UTA, que provocó 170 muertos en el año 1989, al aplicarle la teoría sobre la inmunidad de los Jefes de Estado, en contra del criterio de la "Cour d'Appel" de París, que había estimado la querella interpuesta contra el Coronel GADHAFI, al considerar la "Cour d'Appel" que los hechos no podían ser considerados como propios de las funciones del Jefe de Estado Libio.

La "Cour de Cassation" considera que el atentado del avión DC 10 no se puede incluir entre los crímenes que pueden ser exceptuados del principio de inmunidad.

EXTENSIÓN DE LA INMUNIDAD A LOS ANTIGUOS JEFES DE ESTADO

Llegados a este punto, cabe preguntarse si esta inmunidad absoluta o integral igualmente es aplicable a los antiguos Jefes de Estado; y, como se expondrá a continuación, en esta materia existe una disparidad de opiniones, según se analice la doctrina científica intemacionalista, el proceso de extradición seguido en el Reino Unido del antiguo Jefe de Estado de Chile, General D. Augusto PINOCHET UGALDE; y la jurisprudencia delTribunal de Justicia Internacional.

Por una parte, en el ámbito doctrinal, Sir Robert Jennings y Sir Arthur Watts, en el estudio efectuado en la 9ª edición de Oppenheim's International Law (1992), afirman que los Jefes de Estado gozan de todos los privilegios establecidos mientras conserven su cargo (ratione personae); pero que después, sólo y exclusivamente pueden ser juzgados por responsabilidades personales, pero nunca por sus actuaciones oficiales como Jefe de Estado.

Sir Arthur Watts, en el curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, manifiesta "no obstante, las acciones oficiales de un Jefe de Estado, están sujetas a consideraciones distintas. Estas acciones son acciones del Estado, y no acciones personales del Jefe de Estado, y no puede ser juzgado por ellas ni siquiera después de dejar de ser Jefe de Estado".

En el proceso de extradición del General PINOCHET, llevado a cabo en el Reino Unido a petición de las autoridades españolas, se mantuvieron tres posturas: la mantenida por High Court, la sustentada por la House of Lords y la decisión del Ministro del Interior.

En el proceso extradicional, en la High Court, Lord Chief Justice BINGHAM argumentó que los crímenes por los que se solicitaba la extradición no estaban al margen de las funciones de un Jefe de Estado; por ende, estaban amparados por el principio de inviolabilidad del Jefe del Estado.

Sin embargo, esta tesis no prosperó en el proceso extradicional ante la House of Lords,que en su segunda resolución de 24 de marzo de 1999, rechaza la inmunidad al afirmar que el General PINOCHET, como ex Jefe de Estado, ya no está en funciones. La resolución de la House of Lords distingue entre la inmunidad ratione personae, que va unida al cargo en ejercicio, por tanto, no corresponde a los ex Jefes de Estado; y la inmunidad ratione materiae que otorga inmunidad a los antiguos Jefes de Estado, que les ampara ante cualquier persecución por actos realizados en el ejercicio de sus funciones pero no, por actos que guardan relación con tales funciones. Para los Lores británicos, las normas internacionales sobre la tortura quedan fuera de la protección de la inmunidad ratione materiae.

Lord BROWNE-WILKINSON fundamenta la decisión de la House of Lords con el siguiente fundamento -en síntesis- por una mayoría de seis a uno; el Comité considera que, el Senador PINOCHET está investido de inmunidad respecto a los cargos de conspiración al asesinato; sin embargo, no está investido de inmunidad para los cargos de torturas y conspiración a la tortura a partir del 8 de diciembre de 1988.

Continua alegando Lord BROWNE-WILKINSON, aunque seis miembros del Comité de Apelación sostienen que el Senador no está amparado por la inmunidad, sobre los cargos de tortura, las razones varían en esto. Así, para Lord BROWNE-WILKINSON, Lord HOPE OF CRAIGHEAD, Lord SAVILLE OF NEWDIGATE, consideran que elSenador PINOCHET sólo perdió su inmunidad cuando la Convención de la tortura se hizo vigente en España, Reino Unido y Chile. Lord HUTTON sostiene que la inmunidad del Senador PINOCHET terminó el 29 de septiembre de 1988 (cuando el Acta de Justicia Criminal de 1988, sección 134, entró en vigor). Lord MILLET y Lord PHILIPS OF WORTH MATRAVERS sostienen que el Senador nunca estuvo en ningún estadio de la inmunidad. Lord GOFF OF CHIEVELEY sostuvo que el delito de tortura es un delito internacional sobre el cual la Ley internacional y los firmantes de la Convención sobre la Tortura han dado jurisdicción universal a todas las cortes donde la tortura se cometa. Un Jefe de Estado no puede demostrar que cometer un delito internacional sea realizar una función de Estado amparada por la inmunidad. De la opinión contraria, fue Lord GOFF, que estimó que ni la Ley internacional ni en virtud de la Convención sobre la Tortura, el Senador PINOCHET ha sido privado del beneficio de la inmunidad como Jefe de Estado.

En conclusión, la decisión de la House of Lords vino a establecer que la regla de la inmunidad de los antiguos Jefes de Estado tiene la excepción de los crímenes graves de derecho internacional.

Por último, respecto a la decisión del Ministro del Interior británico, con fecha 15 de abril de 1999, concedió una segunda Autorización para Proceder, por los delitos de tortura y de conspiración a la tortura, cumpliendo con ello con la recomendación de la House of Lords contenida en su último fallo. Previamente, había dictado una primera Autorización para Proceder -9 de diciembre de 1998- en la que desestimaba los cargos de genocidio y terrorismo. Finalmente, el Ministro delInterior, el 11 de enero de 2000, accedió a la libertad de D. Augusto PINOCHET al considerar que no estaba en condiciones para ser juzgado, accediendo a su regreso a Chile en virtud de razones humanitarias, por lo que rechazó la extradición solicitada por España.

Recientemente, la Corte Internacional de Justicia de la Haya ha dictado Sentencia, de 14 de febrero de 2002, en virtud de la cual, el Tribunal Internacional interpreta el alcance de la inmunidad del Jefe de Estado, del Jefe de Gobierno, del Ministro de Asuntos Exteriores y del antiguo Ministro de Asuntos Exteriores; también se puede hacer extensible al antiguo Jefe de Estado. Por tanto, la doctrina contenida en la Sentencia es la más importante que puede citarse en materia de inmunidad de Jefes de Estado y altos representantes diplomáticos, estén o no en ejercicio, frente a las jurisdicciones penales de otros Estados. Esta Sentencia forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, conforme al artículo 10 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, al ser precisamente dictada por elTribunal Internacional, que tiene como función la de interpretar los convenios y la costumbre internacional, siendo su doctrina el máximo exponente jurisprudencial en materia de derechos fundamentales.

En síntesis, los hechos de la Sentencia son los siguientes:

El 17 de octubre de 2000, la República del Congo presentó una demanda contra el Reino de Bélgica, respecto a un desacuerdo referente a una orden internacional de detención que un juez belga libró el 11 de abril de 2000 contra el Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio, de la República Democrática del Congo, M. Abdulaye YERODIA NDOMBASI.El juez belga le acusaba de autor o coautor de crímenes contra la humanidad, esencialmente, por unas declaraciones que habrían incitado al odio racial.

En dicha demanda, el Congo sostenía que Bélgica había violado el "principio según el cual un Estado no puede ejercer su poder en el territorio de otro Estado", el "principio de la igualdad soberana entre todos los Miembros de la Organización de las Naciones Unidas, proclamado por el artículo 2, apartado 1, de la Carta de las Naciones Unidas"; así como la "inmunidad diplomática del Ministro de Asuntos Exteriores de un Estado soberano, reconocido por la jurisprudencia del Tribunal y derivada del artículo 41, apartado 2, del Convenio de Viena de 18 de abril de 1961 sobre las relaciones diplomáticas".

Para fundamentar la competencia del Tribunal, el Congo invocaba, en dicha demanda, el hecho de que Bélgica había aceptado la jurisdicción del Tribunal y que, si fuese necesario, dicha demanda equivalía a la aceptación de dicha jurisdicción por la República Democrática del Congo. En el contra informe, Bélgica sostuvo que el Tribunal no es competente y que la demanda de la República Democrática del Congo contra Bélgica no es admisible, que los ministros de Exteriores sólo gozan de inmunidad en relación con los actos realizados en ejercicio de sus funciones oficiales, sin que tal inmunidad les proteja en sus actos privados o extraoficiales.

Sobre la competencia del Tribunal, la sentencia resuelve:

"El Tribunal concluye que cuando se hizo cargo del caso tenía competencia para conocer de ese caso. Continuó siendo competente. La primera excepción planteada por Bélgica debe ser por consecuencia desestimada".

