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Escrito

DERECHOS


Juicio en España

Escrito de Alegaciones de la Acusación Popular en respuesta al Recurso de Amparo interpuesto por Adolfo Scilingo ante el Tribunal Constitucional.

Madrid, 23 de octubre de 2000.

Índice:

Exordio

PRIMERO: El crimen de genocidio en la legislación española

SEGUNDO: Aplicación del art. 23.4 de la L.O.P.J.

TERCERO: Principio de Justicia Universal

CUARTO: Imprescriptibilidad y Jurisdicción Penal Universal de los Crímenes Contra la Humanidad

QUINTO: La responsabilidad individual en el derecho internacional: conspiración con finalidad delictiva y pertenencia a organización criminal

Supuesta vulneración del artículo 17 de la Constitución Española

Notas Finales

Recurso de amparo 3824/1999

A la Sala Segunda del Tribunal Constitucional

DON JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ FRESNEDA GAMBRA, Procurador de los Tribunales, y de DOÑA MARTA INÉS DEL VALLE RONDOLETO, según tengo acreditado en el recurso arriba referenciado,

DOÑA ISABEL CAÑEDO VEGA, Procuradora de los Tribunales, y de IZQUIERDA UNIDA, según tengo acreditado en el recurso arriba referenciado,

ante la Sala comparecen y como mejor proceda en Derecho DICEN:

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la L.O.T.C., por medio del presente escrito, en tiempo y forma, como acusación particular y popular respectivamente, en el Recurso de Amparo promovido por DON ADOLFO FRANCISCO SCILINGO MANZORRO contra el Auto de sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 30 de julio de 1.999 por el que se desestimó el recurso de queja interpuesto contra el Auto de fecha 19 de abril de 1.999 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en el Sumario 19/97, venimos a OPONERNOS a dicho recurso formulando las siguientes

Alegaciones

A MODO DE EXORDIO: Mediante acuerdo de 28 de septiembre de 2.000 de la Sala a la que nos dirigimos se da traslado a esta parte para formular alegaciones. Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, es necesario delimitar el derecho constitucional supuestamente vulnerado mediante la resolución judicial dictada por el J.C.I. de la Audiencia Nacional y confirmada por la Sala de lo Penal de dicho tribunal mediante Auto de 30 de Julio de 1.999.

El artículo 44 de la L.O.T.C. establece los requisitos exigibles para la admisión del recurso de amparo, siendo estos los siguientes:

a) que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial.

b) que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquéllas se produjeron, a cerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el T.C.

c) que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado tan pronto, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello.

Todo lo anterior se establece en desarrollo de lo establecido en el artículo 53.2 de la Constitución Española.

Es necesario por tanto acotar el derecho fundamental o libertad vulnerada por la resolución judicial recurrida en amparo. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 25 de Noviembre de 1.985 dice: "De conformidad con el enunciado fundamento el contenido de esta declaración de conocimiento ha de circunscribirse al relato de la infracción, de manera que quede individualizad la causa petendi de la pretensión de amparo, de tal suerte que, de un lado, el órgano judicial pueda conocer la violación del derecho fundamental en orden a poder puntualmente restablecerlo, y, de otro, no pueda el recurrente sustancialmente alterarla o incorporar ante el T.C. nuevas lesiones que en su día no fueron invocados ante los tribunales ordinarios".

El acto procesal preestablecido en que se fundamenta la demanda de amparo no es otro que el auto de fecha 30 de Julio de 1.999 dictado por la sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por el que se desestima el recurso de queja interpuesto confirmando el Auto de fecha 19 de abril de 1.999 dictado por el J.C.I. nº 5. denegando la petición de alzamiento de las medidas cautelares impuestas al procesado Adolfo Scilingo, consistente en la obligación de comparecencia ante el órgano judicial, retirada del Pasaporte y prohibición de abandonar el territorio nacional sin autorización judicial.

La L.O.T.C. y la jurisprudencia de este alto tribunal determinan la necesidad de delimitar en la demanda el objeto procesal. De esta manera el acuerdo de la Sala Segunda de fecha 21 de septiembre establece en el tercero de sus apartados que el posible motivo de amparo es el relativo a la falta de previsión legal de la garantía consistente "en la retirada del pasaporte y la prohibición de abandonar el país sin autorización".

Los dos motivos de amparo esgrimidos de contrario son: por vulneración del nº 2 del artículo 24 de la C.E. en relación con el nº 1 del art. 24 y art. 25, ambos de la C.E.; y por vulneración del artículo 17 de la C.E. en relación con el número 1 del art. 24 del mismo texto legal. Como tiene establecido este Alto Tribunal, la presente jurisdicción no tiene por objeto declarar la existencia de derechos constitucionales que se hayan vulnerado, sino que tiene por objeto obtener el restablecimiento de aquellos derechos constitucionales que se hayan vulnerado. Por ello, el primer motivo de casación invocado debe ser rechazado de plano por no haber sido en su momento - exactamente respecto a las resoluciones judiciales del J.C.I. nº 5 recurridas en su día por la defensa de A. Scilingo, recursos que dieron lugar al Auto del pleno de la Sala de lo penal de la A.N. de fecha 4 de Noviembre de 1.998enb las actuaciones procesales - denunciada en el procedimiento la vulneración del artículo 24 de la C.E. al declararse la jurisdicción de nuestro tribunales para conocer de los hechos investigado en el Sumario 19/97 instruido por el J.C.I. nº 5 de la Audiencia Nacional. No cabe por lo anterior invocar ahora la violación del derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, el derecho al juez predeterminado por la ley, y el derecho a la defensa. El presente recurso de amparo debe ceñirse a los derechos constitucionales supuestamente vulnerados por resolución de 30 de Julio de 1.999 y cuya supuesta vulneración haya sido denunciada en el momento procesal oportuno, es decir, en este caso únicamente los derechos establecidos en el artículo 17.1 de la C.E.

Al efecto, las sentencias del T.C. de fechas 20 Diciembre de 1982, 8 de Octubre de 1986, y 21 de Junio de 1988, señalan que determinada la causa petendi de la pretensión como de los hechos ocasionantes, a través de una resolución judicial, de la violación de un derecho fundamental, la incorporación al proceso de amparo de un nuevo hecho constitutivo de la misma u otra infracción producirá una ampliación indebida de la demanda por transformación de sus elementos esenciales, con producción de indefensión a las demás partes en el amparo, lo que ha de provocar la prohibición por parte del T.C. de extender su conocimiento a estos nuevos hechos. [inicio]

Sobre la supuesta vulneración del principio del juez ordinario predeterminado por la ley, principio de legalidad, derecho a la tutela judicial efectiva e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales: jurisdicción y competencia de los tribunales españoles para conocer de los delitos investigados en el sumario 19/97 instruido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional.

Para el hipotético e improbable caso de que este alto tribunal entrara a pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de los tribunales españoles para conocer de los delitos investigados en el Sumario 19/97 seguido ante el J.C.I. nº 5 de la Audiencia Nacional, damos por reproducido íntegramente el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 4 de Noviembre de 1.998 que se encuentra incorporado a las presentes actuaciones.

A mayor abundamiento esta parte expone a continuación la fundamentacion jurídica en que acredita la jurisdicción y competencia de nuestros tribunales para conocer e investigar los delitos imputados al ahora recurrente Adolfo Scilingo:

PRIMERO.- El artículo 10.2 de la Constitución establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". A su vez el art. 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".

El art. 23.4 de la LOPJ establece que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse según la ley penal española como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio, b) Terrorismo, (...).

Este artículo, de importancia capital en el sumario 19/97 seguido ante el J.C.I nº 5 d ela A.N., es una de las normas que fundamenta la competencia de nuestros tribunales en el presente procedimiento penal. Efectivamente, tal como señala el recurrente en su recurso de reforma, el artículo 23 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, sienta cuatro principios de derecho para establecer la jurisdicción española en el orden penal. El último de los principios, el de universalidad, es el que inspira la redacción del apartado 4 del artículo 23 de la mencionada Ley. Ello supone, y del tenor literal del artículo se desprende, que los individuos a quienes se acuse de crímenes sumamente graves, crímenes contra la humanidad, pueden ser juzgados por cualquier Estado, aún cuando los crímenes en cuestión no tuvieran lugar dentro de los límites territoriales de ese Estado. Es irrelevante, bajo el principio de universalidad, la nacionalidad de las víctimas, ni si tienen o no conexión con el Estado donde el crimen se cometió.

Por lo tanto del artículo 23.4 se infiere claramente la competencia de los Tribunales Españoles siempre y cuando la acusación se base en delitos "susceptibles de tipificarse en la Ley Española", en nuestro caso los de genocidio y terrorismo.

En cuanto a los tipos penales y su concurrencia en el presente caso carece de fundamentación alguna lo esgrimido en el recurso de amparo.

En cuanto al delito de genocidio, el artículo. 607 del vigente Código Penal, siguiendo la literalidad de la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio, lo tipifica como aquel que "cometen aquellos que, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes: matar a alguno de sus miembros, agredir sexualmente a alguno de sus miembros o producir alguna de las lesiones previstas en el art. 149, someter al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, producir alguna de las lesiones del art. 150, llevar a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptar cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, trasladar por la fuerza individuos de un grupo a otro, o producir cualquier otra lesión distinta de las señaladas anteriormente."

En el período en que se produjeron los hechos objeto del sumario (1976-1983), la redacción del entonces artículo 137 bis de nuestro C.P. incluía en el tipo penal de genocidio la destrucción del "grupo social", lo que luego fue modificado mediante la reforma del Código Penal del año 83 (Ley Orgánica 8 /83 de 25 de junio de Reforma Parcial y urgente del Código Penal).

En primer lugar, lo que la acusación popular plantea es que no cabe una única interpretación del concepto "grupo nacional" que aparece en la tipificación que del delito de genocidio establece nuestro vigente C.P., ni que éste concepto se contemple en la norma penal únicamente con la finalidad de tipificar la eliminación de personas en atención a su nacionalidad, sino que también cabría interpretarlo como un grupo social dentro de una nación, dado que se contempla expresamente la destrucción parcial del grupo nacional. Así la voluntad del legislador español (recogida expresamente en la antigua redacción del art. 137 bis C.P.), y del internacional es "la protección de los ciudadanos en la medida en que puedan ser víctimas de una eliminación colectiva, esto es, que la violencia ejercida sobre ellos lo sea, no a consecuencia de sus circunstancias personales o individuales, sino por su "pertenencia a un grupo social", todo lo cual fue indicado en el escrito de 12 junio del 96.

Así, la "orden de batalla " de 24 de marzo de 1976 dictada por los Comandantes en Jefe de las Tres Armas y del Estado Mayor Conjunto, tenía como objetivo "el exterminio y destrucción física de los activistas de organizaciones populares, tanto políticos como sindicales, estudiantiles y de distintos estratos de la sociedad que expresaran su adhesión a proyectos de transformación social, calificados por las Fuerzas Armadas como contrarios al ser nacional y al orden social natural" (testimonio del abogado Martín Tomas Gras, superviviente de la ESMA). La declaración del ex teniente Scilingo ante este Juzgado corrobora lo anterior, habiendo manifestado el anterior que la orden recibida por los militares argentinos era la de "Combatir todo lo no acorde con la ideología occidental y cristiana".

La subversión para los militares adquiría formas de guerra irregular, en el sentido de que el enemigo a eliminar (el grupo social), se encontraba dentro del propio cuerpo social, por lo que eran necesarias formas no convencionales para su destrucción, entre cuyos instrumentos mas eficaces estaba el secuestro, la tortura sistemática, y la posterior muerte de los secuestrados. Es decir, planificación de destrucción parcial de un grupo nacional, o lo que es lo mismo, de un grupo social existente dentro de la nación argentina.

En segundo lugar, tendríamos que analizar cuál es el alcance de la Convención sobre la Prevención y Castigo sobre el Crimen de Genocidio, ratificado por España, para saber si en la voluntad del legislador internacional puede entenderse incluido el grupo social dentro del tipo penal de Genocidio.

El término genocidio fue utilizado por primera vez formalmente en el Tribunal Internacional de Nuremberg, en el acta de acusación de 8 de Octubre de 1945. En él se hablaba de "el genocidio deliberado y sistemático, es decir, el exterminio de grupos raciales y nacionales de la población civil de ciertos territorios ocupados con el fin de destruir determinadas razas o clases de la población y grupos nacionales, raciales o religiosos (...)"

La VIII Conferencia para la Unificación del Derecho Penal, reunida en Bruselas en julio de 1947, acordó por unanimidad el siguiente texto: "(...) es necesario (... ) asegurar la represión del homicidio y de todos los actos que tienden a la supresión de la vida humana, cometidos contra individuos o grupos humanos por razón de su raza, nacionalidad, religión o sus opiniones (...). Esta represión debe estar organizada en el plano internacional y asegurada por una jurisdicción penal internacional cuando los culpables son los gobernantes, órganos o protegidos por el Estado, así como en defecto de represión por el derecho penal nacional (...)"

El 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó por unanimidad la Resolución 96 donde se afirma que "el genocidio es una negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros (...) tal negación (..) es contraria a la ley moral y al espíritu y objetivos de las Naciones Unidas".

De ello se infiere claramente que el elemento esencial en el crimen de genocidio está en la premeditación y planificación de la destrucción de un grupo humano. Dicha actuación es la que el legislador internacional quería reprimir y prevenir en su Convención, y sólo las conveniencias coyunturales dieron lugar a la redacción definitoria del delito de genocidio que hoy conocemos. De hecho el representante de Francia ya puso de manifiesto que, " mientras en el pasado los crímenes de genocidio se cometieron por motivos raciales o religiosos, era evidente que en el futuro se cometerían principalmente por motivos políticos, pues en una era de ideología se extermina por motivos ideológicos".

Así el Prof. Toynbee afirma que las características distintivas del genocidio "son que se comete a sangre fría por el "hágase" deliberado de los detentadores de un poder político despótico, y en que los perpetradores del genocidio se valen de todos los recursos de la tecnología y la organización actuales para que sus matanzas planificadas sean sistemáticas y completas". Igualmente el profesor Marvin define el genocidio como "la comisión de un acto, o la omisión de un acto, individualmente o como parte de una política más amplia, que tiene por resultado la destrucción física o psicocultural, total o parcial de una colectividad que tiene una posición social común".

De esta manera, el crimen de genocidio que describe la Convención y la filosofía que lo inspiró, hace que dentro de su literalidad quepa hablar de colectivo social, concretamente de la destrucción parcial de un colectivo nacional, entendido el genocidio como la negación del derecho a la existencia de todo un grupo humano.

Y dentro del ordenamiento español se recogen los dos elementos del tipo, el bien jurídico protegido, que es la existencia del grupo o grupos humanos (Muñoz Conde), y el tipo subjetivo, esto es, el propósito de destrucción del grupo.

Así la sentencia de la Sala 2 de nuestro Tribunal Supremo, de 6 de julio de 1983 establece:

"Buceando en el C.P, sólo un delito, el genocidio del art.137 bis, castiga como único el delito cuando afecta a grupos colectivos, más salva el principio subjetivista y culpabilístico del propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional étnico, social o religioso, con penas distintas según el resultado, añadiendo el párrafo final que es delictivo el llevar a cabo el desplazamiento forzoso del grupo, impedir su género de vida, o reproducción, o trasladar por la fuerza individuos de un grupo a otro. Más bien se advierte que aunque el C.P considera como delito único, afectando a varios individuos, incluso a su libertad, siempre flota el propósito de destruir el grupo, bien formado por etnias, ideas religiosas o sociales, de tal forma que el elemento "grupo" integrado por esos lazos, es esencial (...)".

En cuanto al delito de terrorismo, sin perjuicio de lo ya manifestado en nuestro escrito de 12 de junio de 1996, en donde se hacía expresa mención a la legislación especial que en materia de terrorismo se encontraba vigente en nuestro país cuando sucedieron los hechos, argumentos que damos aquí por reproducidos, queremos añadir que igualmente el derecho internacional consuetudinario, aplicable en nuestro país de acuerdo con lo indicado en la alegación Primera de este escrito, contempla el delito de terrorismo. Existen en las actuaciones indicios racionales que sugieren que los militares argentinos, especialmente los miembros de las Juntas Militares que gobernaron esta Nación entre 1.976 y 1983, así como la organización criminal en la que estaban integrados, cometieron crímenes de terrorismo contra numerosos ciudadanos argentinos y españoles.

La Asamblea General de las Naciones Unidas ha reconocido que el terrorismo "crea un ambiente que destruye la libertad desde el temor de la gente," y ha condenado el terrorismo como "una actividad que apunta a la destrucción de los Derechos Humanos, las libertades fundamentales y la democracia." U.N. Doc. A/49/185, adoptado por la Asamblea General, el 22 Diciembre de 1994.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, "consciente de la necesidad de proteger los derechos humanos y de ofrecer garantías para los individuos de acuerdo con los principios internacionales de los derechos humanos, particularmente el derecho a la vida", llama a los Estados a que "tomen todas las medidas necesarias en concordancia con las normas internacionales de derechos humanos para prevenir, combatir y eliminar todos los actos de terrorismo donde quiera y por quien quiera los haya cometido."U.N. Doc. A/50/186, adoptado por la Asamblea General, el 22 Diciembre de 1995.

La Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa ha reconocido que el terrorismo es una violación de los derechos humanos. En el Documento de Conclusiones de Madrid (1983), los estados participantes han condenado "el terrorismo (... ) pone en peligro vidas humanas inocentes y por lo tanto pone en peligro los derechos humanos y las libertades fundamentales." En el Documento de Conclusiones de Viena (1989), los "Estados participantes condenan, como criminal, todo acto, métodos y prácticas de terrorismo, quienquiera y donde quiera sean cometidos, (.. ) y acuerda que el terrorismo no se justifica bajo ninguna circunstancia."

El derecho internacional consuetudinario reconoce en esta materia tanto la responsabilidad de un grupo u organización, como la de individuos. Al final de la II Guerra Mundial, la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas adoptó la siguiente recomendación:

(a) "Buscar a los principales criminales responsables por la organización de empresas delictivas incluyendo el terrorismo sistemático, planificación del saqueo y la política general de atrocidades contra los pueblos de los Estados ocupados, a fin de castigar a todos los organizadores de tales crímenes."

El carácter criminal de determinadas organizaciones nazis fue declarado por el Tribunal de Nuremberg, tal cual desarrollaremos en mayor detalle en el apartado QUINTO de los que siguen.

La estructura militar argentina creó grupos de operaciones de eliminación física masiva y saqueo, cuyas características corresponden a una organización criminal según la ley internacional.

En cuanto al argumento sobre la aplicación del principio de "res iudicata", por aplicación de lo establecido en el apartado 2, letra c), del artículo 23 de la L.O.P.J., con fundamento en las leyes aprobadas en Argentina (Ley 23.492 y 23.521), conocidas como Ley de punto final y de obediencia debida , y por la causa 13/84 de la Cámara Federal Argentina, cuya sentencia condenó a los miembros de la Junta Militar, y cuya copia está incorporada en las presentes actuaciones, tenemos que decir que no se sustenta tal argumento ni por lo establecido en el ordenamiento español ni tampoco de acuerdo con el contenido de las normas de derecho internacional.

En primer término, lo establecido en el artículo 23 de la L.O.P.J. como requisito para el ejercicio de la jurisdicción y competencia de los Tribunales españoles, es "que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena". En ningún caso habla de la extinción de la competencia por el hecho de que hayan sido dictadas unas leyes aplicables al país donde se cometieron los crímenes, sino que requiere la existencia de una sentencia dictada en procedimiento judicial. La sentencia de la causa 13/84 en nada afecta al procesado Scilingo, ni a la presente causa, pues los hechos allí enjuiciados lo fueron por homicidio, detención ilegal, y tormentos. Los delitos aquí enjuiciados son delitos totalmente distintos, son delitos de derecho internacional que constituyen la más grave violación de los derechos humanos, y por lo tanto, su prohibición se inscribe en el ámbito normativo del ius cogens, por lo que no admite norma en contrario.

A mayor abundamiento, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España por instrumento de 13 de abril de 1977, del que es parte la nación de Argentina por ratificación el 8 de agosto de 1986, dice en su artículo 15:

"1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional . (...)

"2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".

A su vez, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 ( también ratificada por ambos países), dice: "todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Por su parte el artículo 27 de la misma norma dice que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

Igualmente, la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio, consagra la naturaleza y alcance del crimen en su artículo primero al establecer que: "las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar". Nada más lejos de ese compromiso las invocadas leyes de obediencia debida y punto final aprobadas bajo el gobierno del Dr. Raúl Alfonsín.

También las anteriores leyes de Punto Final y Obediencia Debida han sido declaradas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) como contrarias a lo establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, tratado ratificado por la República Argentina, declarando la indicada comisión que con la sanción de las indicadas leyes "Argentina ha faltado al cumplimiento de su obligación que emana del artículo 1.1 y ha violado los derechos de los peticionarios que la Convención les acuerda".

Además, el artículo 6 de la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio (también ratificado por ambos países), que establece literalmente: "Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo 3, serán juzgadas por un Tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción".

Lo que pretendía la norma no era otra cosa que garantizar el enjuiciamiento de determinados delitos de lesa humanidad partiendo del hecho real de que en la mayoría de las ocasiones los Tribunales nacionales no serían suficientes para la represión eficaz de estos delitos, desde el momento en que los propios gobiernos, en muchas ocasiones, estaban implicados en la comisión de los mismos. Tal es el caso del genocidio cometido en Argentina durante el tiempo de la dictadura militar y el papel que cumplieron las famosas leyes de impunidad para evitar el enjuiciamiento de los responsables del crimen de Genocidio. Para evitar esta posibilidad, el Convenio señala la competencia de un futuro Tribunal Penal Internacional, cuyo proyecto de creación sigue en suspenso desde 1.948, año en que fue aprobado el Convenio.

Por ello, en el presente caso sería competente la jurisdicción española, dado que de no ser así, el artículo 23.4 de la L.O.P.J. quedaría sin contenido ni uso precisamente en los delitos de genocidio, no siendo sin duda esta la voluntad del legislador español al aprobar la indicada norma, dado que se conculcaría el principio de universalidad en derecho penal reconocido en el indicado artículo 23.4 de la L.O.P.J. Igualmente, de atender a las argumentaciones del recurrente, se conculcaría el fundamento de la Convención, que en su preámbulo señala que el genocidio es un "delito de derecho internacional, contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena", y considera que, "para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional".