En esta Sentencia, el Tribunal Internacional recoge la interpretación de la inmunidad total del Jefe de Estado, del Jefe de Gobierno o del Ministro de Asuntos Exteriores, así afirma:

"El Tribunal observará en primer lugar que está claramente demostrado en derecho internacional que, lo mismo que los agentes diplomáticos y consulares, ciertas personas que ocupan un alto cargo en el Estado, tales como el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno o el Ministro de Asuntos Exteriores, gozan en los otros Estados de inmunidades de jurisdicción, tanto civiles como penales. Para los fines de este caso, sólo deben ser examinadas por el Tribunal la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio.

Ha sido evocado cierto número de textos convencionales por las Partes a este respecto. Así sucedió al principio en el Convenio de Viena sobre las relaciones diplomáticas, el 18 de abril de 1961. En su preámbulo, éste especifica que la finalidad de los privilegios e inmunidades diplomáticas es la de "garantizar el cumplimiento eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas como representantes de los Estados". Dispone en su artículo 32 que sólo el Estado que acredita puede renunciar a dicha inmunidad. Sobre estos puntos, el Convenio de Viena sobre las relaciones diplomáticas, del cual, tanto el Congo como Bélgica forman parte, refleja el derecho internacional consuetudinario. Sucede lo mismo con las disposiciones correspondientes del Convenio de Viena sobre las relaciones consulares, de 24 de abril de 1963, del que el Congo y Bélgica también forman parte.

El Congo y Bélgica se refieren además al Convenio de Nueva York, de 8 de diciembre de 1969, sobre las misiones especiales, del que, sin embargo, no forman parte. Recuerdan que, según el apartado 2 del artículo 21 de este convenio:

El jefe de gobierno, el ministro de Asuntos Exteriores y las otras personalidades de alto rango, cuando toman parte en una misión especial del Estado que les envía, gozan en el Estado que recibe o en un tercer Estado, además de lo que ha sido acordado por el presente convenio, de las facilidades, privilegios e inmunidades reconocidos por el derecho internacional.

Pueden extraerse enseñanzas de interés de estos convenios sobre tal o cual aspecto de la cuestión de las inmunidades. No contienen, sin embargo, ninguna disposición que establezca de forma precisa las inmunidades de las que gozan los ministros de Asuntos Exteriores. Es, por consiguiente, sobre la base del derecho internacional consuetudinario donde el Tribunal deberá zanjar las cuestiones relativas a las inmunidades de dichos ministros planteadas en este caso. En derecho Internacional consuetudinario, las inmunidades reconocidas al Ministro de Asuntos Exteriores no le son otorgadas para su ventaja personal sino para permitirle que cumpla libremente sus funciones por cuenta del Estado que representa. Con el fin de determinar la extensión de dichas inmunidades, el Tribunal deberá pues, primero, examinar la naturaleza de las funciones ejercidas por un ministro de Asuntos Exteriores. Éste garantiza la dirección de la acción diplomática de su gobierno y lo representa generalmente en las negociaciones internacionales y en las reuniones intergubernamentales. Los embajadores y otros agentes diplomáticos son llamados a ejercer sus funciones bajo su autoridad. Sus actos son susceptibles de vincular al Estado que representa, y un ministro de Asuntos Exteriores es considerado, en concepto de las funciones que son las suyas, como dotado de los plenos poderes para actuar en nombre del Estado (ver por ejemplo, el apartado a) del párrafo 2 del artículo 7 del convenio de Viena de 1969, sobre el derecho de los tratados). En el ejercicio de sus funciones, es frecuentemente llamado a desplazarse al extranjero y debe, por lo tanto, poder hacerlo libremente en cuanto sea necesario. Debe, igualmente, permanecer en constante relación con su gobierno, así como con las misiones diplomáticas que éste tiene en el mundo entero, y poder en todo momento comunicar con los representantes de otros Estados. El Tribunal destaca, además, que un ministro de Asuntos Exteriores, responsable de la conducción de las relaciones de su Estado con todos los otros Estados, ocupa una posición que hace que, a semejanza del Jefe del Estado y del Jefe del Gobierno, el derecho internacional le reconoce la calidad de representar a su Estado por el sólo hecho del ejercicio de su función. No tiene que presentar cartas credenciales: por el contrario, él es generalmente quien decide los poderes que deben otorgarse a los agentes diplomáticos y quien refrenda sus cartas credenciales. Finalmente, es ante el ministro de Asuntos Exteriores ante quien deben acreditarse los encargados de negocios".

El Tribunal concluye de esto que las funciones de un ministro de Asuntos Exteriores son tales que, mientras permanece ejerciendo este cargo, goza de una inmunidad de jurisdicción penal y de una inviolabilidad totales en el extranjero. Dicha inmunidad y dicha inviolabilidad protegen al interesado contra todo acto de autoridad de parte de otro Estado que obstaculizase el ejercicio de sus funciones.

A continuación, la Sentencia considera que no puede distinguirse entre actos realizados a "título oficial" y aquellos otros realizados a "título privado", como tampoco se puede distinguir entre los actos llevados a cabo "antes de ejercer las funciones" como los llevados a cabo "durante el ejercicio de sus funciones"; en estas cuestiones, el Tribunal Internacional se pronuncia de la forma siguiente:

"A este respecto, no es posible hacer una distinción entre los actos realizados por un Ministro de Asuntos Exteriores a título "oficial" y aquellos realizados a título "privado", como tampoco entre los actos llevados a cabo por el interesado antes de ejercer las funciones de Ministro de Asuntos Exteriores y los llevados a cabo durante el ejercicio de sus funciones." Y, además, añade: "Así pues, si un Ministro de Asuntos es detenido en otro Estado debido a cualquier acusación, se verá impedido evidentemente de cumplir con las labores inherentes a sus funciones. Los obstáculos así puestos al ejercicio de tales funciones oficiales tienen consecuencias tan graves como que el Ministro de Asuntos Exteriores, en el momento de ser detenido, haya estado presente a título oficial o privado en el territorio del Estado que procedió a dicha detención, que ésta se refiera a unos actos que habría llevado a cabo antes de ocupar el puesto de Ministro de Asuntos Exteriores o a unos actos llevados a cabo en el ámbito de sus funciones, o más aún, que concierna a actos que hubiese realizado a título "oficial" o actos que hubiera realizado a título "privado".

La doctrina de la Sentencia no da lugar a equívocos, en el sentido de reconocer, por una parte, que la inmunidad penal es absoluta y, de otra, que esta inmunidad alcanza a los actos realizados por el inmune, sean éstos privados o públicos.

El Tribunal Internacional se plantea la cuestión de, si la inmunidad reconocida a los ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio, afecta a aquellos de quienes se sospecha que han cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad; sobre este extremo afirma:

"El Tribunal ha examinado con detenimiento la práctica de los Estados, incluido las legislaciones nacionales y algunas decisiones dictadas por altas jurisdicciones nacionales, tal como la Cámara de los Lores o el Tribunal de Casación francés. No ha llegado a deducir de esta práctica la existencia, en derecho internacional consuetudinario, de cualquier excepción a la regla que consagra la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de los ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio cuando se sospecha que han cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad.

El Tribunal, por otra parte, ha examinado las reglas correspondientes a la inmunidad o a la responsabilidad penal de las personas, que poseen una calidad oficial, contenidas en los instrumentos jurídicos que crean jurisdicciones penales internacionales y aplicables específicamente a éstas (ver Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, artículo 7; Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Tokio, artículo 6; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, artículo 7, apartado 2; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, artículo 6, apartado 2; Estatuto del Tribunal Penal Internacional, artículo 27). Ha comprobado que dichas reglas no le permitían tampoco concluir en la existencia, en derecho internacional consuetudinario, de tal excepción respecto a las jurisdicciones nacionales".

Corolario de lo anterior, el Tribunal Internacional deja bien claro que no existe excepción de inmunidad por razón de los delitos; sean éstos, crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad.

Por último, el Tribunal Internacional de La Haya advierte que las inmunidades de que goza en derecho internacional un ministro o un antiguo ministro de Asuntos Exteriores, no se oponen a que su responsabilidad penal sea investigada en ciertas circunstancias como:

"No gozan, en primer lugar, en virtud del derecho internacional, de ninguna inmunidad de jurisdicción penal en su propio país y pueden, en consecuencia, ser conducidos ante las jurisdicciones de dicho país conforme a las reglas establecidas en derecho interno.

En segundo lugar, no gozan ya de la inmunidad de jurisdicción en el extranjero si el Estado que representan o han representado, decide suspender dicha inmunidad.

En tercer lugar, en el momento en el que una persona ha cesado de ocupar la función de Ministro de Asuntos Exteriores, no goza más de la totalidad de las inmunidades de jurisdicción que le otorgaba el derecho internacional en los otros Estados. A condición de ser competente según el derecho internacional, un tribunal de un Estado puede juzgar a un antiguo ministro de Asuntos Exteriores de otro Estado a título de actos realizados antes o después del periodo durante el cual ha ocupado dichas funciones, así como en concepto de actos que, aunque llevados a cabo durante ese periodo, lo han sido a título privado.

En cuarto lugar, un ministro de Asuntos Exteriores o un antiguo ministro de Asuntos Exteriores puede ser objeto de diligencias penales ante determinadas jurisdicciones penales internacionales desde el momento en el que éstas sean competentes. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Rwanda, establecidos por resoluciones del Consejo de seguridad adoptadas en aplicación del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, así como el futuro Tribunal penal internacional instituido por el convenio de Roma de 1998, son ejemplos de ello. El estatuto de este último prevé expresamente, en el apartado 2 de su artículo 27, que "las inmunidades o reglas de procedimiento especiales que pueden estar vinculadas a la calidad oficial de una persona, en virtud del derecho interno o del derecho internacional, no impiden al Tribunal ejercer su competencia respecto a dicha persona".

En efecto, para el Derecho Internacional, las inmunidades que gozan los antiguos jefes de Estado no se oponen a que su responsabilidad penal sea investigada en sus propios países y con ello responder ante sus ciudadanos, de los actos cometidos durante sus dictaduras. Como así ha sucedido con los antiguos jefes de Estado de Argentina,quienes fueron condenados por sentencia de la causa número 13/84, de 9 de diciembre de 1985, iniciada por Decreto del Presidente Raúl ALFONSÍNnúmero 158/83, de 13 de diciembre de 1983.

Igual sucedió con el D. Augusto PINOCHET UGALDE, después de la decisión del Ministro del Interior Británico, de no entregarlo a Chile y no extraditarle a España. Al regreso del Senador a Chile, la Justicia de ese país, como cualquier otra Justicia democrática e independiente, sometió al ex Presidente de la República D. Augusto PINOCHET a un proceso judicial, a fin de que respondiera de la vulneración sistemática de los derechos humanos ocurridos durante su mandato presidencial. Para la consecución de este logro, la Justicia chilena removió los obstáculos legales que impedían el proceso criminal; así, la Corte Suprema de Chile resolvió suspender el aforamiento que, como senador vitalicio, poseía el Sr. PINOCHET. Esta resolución de la Corte Suprema permitió que se investigara las aproximadamente 190 querellas interpuestas contra el ex senador. Posteriormente, en la investigación criminal llevada a cabo por el Juez D. Juan GUZMÁN TAPIA, el General fue sometido a arresto domiciliario y procesado como encubridor en el procedimiento conocido como la "caravana de la muerte"; proceso en el que se investiga la comitiva militar que, al mando del General D. Sergio ARELLANO STARK, ejecutó sumariamente a 72 detenidos, de los cuales 19 personas no han aparecido. Como consecuencia del procesamiento, elex Presidente de la República de Chile debió someterse al interrogatorio que tenía preparado el Juez instructor del procedimiento. Por último, establecida la responsabilidad penal del ex Presidente por los hechos ocurridos en la "caravana de la muerte", el procedimiento fue sobreseído el 9 de julio de 2001, por resolución de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones, de Santiago de Chile, por demencia senil. Ulteriormente, el sobreseimiento fue ratificado por la Corte Suprema.

Por el contrario, el Tribunal Internacional en la sentencia tantas veces citada, deja bien claro que sólo es permisible el enjuiciamiento de un antiguo Ministro de Asuntos Exteriores por un tercer Estado, extensible a un ex Jefe de Estado, cuando los actos llevados a cabo por éste durante su mandato lo han sido a "título privado". Y, los delitos por los que se procesó a los Jefes de Estado de Argentina y Chile, por muy horrendos que se quiera calificar, no tienen la consideración de "actos privados". En esta misma línea, cabe citar el derecho interno de los Estados Occidentales democráticos, así, la "Cour de Cassation" francesa contra Mouammar GADHAFI, y el Tribunal Federal en EE.UU. contra Jean BERTRAND ARISTIDE y Robert GABRIEL MUGABE, al estimar que los delitos de terrorismo, aunque son una clara violación de los derechos humanos, no son actos privados de los Jefes de Estado. En esta materia, la decisión de los Lores británicos estuvo dividida, hasta el extremo que redujeron los delitos imputados al Senador a los delitos de tortura y conspiración a la tortura y, de estos delitos, sólo eran perseguibles para el derecho interno británico los cometidos a partir de 8 de septiembre de 1988.

En nuestro derecho interno, mantuvo esta teoría el Auto el 27 de mayo de 2002, dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Abreviado número 262/97, del Juzgado Central de Instrucción número 5, seguido contra el Excmo. Sr. D. Silvio BERLUSCONI, que expone esta resolución:

"En apoyo de la primera motivación, el recurrente cita las resoluciones dictadas por el mismo Juzgado Central de Instrucción nº 5 en las respectivas Diligencias incoadas con relación a la "Máxima Autoridad Política y Militar del Reino de Marruecos " y al "Presidente de la República de Guinea Ecuatorial y el Ministro de Planificación del mismo país", en las que apreciando la inmunidad que asistía a estos querellados se acordó el archivo de la causa, y el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictado el 4 de marzo de 1999 que confirmó la inadmisión a trámite de la querella interpuesta contra el Jefe del Estado de Cuba". Añade la mencionada resolución: "entre dichas resoluciones y las ahora recurridas no puede apreciarse la concurrencia de situaciones idénticas, por cuanto aquéllas fueron dictadas en fase preliminar, previa a la instrucción de la causa, y se dirigían contra Jefes de Estado en activo denunciando hechos realizados en el ámbito de sus respectivas funciones |6| circunstancias que no concurren en las resoluciones ahora recurridas por cuanto, la situación de inmunidad sobrevino una vez incoado el procedimiento, y el objeto del mismo se refiere a hechos ajenos y previos a la función pública, en nada coincidentes con los hechos denunciados en aquellas querellas. Por lo que tratándose de supuestos diferentes no puede apreciarse criterio contradictorio en las distintas resoluciones".

LA EFICACIA DE LA INMUNIDAD DEL JEFE DE ESTADO ALCANZA A LOS COPARTICIPES

La consecuencia de la inmunidad de los antiguos jefes de Estado es que evita también la continuación del procedimiento para el resto de los procesados. No se puede olvidar, que en la realización de estos hechos existe una conexidad subjetiva entre los procesados, siendo de aplicación los números 1º y 2º del artículo 17 de la Ley procesal. Esta teoría ha sido mantenida por el Excmo. Pleno de la Sala de lo Penal, en el Auto de 4 marzo de 1999, relativo al Excmo. Sr. D. Fidel CASTRO RUZ.

B: FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA PARA CONOCER DE LOS DELITOS COMETIDOS POR CIUDADANOS NO ESPAÑOLES, FUERA DE NUESTRO TERRITORIO NACIONAL, DURANTE LAS DICTADURAS ARGENTINA Y CHILENA Los fundamentos contenidos en este apartado han sido resueltos y desestimados en las resoluciones dictadas por el Pleno de la Excma. Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. No obstante, el Fiscal estima que deben ser nuevamente planteadas a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2003, dictada en el asunto Guatemala. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DEL ARTÍCULO 23 LOPJ 1985

El Juzgado Central califica los hechos objeto de este procedimiento de delito de genocidio, terrorismo, torturas, detención ilegal, asesinatos, respecto de los cuales rige el principio de protección universal, contenido en el artículo 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Por el contrario, el Fiscal aprecia que no es competente la jurisdicción española, por las razones que a continuación se expresan:

El ordenamiento jurídico español regula en el artículo 23.4 de la mencionada Ley Orgánica el principio de persecución universal, para los delitos de: a) Genocidio, b) Terrorismo, c) Piratería y Apoderamiento ilícito de aeronaves, d) Falsificación de moneda extranjera, e) los relativos a la prostitución, f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España. Es a partir del 1 de julio de 1985, cuando el delito de genocidio goza en España de la protección del principio de persecución universal, pues antes de esta Ley, no se encontraba regulado el delito de genocidio en el derogado artículo 336 de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial, de 15 de septiembre de 1870. Lo mismo puede decirse para el delito de terrorismo.

El artículo 23 de la Ley Orgánica, en cuanto extiende el ámbito de aplicación de la ley penal en el espacio, no puede aplicarse retroactivamente. No se trata de discutir si una ley procesal tiene efecto retroactivo o no, de lo que se discrepa es de aplicar retroactivamente una norma penal que fija condiciones objetivas para la perseguibilidad de la acción, y esa extensión que se hace en los autos de procesamiento que se recurre está en contradicción con el principio de legalidad penal.