Por ello, la norma interna contemplada en el art. 23.4 de la L.O.P.J. no contraviene la Convención, sino que extiende el contenido de la misma para que no puedan quedar crímenes de lesa humanidad impunes, reafirmando la competencia de los Tribunales españoles de conformidad con el propio contenido de la Convención.(...)"

Únicamente añadiremos que el apartado 4 del art. 23 de la L.O.P.J., además de establecer la competencia de la jurisdicción española para conocer de los delitos que enumera expresamente, en su apartado g) añade la competencia para "cualquier otro que, según los Tratados y los Convenios Internacionales, deba ser perseguido en España".

En este sentido, España ha ratificado el Convenio contra la Tortura y otros Tratos o penas Crueles o degradantes de 10 de diciembre1984, ratificado el 4 de febrero de 1985, y cuya fecha de entrada en vigor es de 26 de junio de 1987. Además de encontrarse por esta razón incluidos los delitos de tortura y malos tratos, entre los perseguibles por aplicación del principio de justicia universal, el propio Convenio somete a la jurisdicción del país del que sea nacional la víctima la persecución de estos delitos. Por lo tanto, es precisamente este apartado de la norma donde puede fundamentarse sobradamente la competencia de la jurisdicción española para perseguir los delitos cometidos por la Dictadura Militar Argentina cuando las víctimas sean españolas. Igualmente, la L.O.P.J. de 1985 en su artículo 26, 1º, e) recoge la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de estos delitos.

Así, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes dice en su articulado:

"Artículo 1

1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término «tortura» todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

Artículo 4

1. Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.

2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad.

Artículo 5

1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos:

a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado;

b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;

c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado.

2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición, con arreglo al artículo 8, a ninguno de los Estados previstos en el párrafo 1 del presente artículo.

3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales."

De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece:

"Artículo 15

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional."

En lo actuado durante la instrucción del presente sumario, figuran abundantes testimonios de víctimas de nacionalidad u origen español que padecieron los sufrimientos y torturas que infringidas por los represores en los diversos centros de detención clandestinos. Es por tanto un argumento jurídico más para que el presente sumario siga instruyéndose pacíficamente sin que permanentemente esté siendo cuestionado por el Ministerio Público.

La comisión de torturas sistemáticas por agentes estatales o en representación del Estado y su sometimiento al principio de jurisdicción universal serán también desarrollados en el apartado CUARTO de los que siguen.

[inicio]

SEGUNDO.- Entramos a debatir la cuestión planteada de contrario sobre la aplicación del artículo 23.4 de la L.O.P.J, esto es, lo que para el recurrente supone la imposibilidad de aplicación de la misma dado el carácter irretroactivo de las leyes penales.

Olvida el demandante de amparo cuando hace sus alegaciones que nos hallamos ante una norma de carácter procesal y no de derecho sustantivo o penal, confundiendo la relación jurídico- material con la relación jurídico- procesal. Como tiene sentado la doctrina en materia procesal, "la norma procesal es la que disciplina la actividad del Juez en el proceso", siendo un principio pacíficamente admitido el de que "la ley procesal que debe regir el proceso es la que se halle vigente al tiempo de iniciarse las actuaciones del proceso, lo que se expresa con la fórmula "tempus regit actum". No se aplica la ley procesal que estuviese en vigor al tiempo de cometerse el delito o la falta y ello no significa en modo alguno que se abra el paso a un efecto retroactivo." (Prieto Castro).

La Ley procesal no se aplica sobre los hechos que constituyan la conducta punible sino sobre las actuaciones que constituyen el contenido del proceso, por ello no cabe hablar de su retroactividad, puesto que la ley procesal no determina el castigo de delitos ni faltas. Ningún Tribunal puede proceder sino a tenor de la ley procesal vigente al momento de iniciarse el proceso, sin consideración a la que rigiera al momento de la comisión del delito, dado que son normas que se aplican en la actualidad, esto es, en sus efectos, que es el proceso que se inicia en ese momento. Como señala Gómez Orbaneja a este respecto: "el proceso como actividad estatal dirigida a las conductas punibles en la forma en que cada momento el ordenamiento jurídico considere más conveniente, se rige siempre por su Ley actual." Y es evidente que la leyes orgánicas son procesales cuando determinan los límites y las condiciones de los poderes del juez, como es el caso de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.

Resulta incontestable además, el hecho de que el legislador español ha aprobado la norma contenida en el art. 23.4 de la L.O.P.J, con la finalidad de que la misma sea aplicada. Nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de Marzo de 1993 (Sala 2ª) ratifica contundentemente el principio de persecución universal recogido en el art. 23.4.

En la regulación del proceso, no se trata, como al aplicar el derecho penal, de rigor o benevolencia. Por ello es equivocado entender el principio " in dubio pro reo" en función de la interpretación de la Ley Procesal Penal. En sí misma, la regulación procesal, que sirve a la aplicación del derecho procesal sustantivo, no se propone valorar conductas, sino descubrir hechos. Prueba de ello es que mientras nuestra legislación veta taxativamente la analogía en materia penal, la jurisprudencia ha aplicado ampliamente la analogia en el derecho procesal Penal.

Respecto a los límites temporales del derecho procesal de reciente promulgación, como es el caso de la L.O.P.J de 1985, la discusión se centra en la aplicación de tal norma para proceder por hechos ocurridos durante la vigencia de una ley procesal derogada. Obligatoriamente, y por lo antes expuesto, habrá de ser aplicada la L.O.P.J. de 1985 a todos aquellos procedimientos que se inicien una vez entrada en vigor la Ley Orgánica de 1985.

Es prolija la jurisprudencia del Tribunal Supremo abundando en esta cuestión. Así la sentencia de 25 de mayo de 1982 de la Sala 3ª dice: " Es un principio general, reconocido por reiterada jurisprudencia, el de la retroactividad de las normas de procedimiento, en las que, al no declararse derecho alguno en favor de las partes, tampoco pueden perjudicarles". En el mismo sentido las sentencias de 23 de octubre de 1982 de la Sala 3ª, la de 31 de mayo de 1983 de la Sala 4ª...

Subsidiariamente, para el caso de que por la Sala se admitiese la argumentación realizada de contrario sobre la inaplicabilidad de la L.O.P.J de 1985 en el Sumario 19/97, se haría obligado proceder a la aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente en el momento de la comisión de los hechos investigados por el J.C.I. nº 5, esto es, la de 1870.

El principio de extraterritorialidad de la Ley Penal se encontraba ya recogido en ese momento en nuestro ordenamiento jurídico para varios delitos (falsificación de moneda, piratería, prostitución...), entre los que se encuentran también los que se investigan en el Sumario 19/97, esto es, genocidio, terrorismo, secuestro, torturas...

Respecto al primero de ellos, el de genocidio, se establecía la competencia de los Tribunales españoles para conocer del mismo al así establecerlo el artículo 336 de la L.O.P.J de 1870 al señalar que : "serán juzgados por los jueces y tribunales del reino, según el orden prescrito en el artículo 326, los españoles o extranjeros que fuera del territorio de la nación hubiesen cometido alguno de los delitos siguientes: contra la seguridad exterior del Estado (...)". Entre los delitos contra la seguridad exterior del Estado que regulaba el Código Penal ahora derogado y vigente en el momento de cometerse los hechso que se investigan, figuraba en su artículo 137 bis) el delito de genocidio, por lo que para el caso de que en el momento procesal oportuno se acredite la existencia de un delito de genocidio, los Tribunales españoles tendrán jurisdicción para conocer del anterior delito, sea cual sea la Ley procesal que se aplique.

Igualmente sucede con el delito de terrorismo, regulado dentro del Código de Justicia Militar en el momento de iniciarse la comsión delictiva que dió lugar a los hechos que se investigan, y en donde en su artículo 17 se establecía el principio de extraterritorialidad al determinar que "serán juzgados en España por la jurisdicción militar los españoles o extranjeros que cometieran en país extranjero un delito de los comprendidos en este Código (...)".

Lo mismo ocurre con los delitos de malos tratos y torturas ya que el artículo 346 de la derogada ley orgánica decía que: "lo prescrito en esta sección respecto a delitos cometidos en el extranjero se entenderá sin perjuicio de los Tratados vigentes o que en adelante se celebren con potencias extranjeras". Ello afecta a todos los derechos reconocidos por la Comunidad Internacional, y entre ellos a los derechos humanos como obligaciones "erga omnes". Así, en el momento de cometerse los delitos que han dado lugar al Sumario 19/97, se encontraban ya vigentes, y España los había ratificado, el Convenio para la prevención y sanción del crimen de genocidio (entró en vigor el 12 de enero de 1951 y fue ratificado por España el 13 de septiembre de 1968), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos (entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y fue ratificado por España el 28 de septiembre de 1976). Este último establece en el apartado segundo del artículo 15:

2.- " Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad."

Todo ello sin perjuicio de la jurisdicción penal universal a la que están sujetos los crímenes contra la humanidad, incluidos el genocidio y la práctica de la tortura, y que desarrollaremos en el siguiente apartado.

TERCERO.- El artículo 23 de la vigente L.O.P.J recoge tres principios clásicos en la doctrina para abarcar todos los supuestos en que las leyes penales españolas pueden aplicarse fuera de sus fronteras. Así, en su artículo 23 se recogen los siguientes principios: el principio personal (apartado 2), el principio real (apartado 3) y, por último, el principio de justicia universal (apartado 4).

El fundamento del último de los principios, el de justicia universal, está precisamente en que la comunidad internacional se encuentra interesada en la persecución y castigo de ciertos delitos; por ello los Estados adaptan su ordenamiento para poder enjuiciarlos, lo que, como tiene sentada la doctrina, supone una solidaridad de los Estados frente a dichos delitos. Como señala Rodríguez Mourullo: "el "ius puniendi" se desliga de su adscripción a la soberanía nacional y se convierte en una misión de cooperación internacional, al servicio de intereses predominantemente humanos y no meramente nacionales". Esta filosofía no sólo arranca de la L.O.P.J de 1985: el principio de universalidad de la ley penal ya se encontraba recogido en el derogado Código Penal (arts. 288, 448, 452 bis) a,1º...) y, como ya dijimos antes, en la antigua L.O.P.J de 1.870., en su artículo 346, al remitirse a los Tratados vigentes.

Para el reconocimiento por la Comunidad Internacional del carácter de ius cogens de las normas que prohíben los actos que horrorizan a la humanidad en cuanto tal, remitimos al apartado CUATRO siguiente.

El reconocimiento de estas normas por toda la comunidad internacional, y del principio de justicia universal, implica, como señala Muñoz Conde, que "no sólo supone la asunción de competencias sobre los hechos que den lugar a estos delitos, sino tambíen el compromiso de perseguirlos". Y esa es la ratio que orienta a nuestro legislador, no sólo a la hora de aprobar la vigente Ley orgánica, sino también en la derogada y en la aplicación del principio de extraterritorialidad de determinados delitos tanto del actual Código como del anterior, así como de los Convenios internacionales que España ha ratificado, y en los que se sustenta toda la doctrina y jurisprudencia internacional que reconoce a la "humanidad" como sujeto de derechos y obligaciones, derechos que son oponibles "erga omnes", y de donde se derivan consecuencias jurídicas para los Estados ante su obligación de hacerlos efectivos.

Miaja de la Muela señala que "la doctrina jurisprudencial(...) supone la existencia de unas obligaciones del Estado cuyo activo es la humanidad entera, la comunidad internacional (...), pero, por otra parte, se atribuye un interés jurídico a todos los Estados para que los derechos subjetivos correlativos a aquellas obligaciones sean respetados".

En nuestro caso, España, además de la regulación propiamente interna ya expresada anteriormente, se encuentra adherida a los siguientes convenios internacionales: Convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio (13-9-68), Pacto internacional de derechos civiles y políticos (28-9-76), Convenio contra la tortura y otros tratos crueles e inhumanos o degradantes (4-2-85), Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (16-5-72). Pactos todos ellos que, una vez ratificados por España y publicados en el B.O.E., han pasado a ser parte de nuestro ordenamiento, según establece el art. 96.1 de la Constitución y por ello ya son normas de derecho interno español.

Además, la admisión de la norma aceptada y reconocida por el derecho internacional como norma imperativa de "ius cogens" implica la limitación de la libertad contractual de los Estados, pues, como establece el artículo 64 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, "si surge una nueva norma de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará". De manera que las normas de "ius cogens" obligan a todos los Estados y tienen una eficacia "erga omnes".

Lo anterior es válido sin olvidar además que de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.1 de la Ley Orgánica 6/85 de uno de Julio, del Poder Judicial: "Los Juzgados y Tribunales Españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros, y entre españoles y extranjeros, con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte".

La anterior norma manifiesta claramente la voluntad del legislador español respecto al ejercicio de la jurisdicción española conforme a lo que establecen los Convenios Internacionales en los que nuestro país sea parte.

España es parte, desde el 16 de Mayo de 1.972, de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, norma internacional que prevé una metodología para la aplicación de tratados internacionales. La Convención establece en su art. 26, que todos los tratados en vigor comprometen a todas las partes y "deben ser cumplidos por ellas de buena fe." El Artículo 27 del indicado Tratado establece que "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado." Igualmente, los principios constitucionales Españoles (arts 10.2 y 96.1 de la C.E.), contemplan las Normas y Tratados Internacionales ratificados por nuestro país como norma de Derecho interno. En este aspecto, tanto el contenido como la interpretación de la ley internacional constituye norma de jerarquía superior a la ley interna.

La Convención también prevé, en el art. 31.1, que un tratado "deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Igualmente, el artículo 32 reconoce que los medios "complementarios" de interpretación de los tratados son plenamente aplicables.

También los principios generales del derecho internacional consuetudinario otorgan competencia universal a este tribunal para conocer sobre delitos graves acordes con la legislación internacional. Un principio general del derecho internacional universalmente reconocido establece que "la responsabilidad individual significa supeditación a sanciones penales. Cuando un ser humano individualmente contraviene un deber internacional lo compromete directamente y, por lo tanto, él compromete su vida, libertad y propiedad. De tal modo que, las obligaciones internacionales se vinculan intrincadamente al desarrollo de derecho penal internacional." Yoram Dinstein, International Criminal Law, 5 ISRAEL Y'BK ON HUM. RTS. 55 (1975). No hay duda que los delitos aquí enjuiciados, son reconocidos por la comunidad de naciones como tales y tienen alcance universal. Este aspecto de la responsabilidad penal individual por la comisión de crímenes contra la humanidad, incluido el genocidio, será igualmente desarrollado en el apartado que sigue.

En aplicación de los indicados principios generales del derecho penal internacional, en 1961, Israel juzgó a Adolf Eichmann como autor de la "solución final para el problema judío," y responsable directo de la exterminación sistemática de judíos en Alemania y en los territorios ocupados por esta. Aplicando el derecho interno, la Corte del Distrito de Jerusalén utilizó los principios generales de competencia universal para rechazar la acusación de Eichmann de que la corte carecía de jurisdicción para infligir castigo a un no Israelí por actos cometidos fuera del territorio de Israel (y antes de su establecimiento como nación) en beneficio de un país extranjero.

La Suprema Corte de Israel concluyó que tales crímenes "violaban los valores morales universales y los principios humanitarios que están en la base de las leyes penales adoptadas por las naciones civilizadas". Attorney General of Israel v. Eichmann, 36 INTERNATIONAL LAW REPORTS 277 (Isr. S. Ct. 1962).

Igualmente, en el caso Barbie, la Corte de Casación de Francia determinó: "por su naturaleza, los crímenes contra la humanidad (...) no caen simplemente dentro del alcance de las leyes municipales, pues para ese objeto existe un orden penal internacional al que las nociones de fronteras y las reglas de extradicción son completamente extrañas." Federation Nationale de Deportes et Internes Resistants et Patriotes And Others v. Barbie, 68 INTERNATIONAL LAW REPORTS 125, 130 (Cass Crim 83).

Mas recientemente, el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia acaba de determinar que tenía competencia sobre Dusko Tadic, un serbio proveniente de la ciudad de Kozarac en el noroeste de Bosnia. The Prosecutor v. Dusko Tadic, a/k/a "Dule", Case No. IT-94-1-AR72 (13 Feb. 1995). El Estatuto del Tribunal para los Crímenes de Guerra de la ex Yugoslavia determina que un proceso por el Tribunal, aún después del proceso en la corte nacional, es apropiado bajo el principio de non bis in idem si "la corte nacional actúa en forma parcial o no independiente, [o] los procedimientos eran diseñados para proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional...". Una previsión similar contiene el artículo 9.2 (b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Ruanda, U.N. Doc S/RES/955, 8 Nov. 1994, Annex.

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas también se ha pronunciado sobre el asunto de la jurisdicción universal. En el Borrador de la Convención sobre la Responsabilidad de los Estados, un crimen internacional es "un acto internacional injusto que como resultado quiebra una obligación internacional tan esencial para la protección de los intereses fundamentales de la comunidad internacional que su quiebra es reconocida como un crimen por toda la comunidad." Report of the International Law Commission to the General Assembly, 31 U.N. GAOR Supp. (No. 10) at 175, U.N. Doc. A/31/10 (1976).

La Corte Internacional de Justicia, hace algunos años, explicó los efectos erga omnes de la jurisdicción universal para las más atroces ofensas, tales como el genocidio, crímenes contra la humanidad, terrorismo y tortura:

" Hay una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado hacia la totalidad de la comunidad internacional, y las que deben prevenir frente a otros estados... Por su naturaleza, lo anterior concierne a todos los Estados. En vista de la importancia de los derechos a que afecta, todos los Estados podrán tener interés en su prosecución; son obligaciones erga omnes". In re Barcelona Traction, Light & Power Co. (Belg. v. Spain), 1970 I.C.J. 4, 33 (Judgment of Feb. 5).

Los delitos más atroces conocidos por la humanidad dan origen, también, a violaciones de las normas Ius cogens. Tales normas son los principios imperativos a los cuales ninguna derogación les esta permitida, y que operaran para invalidar cualquier intento de un Estado de crear un tratado, una ley o un acuerdo que sea inconsecuente con tales principios. Incuestionablemente, el genocidio y los crímenes contra la humanidad forman parte de ese cuerpo de principios. I. Brownlie, PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW 512-513 (4ª ed. 1990).

Por todo lo anterior, resulta que la comunidad internacional tiene un compromiso con el ejercicio de la jurisdicción universal que es resumido por la Doctrina de la siguiente forma: "la expansión de la competencia universal es consecuencia de distintos esfuerzos legales para remediar los efectos de las actividades terroristas y las violaciones de los derechos fundamentales". Kenneth C. Randall, Universal Jurisdiction Under International Law, 66 TEXAS LAW REVIEW 785, 842 (1988). España es parte de esa comunidad internacional, habiendo recogido el legislador interno los anteriores principios, siendo estos plasmados en nuestra legislación nacional.

Igualmente, resulta bastante difícil mantener en términos estrictamente jurídicos la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, por cuanto los delitos cometidos bajo la dictadura militar argentina violan normas de derecho internacional, normas de "ius cogens". Y nuestro Estado, como cualquier otro de la comunidad internacional, tiene la obligación jurídica de perseguirlos y sancionarlos. Si es cierto que todos los Estados tienen interés jurídico en que los derechos humanos sean respetados, no sería justificable desde ningún punto de vista que se impidiera la continuación del presente proceso judicial. Ello equivaldría a sancionar la impunidad y, con ello, la violación de los derechos humanos, a vaciar de contenido la normativa interna , a no reconocer las normas de derecho internacional que generan obligaciones "erga omnes" y, en definitiva, a vulnerar el principio de justicia universal, lo que conlleva cercenar cualquier posibilidad de castigo hacia aquellos que cometieron toda clase de crímenes y violaciones de los derechos humanos en argentina mientras estuvieron en el poder. [inicio]

CUARTO.- Imprescriptibilidad y Jurisdicción Penal Universal de los Crímenes contra la Humanidad.

I. Los crímenes cometidos durante la última dictadura militar argentina, en los cuales tomó parte el procesado Adolfo Scilingo, son crímenes contra la humanidad y no sólo violaciones de los derechos humanos.

Entre 1976 y 1983 en Argentina se perpetraron una serie de actos, enmarcados en un plan común con fines delictivos, consistentes en exterminio, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzosas, torturas, persecución basada en ideas políticas y detenciones prolongadas.

Se establecieron "grupos de tareas" que, reuniendo elementos de todas las fuerzas militares, tenían como cometido capturar e interrogar a todos los miembros conocidos de "organizaciones subversivas", o sus simpatizantes, o sus asociados, o sus familiares, o cualquiera que pudiera oponerse al poder del Gobierno. Se disolvió el Congreso, se prorrogó el estado de sitio impuesto por el anterior Gobierno, se desecharon las garantías jurídicas, las detenciones formales fueron reemplazadas por los secuestros y el número de "desaparecidos" alcanzó proporciones monstruosas.

Según el General Jorge Rafael Videla, Presidente y Comandante del Ejército de la primera junta militar (marzo de 1976 a marzo de 1981) "un terrorista no es solamente alguien con un arma de fuego o una bomba, sino también alguien que difunde ideas contrarias a la civilización occidental y cristiana" (1). El campo del enemigo se ampliaba y para alcanzar el objetivo y evitar la condena internacional operar en secreto era aconsejable. La política de largo alcance de "desapariciones" planificadas se puso en marcha.

Conforme al derecho internacional, la naturaleza generalizada y sistemática de las violaciones de derechos humanos cometidas en Argentina durante los gobiernos militares de 1976 a 1983 las convierte en crímenes de lesa humanidad.

II. Los crímenes contra la humanidad en el Derecho de Nuremberg y su posterior desarrollo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La historia del desarrollo del concepto de crímenes contra la humanidad está asociada a la Segunda Guerra Mundial y los Tribunales de Nuremberg, pero esta historia se remonta a un tiempo anterior. Los horrores de las guerras del siglo XIX en Europa, así como los de la Primera Guerra Mundial, fueron el telón de fondo para que naciera la conciencia de que ciertos actos eran contrarios a la esencia misma del ser humano y por ende, debían prohibirse.

La necesidad de proteger a los individuos frente a actos que son contrarios a las más elementales normas de convivencia civilizada de la humanidad se ha manifestado en la búsqueda de nociones y mecanismos que permitieran enfrentar las formas más crueles y despiadadas contra el ser humano(2). En esta búsqueda de la humanidad de amparar a los individuos contra actos contrarios a la moral de la humanidad, fue emergiendo la noción de crimen contra la humanidad. Así mismo, fue naciendo la idea de que éstos deben ser objeto de justicia por parte del concierto de la comunidad internacional.

El término jurídico "crímenes contra la humanidad" fue primeramente definido en el artículo 6 (c) del Estatuto de Nuremberg, pero estos crímenes recibieron reconocimiento legal en fecha tan lejana como 1868, en la Declaración de San Petersburgo sobre proyectiles explosivos de pequeño calibre. Esta Declaración buscaba la limitación en el uso de los mismos, ya que consideraba a éstos como "contrarios a las leyes de la humanidad". En enero de 1872, Gustav Moynier, de Suiza, propuso que se constituyera una Corte Penal Internacional para impedir las violaciones de la Convención de Ginebra de 1864 y procesar a los responsables de las atrocidades cometidas por ambos bandos durante la guerra franco-prusiana de 1870. El concepto de leyes de la humanidad recibió después reconocimiento legal explícito en la Primera Conferencia de La Haya de 1899, que adopta por unanimidad la Cláusula Martens como parte del Preámbulo de la Convención de La Haya sobre respeto a las leyes y costumbres de la guerra terrestre:

"A la espera de que se redacte un código más completo sobre las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes consideran oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias por ellas adoptadas, la población y las partes beligerantes se hallan bajo la protección y la jurisdicción de los principios del derecho internacional, tal como se desprende de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública".

Hoy en día, la Cláusula Martens ha sido incorporada, prácticamente sin modificaciones, a una gran variedad de instrumentos de derecho internacional humanitario.

Las masacres perpetradas por el Imperio Otomano contra los armenios en Turquía, estuvieron entre los primeros crímenes específicamente incluídos bajo la rúbrica "crímenes contra la humanidad". En una Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 24 de mayo de 1915, las masacres fueron denunciadas como "crímenes contra la humanidad y la civilización por los que se haría rendir cuentas a todos los miembros del Gobierno turco en su conjunto, junto con aquéllos de sus representantes implicados en las masacres". La Comisión de la Conferencia de Paz de 1919 interpretó que los crímenes contra la humanidad incluían asesinatos, masacres, terrorismo sistemático, matanza de rehenes, torturas de civiles, inanición deliberada de civiles, violación, abducción de mujeres y niñas para su sometimiento a prostitución forzosa, deportación de civiles, internamiento de civiles bajo condiciones inhumanas, trabajos forzosos de civiles en conexión con las operaciones militares del enemigo y bombardeo deliberado de hospitales y lugares indefensos.

Pero sería después de la Segunda Guerra Mundial, con la creación del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, cuando la noción de crimen contra la humanidad, también llamados crímenes de lesa humanidad, empezaría a ser definida. François de Menthon, Fiscal General por Francia en el juicio de Nuremberg, lo definió como aquellos crímenes contra la condición humana, como un crimen capital contra la conciencia que el ser humano tiene hoy de su propia condición(3). Con Nuremberg tendrían lugar los primeros juicios por crímenes contra la humanidad.

El Estatuto de Nuremberg definió los crímenes contra la humanidad en su artículo 6 (c), tipificando como tales los siguientes actos:

"....asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de/o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados".

El Estatuto reconoce pues dos categorías de crímenes contra la humanidad: a) actos inhumanos y b) persecución por los motivos mencionados en el artículo 6 (c). El Acta de Acusación de los principales criminales de guerra distinguió entre estas dos categorías diferentes de crímenes contra la humanidad, y de igual modo haría la Sentencia. El análisis del Estatuto y la Sentencia de Nuremberg preparado por las Naciones Unidas poco después del juicio a los principales criminales de guerra nazis, abordó esta distinción en los siguientes términos:

"El artículo 6(c) contempla dos tipos de crímenes contra la humanidad. La primera categoría comprende el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil. La frase "y otros actos inhumanos" indica que la enumeración explícita que se hace de determinados actos inhumanos no es exhaustiva. Podríamos preguntarnos, por ejemplo, si la privación de los medios de subsistencia no podría ser considerada como "acto inhumano". Las actividades reprobadas son actividades dirigidas contra cualquier población civil. Esto no quiere decir que haya de verse afectada toda la población. (...) La palabra "cualquier" indica que el crimen contra la humanidad puede ser cometido contra los propios compatriotas de quienes lo perpetran (...)(4)."

Si bien tras el Protocolo de Berlín de 6 de octubre de 1945, no sólo la segunda categoría de crímenes contra la humanidad, sino también la primera, quedaban sujetas al requisito de que el crimen se cometiera en conexión con los crímenes sobre los que el Tribunal era competente (i.e. crímenes contra la paz y crímenes de guerra), la Ley 10 del Consejo Aliado de Control suprimió el requisito de conexión en su definición de crímenes contra la humanidad. Esta Ley tenía por finalidad dar efectividad a la Declaración de Moscú y al Acuerdo de Londres, que contiene el Estatuto de Nuremberg, proveyendo de una base uniforme para el enjuiciamiento de criminales de guerra y autores de delitos similares distintos de los principales criminales de guerra juzgados por el Tribunal de Nuremberg.

El Tribunal de Nuremberg condenó a varios de los acusados, no sólo por crímenes contra la humanidad, sino también por la participación en un plan común o conspiración criminal para cometer tales crímenes.

Esta noción de crimen contra la humanidad obedece a la necesidad por parte de la comunidad internacional de reconocer que "hay dictados elementales de la humanidad que deben reconocerse en toda circunstancia"(5). Hoy son parte de los principios aceptados por el Derecho Internacional. Así lo confirmó la resolución 95 (I) de la Asamblea General de la ONU, d e11 de diciembre de 1946, cuyo texto aparece reproducido en el epígrafe 1.2.

La noción de crimen contra la humanidad busca la preservación a través del derecho penal internacional, de un núcleo de derechos fundamentales cuya salvaguardia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional, ya que, como afirma la Corte Internacional de Justicia en la sentencia Barcelona Traction, "dada la importancia de los derechos que están en juego puede considerarse que los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes"(6). Esto significa que estas obligaciones son exigibles a todos los Estados y por todos los Estados.

El crimen contra la humanidad es un crimen de Derecho Internacional. Como lo señaló la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, "la violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid"(7) es un crimen internacional. Esto quiere decir que su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el Derecho Internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. En este sentido, no cabe posibilidad jurídica alguna de que las violaciones a los derechos humanos más fundamentales, que son los que están comprometidos en los crímenes contra la humanidad, no sean sometidas a juicio y sus autores castigados. Según esto, la obligación internacional de un Estado es la de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad, incluido el genocidio; se trata de una norma imperativa del Derecho Internacional que pertenece al ius cogens o derecho de gentes.

Numerosos de estos crímenes contra la humanidad han sido objeto de Convenciones internacionales. Así, entre otras, la Convención Internacional sobre la represión y el Castigo del Crimen de Apartheid y la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. A diferencia de la definición de genocidio y del crimen de Apartheid, la definición de los crímenes de lesa humanidad aparece en diversos instrumentos y ha ido sufriendo modificaciones con fines aclaratorios.

Las cuatro Convenciones de Ginebra de 12.VIII.1949 en su art. 3 contemplan disposiciones básicas aplicables a todo conflicto armado, incluyendo en ellos a los no-internacionales o internos, que prohíben "en cualquier tiempo y en cualquier lugar",

a) atentar contra la vida y la integridad corporal, en especial el asesinato en todas sus formas, las mutilaciones,

b) la toma de rehenes;

c) atentar contra la dignidad de las personas, en especial los tratos humillantes y degradantes ....".

En la lista de infracciones figuran, en cada Convención, el homicidio intencionado, la tortura y los tratos inhumanos, incluidas las experiencias biológicas, el hecho de causar intencionadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física o a la salud.

La Convención IV prohíbe las penas colectivas, las medidas de intimidación, el saqueo, las represalias (artículo 33).

La práctica sistemática de la desaparición forzada de personas ha sido considerada como un crimen contra la humanidad por la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de las Naciones Unidas, sobre la que se está trabajando para convertirla en Convención, y la Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de personas. La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos(8) y la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa(9) se pronunciaron en este mismo sentido. Igualmente, la tortura ha sido considerada como una "ofensa a la dignidad humana" por la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que su práctica sistemática constituye un Crimen contra la Humanidad(10).

El art. 6(c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg ha sido aplicado directamente no sólo por los tribunales aliados después de la IIGM, sino también recientemente:

  • en 1961, por el Tribunal del distrito de Jerusalén y el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann. I.L.R., 36, pp. 39-42, 45-48,288, 295),
  • en 1971, por los tribunales de Bangladesh en el caso de la solicitud de extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la Humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p. 125), en 1981, por el Tribunal Supremo de los Países Bajos, en el asunto Menten (N.Y.I.L., 1982, pp. 401 y ss.), en 1983, por el Tribunal Supremo de Francia en el caso Barbie, que fundamenta la aplicación del citado art. 6.c) en los siguientes criterios (todos ellos aplicables en España y Argentina):

a) esta inculpación pertenece a "un orden represivo internacional al que le es fundamentalmente ajena la noción de frontera"

b) la adhesión de Francia a este orden represivo,

c) la consagración, por la resolución de 13.II.1946 de la Asamblea General de la ONU, de la definición de crímenes contra la Humanidad que figura en el estatuto del Tribunal de Nuremberg,

d) la recomendación de las Naciones Unidas a los Estados, en esta resolución, de perseguir o extraditar a los autores de tales crímenes,

e) la conformidad de tales textos con los arts. 15.2. del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos (y al art. 7.2 de la Convención Europea de derechos del hombre), que afirman que el principio de irretroactividad de las leyes penales no se opone a la persecución y condena de personas por hechos reputados como "criminales según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad de las naciones" -art. 15.2 citado. Esta excepción, en el caso de en propiedad lo fuera, a la irretroactividad de las leyes penales ha sido aplicada en la persecución penal contra una persona acusada de haber desviado un avión cuando éste hecho no era punible por el ius fori en el momento de haber sido cometido (Sri Lanka, Cr. of App., 28.5.1986, caso Ekanayake, I.l.R., 87, p. 298.

  • en 1989, por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá) en el caso Finta (10.5.1989, I.L.R., 82, 438 ss.). [inicio]

III. Elementos comunes en los crímenes contra la humanidad.

Hay ciertos elementos comunes en todos los crímenes contra la humanidad:

1) El crimen tiene que ser cometido contra la población civil, aunque no necesariamente contra toda la población de un país en particular, una región o una comunidad. Así, la Cámara de Procesamiento del Tribunal de crímenes de guerra cometidos en la ex Yugoslavia, determinó como crímenes contra la humanidad aquéllos que "afectan directamente a la población civil específicamente identificada como un grupo por los perpetradores de tales actos"(11). Además, estos crímenes pueden ser cometidos en contra de cualquier población civil. Sirva a modo de ejemplo la condena, por el Tribunal de Nuremberg, de funcionarios estatales por crímenes contra la humanidad cometidos por éstos contra sus propios nacionales.

2) No es necesario que estos crímenes estén motivados por un intento de discriminación política, racial o religiosa, excepto cuando se trata del crimen de persecución. No hay dudas aquí de que las muertes, desapariciones forzosas y torturas cometidas en Argentina durante la última dictadura militar fueron cometidas específicamente contra la población civil, siéndolo además a manos de quienes se consideraban miembros de un ejército en operaciones.

Los tratadistas André HUET y Renée KOERING-JOULIN(12), sostienen que "Esta categoría de crímenes (...) es más amplia que la crímenes de guerra, (...) son susceptibles de ser cometidos contra los propios nacionales (...)".

3) Otro elemento esencial es que los crímenes hayan sido cometidos sistemáticamente o en gran escala. El Secretario General de las Naciones Unidas explicó que los crímenes contra la humanidad contemplados en el artículo 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia se referían a "actos inhumanos de naturaleza muy grave .... cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático"(13). De igual modo, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, confiere jurisdicción al Tribunal de Ruanda sobre crímenes contra la humanidad "cuando fueron cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático".

Para D. Thiam, Ponente especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: "Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir de un crimen contra la Humanidad si se situara dentro de un sistema o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) un acto individual inscribiera dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político, religioso, racial o cultural"(14).

En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (de aquí en adelante, "Código de Crímenes"), la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistemática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o política más amplios"(15). El Estatuto de Nuremberg no incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar si esos actos constituían crímenes de lesa humanidad, subrayó que los actos inhumanos se cometieron como parte de una política de terror y fueron "en muchos casos.... organizados y sistemáticos"(16).

La Comisión de Derecho Internacional entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima "(17). El Estatuto de Nuremberg tampoco incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar los actos inhumanos como posibles crímenes de lesa humanidad subrayó también que la política de terror "se realizó sin duda a enorme escala"(18). En el texto aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional se utilizó la expresión "de manera.... masiva" para indicar el requisito de una multiplicidad de víctimas. Esta expresión se sustituyó por la de "en gran escala" en el texto de 1996, por ser suficientemente amplia para comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de víctimas, por ejemplo como consecuencia del efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un sola acto inhumano de extraordinaria magnitud.

Se trata de dos requisitos alternativos, en consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos.

5) En la redacción del Código de Crímenes de 1996, artículo 18, se exige también una actuación "instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo". Esa instigación puede pues provenir de un gobierno o de una organización o grupo. La alternativa tiene por objeto, según la Comisión de Derecho Internacional, excluir el caso de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar su plan criminal propio, pero sin que exista ningún estímulo ni dirección por parte de un gobierno, o de un grupo u organización. Baste recordar que el Tribunal de Nuremberg declaró el carácter criminal de varias organizaciones creadas con el fin de cometer, inter alia, crímenes de lesa humanidad. El Estatuto y las sentencias reconocieron, como ya se ha expuesto, la posibilidad de una responsabilidad penal basada en la pertenencia de una persona a una organización criminal de esa índole. Una conducta criminal aislada de una sola persona, explica la Comisión de Derecho Internacional, no constituiría un crimen contra la humanidad. "Sería sumamente difícil para una sola persona que actuase aislada cometer los actos inhumanos [crímenes contra la humanidad] previstos en el artículo 18".(19)

6) Por último, y conforme a la redacción del artículo 18 del Código de Crímenes ya mencionado, la definición de crímenes contra la humanidad no incluye el requisito de que el acto se cometa en tiempo de guerra o en relación con crímenes contra la paz o con crímenes de guerra, tal cual exigía el Estatuto de Nuremberg. La autonomía de los crímenes contra la humanidad se reconoció en instrumentos jurídicos posteriores, que no incluyeron ese requisito, y así, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948, establece en su artículo que el genocidio es un crimen contra la humanidad que puede cometerse en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Tampoco la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada poco después del protocolo de Berlín, ni la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 [artículo 1(b)], ni los Estatutos más recientes de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), incluyen ningún requisito de conexión sustantiva con otros crímenes relacionados con un estado de guerra(20).

IV. Actos que constituyen crímenes contra la humanidad.

A. Actos Inhumanos

Aunque los instrumentos legales posteriores a Nuremberg han profundizado en la definición de crímenes contra la humanidad, existe un acuerdo generalizado sobre los tipos de actos inhumanos que constituyen crímenes contra la humanidad, los cuales son esencialmente los mismos que se reconocían hace casi ochenta años. A la luz del desarrollo actual del Derecho Internacional, tanto consuetudinario como convencional, constituyen crímenes contra la humanidad el genocidio, el apartheid y la esclavitud. Así mismo, han sido considerados crímenes contra la humanidad la práctica sistemática o a gran escala del asesinato, la tortura, las desapariciones forzadas, la detención arbitraria, la reducción a estado de servidumbre, los trabajos forzosos, las persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos, las violaciones y otras formas de abusos sexuales, la deportación o traslado forzoso de poblaciones con carácter arbitrario(21).

De este modo, el Artículo II, pár. 1 de la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, promulgada para hacer efectivos los términos del la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943 y del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1975, define los crímenes contra la humanidad del siguiente modo:

(c) Crímenes contra la Humanidad: atrocidades y ofensas incluyendo, pero no limitadas a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación, o cualesquiera actos inhumanos cometidos contra una población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales, o religiosos, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.

(d) Pertenencia a las categorías de grupo u organización declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.

Más recientemente, los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia (ICTY) y Ruanda (ICTR), en sus artículos 5 y 3 respectivamente, definen los crímenes contra la humanidad como sigue:

Crímenes contra la humanidad.

El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:

  • a) Asesinato;
  • b) Exterminio;
  • c) Esclavitud;
  • d) Deportación;
  • e) Encarcelamiento;
  • f) Tortura;
  • g) Violaciones;
  • h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
  • i) Otros actos inhumanos.

Esta definición está basada en la primera parte del artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg y la misma hace referencia también a los actos de persecución que, de hecho, constituyen la segunda categoría de crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto del Tribunal y más tarde desarrollada en la Convención sobre el genocidio. La definición establecida en tal Convención acerca de este acto concreto que constituye un crimen contra la humanidad, es tomada también por los Estatutos de los Tribunales ad-hoc (artículos 4 ICTY y 2 ICTR) y la Comisión de Derecho Internacional en su Código de Crímenes (artículo 17).

El exterminio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El exterminio es reconocido como crimen contra la humanidad en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; artículo II(1) (c) de la Ley Núm. 10 del Consejo Aliado de Control, órgano supremo de los aliados en Alemania, ocupada después de la II G.M.; artículo 5(c) del Estatuto de Tokio y Principio IV(c) de los Principios de Nuremberg. Se incluyó también en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), así como en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [1954: artículo 2, párr. 11 y 1996: artículo 18(b)].

La Comisión de Derecho Internacional, en su Informe de 1996 explicó que ambos, asesinato y exterminio, "consisten en una conducta criminal distinta pero, sin embargo, estrechamente relacionada, que supone privar de la vida a seres humanos inocentes. El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se dirige contra un grupo de personas. Además, el acto utilizado para cometer el delito de exterminio supone un elemento de destrucción masiva que no se requiere para el asesinato. A este respecto, el exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crímenes se dirigen contra un gran número de víctimas. No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten características comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros. Finalmente, el recién aprobado Estatuto del Tribunal Penal Internacional, incluye en la definición de exterminio, en su artículo 7.2, "la imposición intencional de condiciones de vida ... encaminadas a causar la destrucción de parte de una población".

La práctica sistemática o a gran escala del asesinato es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El asesinato se reconoce como crimen contra la humanidad desde la I Guerra Mundial, en la Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 1915, y, por la Comisión de la Conferencia de Paz 1919. Desde entonces, el delito de asesinato ha sido contemplado como un crimen contra la humanidad en el Estatuto de Nuremberg, artículo 6(c), la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, artículo II, pár. (c), el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente, artículo 5(c); Principio VI(c) de los Principios de Nuremberg; Estatuto del ICTY, artículo 5(a); Estatuto del ICTR, artículo 3(a), artículo 18 del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y artículo 2, pár. 11 del proyecto de código de 1954.

En el proyecto del Código de Crímenes, la Comisión de Derecho Internacional explica que el asesinato "es un crimen claramente tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados". Las diferencias conceptuales en la definición del asesinato entre los distintos sistemas nacionales de justicia penal conducen a veces a confusiones en lo que hace a la cuestión de la inclusión del asesinato como crimen contra la humanidad. La definición del asesinato como crimen contra la humaindad, incluye las ejecuciones extrajudiciales, que son matanzas ilegales y deliberadas, llevadas a cabo por orden de un gobierno o con su complicidad o consentimiento. Este tipo de asesinatos son premeditados y constituyen violaciones de las normas nacionales e internacionales. No obstante, el crimen de asesinato no requiere que el acto sea premeditado e incluye la creación de condiciones de vida peligrosas que probablemente darán lugar a la muerte(22).

Existen normas bien consolidadas a nivel nacional, regional e internacional que prohíben la privación arbitraria de la vida. El artículo 15 de la Constitución Española declara claramente "Todos tienen derecho a la vida ...." La protección frente al asesinato y de la integridad física se encuentra garantizada por el Código Penal español en sus artículos 138 a 142. El artículo 2, pár. 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos compromete a las Partes con la disposición de que "el derecho de toda persona a la vida estará protegido por la ley". A nivel internacional, el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"; asimismo, el artículo 6, pár. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente".

Como indican estos ejemplos, el derecho a la vida se encuentra firmemente protegido por normas internacionales, lo que hace del asesinato una infracción penal tanto del derecho internacional como del derecho interno español.

La desaparición forzosa o involuntaria de una persona es un crimen reconocido contra la humanidad.

El crimen de "desaparición" parece haber sido una invención de Adolf Hitler, quien emitió el conocido Nacht und Nebel Erlass (Decreto de Noche y Niebla) el 7 de diciembre de 1941 con la finalidad de secuestrar personas y no dar a conocer el paradero a los miembros de su familia. Tal como explicara Hitler, "La intimidación eficiente y perdurable se consigue solamente con la pena capital o con medidas por las cuales los familiares del criminal y la población no conozcan el destino del criminal"(23).

Un extracto del mencionado decreto se transcribe a continuación:

"El Fuehrer y el Mando Supremo de las Fuerzas Armadas:

[sello] SECRETO

Directivas para la persecución de los delitos cometidos en los territorios ocupados en contra del Estado alemán o potencia ocupante, de 7 de diciembre de 1941.

El los territorios ocupados, los elementos comunistas y otros círculos hostiles a Alemania han intensificado sus esfuerzos en contra del Estado alemán y los poderes ocupantes desde que comenzara la campaña rusa. La cantidad y el peligro de estas maquinaciones nos obligan a adoptar medidas severas como escarmiento. Han de aplicarse prioritariamente todas las directivas siguientes:

I. En los territorios ocupados, la pena adecuada para hacer frente a los delitos cometidos contra el Estado alemán o potencia ocupante y que ponen en peligro la seguridad de éste o sus preparativos es por principio la pena de muerte.