Este planteamiento ha sido resuelto por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de diciembre de 1986 que mantiene su doctrina, fijada en sentencias de 20 de diciembre de 1980 y de 15 de octubre de 1983, en las que se define el ámbito de aplicación de las leyes penales a una verdadera condición objetiva de punibilidad, condición que debe estar amparada por el principio de legalidad. Argumenta, a continuación -en términos que se reproducen sucintamente- que a través de la figura del fraude de ley (inaceptable en el ámbito penal) no podía ser extendida la aplicación de las normas que determinan el tipo o fijan las condiciones objetivas para la perseguibilidad de la acción; pues dicha extensión sería, pura y simplemente, una aplicación analógica incompatible con el derecho a la legalidad penal.

Este principio de falta de retroactividad de la ley penal se encuentra amparado constitucionalmente en el artículo 9, punto 3º, introducido con la intención de crear seguridad jurídica; consecuentemente, no se puede interpretar, como se pretende, en perjuicio de los ciudadanos.

Finalmente, el Excmo. Pleno de la Sala de lo Penal, del Tribunal Supremo, sentencia de 25 de febrero de 2003, deja bien claro que el principio de jurisdicción universal respecto al delito de genocidio no fue introducido hasta la LOPJ, así razona:"...España incorporó el delito de genocidio a su legislación penal, mediante la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, que lo incluyó en el Código Penal entonces vigente, entre los delitos contra el derecho de gentes. Pero no modificó las normas que regulaban los supuestos de extraterritorialidad para incluir en ellas de modo expreso el principio de jurisdicción universal respecto del delito de genocidio".

Ciertamente, el Tribunal Supremo fundamenta que el principio de jurisdicción universal para el delito de genocidio es establecido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

A la misma conclusión se puede llegar respecto al delito de terrorismo y tortura; así, la citada sentencia del Excmo. Plenodel Tribunal Supremo, manifiesta líneas más abajo:"La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que derogó a la anterior ley de 1870, en su artículo 23.4 establece que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse según la ley penal española, como delito de genocidio, entre otros. [Terrorismo; piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; falsificación de moneda extranjera; delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces (estos últimos desde la Ley Orgánica 11/1999); tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España]. Sin perjuicio de las diferencias apreciables entre unos y otros delitos, no establece particularidad alguna respecto al régimen de su persecución extraterritorial.

LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN UNIVERSAL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 23 DE LA LOPJ DE 1985

Aún aceptando la posibilidad de aplicar el principio de jurisdicción universal contenido en el precepto comentado, la competencia de la jurisdicción española no puede admitirse sin más fundamentación que la alegación que los delitos objeto de investigación se encuentran contenidos en la lista del artículo 23 de la LOPJ; por cuanto se vulnerarían, en primer lugar, principios del derecho internacional público, y en segundo lugar, por cuanto en los autos de procesamiento no se justifica el interés del Estado para perseguir estos delitos.

En esta dirección, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003, expone como límite del derecho internacional público, respecto al delito de genocidio, lo siguiente:

"... artículo VIII del Convenio contra el genocidio, que reiteramos ahora, en cuanto prevé, en esta materia, que cada parte contratante pueda recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y la represión de actos de genocidio; lo que, por otra parte, ya ha ocurrido, al menos en relación con la creación de Tribunales internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. Esta previsión obliga indudablemente a España como parte en el Convenio.

Por otra parte, no cabe duda alguna que el principio de no-intervención en asuntos de otros Estados (artículo 2.7 Carta de las Naciones Unidas) admite limitaciones en lo referente a hechos que afectan a los derechos humanos; pero estas limitaciones sólo son inobjetables cuando la posibilidad de intervención sea aceptada mediante acuerdos entre Estados, o sea decidida por la Comunidad internacional, y en especial por las Naciones Unidas como su órgano representativo; de forma que una tal decisión no debería ser adoptada unilateralmente por un Estado o por los jueces de un Estado, apreciando por sí la necesidad o conveniencia de la intervención.

En este mismo sentido, el derecho escrito de la Comunidad internacional, que representa el nivel de acuerdo alcanzado por un número importante de países, no permite a la Corte Penal Internacional declarar su competencia más que en aquellos casos en que, bien el Estado del lugar de comisión, o bien el de la nacionalidad del autor, sean parte en el Estatuto de Roma, de 17 de julio de 1998, y hayan reconocido así la competencia de la Corte. En otro caso, sería necesaria una actuación concreta del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en orden a la persecución de los hechos, exigencia que sitúa la posible reacción internacional muy alejada de la actuación unilateral e individualizada de cualquiera de los Estados, por muy justificada que pudiera estar desde el punto de vista moral.

En los tratados internacionales suscritos en orden a la persecución de delitos que afectan a bienes cuya protección resulta de interés para la Comunidad Internacional, se plasman criterios de atribución jurisdiccional basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa o pasiva; y a ellos se añade el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de que existan Estados que sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitación alguna y acogiéndose solamente a su legislación interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado, ni aún en los casos en que éste no procediera a su persecución".

En atención a lo anterior; no existe un convenio internacional que legitime a la jurisdicción española a investigar el delito de genocidio cometido por Argentina o Chile, ni estas naciones han denunciado ante España los hechos realizados por sus dictaduras militares para su enjuiciamiento.

En segundo lugar, en los autos de procesamiento no se aprecia la conexión entre el interés nacional español en relación directa con el delito de genocidio, pues no se recoge que a los nacionales españoles se les ejecutara por razón de su nacionalidad (como se expondrá más adelante).

Desde otra perspectiva, tampoco se puede fundamentar la atribución de la competencia de la jurisdicción española en el delito de genocidio o terrorismo, sobre la base de la obligación de juzgar a los presuntos culpables cuando se encuentren en nuestro territorio y no se acceda a la extradición solicitada por los Estados afectados en este sumario, Argentina y Chile; por cuanto, España nunca ha denegado la extradición por estos hechos.

Pues en el único precedente existente hasta el momento, en el que la República Argentina ha solicitado la extradición a España de un ciudadano argentino para enjuiciarle por los hechos ocurridos durante la Junta Militar, España accedió a su extradición. Es el caso de D. Claudio Gustavo SCAGLIUSI, destinado como personal civil de inteligencia del Ejército en el Batallón de Inteligencia número 601, para ser juzgado por los delitos de homicidio agravado por ensañamiento y alevosía, privación de libertad y tortura, por los hechos ocurridos durante la dictadura militar argentina; en este supuesto, España accedió a su extradición a Argentina, por Auto de la Sección Primera de la Audiencia Nacional, de 9 de julio de 2002, dictado en el procedimiento de extradición 67/2001, Juzgado Central de Instrucción número 6, y Auto del Excmo. Pleno de la Audiencia Nacional de 27 de septiembre de 2002.

Tampoco se puede fundamentar la competencia de la jurisdicción española para el delito de genocidio por el hecho de que se encuentre a disposición del Tribunal español D. Adolfo Francisco SCILINGO por cuanto, hasta el día de hoy, la República Argentina no ha reconocido la competencia de la jurisdicción española para enjuiciar a esta persona, por los delitos realizados en Argentina; ni, por supuesto, ha denunciado los hechos ante los Tribunales españoles para poder enjuiciar al Sr. SCILINGO.

Resulta de lo dicho, en orden al delito de genocidio, que la jurisdicción de los Tribunales españoles, sobre la base del principio de justicia universal, no puede extraerse de las disposiciones del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1948. España se adhirió a esta Convención del Delito de Genocidio el 13 de septiembre de 1969; ni de las de ningún otro convenio o tratado suscrito por España.

A idénticas conclusiones se llega respecto a la posible comisión de un delito de terrorismo, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, al indicar: "el Convenio europeo de 27 de enero de 1977 para la represión del terrorismo ya preveía la presencia del presunto culpable en el territorio nacional como elemento o criterio de atribución jurisdiccional para aquellos casos en que se denegare la extradición solicitada".

DELITO DE GENOCIDIO

El Juzgado Central ha procesado por el delito de genocidio, al considerar que se quería destruir al grupo "político-nacional" y al "religioso"; para ello se basa en el artículo 2 delConvenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.El artículo 2 del Convenio define el genocidio: "...cualquier de los actos mencionados, a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal...".

En cumplimiento del compromiso adquirido por España, al adherirse a Convenio sobre el Delito de Genocidio, se incorporó en nuestra legislación interna el artículo 137 bis del Código Penal (Ley 44/1971, de 15 de noviembre). Sin embargo, el legislador español, a la hora de tipificar este delito, cometió un error que varió su sentido, respecto al contenido, en el artículo 2 del Convenio, al cambiar el "grupo racial" por el "social" e intercalar una coma entre "grupo nacional" y "étnico", con lo que se redujeron a tres los grupos protegidos por el Código Penal. Posteriormente, por Ley Orgánica 8/83, se reformó este precepto en el sentido de sustituir el adjetivo "social" por "racial", pero se mantuvo el tenor literal de los grupos protegidos penalmente; para finalizar con los antecedentes legislativos, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, tipifica el delito de genocidio en el artículo 607, insertando la coma entre "nacional" y "étnico".