II. Los delitos enumerados en el párrafo I, como norma, han de ser tratados en los territorios ocupados sólo cuando sea probable la obtención de una sentencia de muerte sobre el delincuente, al menos sobre el principal autor de la ofensa, y siempre que el juicio y la ejecución puedan ser completados en tiempo muy breve. De otro modo, los delincuentes, al menos los autores principales de la ofensa, han de ser trasladados a Alemania.

III. Los prisioneros trasladados a Alemania serán sometidos a proceso militar sólo si asi lo requieren intereses militares particulares. En caso de que las autoridades alemanas o extranjeras inquieran sobre tales prisioneros, ha de respondérseles que están detenidos, pero que el procedimiento no permite proporcionar mayor información.

IV. Los Comandantes de los territorios ocupados y las autoridades del Tribunal en lo que hace a su jurisdicción, son personalmente responsables de la observancia de este decreto.

V. El Jefe del Alto Mando de las Fuerzas Armadas determinará en cuáles de los territorios ocupados el presente decreto será de aplicación. Está autorizado a explicar y a emitir órdenes ejectivas y suplementarias. El Ministro de Justicia del Reich emitirá órdenes ejecutivas dentro de su jurisdicción

POR ORDEN:

El jefe de la OKW

Firmado: Keitel(24)."

En su adopción de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, U.N. Doc. A/47/133 de 18 de diciembre de 1992, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconocía explícitamente que "la desaparición forzosa socava los valores más profundos de cualquier sociedad comprometida con el respeto al estado de derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales, y que la práctica sistemática de semejantes actos tiene la naturaleza de un crimen contra la humanidad"(25). En esta resolución, la Asamblea General se refirió a que "se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndose así a la protección de la ley".

De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, así como con la legislación de los mecanismos regionales e internacionales para el cumplimiento de las leyes, el Comité Preparatorio para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional ha reconocido también que la desaparición forzosa de personas es un crimen contra la humanidad, y así se recogió en el artículo 7 (i) del Estatuto de Roma aprobado el 17 de julio de 1998. Asimismo, en el proyecto del Código de Crímenes se explica que por su crueldad y gravedad este tipo de conducta ha de ser incluida en tal código como crimen contra la humanidad.

Si bien el crimen de desaparición no era reconocido oficialmente por las Naciones Unidas como crimen contra la humanidad con anterioridad a la mencionada Declaración, ya era, y lo es hoy, una violación de los derechos humanos fundamentales contemplada en varios artículos de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". Y el artículo 5: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". A su vez el artículo 8: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley". La desaparición involuntaria de individuos constituye una flagrante violación de los derechos más arriba mencionados, y tales derechos se reconocen explítitamente como parte de la legislación interna española en el artículo 10.2 de la Constitución, que incorpora la Declaración Universal al derecho interno.

Por su parte, el actual Anteproyecto de Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, E/CN.4/Sub.2/1998/WG.17CRP.2/Rev.2, de 17 de agosto de 1998, en su artículo 3 establece:

"1. La práctica sistemática o masiva de la desapación forzada constituye un crimen de lesa humanidad.

2. Los presuntos autores y demás partícipes de un delito descrito en los artículos 1 y 2 de la presente Convención, serán procesados por crimen contra la humanidad si sabían o deberían saber que su acto era parte de una práctica sistemática o masiva de desapariciones forzadas, aún cuando su participación hubiere tenido un carácter limitado."

A su vez los artículos 1 y 2 establecen:

Artículo 1:

"1. Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad de una persona, cualquiera que fuere su forma o motivación, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación o de la denegación de información o del ocultamiento del destino o del paradero de la persona desaparecida.

2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier otro instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance, en particular en lo referente a las desapariciones forzadas cometidas por grupos o individuos no incluidos en el párrafo 1 del presente artículo".

Artículo 2:

"1. Se castiga al autor y demás partícipes del delito de desaparición forzada o de cualquier elemento constitutivo del delito descrito en el artículo 1 de la presente Convención. Los autores y otros partícipes de un elemento constitutivo del delito, definido en el artículo 1 de la presente Convención, serán castigados por el delito de desaparición forzada, si sabían o deberían saber que el delito se estaba cometiendo o estaba por cometerse. También serán castigados el autor y demás par´ticipes de los actos siguientes:

a) La instigación, el aliento o el estímulo a la perpetración del delito de desaparición forzada;

b) La conspiración o la asociación para cometer un delito de desaparición forzada;

c) La tentativa de desaparición forzada;

d) El encubrimiento de un delito de desaparición forzada.

2. Se castiga asimismo la omisión del deber jurídico de actuar para impedir una desaparición forzada"(26).

Por lo tanto, no sólo se castiga la comisión del acto en sí, sino la conspiración y la pertenencia a asociación para la comisión del mismo. Por otra parte, al referirse este último artículo a la "omisión del deber jurídico de actuar", se abre la vía a la aplicación de la doctrina de la responsabilidad de la cadena de mando en el marco de la aplicación del derecho militar: a) Los subordinados que hayan cometido el acto no pueden invocar el cumplimiento de un deber, pues se trata de una orden manifiestamente ilegal y b) los superiores no pueden alegar desconocimiento del acto, pues están en un deber jurídico de conocer. Este último aspecto de la responsabilidad de los superioes ha sido recientemente así establecido por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia en su sentencia sobre el caso Blaskic, de 3 de marzo de 2000.

Resulta claro que el actual derecho internacional, tanto convencional como a través de las resoluciones de los tribunales internacionales, viene a contemplar ambos aspectos, es decir, el de pertenencia a organización criminal y el de la aplicación de la doctrina de la responsabilidad del comandante, para este tipo de delitos graves contra los derechos humanos. Tras ello se encuentra el convencimiento de que la gravedad de este tipo de delitos sólo es factible a través de una previa planificación por parte de un aparato pudiente, y que sólo abordando estos aspectos desde el derecho internacional se puede evitar la repetición de este tipo de conductas que atentan contra la conciencia común de la humanidad.

Igualmente, la jurisprudencia del sistema interamericano de protección de derechos humanos, establece de manera explícita el crimen de desaparición forzada como crimen punible tanto bajo el Derecho Internacional consuetudinario como bajo el Derecho Internacional de los tratados o Derecho Internacional convencional.

La Corte Intermaericana de Derechos Humanos, en el caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, sostuvo unánimemente que el Gobierno de Honduras era responsable de la desaparición involuntaria de Angel Mandredo Velásquez Rodríguez, y, cmo tal, había infringido el artículo 7 (derecho a la libertad personal) y 4 (derecho a la vida) de la Convención americana de derechos humanos. En su fallo, la Corte señaló:

"149. En la historia de la violación de los derechos humanos, las despariciones no son una novedad. Pero su carácter sistemático y reiterado, su utilización como una técnica destinada a producir no sólo la desaparición misma, momentánea o permanente, de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, indeguridad y temor, ha sido relativamente reciente...."

150. El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral.

151. La creación del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas, mediante resolución 20 (XXXVI), de 29 de febrero de 1980, constituye una actitud concreta de censura y repudio generalizado, por una práctica que ya había sido objeto de atención en el ámbito universal por la Asamblea General (Resolución 33/173 de 20 de diciembre de 1978), por el Consejo Econñomico y Social (Resolución 1979/38 de 10 de mayo de 1979) y por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías (Resolución 5 B (XXXII) de 5 de septiembre de 1979). Los informes de los relatores especiales de la Comsión de Derechos Humanos muestran la preocupación por el cese de esa práctica, por la aparición de las personas afectadas y por la aplicación de sanciones a los responsables."

La Corte Interamericana afirmó:

"153. (....) La doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pags. 369, 687 y 1103). La Asamblea de la OEA ha aformado que 'es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad" (AG/RES.666, supra). También la ha calificado como 'un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal (AG/RES.742, supra)".

La OEA reafirmó que "la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen contra la humanidad", en su adopción de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, que entró en vigor el 29 de marzo de 1996.

En el caso Kurt v. Turquía (Hudoc reference: REF00000931 - Application number 00024276/94), sentencia de 25may98, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentenció que el estado de Turquía había violado el art. 3 de la Convención europea de derechos humanos, que prohíbe la tortura, por considerar que la desaparición forzada del hijo había sometido a tortura a la madre, que en este caso era la peticionaria ante el Tribunal. El Tribunal toma en consideración lo alegado por la peticionaria, alegación que en este punto se encuentra explicada en el pár. 113 de la sentencia: "además alegó [la Sra. Kurt], que el hecho de que las autoridades no hayan suministrado ninguna explicación satisfactoria sobre la desaparición de su hijo constituía también una violación del Artículo 3 [prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes], y que la ausencia de una investigación apropiada acerca de su denuncia era también una violación, en sí misma, de esa disposición".

En jurisprudencia aún más reciente, el Juez Bartle, en su sentencia de 08oct99 relativa al caso The Kingdom of Spain -v- Augusto Pinochet Ugarte, mantiene:

"Desde mi punto de vista, la información relacionada con la alegación de conspiración, anterior al ocho de diciembre de 1988, puede ser tomada en consideración por el tribunal, puesto que la conspiración es un delito que no prescribe".

"En relación a si las desapariciones constituyen tortura; el efecto sobre las familias de los desaparecidos puede constituir tortura mental".

La tortura se ha reconocido como una violación del Derecho Internacional consuetudinario desde hace aproximadamente un siglo.

Ya la Comisión sobre responsabilidad de los Autores de la Guerra y Aplicación de Penas (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties) reconoció la tortura como crimen contra la humanidad en el Informe de la Comisión de la Conferencia de Paz de 1919. Al término de la II Guerra Muncial el concepto de "crímenes contra la humanidad" fue ulteriormente desarrollado, concretamente en los juicios de Nuremberg. Si bien en la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de los Tribunales Militares de Nuremberg y el Lejano Oriente no se hacía mención explícita a la tortura, se enjuició y condenó a los acusados por cometer tortura, que es un "acto inhumano"incluido en la definición de crímenes contra la humanidad.

La tortura fue reconocida por primera vez como crímen contra en la Ley 10 del Consejo de Control aliado, de 20 de diciembre de 1945, cuyo artículo II, 1 (c) dice literalmente:

"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados"(27).

Desde la II Guerra Mundial, las Naciones Unidas y otros mecanismos internacionales y regionales encargados de la protección y promoción de los derechos humanos han reconocido explícita y coherentemente el derecho a no ser torturado como un derecho fundamental y universal bajo el Derecho Internacional. En 1975, las Naciones Unidas, mediante Resolución 3452 de 9 de diciembre de 1975 promulgaron la "Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes". Esta Declaración se convertiría en 1984 en la "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes", que entró en vigor el 26 de junio de 1987. La Convención desarrolla el artículo 5 de la Declaración Universal, por el que se prohíben la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y constituye una codificación más completa del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Su artículo 1, pár. 1, define este acto prohibido del siguiente modo:

"1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el témrino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sopeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflijidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o oncidentales a éstas."

El ámbito de aplicación de esta Convención se limita pues a los actos cometidos en el ejercicio de funciones públicas o con connivencia oficial. Sin embargo, el pár. 2 de su artículo 1 prevé que el término "tortura" puede ser de aplicación más amplia en virtud de otros instrumentos internacionales. Esto es importante en el contexto de los crímenes contra la humanidad cometidos no sólo por gobiernos sini por organizaciones o grupos. A los presentes fines, los actos de tortura quedan comprendidos si se cometen de manera sistemática o en escala masiva por cualquier gobierno, organización o grupo.

En los artículos 4 a 16 se fija la obligación de los Estados Parte de perseguir las violaciones de la Convención que hayan sido cometidas por los nacionales del Estado en cuestión, en su territorio o bien contra sus nacionales. El artículo 4 establece "Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal". Y el artículo 5 (1): "Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: .... c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado". El artículo 8 establece que la tortura es un delito extraditable.

El derecho sustantivo a no ser torturado ya estaba bien establecido en el derecho internacional consuetudinario antes de que Argentina y España hubieran ratificado la Convención contra la tortura. Y como la tortura es cada vez más perseguida como crimen contra la humanidad por parte de los tribunales, como los de la ex Yugoslavia y Ruanda, los procedimientos para el enjuiciamiento de tales actos son ahora aplicables y son actualmente vinculantes para los tres estados mencionados, por lo que han de ser utilizados como guía en el enjuiciamiento de los casos que nos ocupan.

Como se acaba de mencionar, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas incluyó la tortura como crimen contra la humanidad en los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia, artículo 5, y Ruanda, artículo 3(28). Éste último artículo establece: "El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso: .... f) Tortura;".

La Comisión de Derecho Internacional también ha incluido la tortura como crimen contra la humanidad en el artículo 18 de su Código de Crímenes: "Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo de cualquiera de los actos siguientes: .... c) Tortura;".

Por último, el Estatuto de Roma por el que se aprueba el establecimiento de una Corte Penal Internacional también incorpora la tortura como crimen contra la humanidad en su artículo 7: "1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'crimen de lesa humanidad' cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: .... f) Tortura;".

En un caso importante a estos efectos, sustanciado en Estados Unidos, Filártiga v. Peña, 630 F.2d 876 (1980), la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (U.S. Court of Appeals for the Second Circuit)(29), falló a favor de la concesión de reparación a los parientes extranjeros de Joelito Filártiga, quien, en 1976, había sido brutalmente torturado y asesinado por un miembro de la alta jerarquía de la fuerza policial paraguaya. Al fallar en favor del demandante, condenando al general de Paraguay a pagar una indemnización de diez (10) millones de dólares, la Corte de Circuito invocó el artículo 7 de la Convención contra la Tortura y sostuvo: "La tortura deliberadamente perpetrada al amparo de un cargo oficial viola normas universalmente aceptadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siendo indiferente a estos efectos la nacionalidad de las partes". Al tomar esta decisión, la Corte se fundó en que la tortura está prohibida por el derecho de gentes. Yendo más allá, la Corte señaló que "el Derecho Internacional confiere derechos fundamentales a todos los individuos frente a sus gobiernos". Pero además, la Corte de Apelaciones pidió el reconocimiento y la aplicación de las normas fundamentales de derechos humanos por parte de los tribunales nacionales:

"En el siglo XX la comunidad internacional ha llegado a reconocer el peligro común basado en el flagrante desconocimiento de los derechos humanos básicos y, en particular, el derecho a no ser torturado. En la edad moderna, se combinan consideraciones de carácter práctico y humanitario para llevar a las naciones del mundo a reconocer que el respeto a los derechos humanos fundamentales redunda en su interés individual y colectivo. Entre los derechos universalmente proclamados por todas las naciones, como hemos subrayado, está el derecho a no ser físicamente torturado(30). De hecho, a los efectos de responsabilidad civil, la tortura se ha convertido -como lo eran antes el pirata y el tratante de esclavos- en un hostis humanis generis, es decir, en un enemigo del género humano".

En el caso Siderman v. Argentina, 965 F.2D 699 (9th Cir. 1992), el Noveno Circuito Federal dictaminó: "Si bien no todo el derecho consuetudinario internacional lleva aparejada la fuerza de una norma de ius cogens, la prohibición contra la tortura proveniente de instancias oficiales ha alcanzado este estatus". Id. At 717. Y continúa este tribunal:

"Concluímos que el derecho a no ser torturado por personas en el ejercicio de funciones públicas es un derecho fundamental y universal, un derecho meritorio de la más elevada condición bajo el Derecho Internacional, una norma de ius cogens(31). El aplicar latigazos, el recurso al tornillo en el pulgar, la presión del cinturón de castidad, y, en estos tiempos modernos más eficientes, la descarga de la picana eléctrina propia del ganado, son formas de tortura que el orden internacional no tolerará. Someter a una persona a tales horrores equivale a cometer una de las violaciones más atroces contra la seguridad personal y la dignidad del ser humano. No cabe duda de que los estados practican la tortura oficialmente, pero todos los estados creen que es malum en se; todos los que practican la tortura lo niegan y ningún estado invoca un derecho soberano a torturar a sus propios ciudadanos".

Las recientes sentencias de la Cámara de los Lores del Reino Unido relativas al proceso de extradición de Augusto Pinochet Ugarte, han reafirmado este carácter de ius cogens que tiene el crimen de tortura , así como la aplicación del principio de jurisdicción penal universal contemplado por la Convención contra la Tortura. En el fallo "Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet Regina v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division)", de 24mar99, Lord Browne-Wilkinson hace constar que:

"La república de Chile aceptó ante sus señorías los Lores que el derecho internacional por el cual se prohíbe la tortura tiene el carácter de ius cogens o norma perentoria, es decir, una de esas reglas del derecho internacional que tiene un estatus particular. En el caso Furundzija (supra) at para. 153 [International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia Since 1991 (Trial Chamber), Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Dec. 1998, disponible en: http://www.un.org/icty/furundzija/trialc2/judgment/main.htm el Tribunal dijo:

'Debido a la importancia de los valores que protege, [la prohibición de tortura] ha devenido una norma perentoria de ius cogens, esto es, una norma que disfruta de un rango más elevado en la jerarquía internacional que el derecho de los tratados e incluso que las reglas consuetudinarias 'ordinarias'. La consecuencia más notable de este rango más elevado es que el principio en cuestión no puede ser derogado por los estados a través de tratados internacionales o costumbres locales o especiales o incluso reglas consuetudinarias generales que no estén revestidas de la misma fuerza normativa.... Sin lugar a dudas, la naturaleza de ius cogens de la prohibición contra la tortura articula la noción de que la prohibición se ha convertido en uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional. Es más, esta prohibición ha sido diseñada para producir un efecto disuasorio en el sentido de que señala a todos los miembros de la comunidad internacional y a los individuos sobre los que se ejerce el poder que la prohibición de tortura es un valor absoluto del que nadie ha de desviarse". (ver también los casos citados en la Nota 170 del caso Furundzija)".

La Nota 170 del caso Furundzija remite a su vez a la Observación general No. 24 sobre "Cuestiones relativas a las reservas hechas en el momento de ratificación o adhesión al Pacto (de Derechos Civiles o Políticos) o al Protocolo Facultativo del mismo, o en relación con las declaraciones bajo el art. 41 del Pacto", emitida el 4 de noviembre de 1994 por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, par. 10, donde se afirma que "la prohibición de tortura tiene el estatus de norma perentoria", es decir, ha adquirido el estatus de norma de ius cogens.

El Tribunal de la Ex Yugoslavia analizó también en este caso la cuestión del efecto de las leyes nacionales de amnistía sobre la práctica de la tortura. Habiendo llegado a la conclusión del carácter de ius cogens de la norma internacional que prohíbe la tortura, el Tribunal abordó la cuestión de los intentos de legitimar la tortura:

"Carecería de sentido argumentar, por una parte, que por razón del valor de ius cogens de que goza la prohibición de la tortura, los tratados y las normas consuetudinarias que contemplan la tortura son nulos de pleno derecho, y después hacer caso omiso a las medidas internas adoptadas por un determinado Estado autorizando o perdonando la comisión de torturas, o absolviendo a sus perpetradores mediante una ley de amnistía. Si una situación tal llegara a producirse, las medidas nacionales que violan este principio general, así como cualquier disposición relevante contenida en un tratado, .... no gozarían de reconocimiento internacional. Las víctimas potenciales podrían iniciar un procedimiento en caso de estar investidas de locus standi ante un órgano judicial competente internacional o nacional.... Pero lo que es todavía más importante es que los perpetradores de torturas que actúen gracias a/o prevaliéndose de esas medidas nacionales pueden ser procesados penalmente por tortura, ya sea por un Estado extranjero, o por su propio Estado ante un cambio de régimen. En resumen, a pesar de que los órganos legislativos o judiciales hayan autorizado a nivel nacional la violación del principio que prohíbe la tortura, los individuos siguen estando obligados a respetar ese principio.

Es más, a nivel individual, es decir, a efectos de responsabilidad penal individual, parece que una de las consecuencias del carácter de ius cogens que la comunidad internacional otorga a la prohibición de la tortura es que cada Estado está autorizado para investigar, enjuiciar y castigar a aquéllos individuos acusados de tortura que se hallen presentes en territorio sometido a su jurisdicción" [International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia Since 1991 (Trial Chamber), Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Dec. 1998, disponible en: http://www.un.org/icty/furundzija/trialc2/judgment/main.htm>

En 1986, el Relator Especial de las Naciones Unidas, P. Kooijmans, en su informe a la Comisión de Derechos Humanos adoptó una opinión similar (E/CN. 4/1986/15, p. 1, para 3). Que la prohibición de la tortura se ha convertido en una norma de ius cogens ha sido sostenido, entre otros, por los tribunales de los Estados Unidos en Siderman de Blake v. República Argentina, 965 F. 2d 699 (9th Cir. 1992) Cert. Denied, Republic of Argentina v. De Blake, 507 U.S. 1017,123L. Ed. 2d 444, 113 S. Ct. 1812 (1993); Committee of U.S. Citizens Living in Nicaragua v. Reagan, 859 F. 2d 929, 949 (D.C. Cir. 1988); Xuncax et al. v. Gramajo, 886 F. Supp. 162 (D. Mass. 1995); Cabiri v. Assasie-Gyimah, 921 F. Supp. 1189, 1196 (S.D.N.Y. 1996); e In re Estate of Ferdinand E. Marcos, 978 F. 2d 493 (9th Cir. 1992) Cert. Denied, Marcos Manto v. Thajane, 508 U.S. 972, 125L. Ed. 2d 661, 113 S. Ct. 2960 (1993)].

Y continúa la sentencia de los Lores de 24mar99:

"La naturaleza de ius cogens del crimen internacional de tortura justifica que los Estados ejerciten la jurisdicción universal sobre tal crimen al margen de donde se hubiere cometido. El derecho internacional establece que los delitos de ius cogens pueden ser castigados por cualquier Estados ya que sus autores son "enemigos comunes de toda la humanidad y todas las naciones tienen un mismo interés en su aprehensión y procesamiento (Demjanjuk v. Petrovsky (1985) 603 F. Supp. 1468; 776 F. 2d. 571).

Ha sido sugerido por la Sra. Montgomery [abogada defensora de Pinochet], para el Senador Pinochet, que aunque la tortura sea contraria al derecho internacional, no era estrictamente un crimen de derecho internacional en su sentido más elevado. A la luz de las autoridades jurídicas que he mencionado (así como muchas otras no mencionadas) no albergo duda alguna de que mucho antes de la Convención contra la Tortura de 1984 la tortura estatal era un crimen internacional en su acepción más elevada".

En Siderman de Blake v. la República de Argentina (1992) 965 F.2d 699, 714-717 se sostuvo que los actos de tortura oficial invocados, que fueron cometidos en 1976 antes de que se redactara la Convención contra la Tortura, eran violatorios del Derecho Internacional según el cual la prohibición de la tortura oficial había adquirido el estatus de ius cogens (En este caso el peticionario fue víctima de trato cruel durante un período de siete días a manos de hombres que actuaban bajo la dirección del gobernador militar de Tucumán, Gral Bussi). La cuidadosa discusión de las reglas de ius cogens y erga omnes en relación con las alegaciones de tortura oficial en el caso Siderman de Blake v. República of Argentina (1992) 26 F.2d 1166, pp. 714-718, muestra que ya entonces existía un extendido acuerdo en que la prohibición frente a los actos de tortura oficial había alcanzado el estatus de norma de ius cogens.

Por su parte, Lord Millett en la sentencia ya mencionada de 24mar99, mantiene lo siguiente:

"En mi opinión, los crímenes prohibidos por el derecho internacional están sometidos a la jurisdicción universal bajo el derecho internacional consuetudinario si se satisfacen los dos criterios siguientes. En primer lugar, han de ser contrarios a una norma perentoria de derecho internacional de manera que infrinjan el ius cogens. En segundo lugar, han de ser tan graves y haber sido cometidos a tal escala que pueden ser justamente considerados como un ataque al orden jurídico internacional. Los crímenes aislados, incluso si han sido cometidos por funcionarios públicos, no se amoldan a estos criterios. El primero de los mencionados criterios está bien demostrado por diversas autoridades jurídicas y manuales: a modo de ejemplo reciente, véase la sentencia emitida el 10 de diciembre de 1998 por el Tribunal Internacional para el territorio de la antigua Yugoslavia en el caso la Fiscalía versus Anto Furundzija, en donde el Tribunal declaró:

'A nivel individual, esto es, a efectos de la responsabilidad penal, parecería que una de las consecuencias del carácter de ius cogens que la comunidad internacional ha otorgado a la prohibición de la tortura es que cada Estado tiene el derecho de investigar, enjuiciar y castigar o extraditar individuos acusados de tortura que se encuentren presentes en un territorio bajo su jurisdicción'.

El segundo requisito está implícito en la restricción original aplicable a los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, los fundamentos jurídicos de la corte en el caso Eichman, así como las definiciones empleadas en los recientes estatutos por los que se establecen los tribunales internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda.

Bajo el derecho internacional consuetudinario, cada estado tiene competencia para ejercer jurisdicción extraterritorial respecto de los crímenes internacionales que se ajusten a los criterios relevantes. El que sus tribunales posean jurisdicción extraterritorial bajo su derecho interno depende, por supuesto, de sus previsiones constitucionales y de la relación entre derecho internacional consuetudinario y la jurisdicción de sus tribunales penales. La jurisdicción de los tribunales penales ingleses es normalmente de carácter estatutario, pero se ve complementada por el common law. El derecho internacional consuetudinario forma parte del common law, y por consiguiente, considero que los tribunales ingleses tienen y siempre han tenido jurisdicción penal extraterritorial respecto de los crímenes que según el derecho internacional consuetudinario están sometidos a jurisdicción universal".

Y continúa Lord Millett:

"En su manual sobre la Convención contra la Tortura (1984), Burgers y Danelius escriben en la pág. 1:

'Mucha gente asume que el objetivo principal de la Convención es declarar fuera de la ley la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esta asunción no es del todo correcta en la medida en que puede dar a entender que sólo la Convención establece bajo el derecho internacional la prohibición de estas prácticas y que tal prohibición será vinculante en cuanto regla de derecho internacional solamente para aquellos Estados parte en la Convención. Al contrario, la Convención se basa en el reconocimiento de que las prácticas más arriba mencionadas ya se encuentran proscritas por el derecho internacional. El principal objetivo de la Convención consiste en fortalecer la ya existente prohibición de tales prácticas mediante una serie de medidas de apoyo al respecto'.

Es mi opinión que el empleo sistemático de la tortura a gran escala y como instrumento de política de estado se ha unido a la piratería, a los crímenes de guerra y a los crímenes contra la paz en cuanto crimen internacional de jurisdicción universal mucho antes de 1984. Considero que adquirió tal carácter en torno a 1973. En lo que a mi atañe, por lo tanto, sostengo que los tribunales de este país ya poseían jurisdicción extraterritorial respecto de la tortura y la conspiración para torturar cometidas a la escala de los cargos del presente caso y que no se requería de ley alguna que autorizara el ejercicio de tal jurisdicción. (....)

La Convención contra la Tortura (1984) no creó un nuevo crimen internacional, sino que vino a redefinirlo. Si la comunidad internacional había condenado el uso generalizado y sistemático de la tortura como instrumento de política de estado, la Convención extendió la tipificación de este crimen de modo que abarcara casos de tortura aislados e individuales siempre y cuando su autor fuera un funcionario público. No pienso que este último tipo de delitos fueran considerados previamente crímenes internacionales sometidos a jurisdicción universal. En cambio, los cargos contra el Senador Pinochet reúnen los requisitos antes mencionados totalmente. De este modo, la Convención reafirmó y amplió un crimen internacional ya existente e impuso la obligación sobre los estados parte en la Convención de adoptar medidas para prevenir este crimen y castigar a los cupables del mismo. Como explican Burgers y Danielus, su propósito principal consistía en introducir un mecanismo institucional que permitiera lo anterior. Si bien antes los estados podían ejercer su jurisdicción respecto de este crimen al margen de donde hubiere sido cometido, ahora estaban obligados a hacerlo. Cualquier estado parte en cuyo territorio sea hallada la persona de la cual se supone que ha cometido este tipo de crimen está obligado a ofrecerse a extraditarla o a iniciar el procedimiento para su enjuiciamiento (...)".

Hay que señalar que esta sentencia del Tribunal de los Lores de 24mar99 tenía como objeto dirimir si Augusto Pinochet Ugarte gozaba de inmunidad o no, ello en el marco del procedimiento de extradición que se siguió en su contra. Al margen de este tema de la inmunidad, lo que la sentencia de los lores deja bien claro es que el crimen internacional de tortura, en el derecho internacional consuetudinario, tiene y tenía antes de la Convención una existencia derivada del "ius cogens".

A su vez, el Juez Bartle en su sentencia de 08oct99, declara:

"Estos convenios [la Convención contra la Tortura y otros instrumentos internacionales de derechos humanos] representan la creciente tendencia de la comunidad internacional a contribuir a que ciertos crímenes abominables en una sociedad civilizada sean declarados fuera de la ley, ya se trate de crímenes del tipo que he mencionado o crímenes de gran crueldad y violencia cometidos por individuos, organizaciones terroristas que pretenden derrocar gobiernos democráticos o por gobiernos no democráticos contra sus propios ciudadanos. Se puede decir que este curso de los acontecimientos presagia el día en que, a efectos de extradición, haya una ley para un solo mundo".

Además de constituir una violación del Derecho Internacional, tanto consuetudinario como convencional, la tortura viola también la Constitución Española. El artículo 15 de la misma declara lo siguiente: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". España ha defendido el reconocimiento de la importancia del derecho a no ser torturado en foros internacionales.

Aunque la Convención contra la Tortura no entró en vigor hasta 1987 (Argentina la ratificó el 24 de sptiembre de 1986 y España el 21 de octubre de 1987), provee la guía para definir la tortura y establecer las obligaciones afirmativas para el enjuiciamiento de quienes hayan cometido actos de tortura. Si bien esta Convención no estaba vigente formalmente en Argentina en el momento de la comisión de los actos de tortura denunciados en la presente causa, el derecho sustantivo a no ser torturado ya estaba bien establecido por el derecho internacional consuetudinario y ya constituía una norma de ius cogens y por tanto con fuerza vinculante para todos los Estados de la comunidad internacional. Además, como la tortura se persigue jurídicamente cada vez más como crimen contra la humanidad, como es el caso de los tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, los procedimientos para el enjuiciamiento de tales actos son ahora aplicables, y son actualmente vinculantes para Argentina y España.

La persecución por motivos políticos, raciales o religiosos es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional.

Este tipo de crimen contra la humanidad se reconoce como tal en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; en el artículo II (1)(c) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado; en el Principio VI de los Principios de Nuremberg; en el artículo 2(11) del proyecto de Código de Delitos de 1954, en el artículo 5(h) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y en el artículo 3(h) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda; en el artículo 18 (e) del protecto de Código de Crímenes de 1996 y, por último, en el artículo 7(h) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el acto inhumano de persecución puede adoptar muchas formas cuya característica común es la denegación de los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas sin distinción, como reconocen la Carta de las Naciones Unidas en sus artículos 1 y 55 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2. En este proyecto de código la Comisión criminaliza los actos de persecución en que no existe la intención específica que se requiere para el crimen de genocidio(32).

Observando que el término "persecución" ha adquirido un sentido universalmente aceptado, el eminente profesor tratadista M. Cherif Bassiouni propone la siguiente definición:

"La Política o Acción del estado conducente a someter a un individuo a hostigamiento, tormento, opresión, o medidas discriminatorias diseñadas para o con la probabilidad de, producir sufrimiento físico o mental, o daño económico, por motivo de las creencias, opiniones o pertenencia de la víctima a un determinado grupo identificable (religioso, social, étnico, lingüístico, etc.), o simplemente porque el perpetrador buscara singularizar una determinada categoría de víctimas por motivos peculiares del perpetrador"(33).

El encarcelamiento arbitrario está también reconocido como crimen contra la humanidad.

Este reconocimiento se efectuó por primera vez en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado:

"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados"(34).

Ha sido reconocido también como un crimen contra la humanidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, artículo 3(e), y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, artículo 5(e). Igualmente se recoge en el artículo 7(e) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Además de su inclusión como crimen contra la humanidad en los instrumentos anteriores, el derecho a no ser detenido sin mediar juicio previo justo y rápido, de conformidad con las normas internacionales del debido proceso, es también un derecho humano fundamental reconocido por la Declaración Universal, artículos 9 y 10, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los artículos 6, 9, 14 y 15 de éste último establecen expresamente tanto el derecho a no ser detenido arbitrariamente, como las normas mínimas del debido proceso para el arresto, detención y enjuiciamiento de los individuos. Las normas mínimas del debido proceso requeridas para la protección contra las detenciones arbitrarias han sido elaboradas por las Naciones Unidas en los siguientes instrumentos: Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos; Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión; Convención contra la Tortura, artículos 7 y 15; Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura; Principios Básicos sobre la Función de los Abogados y las Directrices sobre la Función de los Fiscales.

La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el término "encarcelamiento" comprende toda violación de la libertad de la persona y el término "arbitrario" establece el requisito de que esa privación sea sin el debido procedimiento legal. Este acto inhumano incluye, según la citada Comisión, los casos de encarcelamiento arbitrario sistemático o en gran escala, como en campos de concentración o detención, u otras formas de privación de libertad de larga duración(35).

B. El Genocidio

El genocidio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El Estatuto del Tribunal de Nuremberg reconoció en el apartado (c) de su artículo 6 dos categorías distintas de crímenes de lesa humanidad. La primera es la relativa a los actos inhumanos, la segunda a la persecución, definiendo esta segunda categoría de crímenes contra la humanidad como "la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del Tribunal o en relación con ese crimen". El Tribunal de Nuremberg condenó a algunos de los acusados de crímenes contra la humanidad sobre la base de este tipo de conducta y, de esa forma, confirmó el principio de la responsabilidad y el castigo individuales de tales conductas como crímenes de Derecho Internacional(36). Poco después de las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Asamblea General afirmó que ese tipo de crímenes contra la humanidad consistente en la persecución o "genocidio"(37) constituía un crimen de Derecho Internacional por el que las personas debían ser castigadas. Se trata de la resolución 96 (I) de la Asamblea General, cuyo tenor literal es el siguiente:

Resolución 96 (I) sobre el crimen de genocidio.

96 (I). El crimen de genocidio

El genocidio es una negación del derecho a la existencia a grupos humanos enteros, de la misma manera que el homicidio es la negación a un individuo humano del derecho a vivir: tal negación del derecho a la existencia conmueve la conciencia humana, causa una gran pérdida a la humanidad en el aspecto cultural y otras contribuciones representadas por estos grupos humanos, y es contraria a la ley moral y al espíritu y objetivos de las Naciones Unidas.

Muchos ejemplos de tales crímenes de genocidio han ocurrido cuando grupos raciales, religiosos o políticos han sido destruídos parcial o totalmente.

El castigo del crimen de genocidio es un asunto de preocupación internacional.

La Asamblea General, por lo tanto,

Afirma que el genocidio es un crimen de el Derecho Internacional que el mundo civilizado condena y por el cual los autores y sus cómplices, deberán ser castigados, ya sean estos individuos particulares, funcionarios públicos o estadistas y el crimen que hayan cometido sea por motivos religiosos, raciales o políticos, o de cualquier otra naturaleza.

Invita a los Estados que son Miembros de las Naciones Unidas, a promulgar las leyes necesarias para la prevención y castigo de este crimen;

Recomienda que se organice la cooperación internacional entre los Estados, con el fin de facilitar la rápida prevención y castigo del crimen de genocidio y, con este fin:

Solicita del Consejo Económico y Social que emprenda los estudios necesarios a fin de preparar un proyecto de convenio sobre el crimen de genocidio, para que sea sometido a la Asamblea General en su próxima sesión ordinaria.

Quincuagésima quinta reunión plenaria. 11 de diciembre de 1946(38).

[inicio]

Posteriormente, la Asamblea General reconoció que, en todos los períodos de la historia, el genocidio había infligido grandes pérdidas a la humanidad, al aprobar la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948, con objeto de establecer una base para la cooperación internacional necesaria, como exponía en la anterior resolución, a fin de librar a la humanidad de un flagelo tan odioso(39).

Tal y como hace constar la Comisión de Derecho Internacional, "La Convención ha sido ampliamente aceptada por la comunidad internacional y ratificada por la inmensa mayoría de los Estados. Además, los principios en que la Convención se basa han sido reconocidos por la Corte Internacional de Justicia(40) como vinculantes para los Estados aun sin necesidad de una obligación convencional."(41)

La Convención confirma en su artículo 1 que el genocidio es un crimen de Derecho Internacional que puede cometerse en tiempo de paz o en tiempo de guerra.

La Convención sobre el genocidio supone un avance en materia de crímenes contra la humanidad consistentes en una persecución reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, pues no incluye el requisito de la existencia de un nexo con crímenes contra la paz o con crímenes de guerra que contemplaba el Estatuto al referirse a "persecución .... para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del Tribunal o en relación con ese crimen". Sin embargo, los grupos políticos, incluídos en la definición de persecución contenida en el Estatuto de Nuremberg, no se incluyeron en la definición de genocidio del artículo 2 de la Convención, lo cual resulta sorprendente si se tiene en cuenta, como resulta obligado, no sólo el derecho de Nuremberg, sino también el mandato de la Asamblea General contenido en su resolución (96) I. Tampoco el Código de Crímenes se hizo eco de la definición de Nuremberg ni del mandato de la Asamblea General, recogiendo en su artículo 17 la definición de la Convención. Sí en cambio se contempla la persecución contra un grupo político como crimen contra la humanidad en los artículos 18 del Código de Crímenes, artículo 5 del Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia, artículo 3 del Estatuto del Tribunal para Ruanda, y artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Como ya se ha expuesto, esta definición de crímenes contra la humanidad está basada en la primera parte del artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg y la misma hace referencia también a los actos de persecución que, de hecho, constituyen la segunda categoría de crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto del Tribunal y más tarde desarrollada en la Convención sobre el genocidio, que fue elaborada precisamente en respuesta a esa segunda categoría de crímenes contra la humanidad. La definición establecida en tal Convención acerca de este acto concreto que constituye un crimen contra la humanidad, es tomada también por los Estatutos de los Tribunales ad-hoc (artículos 4 ICTY y 2 ICTR) y la Comisión de Derecho Internacional en el artículo 17 de su Código de Crímenes ya mencionado. La Convención sobre el Genocidio desarrolla este tipo de crimen contra la humanidad del siguiente modo:

Artículo 2.

En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

  • a) Matanza de miembros del grupo;
  • b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
  • c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial;
  • d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
  • e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Artículo 3. Serán castigados los actos siguientes:

  • a) El genocidio;
  • b) La asociación para cometer genocidio;
  • c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
  • d) La tentativa de genocidio;
  • e) La complicidad en el genocidio.

Por su parte, y ya en el plano jurisprudencial, la Corte de Distrito de Jerusalén, en el caso Eichmann, reconoció que el genocidio cae dentro de la definición de crímenes contra la humanidad:

Sobra decir que "el crimen contra al pueblo judío", que constituye un crimen de "genocidio", no es más que el tipo más grave de "crímenes contra la humanidad", .... [T]odo lo que se ha dicho en los principios de Nuremberg sobre los "crímenes contra la humanidad", se aplica a fortiori al "genocidio contra el pueblo judío"(42).

En lo que se refiere al estado anímico necesario para el crimen de genocidio, entendido como crimen contra la humanidad, la Corte Suprema de Israel, al revisar la decisión de la Corte de Distrito en el caso Eichmann, afirmó que "el principio subyacente en el Derecho Internacional en relación con tales crímenes [como el genocidio] es que el individuo que ha cometido cualquiera de ellos, al actuar así, se puede presumir que comprende totalmente la atroz naturaleza de este acto y debe rendir cuentas por su conducción...."(43)

Por su parte, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional española se pronunció acerca de esta cuestión en sendos autos de 4 de noviembre de 1998, en relación con el caso de los españoles desaparecidos en Argentina en la última dictadura militar y de 5 de noviembre de 1998 para el caso chileno. Ambas resoluciones fueron dictadas por unanimidad de los 11 jueces que componían el panel de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y vinieron a reconocer la competencia de los tribunales españoles para conocer de delitos graves contra los derechos humanos, es decir, ratificaron lo ya establecido por el Derecho Internacional consuetudinario y convencional: la jurisdicción penal universal de los tribunales nacionales sobre los delitos graves contra los derechos humanos. Damos por reproducido íntegramente estos Autos del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que se encuentran incorporados a las presentes actuaciones.

A los efectos que interesan en el presente escrito, y siguiendo los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional, los crímenes contra la humanidad son de tal magnitud que suelen requerir alguna forma de participación de gobernantes o mandos militares de nivel superior y de sus subordinados. Y así, la Convención reconoce explícitamente en su artículo 4 que el crimen de genocidio puede ser cometido por gobernantes, funcionarios o particulares. La definición del crimen de genocidio sería igualmente aplicable a cualquier individuo que cometiera uno de los actos prohibidos (matanza, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, etc., es decir, los actos enumerados en el artículo 2 de la Convención) con la intención de destruir total o parcialmente un grupo determinado.

Resumiendo,

a) Los crímenes de lesa humanidad codificados en tratados y otros instrumentos de ámbito internacional.

Los crímenes de lesa humanidad reconocidos en el derecho internacional incluyen la práctica sistemática o generalizada del asesinato, la tortura, la desaparición forzada, la deportación y el desplazamiento forzoso, la detención arbitraria y la persecución por motivos políticos u otros. Cada uno de estos crírnenes de lesa humanidad han sido reconocidos como crímenes comprendidos en el derecho internacional por convenios y otros instrumentos internacionales, ya sea de forma expresa o dentro de la categoría de otros actos inhumanos. Entre estos instrumentos figuran: el Artículo 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (1945) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos de persecución), la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado (1946) (asesinato, deportación, encarcelamiento, tortura y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 6 (c) de la Carta del Tribunal Militar Internacioral para el Extremo Oriente (Tribunal de Tokio) (1946) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 2 (10) del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954) (asesinato, deportación y persecución), el Artículo 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (1993) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecuciones y otros actos inhumanos), el Artículo 3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecución y otros actos inhumanos), el Artículo 18 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996) (asesinato, tortura, persecución, encarcelamiento arbitrario, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones con carácter arbitrario, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos) y el Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998) (asesinato, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones, desaparición forzada de personas, encarcelamiento u otra grave privación de la libertad física que viole los principios fundamentales del derecho internacional, tortura, persecución, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos).

Aunque el delito de desaparicion forzada no se menciona expresamente en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, éste declaró al mariscal de campo Wilhelm Keitel culpable de este delito, inventado por Adolf Hitler en 1941 (véase Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major War Criminals (with the dissenting opinion of the Soviet Member)-Nuremberg 30th September and 1st October 1946, Cmd. 6964, Misc. No. 12, Londres, H.M.S.O, 1946, pp. 48-49).

b) Los crímenes de lesa humanidad como parte del derecho consuetudinario.

Estos crímenes, además, son reconocidos como crímenes de lesa humanidad por el derecho consuetudinario internacional (Artículo VI (c) de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en el Fallo del Tribunal, Comisión de Derecho Internacional (1950), Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 4a ed., 1991, p. 562). Como explicitó el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe al Consejo de Seguridad relativo al establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que tiene jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad, "[l]a aplicación del principio nulum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho consuetudinano, de tal modo que no se plantea el problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones" (Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, Documento de la ONU S/25704, 3 de mayo de 1993, párrafo 34). También manifestó que "El derecho internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho consuetudinario" incluye la Carta de Nuremberg (ibid., párrafo 35). Es más, ya antes de la adopción del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad y del Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas había reconocido que la "práctica sistemática"de las desapariciones forzadas "representa un crimen de lesa humanidad" (Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzosas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992 por Resolución 47/133, Preámbulo, párrafo 4).

El genocidio también constituye un crimen de lesa humanidad con arreglo al derecho internacional.

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V. Características de los crímenes contra la humanidad por razón de su naturaleza.

En razón de la naturaleza de estos crímenes, como ofensa a la dignidad inherente al ser humano, los crímenes contra la humanidad tienen varias características específicas.