Esta breve exposición de los antecedentes del delito de genocidio tiene importancia, pues ni la Convención del Delito de Genocidio, ni nuestro derecho interno, considera al grupo por "motivo político" o "ideológico". Exclusión que fue realizada en los debates generales de esta Convención, al objetarse por varias delegaciones el temor a que un gobierno constitucionalmente legítimo, que eventualmente se defendiera de un ataque subversivo, pudiera correr el riesgo de ser acusado de cometer el delito de genocidio. Asimismo, Rafael LEMKIN tuvo que reconocer que desde el punto de vista internacional es más fácil definir los grupos "étnicos", "religiosos" o "nacionales" que los grupos "políticos", igual suerte de inadmisión sufrió el grupo "cultural".

Del examen del procedimiento, como de los autos de procesamiento dictados, se desprende que los destinatarios de aquella inaceptable actuación encaminada a la eliminación de cualquier forma de disidencia, pertenecían a todos los estratos sociales, participaban de muy variada ideología, abarcaban a distintas etnias y profesaban diversas creencias religiosas.

Ahora bien, en ningún momento los autos de procesamiento dictados en el procedimiento, en sus diversas piezas, establecen una conexión entre el delito de genocidio con la nacionalidad de las víctimas. En todo el procedimiento, ni se denuncia ni se aprecia la comisión del delito de genocidio en función de que las víctimas tengan la nacionalidad española.

En conclusión, el plan criminal ideado era el eliminar a todo aquello que se considerara subversivo, comunista o de izquierdas, o simplemente el tener una idea distinta afectó a toda la población argentina, chilena; abarcó a ciudadanos de otras nacionalidades, bien fuesen trabajadores, amas de casa, políticos, sacerdotes, sindicalistas, abogados, militares, niños...

Esta destrucción cívica es un crimen de lesa humanidad |7|, pero no es delito de genocidio, a menos que se haga una interpretación extensiva de este delito. Esta interpretación extensiva ha sido criticada por la doctrina científica; así el profesor Kai AMBOS |8|, al comentar la interpretación que hace la Audiencia Nacional del delito de genocidio, manifiesta: "sin embargo, en razón del principio nullum crimen, en especial por lo que hace a la exigencia de determinación, cabe poner en cuestión una interpretación del tipo que no encuentre amparo alguno en letra del precepto".

También el Estatuto de la Carta Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998, prohíbe la interpretación analógica en su artículo 22.2, al disponer: "la definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretado a favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena". En definitiva, en este Estatuto la comunidad internacional, ha expresado de forma contundente su "opino iuris" de no admitir la interpretación extensiva de la norma.

Esta libre interpretación realizada en las resoluciones dictadas por el Excmo. Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, está vedada en nuestro ordenamiento jurídico, además de ser contraria al aforismo de que cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir.

Las razones en las que el Ministerio Fiscal fundamenta la inexistencia de delito de genocidio son, para concluir, que se ha vulnerado el principio de legalidad consagrado en el artículo 24.2 en relación con los artículos 24.1 y 25.1 de la Constitución, regulado también en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979); por lo que dicha conculcación debe determinar, conforme a lo establecido en los artículos 5.1 y 4, 11.1, 21.2, 238.1 y 240.1, todos ellos, de la Ley Orgánica 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial, el SOBRESEIMIENTO LIBRE y ARCHIVO de las ACTUACIONES con NULIDAD de lo ACTUADO.

DELITO DE TERRORISMO

A similares conclusiones se llega respecto a la posible comisión de un delito de terrorismo ya que no se aprecia la existencia de una conexión con un interés nacional español en relación directa con este delito; pues, siendo posible concretar dicha conexión en la nacionalidad de las víctimas, en el procesamiento no se aprecia la comisión de un delito de terrorismo sobre españoles.

En los autos de procesamiento dictados en el procedimiento, se considera la existencia del delito de terrorismo porque, desde el Estado, con los medios del Estado, utilizando sus estructuras, se emplearon al ejército, grupos armados, todos ellos dirigidos a luchar contra la "subversión".

Sin embargo, el Estado, ni ninguna de sus instituciones, no pueden practicar terrorismo, pues faltaría siempre el elemento de querer subvertir la paz social o el orden constitucional. Históricamente, el principio de considerar al Estado como terrorista, fue mantenido por el Fiscal norteamericano R. H. JACKSON en el llamado proceso de Nuremberg (Alemania); sin embargo, el Tribunal no permitió al Fiscal ejercer este tipo de acusación |9|.

Además, debe subrayarse que los hechos recogidos en los autos de procesamiento son de difícil acomodo en los delitos de terrorismo, conforme al derecho penal vigente en la época de la comisión de los hechos. El derecho penal aplicable a los delitos de terrorismo eran los derogados Reales Decretos de 1975 y 1977, o los preceptos introducidos por la Ley de 28 de diciembre de 1978, o los artículos 260 a 282 del Código Penal, así como los contenidos en el Código Penal Texto Refundido de 1973. Y, en esos tipos delictivos, se incluían unos fines (atentar contra la seguridad del Estado, integridad en sus territorios, unidad nacional, orden institucional u orden público) que no se aprecian en los hechos recogidos en los autos de procesamiento. En definitiva, el concepto "político-sociológico" recogido no guarda relación con el ordenamiento jurídico aplicable a estos actos criminales.

Desde la perspectiva del derecho penal humanitario, no ha habido unidad entre los Estados para dar una definición del delito de terrorismo, hasta el extremo de ser abandonado en el proyecto de 1996 de la Comisión de Derecho Internacional. En el ámbito legislativo, tampoco existe uniformidad en su tipificación; así se desprende de los artículos que a continuación se relacionan: artículo 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, creado por Resolución 827 (1993) de 25 de mayo, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, publicado en el BOE de 24 de noviembre de 1993; artículo 3 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, creado por Resolución 995 (1994) de 8 de noviembre, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, publicado en el BOE de 24 de mayo de 1995; artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998. Ninguna de estas definiciones ha sido introducida en nuestro Código Penal.

De la diferencia de sancionar, del delito de terrorismo se puede extraer la siguiente conclusión: lo determinante de este delito es el ser un delito contra la humanidad y, como tal delito, España sólo ha firmado la Convención Europea sobre represión del terrorismo, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1973, publicado en el B.O.E. de 8 de octubre de 1980, con un ámbito de aplicación, sólo y exclusivamente, para las naciones europeas; Convenio sobre Prevención y Castigo de personas internacionalmente protegidas, publicado en el B.O.E. de 7 de febrero de 1986; y como principio de universalidad, artículo 23 de la LOPJ, de 1 de julio de 1985. Y, últimamente, tras los atentados del 11 de septiembre de 2002 en los EE.UU., en el ámbito de la Unión Europea se ha definido el delito de terrorismo de la siguiente forma: "el cometido intencionadamente por un individuo o grupo contra uno o más países, sus instituciones o ciudadanos, con el fin de intimidarlos y alterar gravemente o destruir las estructuras políticas, económicas, medioambientales o sociales de un país". Por último, el Reino de España ha ratificado el Convenio Internacional para la represión de la Financiación del delito de Terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999, ratificado por España el 1 de abril de 2002,
publicado en el B.O.E de 23 de mayo de 2002.

Al igual que lo dicho en el delito de genocidio, las razones, en las que el Ministerio Fiscal fundamenta la inexistencia del delito de terrorismo, son, para concluir, que se ha vulnerado el principio de legalidad consagrado en el artículo 24.2 en relación con los artículos 24.1 y 25.1 de la Constitución, regulado también en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979); por lo que, dicha conculcación debe determinar, conforme a lo establecido en los artículos 5.1 y 4, 11.1, 21.2, 238.1 y 240.1, todos ellos, de la Ley Orgánica 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial, el SOBRESEIMIENTO LIBRE y ARCHIVO de las ACTUACIONES con NULIDAD de lo ACTUADO.