1) Son crímenes imprescriptibles. Precisamente así lo establece la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 2391 (XXII) de 1968 y el tratado del Consejo de Europa (Imprescriptibilidad de los Crímenes contra la humanidad y de los Crímenes de Guerra, adoptado por el Consejo de Europa el 25 de enero de 1974). Este principio fundamental del derecho internacional fue reafirmado en el Artículo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

2) Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crímenes.

Por lo tanto, la persecución de este tipo de crímenes es ajena a cualquier estatuto de inmunidad, ya se trate de jefes de estado o de personas en altos puestos gubernamentales. Los responsables de actos de tortura, genocidio y otros crímenes de lesa humanidad no pueden invocar inmunidad o privilegios especiales para eludir su responsabilidad penal o civil. Ya hace mucho tiempo que se ha establecido como principio fundamental del derecho internacional la ausencia de inmunidad en el derecho internacional para los jefes de Estado y funcionarios del Estado por crímenes de lesa humanidad. Se trata de un ejemplo concreto del principio general de derecho internacional reconocido en el Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919, según el cual la inmunidad de los jefes de Estado tiene límites, especialmente en lo que hace a los crímenes comprendidos en el derecho internacional. En el Artículo 227 del Tratado de Versalles, las Potencias Aliadas y Asociadas acusaron formalmente a "Guillermo II de Hohenzollern, ex Emperador de Alemania, por una ofensa suprema contra la moral internacional y la inviolabilidad de los tratados" y dispusieron la formación de un tribunal especial para enjuiciar al ex jefe de Estado, compuesto por jueces nombrados por Gran Bretaña y otros países.

Los aliados habían planeado llevar ante la justicia a Adolf Hitler, jefe de Estado de Alemania, por delitos comprendidos en el derecho internacional, y el 3 de enero de 1945 el presidente Roosevelt escribió al secretario de Estado pidiendo un informe sobre los cargos que se formularían al Führer(44). El Artículo 7 del Estatuto de Nuremberg fue redactado en 1945 por Gran Bretaña, Francia, los Estados Unidos y la Unión Soviética en momentos en que no se sabía a ciencia cierta si Adolf Hitler estaría aún con vida, y la lista de posibles encausados acordada el 23 de junio de 1945 durante una reunión presidida por Geoffirey Dorling Roberts, de la Comisión Ejecutiva sobre Crímenes de Guerra de Gran Bretaña, incluía a Adolf Hitler(45) . La lista final de encausados que apareció en el acta de acusación incluía a Karl Dönitz, sucesor de Adolf Hitler como jefe de Estado de Alemania desde el 1 de mayo de 1945 hasta el final de la Segunda Guerra Mundial en Europa, que tuvo lugar una semana después.

El Artículo 7 del Estatuto de Nuremberg disponía expresamente: "el cargo oficial de los acusados, ya sea como Jefes de Estado o responsables oficiales en Departamentos de Gobierno, no deberá ser considerado como eximente de responsabilidad o como motivo para reducir la pena". Como explicó Robert Jackson, fiscal de los Estados Unidos en los juicios de Nuremberg y uno de los redactores del Estatuto, en el informe que presentó en 1945 al presidente de los Estados Unidos acerca de los fundamentos legales del enjuiciamiento de las personas acusadas de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra,

"Tampoco deberá reconocerse como defensa la obsoleta doctrina de que un jefe de Estado es inmune a toda responsabilidad legal. No es una mera sospecha el pensar que esta noción constituye una reliquia de la doctrina según la cual los reyes derivan su autoridad y soberanía de Dios. De cualquier modo que fuera, esta noción no concuerda con la posición que adoptamos frente a nuestras propias autoridades, que con frecuencia deben responder de sus actos ante los tribunales a instigación de ciudadanos que aducen que se han invadido sus derechos. No aceptamos la paradoja de que la responsabilidad legal debe ser mínima allí donde el poder es máximo. Defendemos el principio del gobierno responsable declarado hace tres siglos al Rey Jaime por Lord Coke, presidente del Tribunal Superior, quien proclamó que hasta un Rey está "sujeto a Dios y a la ley"(46).

En su Fallo, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg declaró: "Los crímenes contra las leyes internacionales los cometen hombres, no entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometen esos crímenes se pueden hacer cumplir las disposiciones del derecho internacional"

El Tribunal trascendió las disposiciones de su propio Estatuto al concluir que la inmunidad del Estado no es aplicable a los crímenes comprendidos en el derecho internacional:

Se alegó que [...] cuando el acto en cuestión es un acto del Estado, los que lo ejecutan no son responsables a título personal, sino que están protegidos por la doctrina de la soberanía del Estado. Es la opinión de este Tribunal que [este argumento] debe rechazarse [...] El principio del derecho internacional que, en determinadas circunstancias, protege al representante de un Estado, no se puede aplicar a actos que el derecho internacional considera criminales. Los autores de esos actos no pueden escudarse en su cargo oficial para librarse de ser castigados en el procedimiento correspondiente.

El Tribunal de Nuremberg explicitó que la inmunidad soberana del Estado no era aplicable a los casos en que el Estado autorizaba la comisión de actos, como los crímenes de lesa humanidad, que "escapaban a su competencia en virtud del derecho internacional":

[La esencia misma del Estatuto consiste en que los individuos tienen deberes internacionales que trascienden la obligación nacional de obediencia impuesta por el Estado en cuestión. El que viola las leyes de la guerra no puede obtener inmunidad cuando actúa en cumplimiento de la autoridad del Estado si el Estado en cuestión, al autorizar esos actos, excede la competencia que ejerce en virtud del derecho internacional.

El Tribunal de Nuremberg falló que Karl Dönitz, en su calidad de jefe de Estado de Alernania desde el 1 al 9 de mayo de 1945, "libró activamente una guerra de agresión", opinión que se fundó en parte en la orden que, ejerciendo su autoridad de jefe de Estado, impartió Dönitz a las Fuerzas Armadas alemanas para que continuaran las acciones de guerra en el Extremo Oriente; Donitz fue condenado, conforme a las imputaciones Dos y Tres del acta de acusación a una pena privativa de libertad de 10 años.

En consecuencia, conforme al derecho internacional ningún Estado tiene poder para promulgar leyes internas que dispongan la inmunidad de cualquier individuo frente a su responsabilidad penal o civil por crímenes de lesa humanidad.

El Tribunal de Tokio llegó a una conclusión similar a la del Tribunal de Nuremberg cuando declaró que "[una] persona culpable de tales actos inhumanos no puede eludir el castigo aduciendo que ella o su gobierno no están vinculados por cualquier convenio determinado"(47). Si bien el fiscal del Tribunal de Tokio no formuló cargos relativos a crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o crímenes contra la paz contra el emperador de Japón, la decisión de no iniciar proceso en contra de éste no se fundó en la convicción de que gozaba de inmunidad procesal frente al derecho internacional en su calidad de jefe de Estado, sino que se adoptó "merced a los buenos oficios del general Douglas MacArthur"(48) (véase también la opinión de B.V.A.Röling en el sentido de que la decisión de no enjuiciar al emperador de Japón obedeció a una decisión política, y no jurídica, del presidente de los Estados Unidos -decisión que fue contraria a los deseos de Australia y la Unión Soviética)(49).

El principio fundamental del derecho internacional según el cual los jefes de Estado y los funcionarios del Estado no disfrutan de inmunidad por crímenes de lesa humanidad también ha venido siendo refrendado durante más de medio siglo por la comunidad internacional: Artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente (Tribunal de Tokio) (1946); Artículo IV de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948); Principio III de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos por la Carta y el Fallo del Tribunal de Nuremberg (Principios de Nuremberg) (1950); Artículo 3 del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954); Artículo 7 (2) del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (1993); Artículo 6 (2) del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994); y Artículo 7 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996), así como el Artículo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma el 17 de julio de 1998 por 120 votos contra 7, con 21 abstenciones).

Los Estados han afirmado repetidamente la validez y la necesidad de este principio del derecho internacional. El propio Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe al Consejo de Seguridad acerca de la creación del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, manifestó:

"Prácticamente todas las observaciones por escrito que ha recibido el Secretario General sugieren que el estatuto del Tribunal Internacional debería contener disposiciones relativas a las responsabilidad penal individual de los Jefes de Estado, funcionarios gubernamentales y personas que actúen a título oficial. Estas sugerencias se basan en los precedentes posteriores a la segunda guerra mundial. En consecuencia, el estatuto debería contemplar disposiciones que especifiquen que no se podrá invocar la inmunidad en razón de ser Jefe de Estado o de que el inculpado cometió el acto en cumplimiento de sus funciones oficiales, y que ello no reducirá la pena"(50).

Paralelamente, los Estados apoyaron la incorporación de este principio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional(51). La exclusión de la inmunidad para los jefes de Estado y los funcionarios del Estado se prevé en el Artículo 27 del Estatuto. El Artículo 27 dispone:

1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximiáa de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.

2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

La Comisión de Derecho Internacional ha manifestado:

"Como reconoció también el Trihunal de Nuremberg en su sentencia, el autor de un crimen de derecho internacional no puede invocar su carácter oficial para evitar ser castigado en el procedimiento correspondiente La ausencia de toda inmunidad procesal frente a la persecución o castigo en el procedimiento judicial correspondiente es una consecuencia esencial de la ausencia de cualquier inmunidad o excepción sustantivas"(52).

Otras importantes autoridades internacionales en la materia han concluido que los principios del Estatuto y la Sentencia de Nuremberg -que incluyen el principio de que los individuos, con independencia de su cargo oficial, incluso el de jefes de Estado, no pueden disfrutar de inmunidad procesal frente a los crímenes de lesa humanidad forman parte del derecho internacional(53).

Los principales comentaristas de los estatutos de los tribunales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda han manifestado: "El precedente sentado en Nuremberg fue la base del reconocimiento general de la responsabilidad de los funcionarios del Estado por crímenes comprendidos en el derecho internacional con independencia del cargo oficial que ocupaban en el momento de ocurrir la conducta criminal"(54). Concluyeron que "[e]ste principio fundamental es una de las piedras angulares de la noción de responsabilidad individual por crímenes comprendidos en el derecho internacional que, por su naturaleza y magnitud, exigen habitualmente un cierto grado de participación de parte de los funcionarios públicos de alto nivel"(55).

De lo anterior se desprende necesariamente que el principio de derecho internacional según el cual los jefes de Estado y los funcionarios del Estado no disfrutan de inmunidad procesal se aplica tanto a los tribunales internacionales como a los tribunales nacionales; es más, así lo indican claramente los instrumentos internacionales. Por ejemplo, la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado, promulgada por las potencias aliadas, que creó los tribunales militares nacionales encargados del enjuiciamiento de los acusados pertenecientes al Eje por crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes contra la paz, disponía en su Artículo 4(a) que "el cargo oficial de una persona, ya sea como Jefe de Estado o responsable oficial en un Departamento de Gobierno, no la exime de responsabilidad por un crimen ni constituye motivo para reducir la pena". El Artículo IV de la Convención para la Prevención y 1a Sanción del Delito de Genocidio es aplicable tanto a los tribunales internacionales como a los procesamientos que, conforme al Artículo VI, los Estados Partes tienen la obligación de emprender en sus tribunales nacionales. El Principio 18 de los Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extalegales, Arbitrarias o Sumarias, de las Naciones Unidas, estipula: "Los Gobiernos harán comparecer a esas personas [las identificadas como participantes en ese tipo de homicidios] ante la justicia o colaborarán para extaditarlas a otros países que se propongan someterlas a juicio [...] con independencia de quienes sean los perpetradores". El Artículo 14 de la Declaración sotre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzosas, de las Naciones Unidas, dispone: "Los Estados deberán tomar las medidas jurídicas y apropiadas que tengan a su disposición a fin de que todo presunto autor de un acto de desaparición forzosa, perteneciente a la jurisdicción o bajo el control del Estado de que se trate, sea sometido a juicio".

El principio de que la inmunidad que concede el derecho internacional a jefes de Estado y funcionarios del Estado es limitada, especialmente cuando se los acusa de crímenes comprendidos en el derecho internacional, ha sido reconocido por tribunales nacionales. Véanse, por ejemplo, asunto Fiscal General de Israel v. Eichmann, Tribunal de Distrito de Jerusalén, citado en 36 Int'l. L. Rep. (1961) S, párrafo 30; Juicio de los nueve comandantes militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1982, Cámara Federal de Apelaciones de la República Argentina, Sentencia del 9 de diciembre de 1985 y Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia del 30 de diciembre de 1986; Juicio del ex presidente Luis García Meza y sus colaboradores por múltiples cargos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, Corte Suprema de Justicia de Bolivia, Sentencia del 21 de abril de 1993; asunto Honecker, BverfG (tercera sala del Tribunal Superior), Orden del 21 de febrero de 1992 (DtZ 1992, 216). Véase también In re estate of Ferdinand Marcos, 25 F.3d 1467 (9th Cir. 1994), donde se estableció que la Ley sobre Inmunidad Soberana Extranjera no impedía que un tribunal de los Estados Unidos ejerciera su jurisdicción sobre la propiedad del ex presidente de Filipinas por presuntos actos de tortura y muerte causada por negligencia dado que esos actos no constituían actos oficiales realizados en el desempeño de su autoridad.

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha explicado por qué es parte esencial del sistema legal internacional el principio de que los jefes de Estado y los funcionarios del Estado no distan de inmunidad procesal cuando cometen crímenes comprendidos en el derecho internacional:

"[L]os crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad suelen requerir la participación de personas que ocupan puestos de autoridad pública, capaces de formular planes o políticas que entrañen actos de gravedad y magnitud excepcionales. Estos crímenes requieren el poder de utilizar o autorizar el uso de los medios esenciales de destrucción y de movilizar el personal requerido para ejecutar esos crímenes. El funcionario público que proyecte, instigue, autorice u ordene estos crímenes no sólo proporciona los medios y el personal requerido para cometerlos, sino que además abusa de la autoridad y el poder que le han sido conferidos. Por tanto, puede incluso ser considerado más culpable que el subordinado que de hecho comete el acto criminal. Sería paradójico permitir a individuos, que en algunos aspectos son los más responsables de los crímenes previstos en el Código, invocar la soberanía del Estado y escudarse tras la inmunidad que su carácter oficial les confiere, particularmente dado que esos crímenes odiosos consternan a la conciencia de la hurnanidad, violan algunas de las normas más fundamentales del derecho internacional y amenazan la paz y la seguridad internacionales"(56).

3) A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se les puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio, tal cual prevén los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad (Principio 5), adoptados por Resolución 3074 (XXVII) de 3 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (artículo 1.F) y Declaración sobre el Asilo Territorial (artículo 1.2).

4) Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de lesa humanidad, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. Por ello, es que precisamente el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que aún cuando nadie podrá ser condenado por "actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivo según el derecho nacional o internacional", se podrá llevar a juicio y condenar a una persona por "actos y omisiones que en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Similar cláusula tiene el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así que la ausencia de tipos penales en el derecho penal interno para reprimir los crímenes contra la humanidad, reconocidos como parte de estos principios del derecho internacional, no puede invocarse como obstáculo para enjuiciar y sancionar a sus autores.

5) Estos crímenes no son amnistiables, por lo que las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final, cuyos efectos siguen vigentes tras su derogación, así como el Decreto Presidencial de indulto No. 1002 del 7 de octubre de 1989, que han permitido la impunidad de los militares argentinos y civiles autores de estos crímenes, no pueden ser invocados. Primeramente, porque estas medidas que han permitido la impunidad, han denegado el derecho a un recurso judicial y a saber la verdad que le asiste a las víctimas, han sido consideradas incompatibles con el Pacto Internacional de Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La expedición de las leyes de "Punto final" y "Obediencia debida", dictadas por un gobierno "democráticamente elegido" respecto de los hechos cometidos por un régimen de facto, es violatorio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en vigor.

Así lo han expresamente afirmado el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos. El Comité de Derechos Humanos consideró que las leyes de Punto Final y Obediencia Debida deniegan el recurso a un derecho efectivo que tienen las víctimas de violaciones de derechos humanos, con lo cual constituyen una violación a varios derechos reconocidos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su vigencia contribuye a fomentar "un clima de impunidad". [Comité de Derechos Humanos, "Observaciones finales - Argentina", Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add. 46, de 5 de abril de 1995, párrafo 10]

El Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas consideró que la expedición de las leyes de "Punto final" y "Obediencia debida", dictadas por un gobierno "democráticamente elegid[o]" respecto de los hechos cometidos por un régimen de facto, "es incompatible con el espíritu y los propósitos de la Convención [contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes]". [Comité Contra la Tortura, Comunicaciones Nº. 1/1988, 2/1988 y 3/1988, Argentina, decisión de 23 de noviembre de 1989, párrafo 9]

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró que las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida así como el Decreto Presidencial de indulto No. 1002 del 7 de octubre de 1989 de Argentina, eran incompatibles con la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. [Informe No. 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina, 2 de octubre de 1992]

Esta postura está respaldada por la Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993, que insta a los gobiernos a "abrogar la legislación que favorezca la impunidad de los autores de violaciones graves de derechos humanos, como la tortura, y castigar esas violaciones, consolidando así las bases para el imperio de la ley". [Documento de Naciones Unidas, A/CONF.157/23]. Igualmente, la Conferencia reafirmó que "es una obligación de todos los Estados, en cualquier circunstancia, emprender una investigación siempre que haya motivos suficientes para creer que se ha producido una desaparición forzada en un territorio sujeto a su jurisdicción y, si se confirman las denuncias, enjuiciar a los autores del hecho" [Ibidem]. Igualmente, la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de las Naciones Unidas, aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992, establece en su artículo 18 que los autores o presuntos autores de desapariciones forzadas no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía especial u otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sanción penal.

La reciente decisión de 22dic99 de la Comisión Interamericana en el caso de los Jesuitas asesinados en El Salvador, viene a resumir la doctrina del sistema interamericano en relación con el derecho a la verdad y a la justicia. [Informe n° 136/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CASO 10.488: Ignacio Ellacuría, S.J.; Segundo Montes, S.J.; Armando López, S.J.; Ignacio Martín Baró, S.J.; Joaquín López Y López, S.J.; Juan Ramón Moreno, S.J.; Julia Elba Ramos; Y Celina Mariceth Ramos. El Salvador, 22 de diciembre de 1999, par. 197-217. Versión oficial disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/salvador/doc/jesuitas.html ]:

"4. La compatibilidad de la Ley de Amnistía General con la Convención Americana.

a. Consideraciones generales

197. Los Estados partes en la Convención Americana han asumido la obligación de respetar y garantizar a las personas sometidas a su jurisdicción todos los derechos y libertades protegidos en ella y de adecuar su legislación con el fin de hacer efectivo el goce y ejercicio de esos derechos y libertades (artículos 1(1) y 2 de la Convención).

198. Algunos Estados, en busca de mecanismos de pacificación y reconciliación nacional, han recurrido al dictado de leyes de amnistía que han desamparado a las víctimas de serias violaciones de los derechos humanos al privarlas del derecho de acceder a la justicia.

199. La compatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana ha sido examinada por la Comisión en varias oportunidades en el contexto de la decisión de casos individuales. La normativa examinada amparaba con la impunidad serias violaciones de derechos humanos cometidas contra personas sujetas a la jurisdicción del Estado parte de que se tratara.

200. La CIDH ha señalado reiteradamente que la aplicación de leyes de amnistía que impiden el acceso a la justicia en casos de serias violaciones de los derechos humanos hace ineficaz la obligación de los Estados partes de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción sin discriminación de ninguna clase, según establece el artículo 1(1) de la Convención Americana. En efecto, dichas leyes eliminan la medida más efectiva para la vigencia de los derechos humanos, vale decir, el enjuiciamiento y castigo a los responsables. [En el derecho internacional existen normas en igual sentido. Así, por ejemplo: el artículo 1o de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas (aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1984), señala que constituyen actos de tortura "todo acto por el cual se infrinja intencionadamente a un persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, (...) cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia". El artículo 4 establece que "Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación..." y "castigará esos delitos con penas adecuadas en las que tenga en cuenta su gravedad". Asimismo, el artículo 12 de dicha Convención dispone que "Todo Estado Parte velará por que, siempre que haya motivos razonables para creer que dentro de su jurisdicción se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes procedan a una investigación pronta e imparcial". Nota 105 del informe No. 136/99 de la CIDH.]

201. En su Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en El Salvador, la CIDH se refirió específicamente a la Ley de Amnistía General (Decreto Nº 486 de 1993) que nos ocupa. En efecto, el 26 de marzo de 1993, dentro del término que tenía el Presidente Cristiani para vetar la recién aprobada ley de amnistía, la CIDH se dirigió al Estado salvadoreño para manifestar, inter alia, lo siguiente:

(...)

"La Comisión desea llamar la atención de Su Excelencia respecto al hecho de que los acuerdos de carácter político celebrados entre las partes, no pueden eximir de ningún modo al Estado de las obligaciones y responsabilidades que éste ha asumido en virtud de la ratificación, tanto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como de otros instrumentos internacionales sobre la materia.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados prohíbe que un Estado invoque unilateralmente la ley nacional como justificación para no cumplir con las obligaciones legales impuestas por un tratado internacional. Finalmente, en este orden de ideas, el artículo 144, Inciso 2º de la Constitución de El Salvador consagra que "La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado".

La Comisión Interamericana se permite recordar, además, al Gobierno de Su Excelencia que El Salvador, como Estado parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tiene, en virtud de la ratificación de la Convención Americana, según señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "el deber jurídico de (...) investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación". Y agregó la Corte, refiriéndose al artículo 1º de la Convención, que: "Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune (...) puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción".

(...)

203. Por su parte la Corte Interamericana ha dicho que "los Estados no pueden, para no dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales, invocar disposiciones existentes en su derecho interno, como lo es en este caso la Ley de Amnistía que a juicio de esta Corte, obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia. Por estas razones, el argumento en el sentido de que le es imposible cumplir con ese deber de investigar los hechos que dieron origen al presente caso debe ser rechazado. En consecuencia, el Estado tiene el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos, procesar a los responsables y evitar la impunidad". La Corte ha definido la impunidad como "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana" y ha señalado que:

El Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares (Caso Paniagua Morales y otros, supra 57, párr. 173).