DELITO DE TORTURAS

La doctrina del Excmo. Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo admite en la sentencia dictada, la competencia de la jurisdicción española para el delito de torturas, sobre el principio, bien de universalidad o, bien de personalidad pasiva, sobre la base de las siguientes consideraciones:

"En cuanto a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de torturas, puede constatarse la existencia de un consenso internacional muy amplio en orden a su prohibición y sanción como delito de derecho internacional, manifestado, entre otros, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 5; en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, artículo 3; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 7; e incluso, para su ámbito, en los Convenios de Ginebra, en los cuales también se establece la obligación de cada Estado parte de buscar en su territorio a los culpables y someterlos a la jurisdicción de sus Tribunales. La prohibición aparece también en la Constitución Española, artículo 15. Este consenso internacional cristaliza en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, hecha en Nueva York, de 10 de diciembre de 1984, de la que tanto España como Guatemala son parte, en la que, como más arriba hemos señalado, además de la obligación de enjuiciar al presunto autor cuando se encuentre en territorio del Estado y no se acceda a la extradición, se incorporan otros criterios de atribución jurisdiccional, entre ellos, el de personalidad pasiva, que permite perseguir los hechos cuando la víctima sea de la nacionalidad de ese Estado y éste lo considere apropiado".

Ahora bien, la calificación de los hechos como delito de torturas presenta diversos problemas de tipicidad, que deben ser tenidos en cuenta en esta fase procesal pues, no todos los actos criminales recogidos en los autos de procesamiento pueden acogerse al delito de torturas.

El delito de tortura fue introducido por primera vez en nuestro Código Penal por Ley 31/1978, de 17 de julio, publicado en el BOE Número 172, de 20 de julio, artículo 204 bis, actualmente se encuentra regulado en los artículos 174 a 176. Consecuentemente, el delito de tortura sólo será aplicable a partir de esta fecha y, sólo y exclusivamente, para los actos cometidos en el territorio nacional; pues no se puede olvidar que, en esa época, este delito no tenía el carácter de protección universal. La Ley Provisional sobre organización del Poder Judicial, de 15 de septiembre de 1870, en su artículo 336, no hace referencia a este delito y, todavía la Comunidad Internacional no había elaborado la Convención contra la tortura. Esta situación duró precisamente hasta el 9 de noviembre de 1987, fecha en la que se publicó en el BOE la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, que en su artículo 5 regula el principio de personalidad pasiva.

En definitiva, los casos de torturas cometidos por autoridad o funcionario público que, en el curso de una investigación policial o judicial, y con el fin de conseguir una declaración o testimonio, cometiere alguno de los delitos previstos en los capítulos I y IV del Título VIII y Capítulo VI del Título XII, conforme a lo prevenido en la legislación vigente al cometerse los hechos, no puede aplicarse a los actos criminales cometidos por las Juntas Militares que gobernaron la República Argentina durante el periodo comprendido entre 1976 a 1983, como hace el Auto de procesamiento. Por el contrario, de conformidad con nuestra legislación interna, el delito de tortura sólo es sancionable a partir de la Ley de 17 de julio de 1978 y, precisamente en el Auto de procesamiento, no se describe ningún caso de torturas a nacionales españoles con posterioridad a esa fecha. Los actos de tortura contra nacionales españoles descritos por el Juzgado Central son anteriores al año 1977, o precisamente del año 1977 |10|. En línea con lo manifestado, tampoco existe en los autos de procesamiento ningún caso de tortura contra nacionales españoles a partir de la entrada en vigor del artículo 23 de la LOPJ o del Convenio contra la Tortura; a este respecto, el propio Juzgado Central da por cierto que el último secuestro realizado por las Juntas Militares
ocurrió el 1 de noviembre de 1983.

En resumen, el mantener este procedimiento contra los militares argentinos por los hechos ocurridos antes de la Convención contra la Tortura, el artículo 23 de la LOPJ o el artículo 204 bis del Código Penal, Texto Refundido de 1973, es ir contra el principio jurídico "nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege", establecido en el artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el artículo 9 de nuestra Constitución; por lo que, dicha conculcación debe determinar, conforme a lo establecido en los artículos 5.1 y 4, 11.1, 21.2, 238.1 y 240.1, todos ellos de la Ley Orgánica 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial, el SOBRESEIMIENTO LIBRE y ARCHIVO de las ACTUACIONES con NULIDAD de lo ACTUADO.

Lo mismo se puede argumentar respecto al Auto de procesamiento dictado en la pieza tercera de este procedimiento relativo al "Operativo Cóndor".

En cambio, sí cabría mantener la competencia de la jurisdicción española para los delitos de tortura cometidos contra nacionales españoles durante la Junta Militar presidida por el General Augusto PINOCHET UGALDE, desde el 9 de noviembre de 1987 hasta el año 1990.

Sin embargo, en este último supuesto, conforme a la doctrina mantenida en la sentencia del Tribunal de La Haya, en el asunto YERODIA, tampoco puede acogerse la competencia de la jurisdicción española, como ya se ha razonado en Fundamento Primero, del apartado A de este escrito.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE COSA JUZGADA (APARTADO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 666 DE LA LEY PROCESAL).

La cosa juzgada, aunque ausente del artículo 130 del Código Penal, constituye una verdadera causa de impunibilidad y, como tal derecho, puede ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución de 1978. Consecuencia de ello, es que en este procedimiento se ha contravenido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución de 1978 en relación con el artículo 10.2 de nuestra Ley Fundamental; máxime si se tiene en cuenta el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España, que dice literalmente así: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país", por lo que, dicha vulneración debe determinar, conforme a lo establecido en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el SOBRESEIMIENTO LIBRE y ARCHIVO de las ACTUACIONES.

En este apartado es necesario hacer hincapié a la reciente historia de la República Argentina y de la República de Chile.

En lo que a la nación Argentina se refiere, el 13 de diciembre de 1983, el Presidente Raúl ALFONSÍN promulgó el Decreto 158/83, dirigido a depurar las responsabilidades de los miembros de las Juntas Militares desde que el gobierno constitucional dictara el primer decreto 261/75, de febrero de 1975, por el cual se encomendó al Comando General del Ejército ejecutar las operaciones militares necesarias para neutralizar y/o aniquilar el accionar de los elementos subversivos en la Provincia de Tucumán hasta el año de 1983, fecha en que la nación Argentina recuperó su convivencia democrática.

El resultado del Decreto 158/83 fue la investigación, llevada a cabo en la causa número 134, de todos los crímenes perpetrados por las Juntas Militares, relacionados con la denominada "guerra subversiva".

En fecha de 9 de diciembre de 1985, se dictó sentencia en la causa número 134, en virtud de la cual se condenó por los delitos más graves del ordenamiento jurídico argentino a:

Al Teniente General Jorge Rafael VIDELA, como autor responsable de los delitos de homicidio, en concurso con delitos de tormentos seguidos de muerte, en concurso con delitos de tormento de robo, a la pena de Reclusión perpetua.

Al Almirante Emilio Eduardo MASSERA, como autor responsable de los delitos de homicidio, en concurso con delitos de tormento seguidos de muerte, en concurso con delitos de tormentos de robo, a la pena de Reclusión perpetua.

Al Brigadier General Orlando Ramón AGOSTI, como autor responsable de los delitos de tormento, en concurso con delitos de robo, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión.

Al Teniente General Roberto Eduardo VIOLA, como autor responsable de los delitos de privación ilegal de la libertad, en concurso con delitos de tormento, en concurso con delitos de robo, a la pena de 17 años de prisión.

Al Almirante Armando LAHBRUSCHINI, como autor responsable de delitos de privación ilegal de la libertad, en concurso con delitos de tormento, a la pena de 8 años de prisión.

En esta misma sentencia, se absolvió de los delitos de homicidio, en concurso con delitos de tormento, en concurso con delitos de privación de la libertad, en concurso con delitos de robo a los siguientes militares:

Al Brigadier General Ornar Domingo RUBENS GRAFFIGNA

Al Teniente General Leopoldo FORTUNATO GALTIERI

Al Almirante Jorge Isaac ANYA

Al Brigadier General Basilio Arturo Ignacio LAMI DOZO

A lo largo de la extensa sentencia, se detallan las manifestaciones que realizaron las víctimas de la represión; asimismo, se analizan los medios de prueba presentados por las acusaciones y las defensas; también, se describen los centros de detención y las torturas que en ellos se cometían. Pues bien, existe una coincidencia entre los hechos recogidos en esta sentencia con los de los autos de procesamiento.

La moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencia de 16 de febrero de 1995, Auto de 14 de enero de 2000- requiere para la existencia de la cosa juzgada que los elementos identificadores de la misma se concreten en "el hecho enjuiciado", es decir, el relato histórico por el que se acusó (o absolvió) comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso posterior, y en la "persona del imputado" o "sujeto pasivo" de la acción penal, que ha de ser el mismo en uno y otro proceso, careciendo de significación al efecto tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó.

Baste la comparación de los hechos recogidos en los autos de procesamiento dictados por el Juzgado Central de Instrucción con los reseñados en la sentencia dictada por la Corte Suprema de la República Argentina, para comprobar la identidad de ambos procedimientos, conforme a la doctrina establecida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para apreciar la cosa juzgada. Además, los testigos que declararon en la causa argentina contra las Juntas Militares también realizaron sus manifestaciones en este sumario. También, los tribunales argentinos juzgaron a militares de menor graduación, situación que duró hasta la promulgación en 1986 de la Ley 23492, llamada de Punto Final, Ley que se completó con la Ley 23521 de Obediencia Debida.