204. La doctrina y la práctica de la CIDH en materia de amnistías coincide con las conclusiones del estudio sobre impunidad preparado recientemente por Louis Joinet, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Impunidad. En su estudio, presentado a la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 2 de octubre de 1997, Joinet recomendó la adopción de cuarenta y dos principios destinados a la protección y promoción de los derechos humanos por medio de acciones tendientes a combatir la impunidad.

205. El principio 20 se refiere al deber de los Estados en relación con la administración de justicia. En este sentido, Joinet expresa que la impunidad surge del hecho que los Estados no cumplen con su obligación de investigar estas violaciones y adoptar, particularmente en el área de la administración de justicia, medidas que garanticen que los responsables de haberlas cometido sean acusados, juzgados y castigados. Surge, además, del hecho que los Estados no adoptan medidas apropiadas para proveer a las víctimas de recursos efectivos, para reparar los daños sufridos por ellas y para prevenir la repetición de dichas violaciones.

(...)

209. Dicha ley [de amnistía] se aplicó con el fin de evitar el castigo o juzgamiento de graves violaciones de derechos humanos ocurridas antes del 1° de enero de 1992, incluidos aquellos examinados por la Comisión de la Verdad, entre los que se cuenta el presente caso. El efecto de la amnistía se extendió, entre otros, a delitos tales como las ejecuciones sumarias, la tortura y la desaparición forzada de personas practicadas por agentes del Estado. Algunos de los delitos amparados por este Decreto han sido considerados de tal gravedad por la comunidad internacional que han justificado la adopción de Convenciones especiales sobre la materia y la inclusión de medidas específicas para evitar su impunidad, incluso la jurisdicción universal y la imprescriptibilidad de la acción. [Corte I.D.H, Caso Castillo Páez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997, párr. 86]

b. Las violaciones a la Convención Americana por la Ley de Amnistía.

i. El deber de adoptar disposiciones de derecho interno (artículo 2 de la Convención Americana)

210. El artículo 2 de la Convención Americana establece la obligación de los Estados partes de adoptar "las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias" para hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la Convención. Esta disposición incluye una obligación negativa que consiste en que los Estados están también obligados a abstenerse de dictar normas que eliminen, restrinjan o hagan nugatorios los derechos y libertades consagrados en la Convención o su eficacia.

211. Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido en su opinión consultiva OC-13/93, del 16 de julio de 1993, que:

Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, específicamente la Convención. En este último caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a la que está obligado por el artículo 2. También, por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención. Si esas normas se han adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o contra él, es indiferente para estos efectos.

212. En el mismo sentido, la Corte ha expresado que:

El deber general del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.

213. En relación con la competencia de la CIDH para establecer que una norma resulta incompatible con la Convención Americana, la Corte ha establecido que:

"No debe existir ninguna duda de que la Comisión tiene a ese respecto las mismas facultades que tendría frente a cualquier otro tipo de violación y podría expresarse en las mismas oportunidades en que puede hacerlo en los demás casos. Dicho de otro modo, el hecho de que se trate de "leyes internas" y de que éstas hayan sido "adoptadas de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución", nada significa si mediante ellas se violan cualesquiera de los derechos o libertades protegidos. Las atribuciones de la Comisión en este sentido no están de manera alguna restringidas por la forma como la Convención es violada". [La Comisión se ha pronunciado previamente en este sentido en el Informe individual Nº 25/98 (Chile) OEA/Ser/L/V/II.98, así como en los Informes individuales Nº 28/92 (Argentina), págs. 42-53, y Nº 29/92 (Uruguay), págs 162-174 publicados en el Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1992-1993, OEA/Ser.L/V/II.83, Doc. 14, 12 marzo 1993]

En el ámbito internacional lo que interesa determinar es si una ley resulta violatoria de las obligaciones internacionales asumidas por un Estado en virtud de un tratado. Esto puede y debe hacerlo la Comisión a la hora de analizar las comunicaciones y peticiones sometidas a su conocimiento sobre violaciones de derechos humanos y libertades protegidos por la Convención.

214. La CIDH considera, como lo expresó en su Informe 1/99 Caso 10.480 (Lucio Parada Cea), El Salvador, recientemente publicado, que el Decreto 486 de 1993 es incompatible con las obligaciones convencionales de El Salvador, pues torna legalmente ineficaz el derecho a la justicia establecido en los artículos 1(1), 8(1) y 25 de la Convención Americana y la obligación general asumida por El Salvador de respetar y garantizar los derechos establecidos en dicha Convención (artículo 1(1)).

(...)

216. En consecuencia, la Comisión reitera, con base en las consideraciones precedentes, que dadas las circunstancias, fines y efectos de la ley general de amnistía aprobada por la Asamblea Legislativa de El Salvador mediante el decreto 486 de 1993, dicho acto violó las obligaciones internacionales asumidas por el Estado al ratificar la Convención Americana, al permitir la figura de la "amnistía recíproca" (que no tuvo como paso previo un reconocimiento de responsabilidad) pese a las recomendaciones de la Comisión de la Verdad; su aplicación a crímenes de lesa humanidad, y la eliminación de la posibilidad de obtener una adecuada reparación integral, incluida la patrimonial, por el daño causado. [Theo Van Boven, Relator Especial, Comisión de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Estudio relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales, Consejo Económico y Social, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 451 período de sesiones, Tema 4 del programa provisional, E/CN.4/Sub.2/1993/8, 2 de julio de 1993. En este sentido se pronuncian, también, otros relatores especiales que han conocido de la materia. Vgr. L. Joinet, "Question of Impunity of perpetrators of Violations of Human Rights (Civil and Political Rights)", Final Report, pursuant to Subcommission Resolution 1995/35, U.N. ESCOR, Comm'n on Hum. Rts., 48th Sess., Provisional Agenda Item 10, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/1996/18 (1996).

217. Por ello, la CIDH concluye que el Estado ha violado el artículo 2 de la Convención en concordancia con el artículo 1(1) del mismo instrumento internacional".

Y en relación con el derecho a la verdad, expone la CIDH en el mismo informe lo siguiente:

"221. El derecho a conocer la verdad con respecto a los hechos que dieron lugar a las graves violaciones de los derechos humanos que ocurrieron en El Salvador, así como el derecho a conocer la identidad de quienes participaron en ellos, constituye una obligación que el Estado debe satisfacer respecto a los familiares de las víctimas y la sociedad en general. Tales obligaciones surgen fundamentalmente de lo dispuesto en los artículos 1(1), 8(1), 25 y 13 de la Convención. [Informe 1/99 (El Salvador) Parada Cea, supra nota 18, párr. 147].

222. Como ha señalado la CIDH, el artículo 1(1) de la Convención Americana establece que los Estados Partes se obligan a "respetar" los derechos consagrados en ella y a "garantizar" su libre y pleno ejercicio. Esta obligación implica, según la Corte Interamericana, el cumplimiento de verdaderas "obligaciones de hacer" por parte de los Estados que permitan una eficaz garantía de tales derechos. ["La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos". Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 166, Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, supra nota 77, párr. 175. Véase también Informe 1/99 Parada Cea (El Salvador), supra nota 18, párr. 148]. Como consecuencia de esta obligación, el Estado salvadoreño tiene el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, investigar con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción, identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes y asegurar una adecuada reparación a la víctima.[Ibidem Caso Velásquez Rodríguez, párr. 174. Ibidem Caso Godínez Cruz, párr. 184. Véase también Informe Anual CIDH 1998, Informe Nº 1/99 Parada Cea (El Salvador) Ibidem, párr. 148. Véase también Informe Anual CIDH 1997, supra nota 64, pág. 540, párr 70; Informe Anual CIDH 1992-1993, supra nota 101; Informe Nº 25/98 (Chile) e Informes Nº 28/92 (Argentina), supra nota 101, págs. 42-53, y Nº 29/92 (Uruguay), supra nota 102, págs 162-174].

223. Las interpretaciones emitidas por la Corte en el caso Castillo Páez [Corte I.D.H, Caso Castillo Páez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997, párr. 86] y en otros relacionados con las obligaciones genéricas del artículo 1(1), permiten concluir que el "derecho a la verdad" surge como una consecuencia básica e indispensable para todo Estado Parte, puesto que el desconocimiento de hechos relacionados con violaciones de los derechos humanos significa, en la práctica, que no se cuenta con un sistema de protección capaz de garantizar la identificación y eventual sanción de los responsables. [Informe 1/99 Parada Cea (El Salvador), supra nota 18, párr. 149].

224. El derecho a la verdad es un derecho de carácter colectivo que permite a la sociedad tener acceso a información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos y a la vez un derecho particular para los familiares de las víctimas, que permite una forma de reparación, en particular, en los casos de aplicación de leyes de amnistía. La Convención Americana protege el derecho a acceder y a recibir información en su artículo 13.

225. El derecho a la verdad se relaciona también con el artículo 25 de la Convención Americana, que establece el derecho a contar con un recurso sencillo y rápido para la protección de los derechos consagrados en ella. La existencia de impedimentos fácticos o legales (como la ley de amnistía) para acceder a información relevante en relación con los hechos y circunstancias que rodearon la violación de un derecho fundamental, constituye una abierta violación del derecho establecido en la mencionada disposición e impide contar con recursos de la jurisdicción interna que permitan la protección judicial de los derechos fundamentales establecidos en la Convención, la Constitución y las leyes.

226. Además de los familiares de las víctimas directamente afectados por una violación de los derechos humanos, también es titular del derecho a ser debidamente informada la sociedad en general. [Amnistía Internacional, Peace-Keeping and Human Rights, AI Doc. IOR 40/01/94 (1994), página 38. Comisión Internacional de Juristas, Comunicación escrita presentada a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 441 período de sesiones, E/CN.4/Sub.2/1992/NGO/9. Véase también Informe Nº 1/99 Parada Cea (El Salvador) supra nota 18, párr. 152]. Como ha sostenido la CIDH con respecto a la amnistía decretada mediante el decreto 486 de 1993:

Independientemente del problema de las eventuales responsabilidades --las que, en todo caso, deberán ser siempre individuales y establecidas después de un debido proceso por un tribunal preexistente que utilice para la sanción la ley existente al momento de la comisión del delito-- …toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la vez, nada puede impedir a los familiares de las víctimas conocer lo que aconteció con sus seres más cercanos (...) Tal acceso a la verdad, supone no coartar la libertad de expresión…"(131)

227. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, por su parte, ha establecido, en diversas ocasiones, y específicamente en relación con la violación del derecho a la vida, que los familiares directos de las víctimas tienen derecho a ser compensados por esas violaciones debido, entre otras cosas, a que desconocen las circunstancias de la muerte y los responsables del delito.(132) A este respecto, el Comité ha aclarado e insistido en que el deber de reparar el daño no se satisface solamente por medio del ofrecimiento de una cantidad de dinero a los familiares de las víctimas. En primer término, debe ponerse fin al estado de incertidumbre e ignorancia en que éstos se encuentran, es decir, otorgar el conocimiento completo y público de la verdad. [Theo Van Boven, Relator Especial, Comisión de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Estudio relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales, Consejo Económico y Social, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 451 período de sesiones, Tema 4 del programa provisional, E/CN.4/Sub.2/1993/8, 2 de julio de 1993. En este sentido se pronuncian, también, otros relatores especiales que han conocido de la materia. Vgr. L. Joinet, Question of Impunity of perpetrators of Violations of Human Rights (Civil and Political Rights), Final Report, pursuant to Subcommission Resolution 1995/35, U.N. ESCOR, Comm'n on Hum. Rts., 48th Sess., Provisional Agenda Item 10, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/1996/18 (1996)].

228. Forma parte del derecho a reparación por violaciones de los derechos humanos, en su modalidad de satisfacción y garantías de no repetición,(134) el derecho que tienen toda persona y la sociedad a conocer la verdad íntegra, completa y pública sobre los hechos ocurridos, sus circunstancias específicas y quiénes participaron en ellos. El derecho de una sociedad a conocer íntegramente su pasado no sólo se erige como un modo de reparación y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que tiene el objeto de prevenir futuras violaciones.

229. La CIDH considera que, pese a la importancia que tuvo la Comisión de la Verdad para establecer los hechos relacionados con las violaciones más graves y para promover la reconciliación nacional, las funciones desempeñadas por ella, aunque tremendamente importantes y relevantes, no pueden ser consideradas como un sustituto adecuado del proceso judicial como método para llegar a la verdad. El valor de las Comisiones de la Verdad es que su creación no está basada en la premisa de que no habrá juicios, sino en que constituyen un paso en el sentido de la restauración de la verdad y, oportunamente, de la justicia. [La negrita es nuestra]. [Méndez, Juan "Derecho a la Verdad frente a graves violaciones a los Derechos Humanos", p. 537].

230. Tampoco sustituyen la obligación indelegable del Estado de investigar las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción, de identificar a los responsables, de imponerles sanciones y de asegurar a la víctima una adecuada reparación (artículo 1(1) de la Convención Americana), todo dentro de la necesidad imperativa de combatir la impunidad.

231. La Comisión de la Verdad para El Salvador dejó en claro que las actuaciones de ese cuerpo no tenían carácter judicial. [Ver Informe de la Comisión de la Verdad, supra nota 18, pág. 13, en el que se señala que "La Comisión estimó importante que las Partes hayan subrayado que "las actuaciones de la Comisión no son jurisdiccionales"]. En otras palabras, las partes no sólo no establecieron una corte o tribunal, sino que dejaron muy en claro que la Comisión no debería funcionar como si se tratara de una institución jurisdiccional". Es decir, dicha Comisión no tuvo el carácter de una corte o tribunal y la función judicial quedó expresamente reservada para los tribunales salvadoreños. [Ver Documento Anexo a los Acuerdos de México, 27 de abril de 1991, supra nota 24, que crea la Comisión de la Verdad destinada a esclarecer "con prontitud" aquellos hechos de violencia de singular trascendencia "a través de un procedimiento a la vez confiable y expedito, que pueda arrojar resultados a corto plazo, sin menoscabo de las obligaciones que incumben a los tribunales salvadoreños para resolver dichos casos y aplicar a los responsables las sanciones que corresponden"]. En consecuencia, dicha Comisión careció de competencia para establecer sanciones o para ordenar el pago de compensaciones en relación con los hechos investigados y establecidos.

232. En virtud de lo expuesto, la CIDH concluye que la aplicación del Decreto de Amnistía eliminó la posibilidad de emprender nuevas investigaciones judiciales tendientes a establecer la verdad mediante el poder judicial y afectó el derecho de los allegados a las víctimas y de toda la sociedad a conocer la verdad".

En el caso concreto que nos ocupa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró que las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida así como el Decreto Presidencial de indulto No. 1002 del 7 de octubre de 1989 de Argentina, eran incompatibles con la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Las conclusiones a las que llegó CDIH en su informe de 1992 [Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH. OEA/Ser.L/V/II.82 Doc. 24 de 2 de octubre de 1992. Original: Espanol 82 periodo de Sesiones. INFORME Nº 28/92. CASOS 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10309 y 10.311 ARGENTINA. Aprobado por la Comisión en su sesión nº 1169] son las siguientes:

"Por las consideraciones que anteceden, la COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

1) Concluye que las Leyes Números 23.492 y 23.521 y el Decreto Numero 1002/89 son incompatibles con el artículo XVIII (Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los Artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2) Recomienda que el Gobierno de Argentina otorgue a los peticionarios una justa compensación por las violaciones a la que se refiere el párrafo precedente.

3) Recomienda al Gobierno de Argentina la adopción de las medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar.

4) Dispone la publicación del presente informe".

6) Pero sin lugar a dudas, la característica más importante de estos crímenes es que están sujetos a jurisdicción penal universal, tanto de los tribunales internacionales como de los tribunales internos de los Estados. [inicio]

VI. La represión internacional de los crímenes contra la humanidad. Su jurisdicción universal.

Pero tal vez una de las consecuencias mayores, en razón de que constituyen una ofensa a la condición misma del ser humano y a la conciencia de la humanidad, radica en que los crímenes contra la humanidad están sujetos al principio de jurisdicción universal.

Como ya se ha mencionado, este principio ha quedado reconocido por el derecho internacional desde el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que tenía jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad con independencia del lugar en el que se hubieran cometido. Los principios articulados en el Estatuto y la Sentencia de Nuremberg fueron reconocidos en 1946 como principios de derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 95 (I)).

Los crímenes de lesa humanidad se rigen por el derecho de gentes: Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte del jus cogens (derecho de gentes). Como tales, son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o por leyes nacionales. Este Artículo dispone: "una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

Como explicó una eminente autoridad en la materia, "el jus cogens se refiere al estatuto legal que alcanzan ciertos crímenes internacionales, y la obligación erga omnes se deriva de los efectos legales que tiene la caracterización de determinado crimen como sujeto al jus cogens... Existe suficiente fundamentación legal para llegar a la conclusión de que todos estos crímenes [incluidos la tortura, el genocidio y otros crímenes contra la humanidad] forman parte del jus cogens"(57). Así lo reconoció, como ya se ha expuesto, la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd. La prohibición por el derecho internacional de actos como los imputados en estos casos es una obligación erga omnes, y todos los Estados tienen un interés jurídico en velar por su cumplimiento.

Esto significa que todos los Estados tienen la obligación de perseguir judicialmente a los autores de estos crímenes, independientemente del lugar donde estos fueron cometidos o de la nacionalidad del autor o de las víctimas. Existe la obligación internacional de investigar, juzgar y condenar a los culpables de crímenes contra la humanidad así como un interés de la comunidad internacional para reprimir esta clase de crímenes. Como lo aseveró la Corte de Casación de Francia, al juzgar por crímenes contra la humanidad a Klaus Barbie, estos crímenes pertenecen a un orden represivo internacional, al cual la noción de frontera le es extranjera. Esta ha sido la razón para el establecimiento de los Tribunales Internacionales Ad Hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda así como para la creación de la Corte Penal Internacional.

Uno de los medios para hacer efectivo este principio de jurisdicción universal, y por tanto de proceder a la represión internacional de los crímenes contra la humanidad, es la vía de los Tribunales penales internacionales. Su creación ha estado prevista desde 1948, al adoptarse la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Igualmente la Convención sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid , de 1973, preveía la constitución de este Tribunal internacional. En julio de 1998 se aprobó en la Conferencia de Plenipotenciarios de Roma el Estatuto por el que se establece una Corte Penal Internacional permanente, cuyo artículo 7 le conede competencia para conocer y fallar sobre crímenes contra la humanidad.

El principio de la jurisdicción universal se puede realizar a traves de la regla de aut dedere aut judicare, según la cual el Estado en cuyo territorio se encuentra un responsable de crimen contra la humanidad debe extraditarlo al país donde este crimen fue cometido o enjuiciarlo por este crimen. Además de ser un principio reconocido del derecho internacional, varias convenciones internacionales prevén expresamente esta disposición. Así por ejemplo, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 5) , la Convención Interamericana para la Prevención y la Sanción de la Tortura (artículo 12) y la Convención Interamericana sobre Desapariciones Forzadas de Personas (artículo IV). Los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo Adicional I, tienen similares disposiciones.

Pero igualmente, la represión internacional de los crímenes contra la humanidad puede lograrse a través de la acción de los tribunales nacionales de un tercer Estado, aunque el crimen no haya sido cometido allí o el autor y las víctimas no sean nacionales de ese país. Los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, adoptados por Resolución 3074 (XXVII) de 3 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, prescriben que "los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se haya cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas" (Principio I). Aunque estos mismos Principios establecen que los responsables de crímenes contra la humanidad deben ser juzgados "por lo general en los países donde hayan cometido esos crímenes", con ello no se agota la posibilidad de que sus autores sean procesados por los tribunales de otros países. Incluso, el principio 2 establece que los Estados puedan juzgar a sus propios nacionales autores de crímenes contra la humanidad, con lo cual cabe la posibilidad de que un Estado procese a alguien por un crimen contra la humanidad cometido en el territorio de otro Estado. La Convención sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, en su artículo V, establece que los tribunales de cualquier Estado pueden juzgar a un autor de crimen de Apartheid cuando tienen jurisdicción sobre esta persona. Esta jurisdicción puede ser resultar en virtud del derecho interno que faculta a reprimir crímenes de transcendencia internacional, aunque hayan sido cometidos en el exterior y por y contra personas que no son nacionales de ese Estado. De hecho varias legislaciones en el mundo, incluida España, tienen este tipo de disposiciones. A título de ejemplo, puede ser citados el Código Penal de Venezuela (artículo 4), el Código Penal de El Salvador (artículo 9) y el Código Penal de Colombia (artículo 15).

Esta vía última para hacer efectiva la represión internacional de los crímenes contra la humanidad ha sido considerada en el proyecto de Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad. Este Conjunto de Principios se encuentra actualmente en trámite ante la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y ha sido publicado en el documento de las Naciones Unidas E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1.

Expresamente, el principio 20 prescribe que los tribunales extranjeros deberán tener competencia para juzgar crímenes contra la humanidad , ya sea sobre la base de un tratado vigente o de una disposición legal interna en que se establezca una norma de competencia extraterritorial para los delitos graves conforme al derecho internacional. Igualmente, el Conjunto de principios establece que "los Estados pueden adoptar, en aras de la eficacia, medidas legislativas internas para establecer su competencia extraterritorial sobre los delitos graves conforme al derecho internacional que se hayan cometido fuera de su territorio y que, por su naturaleza, no estén previstos únicamente en el derecho penal interno sino asimismo en el ordenamiento represivo internacional al que no se aplica la noción de frontera".

Este planteamiento no es una novedad. Grocio, considerado como uno de los padres del derecho internacional, señalaba en que si los reyes y aquéllos que tienen un poder igual al de los reyes, tienen el derecho a imponer penas no sólo por injuriascometidas contra ellos o sus súbditos, con mayor razón tenían ese poder para sancionar aquéllas que no los afecta directamente y que violan con exceso el derecho natural o de gentes frente a cualquiera(58).