A pesar de estas Leyes dictadas, la justicia argentina sigue abriendo procedimientos judiciales por los crímenes ocurridos durante el periodo de gobierno de las Juntas Militares. Así, cabe citar las siguientes sentencias:

Sentencia dictada en Buenos Aires el 9 de noviembre de 2001, en la causa número 17889, incidente de apelación de Simón Julio, en virtud de la cual la justicia argentina declara inválidos e inconstitucionales los siguientes artículos: 1 de la Ley 23492 -Ley de punto final- y 1.3 y 4 de la Ley 23521 -Ley de obediencia debida-. Además, esta sentencia confirma la citación a prestar declaración indagatoria de Julio Héctor SIMÓN.

En igual sentido, la sentencia dictada en Buenos Aires el 9 de noviembre de 2001, en la causa número 17890, recurso de queja del Cerro, en virtud de la cual la justicia argentina declara inválidos e inconstitucionales los siguientes artículos: 1 de la Ley 23492 -Ley de punto final- y 1.3 y 4 de la Ley 23521 -Ley de obediencia debida-. Además, esta sentencia confirma la citación a prestar declaración indagatoria de Juan Antonio del CERRO.

Actualmente, está pendiente de resolución, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, el resolver sobre la inconstitucionalidad de las Leyes de obediencia debida y punto final, como consecuencia de la sentencia de fecha 6 de marzo de 2001 dictada por el Juez Federal en lo Criminal y Correccional D. Gabriel R. CABALLO, que declaró la inconstitucionalidad y la nulidad insanable de los artículos 1 de la Ley de Punto Final y 1.3 y 4 de la Ley de Obediencia Debida, en la causa: "Simón, Julio, Del Cerro, Juan Antonio por sustracción de menores de 10 años". En igual sentido, la resolución del Juez BONADIO de fecha 2 de octubre de 2001, sobre inconstitucionalidad y la nulidad insanable de los artículos 1 de la Ley de Punto Final y 1.3 y 4 de la Ley de Obediencia Debida, en la Causa número 7694/99 caratulada ASTID ALFREDO Y OTROS.

También, hay que citar la Causa abierta en Argentina como consecuencia de las comisiones rogatorias enviadas por el Juzgado Central de Instrucción número 5 a la República Argentina, que han dado lugar a la apertura de procedimiento del Ministerio Público argentino con fecha 12 de noviembre de 2002, en virtud de los cuales se investigan por los delitos de secuestro, privación ilegítima de libertad, torturas y desaparición forzada a José Antonio SUPPICICH, ex-director de la ESMA y otros (dicho escrito se adjunta por copia).

Por último, cabe también destacar el escrito de 2 de marzo de 2001 del entonces Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la nación argentina, en el que se expresan las actuaciones en orden a la investigación de los hechos ocurridos por las Juntas Militares (dicho escrito se adjunta por copia).

El proceso en la República de Chile es diferente en cuanto en este país no existen las Leyes de punto final y obediencia debida; además, en los últimos años la justicia chilena ha procesado a los militares, incluido el General Augusto PINOCHET UGALDE -como ya se ha indicado-.

Estos procesos judiciales que se están abriendo, tanto en Argentina como en Chile, llevan a la conclusión de que se debe aplicar el principio jurídico de "litis pendentia", a fin de evitar la concurrencia de varios litigios sobre los mismos hechos que puedan dar lugar a resoluciones judiciales contradictorias; por lo tanto, la competencia para conocer de todos estos crímenes corresponde a Argentina y Chile.

FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO (APARTADO TERCERO DEL ARTÍCULO 666 DE LA LEY PROCESAL).

La prescripción del delito se encuentra regulada en el artículo 112 del Código Penal Texto Refundido de 1973, vigente al cometerse los hechos, concordante con el artículo 130 del Código Penal y, conforme al artículo 666 de la Ley procesal, tiene eficacia extintiva al producir el efecto de sobreseimiento libre del procedimiento; por lo que constituye una verdadera causa de impunibilidad y, como tal derecho, puede ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución de 1978.

En consecuencia con lo anterior, también se alega en este procedimiento la vulneración del derecho fundamental a unproceso con todas las garantías, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución de 1978, en relación con el artículo 10.2 de nuestra Ley Fundamental; por lo que, dicha conculcación debe determinar, conforme a lo establecido en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el SOBRESEIMIENTO LIBRE y ARCHIVO de las ACTUACIONES.

A la vista de la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2003, las únicas conductas criminales que se pueden imputar a los procesados es precisamente el delito de torturas regulado en el artículo 204 bis del Código Penal, Texto Refundido de 1973, concordante con el artículo 174 del Código Penal vigente; por ende, hay examinar si los actos criminales tipificados como torturas están prescritos; a tal fin, hay que hacer las siguientes distinciones:

En el ámbito penal, la prescripción del delito produce la extinción de la responsabilidad criminal cuando transcurre el tiempo determinado por la Ley desde que se cometió la infracción punible sin haberse iniciado procedimiento alguno, y también cuando, iniciado el procedimiento, éste queda paralizado durante ese período legalmente establecido.

La doctrina del Tribunal Supremo ha recogido principalmente dos teorías: la primera, refererida a los supuestos delictivos ordinarios, cuando el delito ha sido cometido por una sola persona o por unas pocas; en este supuesto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige, para que el procedimiento se entienda dirigido contra el culpable, que éste de algún modo aparezca determinado en su tramitación, bien por medio de su nombre y apellidos, bien de otro modo a través del cual pudiera llegar a conocerse su identidad -sentencias de 6 de julio de 1994, 1 de marzo de 1995 y 13 de junio de 1997-.

La segunda teoría se aplica a delitos atribuidos a una colectividad de sujetos en la que hay una organización más o menos estructurada o jerarquizada, con unos miembros, los más bajos de la escala, que son los que realizan los actos materiales de ejecución del delito y que, por ello, más fácilmente pueden ser conocidos y condenados; y otros, los jefes o mandos intermedios de la colectividad, que actúan en la sombra dirigiendo, planificando y ordenando a los inferiores lo que ha de hacerse -sentencia 29 de julio de 1998-.

En este supuesto, la doctrina del Tribunal Supremo ha estimado que el procedimiento se dirige contra el culpable cuando la querella o la denuncia a trámite o el procedimiento iniciado de oficio se dirige contra esa colectividad, aunque no exista designación nominal de los responsables criminales ni otra a través de la cual pudiera llegar a identificarse individualmente.

En el presente caso, el procedimiento contra las Juntas Militares que gobernaron a la Nación Argentina abarca el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de marzo de 1976 al 10 de diciembre de 1983 y se inicia por Auto de 28 de marzo de 1996.

Conforme al Código Penal Texto Refundido de 1973, vigente durante la dictadura de las Juntas Militares, el delito de torturas comprende los siguientes supuestos:

Torturas causantes de asesinato, conforme a los artículos 406, 204 bis, 112 y 113 del Código Penal Texto Refundido de 1973; estas acciones tienen un plazo de prescripción de veinte años, que contados a partir del Auto de inicio del procedimiento, se puede concluir que están prescritas las cometidas hasta el 28 de marzo de 1976.

Al mismo resultado se llega para las torturas causantes de parricidio. Torturas causantes de homicidio, conforme a los artículos 407, 204 bis, 112 y 113 del Código Penal Texto Refundido de 1973; estas acciones tienen un plazo de prescripción de quince años, que contados a partir del Auto de inicio del procedimiento, se puede concluir que están prescritas hasta las cometidas el 28 de marzo de 1981.

A igual conclusión se llega con las torturas causantes de lesiones del artículo 418.

El resto de las torturas causantes de lesiones están todas prescritas.

El procedimiento contra el General D. Augusto PINOCHET UGALDE, procesado por el "Operativo Cóndor" y por los actos criminales cometidos durante su dictadura, realizados desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el año 1990, se inicia por Auto de 16 de octubre de 1998. Por tanto, en este caso también hay que analizar si están prescritos los hechos criminales tipificados como delito de torturas.

Torturas causantes de asesinato, conforme a los artículos 406, 204 bis, 112 y 113 del Código Penal Texto Refundido de 1973; estas acciones prescriben a los veinte años, que contados a partir del Auto de inicio del procedimiento se puede concluir que están prescritos los hechos cometidos hasta el 16 de octubre de 1978.

Procede la misma solución para las torturas causantes de parricidio. Torturas causantes de homicidio, conforme a los artículos 407, 204 bis, 112 y 113 del Código Penal Texto Refundido de 1973; estas acciones prescriben a los quince años, que contados a partir del Auto de inicio del procedimiento se puede concluir que están prescritos los hechos cometidos hasta el 16 de octubre de 1983.

A similar conclusión se llega con las torturas causantes de lesiones del artículo 418.

El resto de las torturas causantes de lesiones están todas prescritas.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA AMNISTÍA O INDULTO (APARTADO CUARTO DEL ARTÍCULO 666 DE LA LEY PROCESAL).

En el ámbito del Código Penal, el indulto se encuentra preceptuado en el artículo 130 del Código Penal, antiguo artículo 112 del Código Penal Texto Refundido de 1973, vigente al cometerse los hechos; si bien es cierto desaparece la amnistía en la esfera penal, no sucede lo mismo en el ámbito procesal al seguirse manteniendo como artículo de previo y especial pronunciamiento y, conforme al artículo 666 de la Ley procesal, sigue teniendo eficacia extensiva al producir el efecto delsobreseimiento libre del procedimiento; por lo que constituye una verdadera causa de impunibilidad y como tal derecho puede ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución de 1978.

Consecuentemente, también se alega que en este procedimiento se ha vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución de 1978, en relación con el artículo 10.2 de nuestra Ley Fundamental; por lo que, dicha conculcación debe determinar, conforme a lo establecido en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el SOBRESEIMIENTO LIBRE y ARCHIVO de las ACTUACIONES.

Las razones que se van a esgrimir en este epígrafe están relacionadas con la argumentación utilizada en el apartado de cosa juzgada por lo que, si el Tribunal estimara que no se dan los presupuestos de la amnistía o el indulto, valen como argumentación subsidiaria para la petición de SOBRESEIMIENTO LIBRE por cosa juzgada (apartado segundo del artículo 666 de la Ley procesal).

Tanto en Argentina como en Chile, se han dado unas medidas jurídicas -adoptadas por parlamentos elegidos democráticamente- con la finalidad de extinguir la responsabilidad criminal para la mayoría de los crímenes realizados durante el periodo de sus respectivas dictaduras.

En Argentina; la mencionada Ley 23492, de 23 de diciembre de 1986, Ley de punto final, prevé la extinción irrevocable de la acción penal en un plazo de 60 días; la Ley 23521, de 4 de junio de 1987, Ley de obediencia debida, excluye la punibilidad mediante la presunción irrefutable de la actuación fundamentada en la obediencia debida. Estas leyes fueron complementadas por decretos de indulto de 1986 y 1987. Las leyes de obediencia debida y punto final fueron derogadas por Ley 24952, aprobada el 25 de marzo de 1988 y que entró en vigor el 17 de mayo de 1998.

Estas Leyes son dadas por la propia democracia argentina para resolver los horrores de su pasado y es importante el destacar, que no son leyes dadas por los militares para exonerarse de su responsabilidad, pues éstas fueron derogadas por el propio parlamento democrático argentino. Las Juntas Militares argentinas, antes de abandonar el poder dictaron la Ley número 22924, sancionada y promulgada el 22 de septiembre de 1983, por la que se amnistiaba los delitos cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva, desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982. Esta Ley fue inmediatamente
declarada nula por Ley número 23040 del parlamento argentino. En definitiva, al ser Leyes de obediencia debida y punto final, dictadas por un parlamento soberano, elegido democráticamente, deben ser tenidas en consideración por la Justicia de cualquier Estado, a excepción que estas Leyes sean declaradas inconstitucionales o nulas por la comunidad internacional.

En Chile; se dictó la Ley 19172, de 4 de noviembre de 1992, Ley de arrepentimiento, que prevé la extinción de la responsabilidad penal por los crímenes cometidos durante la dictadura.

Las democracias de estas dos naciones han intentando resolver su conflicto de acuerdo con la decisión de sus mayorías parlamentarias, bien promulgando leyes de amnistía o indulto, bien derogándolas actualmente, o por último persiguiendo a los autores de estos delitos.

Y estas medidas adoptadas por las democracias argentina y chilena afectan a nuestro ordenamiento jurídico interno, incluso teniendo en cuenta que en España no son posibles las amnistías o indultos generales.

Precisamente, el artículo 23.2.c) de la LOPJ remite a los ordenamientos extranjeros -en este caso argentino y chileno- al prescribir que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o condenado en el extranjero; y no se olvide, que las medidas de amnistía e indulto no han sido declaradas por ningún tribunal como contrarias a la comunidad internacional, pues esta prerrogativa sólo corresponde a la justicia argentina o chilena o a la comunidad internacional, por medio de un Tribunal Penal Internacional.

OTROSÍ: EL FISCAL, conforme al artículo 667 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal propone los medios de Prueba que fueron presentados junto al escrito de petición de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones presentado el día 26 de noviembre de 2002, se encuentran, por tanto, en la secretaria de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal y, son los siguientes:

PRUEBA

Copia de la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia, de 14 de febrero de 2002, con sede en La Haya, con registro general número 121.

El original se encuentra en la secretaría de dicho Tribunal, por lo que se pueda librar CRI, a fin de solicitar la correspondiente certificación y copia de la sentencia.

Copia de la sentencia de la Corte Suprema de Argentina, de 9 de diciembre de 1985,dictada en la causa número 134.

El original se encuentra en la secretaría de dicho Tribunal, por lo que se pueda librar CRI, a fin de solicitar la correspondiente certificación y copia de la sentencia.

Sentencia dictada en Buenos Aires el 9 de noviembre de 2001, en la causa número 17890, recurso de queja del Juan Antonio del CERRO.

El original se encuentra en la secretaría de dicho Tribunal, por lo que se pueda librar CRI, a fin de solicitar la correspondiente certificación y copia de la sentencia.

Sentencia dictada en Buenos Aires el 9 de noviembre de 2001, en la causa número 17.889, incidente de apelación de Simón Julio Héctor SIMÓN.

El original se encuentra en la secretaría de dicho Tribunal, por lo que se pueda librar CRI, a fin de solicitar la correspondiente certificación y copia de la sentencia.

Se acompaña copia del escrito del Ministerio Público de la República Argentina, instando a la averiguación de los delitos de secuestro, privación ilegítima de libertad, torturas y desaparición forzada, de fecha 12 de noviembre de 2002, así como escrito de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal número 6.

Ambos originales se encuentran en la Secretaría de la Fiscalía Nacional y Correccional nº2 de Buenos Aires, por lo que se puede librar CRI, a fin de solicitar la correspondiente certificación y copia de la denuncia interpuesta.

Se acompaña en este escrito la copia del informe del Ministro de Justicia hecho en Buenos Aires el 2 de marzo de 2001. El original se encuentra en la Secretaría del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por lo que se puede librar CRI, a fin de solicitar la correspondiente certificación y copia del escrito.

Demás pruebas que hubieran sido útiles para demostrar la falta de jurisdicción de la Justicia Española, si se le hubiera dado la posibilidad de instruirse de la totalidad del procedimiento.

Por lo expuesto; el Fiscal postula:

Se admita el presente escrito.

Se declare el SOBRESEIMIENTO LIBRE y ARCHIVO de las ACTUACIONES, de conformidad con los razonamientos contenidos en este escrito.

Madrid, 1 de julio de 2003

PEDRO RUBIRA NIETO

Notas:

1. Autos de 5 y 4 de noviembre de 1998 [Volver]

2. Las Juntas Militares asumen el poder político de la República Argentina por Acta para el Proceso de Reorganización Nacional, Buenos Aires 24 de marzo de 1978 y Acta fijando el propósito y los objetivos básicos para el proceso de Reorganización Nacional, Buenos Aires 24 de marzo de 1976. [Volver]

3. Elegido Presidente de la República de Chile, el 11 de septiembre de 1973, tras el golpe de Estado que derrocó al Presidente, el Excmo. Sr. D. Salvador ALLENDE, elegido en 1970. [Volver]

4. Fue publicado en el B.O.E. de 16 de noviembre de 1990. [Volver]

5. Creado en 1945, en virtud del artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas, con sede en La Haya (Países Bajos). [Volver]

6. El subrayado que se transcribe, es añadido por el Fiscal. [Volver]

7. Nuestro ordenamiento punitivo no regula los delitos de lesa humanidad, consecuentemente está vedado el procesar por estos delitos, al ser inexistentes para el Derecho español. [Volver]

8. Impunidad y Derecho Penal Internacional, segunda edición actualizada y revisada, editorial AD-HOC, página 305. [Volver]

9. JIMÉNEZ DE ASUA, Tomo II, de su Tratado de Derecho penal. [Volver]

10. En los Autos de procesamiento, aparecen unos listados de nacionales españoles pero en los que no se hace ninguna especificación. [Volver]

DDHH en España

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Este documento ha sido publicado el 30jul03 por el Equipo Nizkor y Derechos Human Rights