Las amnistías e indultos que han permitido la impunidad de los militares argentinos autores de estos crímenes no pueden ser invocadas. Primeramente, porque estas medidas que han permitido la impunidad, han denegado el derecho a un recurso judicial y a saber la verdad que le asiste a las víctimas, han sido consideradas incompatibles con el Pacto Internacional de Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En segundo lugar, en virtud del principio de supremacía del derecho internacional -principio que además está codificado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratifcada por Argentina en 1972-, el derecho interno de los Estados no es pertinente para modificar, mediante actos de los poderes públicos de ningún tipo, incluídos los indultos y las amnistías, la naturaleza jurídica de los Crímenes contra la Humanidad ni las obligaciones internacionales que tiene el Estado de juzgar y sancionar los autores de estos crímenes. Pero además, las normas relativas a los crímenes contra la humanidad tienen la jerarquía de jus cogens y, como tales, no admiten acuerdo en contrario: esto significa que no puede reconocerse validez jurídica a actos unilaterales de los Estados tendientes a dejarlas sin efecto dentro de su respectiva jurisdicción y tales actos unilaterales no son oponibles frente a los demás Estados y a la comunidad internacional en su conjunto.

En tercer lugar, por que la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo delito - principio conocido como non bis in idem - contenida en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sólo proscribe la celebración de nuevos juicios por tribunales de un mismo Estado. El alcance de este principio fue expresamente señalado durante los trabajos de redacción del Pacto(59) y ha sido explícitamente refrendado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas(60).

La Comisión de Derecho Internacional ha aseverado la necesidad de reconocer la vigencia del principio non bis in idem pero no de manera absoluta. Así, la Comisión consideró que tal principio no puede invocarse en el ámbito del derecho penal internacional, cuando el autor del crimen contra la humanidad no ha sido debidamente juzgado o castigado por ese mismo crimen, la justicia no ha obrado de manera independiente e imparcial o el proceso tenía como fin exonerar de responsabilidad penal internacional a la persona(61).

En tales casos, concluyó la Comisión de Derecho Internacional, "la comunidad internacional no debe estar obligada a reconocer una decisión resultante de una transgresión tan grave del procedimiento de justicia penal"(62).

La represión contra los crímenes de lesa humanidad esta inspirada en la noción misma de justicia. Esta represión no implica, de ninguna manera la merma, de las garantías procesales y del derecho a un juicio justo.

[inicio]

VII. Responsabilidad Penal Individual por la comisión de crímenes contra la humanidad, incluido el genocidio: responsabilidad penal individual y responsabilidad penal individual por pertenencia a organización criminal.

Los principios generales de la responsabilidad internacional del individuo en materia criminal resultan ya del Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg. El Tribunal de Nuremberg estableció la responsabilidad penal de los individuos por delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, es decir, por los delitos sobre los que el tribunal tenía jurisdicción y que se enumeran en el artículo 6 del Estatuto:

"Artículo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo mencionado en el Artículo 1 para juzgar y castigar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, tendrá competencia para juzgar y castigar a las personas que, actuando en interés de los países europeos del Eje, como individuos o como miembros de organizaciones, hubieran cometido alguno de los crímenes que se enumeran a continuación:

Los siguientes actos, o uno cualquiera de ellos, son crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal, por los cuales habrá responsabilidad individual:

(a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ: es decir, planeamiento, preparación, iniciación o ejecución de una guerra de agresión, o de una guerra en violación de los tratados internacionales, acuerdos o seguridades, o la participación en un plan común o en una conspiración para ejecutar cualquiera de los actos precedentes;

(b) CRÍMENES DE GUERRA: es decir, violaciones de las leyes y de las costumbres de la guerra. Estas violaciones incluyen, pero no están limitadas, a asesinatos, maltrato y deportación para trabajos forzados o para cualquier otro propósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que se encuantren en ellos; asesinatos o maltrato de prisioneros de guerra o de personas en los mares, ejecución de rehenes, despojo de la propiedad pública o privada, injustificable destrucción de ciudades, pueblos y aldeas, devastación no justificada por necesidades militares;

(c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: es decir, asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.

Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes"(63).

Por lo tanto, la responsabilidad individual de los pepetradores de alguno o varios de estos crímenes se deriva tanto de su actuación individual como de su carácter de miembro de los grupos u organizaciones que tenían por finalidad la comisión de estas graves ofensas contra la conciencia común de la humanidad y que por ello fueron declaradas organizaciones criminales por los jueces de Nuremberg.

Para eliminar cualquier resquicio de impunidad proveniente de la posición oficial de los acusados, el Estatuto del Tribunal aclara:

"Artículo 7. La posición oficial de los acusados, sea como jefes de Estado o como funcionarios de responsabilidad en dependencias gubernamentales, no será considerada como excusa eximente para librarlos de responsabilidad o para mitigar el castigo.

Artículo 8. El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de un superior jerárquico no liberará al acusado de responsabilidad, pero ese hecho podrá considerarse para la atenuación de la pena, si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere"(64).

Y para mayor abundamiento en lo que se refiere a la responsabilidad individual por pertenencia a organización criminal, el Estatuto continúa:

"Artículo 9. Al procesar a cualquier individuo miembro de un grupo u organización, el Tribunal podrá declarar (en relación con cualquier acto por el cual el individuo pudiera ser condenado) que el grupo u organización del/de la que el individuo fuese miembro, es una organización criminal.

Recibida el Acta de Acusación, el Tribunal hará las notificaciones que considere pertinentes respecto del propósito de la acusación de solicitar al Tribunal que formule tal declaración y cualquiera de los miembros de la organización tendrá derecho a solicitar al Tribunal ser escuchado por el mismo sobre la cuestión del carácter criminal de la organización. El Tribunal estará facultado para aceptar o rechazar la solicitud. En caso que aceptase la solicitud, el Tribunal podrá dictaminar la manera en que los solicitantes deberán estar representados y ser oídos.

Artículo 10. En los casos en que un grupo u organización sea declarado/a criminal por el Tribunal, la autoridad nacional competente de cualquiera de los Países Signatarios tendrá derecho a procesar a los individuos por su pertenencia a la misma ante las tribunales nacionales, militares o de ocupación. En tal caso, la naturaleza criminal del grupo u organización se considera probada y no podrá ser puesta en duda.

Artículo 11. Cualquier persona condenada por el Tribunal podrá ser acusada ante un tribunal nacional, militar o de ocupación, a los que se hace referencia en el Artículo 10 de estos Estatutos, de un delito que no sea el de pertenencia a un grupo u organización criminal y dicho tribunal podrá, después de condenarla, imponerle un castigo independiente y adicional al castigo impuesto por el Tribunal por su participación en las actividades criminales de dicho grupo u organización"(65).

Por su parte, el Tribunal declara en su sentencia:

Los delitos contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, y no por entidades abstractas, y sólo mediante el castigo de los individuos que cometan tales delitos pueden aplizarse las disposiciones del Derecho Internacional (66) (Crimes against international law are committed by men, not by abstract entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be enforced)

De ello se deprende que uno de los legados genuinos y más importantes de Nuremberg es el establecimiento de la responsabilidad penal individual, no sólo por la comisión de uno o varios de los crímenes bajo su jurisdicción, sino también por motivo de pertenencia a una organización criminal que tuviera precisamente como finalidad la comisión de los crímenes del Artículo 6, estando derivado su carácter criminal precisamente de esa finalidad.

La Fiscalía aclara, y éste fue el criterio tenido en cuenta por los jueces que "lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos....Cualquier miembro culpable de participación directa en tales crímenes podrá ser juzgado por el cargo de haber cometido crímenes específicos además del cargo general de pertenencia a una organización criminal. Es, por lo tanto, totalmente irrelevante que uno o más miembros de las organizaciones fuesen ellos mismos supuestamente inocentes de fechorías específicas"(67).

La sentencia insiste en que la facultad de declarar criminales ciertas organizaciones, y, por ende, castigar la pertenencia a las mismas, es una "facultad judicial y no permite actos arbitrarios, sino que debe ser ejercida con arreglo a principios jurídicos bien establecidos, siendo uno de los más importantes el que la responsabilidad penal es personal....(68)"

Y así, varios de los acusados -además de ser condenados por los actos individuales que caían en las diferentes categorías de crímenes previstas en el artículo 6 del Estatuto fueron también condenados por su pertenencia a organización criminal (cargo uno).

La Asamblea General de las Naciones Unidas encargó a la Comisión de Derecho Internacional la formulación de los Principios de Nuremberg a través de su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946. El texto de esta resolución y la formulación de tales principios se encuentran desarrollados en el primer epígrafe del apartado QUINTO del presente ecrito, bajo el título: "Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto de Nuremberg por parte de los miembros de las Naciones Unidas."

Por su parte, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidos en el Artículo 2 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su version de 1996 establece lo siguiente en lo que se refiere a esta cuestión:

Artículo 2

Responsabilidad individual.

1. Un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual.

2. El que cometa el crimen de agresión será responsable personalmente de conformidad con el artículo 16.

3. Será responsable de un crimen de los previstos en los artículos 17, 18, 19 ó 20 [crímenes contra la humanidad y genocidio, entre otros] el que:

  • a) Haya cometido intencionadamente tal crimen;
  • b) Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a perpetrarse o se intente perpetrarlo;
  • c) No haya impedido o reprimido la comisión de tal crimen en las circunstancias previstas en el artículo 6;
  • d) Haya proporcionado deliberadamente ayuda, asistencia u otra clase de apoyo, de manera directa y sustancial, para la comisión de tal crimen, incluso facilitando los medios para ello;
  • e) Haya participado directamente en el plan o confabulación para cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse;
  • f) Haya incitado directa y públicamente a otro a cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse;
  • g) Haya intentado cometer tal crimen dando principio a su ejecución, sin que llegue a consumarse por circunstancias ajenas a su voluntad.

Comentarios de la Comisión de Derecho Internacional a algunos puntos de este artículo(69):

"El principio de la responsabilidad individual por los crímenes de derecho internacional quedó claramente establecido en Nuremberg. El Estatuto de Nuremberg estableció el procesamiento y castigo de las personas que hubieran cometido crímenes contra la paz, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad. El Tribunal de Nuremberg confirmó la aplicabilidad directa del derecho penal internacional respecto de la responsabilidad y el castigo de los individuos por violaciones de ese derecho (...) El Tribunal deNuremberg llegó también a la conclusión de que "puede castigarse a los individuos por violaciones del derecho internacional". El principio de la responsabilidad individual y del castigo de los crímenes de derecho internacional reconocido en Nuremberg es la piedra angular del derecho penal internacional. Este principio es el duradero legado del Estatuto y las Sentencias de Nuremberg, que confiere sentido a la prohibición de los crímenes de derecho internacional al garantizar que los individuos que cometan tales crímenes incurran en responsabilidad y puedan ser castigados (...)."

"El párrafo 1 del artículo 2 reafirma el principio de la responsabilidad penal individual en el derecho internacional respecto de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. El principio se enuncia claramente al reconocer que semejante crimen "comportara responsabilidad individual". Independientemente del ámbito de aplicación del código que se fija en el párrafo 1 del artículo 1, el presente párrafo se ha formulado en términos generales para reafirmar el principio general de la responsabilidad individual penal con respecto a todos los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, estén o no mencionados en el código. La Comisión consideró que era importante reafirmar este principio general en relación con todos los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, para evitar todo problema acerca de su aplicación a los crímenes de tal naturaleza que no se hallaren enumerados en la segunda parte. (...)"

"En el párrafo 1 se indica también que el ámbito de aplicación del código ratione personae queda limitado a las personas naturales. Es verdad que el hecho del cual es responsable una persona natural podría atribuirse también a un Estado si aquélla hubiera actuado como "agente del Estado", "por cuenta del Estado", "en nombre del Estado" o en calidad de agente de hecho, sin mandato legal. Por ello se establece claramente en el artículo 4 que la responsabilidad de los Estados en virtud del derecho internacional".

"El párrafo 3 del artículo 2 trata de las diversas modalidades según las cuales una persona incurre en responsabilidad por participar en alguno de los crímenes enunciados en los artículos 17, 18, 19, ó 20, o por contribuir de otra manera en grado signficiativo a su comisión, a saber, la perpetración de un crimen (apartado a)), la complicidad en un crimen (apartado b) a f)) o la tentativa de cometer un crimen (apartado g)). La participación sólo comporta responsabilidad cuando el crimen se comete realmente o al menos se intenta cometerlo (...).

"El apartado a) del párrafo 3 trata de la responsabilidad del que efectivamente "haya cometido... tal crimen". Según este apartado, el que realiza una acción u omisión ilícitas incurre en responsabilidad penal por su conducta. Como reconoció el Tribunal de Nuremberg, toda persona tiene el deber de respetar las normas pertinentes del derecho internacional y, por consiguiente, puede incurrir personalmente en responsabilidad de no cumplir ese deber. El presente apartado tiene por objeto regular dos situaciones posibles en que una persona "comete" un crimen mediante una acción u omisión, según la norma de derecho que se infrinja. En la primera situación, la persona incurre en responsabilidad penal por la conducta afirmativa que consiste en realizar una acción en violación del deber de abstenerse de realizarla. En la segunda, la persona incurre en responsabilidad penal por omisión al dejar de realizar una acción en violación del deber de realizar tal acción. Aun reconociendo que la palabra "comete" se aplica generalmente a una conducta intencional más que a un comportamiento de mera negligencia o fortuito, la Comisión decidió emplear la frase "haya cometido intencionadamente" para subrayar mejor el necesario elemento intencional de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. El principio de responsabilidad penal individual, en virtud del cual la persona que comete un crimen incurre en responsabilidad por su propia conducta, tal como se enuncia en el apartado a), es compatible con el Estatuto de Nuremberg (art. 6), la Convención sobre el Genocidio (art. II), los Convenios de Ginebra de 1949, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia (párrafo 1 del artículo 7) y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda (párrafo 1 del artículo 6). Este principio es también compatible con los Principios de Nuremberg (Principios I) aprobados por la Comisión".

Más recientemente, el Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, en su artículo 7 (pár. 1 y 2), y el del Tribunal Internacional para Ruanda, en su artículo 6 (pár. 1 y 2), disponen:

"Quien quiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 1 a 5 (que se refieren a los crímenes de genocidio y contra la humanidad) del presente Estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen", y "La categoría oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminución de la pena".

El Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 recoge también el mismo principio:

Artículo 25

Responsabilidad penal individual

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales.

2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.

4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.

El presente escrito fundamentará la responsabilidad penal indiviual del procesado, Adolfo Scilingo, en base a su participación en la ejecución del plan común que tenía por finalidad delictiva la comisión de crímenes contra la humanidad, y ello en el marco del Grupo de Tareas 3.3.2. de la ESMA, grupo cuyo carácter de organización criminal quedará fundamentado a lo largo de los epígrafes que siguen.

El Capitán de Corbeta Adolfo Scilingo, en su Declaración ante el Juez Titular del Juzgado Central de Instrucción Núm. Cinco de la Audiencia Nacional Española, manifestó haberse ofrecido como voluntario para integrar la Fuerza de Tareas 3.3.2., que operaba dentro de la Zona de Comando No. 1 de las fuerzas represivas argentinas.

Precisamente, la acusación contra el Capitán A. Scilingo surge por su participación voluntaria en un grupo de tareas cuyas acciones fueron declaradas como criminales por la propia justicia argentina en la sentencia de la Causa 13/84; estando pues fuera de discusión los objetivos criminales de dicha organización, es incuestionable la pertenencia del Capitán Scilingo a dicho grupo, no sólo como integrante de la Armada Argentina, sino a título personal y voluntario, y al margen de la propia estructura orgánica militar, siendo la operatividad de dicho grupo de tareas manifiestamente clandestina e ilegal, y aceptando todos sus integrantes de manera voluntaria las normas operativas del mismo.

La mencionada causa acredita como hechos probados, integrándolos en la sentencia con carácter de tales, la desaparición, detención ilegal y torturas de más de 300 casos imputables al mencionado grupo de tareas, que demuestran la voluntad de cometer, previa su planificación, toda una serie de crímenes contra la humanidad, que según las propias declaraciones del Capitán Adolfo Scilingo, se aproximan a las 5.000 víctimas. [inicio]

QUINTO.- La responsabilidad individual en el derecho internacional: conspiración o plan común con finalidad delictiva y pertenencia a organización criminal.

A lo largo de éste y de los siguientes apartados, se fundamentará el carácter de organización criminal del grupo de tareas de la ESMA 3.3.2. y la responsabilidad penal individual por pertenencia a dicho Grupo. Esto se hará a la luz, básicamente, del derecho de Nuremberg, y, a través de la doctrina del "Plan Criminal Común", de su desarrollo posterior.

Antes de abordar cómo el Tribunal Internacional de Nuremberg y los procesos subsiguientes en el marco del mismo, abordaron y elaboraron esta cuestión, se expondrá la obligatoriadad que el derecho de Nuremberg reviste para los Estados miembros de las Naciones Unidas.

I. Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto de Nuremberg por parte de los miembros de las Naciones Unidas.

El significado del proceso de Nuremberg no queda tanto en su función de cierre de una época, sino en la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.

Quien fuera Juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y, en lo que al Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (International Military Tribunal, IMT, 1945) se refiere, Fiscal Supremo por parte de los Estados Unidos, Sr. Robert H. Jackson, en su discurso de apertura expresaba lo siguiente: "El trato que un gobierno da a su propio pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de los estados. El maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspasó, como se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilización moderna puede tolerar. Los demás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes, porque el silencio sería consentimiento."(70)

En palabras de Rainer Huhle, "Tímidamente, pero sí notablemente, se abrió paso a la idea de que hay derechos universales del hombre que ningún gobierno puede pisar libremente, sea en tiempos de guerra o de paz, sea en contra de sus propios ciudadanos o los de otra nación. Lo que se pudo observar en Nuremberg, era el penoso proceso del nacimiento de una nueva idea de derecho, desde las cáscaras del derecho de guerra."(71)

Los principios reconocidos en el acuerdo firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 por Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas -al que se adherirían después 19 países más- , por el que se decide el establecimiento del Tribunal Militar Internacional, son llamados oficialmente en las Naciones Unidas "los Principios de Nuremberg". El parte de acuerdo, que integró los Principios en casos de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, se llama Estatuto de Nuremberg (Charter of the International Military Tribunal).

El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.

Estos principios fueron integrados en las sentencias del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946. El Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugestión y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal".

El efecto de las resoluciones mencionadas es consagrar con alcance universal el derecho creado en el Estatuto y en la Sentencia del Tribunal de Nuremberg(72). Su vigencia en España ya fue reconocida al ratificar el Convenio hecho en Ginebra el 12.VIII.1949 (BOE 5.IX.1952 y 31.VII.1979), que en su art. 85 remite expresamente a los "Principios de Nuremberg" aprobados por la Asamblea General de la ONU de 11.XII.1946.

El tenor literal de la mencionada resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 es el que sigue:

Resolución 95 (I) por la que se confirman los principios de derecho internacional emanados de Nuremberg.

"95 (I). Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg.

La Asamblea General,

Reconoce la obligación que tiene, de acuerdo con el inciso (a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta, de iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de estimular el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación;

Toma nota del Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, y del Estatuto anexo al mismo, así como del hecho de que principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados en Tokio el 19 de enero de 1946.

Por lo tanto,

Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal:

Da instrucciones al Comité de codificación de Derecho Internacional, establecido por resolución de la Asamblea General de 11 de diciembre de 1946, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en las sentencias de dicho Tribunal.

Quincuagésima quinta sesión plenaria,

11 de diciembre de 1946".

A su vez, mediante Resolución 177 (II), de 21 de noviembre de 1947, relativa a la Formulación de los principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Asamblea General, decide confiar dicha formulación a la Comisión de Derecho Internacional, encargando a esta Comisión:

"a) Que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg; y

b) Que prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los principios mencionados en el precedente inciso a)".

La Comisión, en su primera reunión de mayo a junio de 1949, elaboró dichos Principios y Delitos, adoptándolos en 1950(73). Tales principios se transcriben a continuación:

Principios de Nuremberg:

Principio I. Toda persona que cometa un acto que constituya delito dentro del Derecho Internacional es responsable del mismo y está sujeto a sanción.

Principio II. El hecho de que el Derecho nacional no sancione un acto que constituya un delito dentro del Derecho Internacional no exime de responsabilidad, conforme al mismo derecho, al ejecutor de tal delito.

Principio III. El hecho de que una persona que haya cometido un acto que constituya un crimen conforme al Derecho Internacional, haya actuado como Jefe de Estado o como funcionario público, no le exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional.

Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin embargo, puede esta circunstancia ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere.

Principio V. Toda persona acusada de un delito conforme al Derecho Internacional, tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.

Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:

a) Crímenes contra la paz; a saber:

1. Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos y garantías internacionales.

2. Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso 1.

b) Crímenes de guerra; a saber:

Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitante, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes; el saqueo de la propiedad pública o privada; la destrucción incondicional de ciudades, villas o aldeas ,o la devastación no justificada por las necesidades militares.

c) Crímenes contra la Humanidad; a saber:

El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra una población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar cualquier delito de guerra, o en relación con tales delitos.

Principio VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la Humanidad de los enumerados en el Principio VI es un crimen bajo el Derecho Internacional(74).

[inicio]

Esta elaboración de los principios de Nuremberg a cargo de la Comisión de Derecho Internacional incluye pues, a los efectos que interesa en el presente escrito, la complicidad -en los crímenes contra la paz, en los crímenes de guerra y en los crímenes contra la humanidad- en cuanto crimen internacional, es decir, la complicidad en un acto que constituye un crimen de Derecho Internacional es en sí misma un crimen de Derecho Internacional;

El proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1954 incluye las figuras de la conspiración y la complicidad como consecuencia de la asunción de la doctrina de Nuremberg. Así pues, en su artículo 2.13) se recoge la figura de la conspiración referida a toda una serie de actos que constituyen delitos bajo el Derecho Internacional. El texto de proyecto de Código elaborado en 1954 es como sigue:

"Art. 1. Los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, definidos en el presente Código, son delitos de derecho internacional, por los cuales serán castigados los individuos responsables.

Art. 2. Son delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad los siguientes actos: 1) Todo acto de agresión, inclusive el empleo por las autoridades de un Estado, de la fuerza armada contra otro Estado, para cualquier propósito que no sea legítima defensa nacional o colectiva o la aplicación o recomendación de un órgano competente de las Naciones Unidas. 2) Toda amenaza hecha por las autoridades de un Estado de recurrir a un acto de agresión contra otro Estado. 3) La preparación por las autoridades de un Estado del empleo de la fuerza armada contra otro Estado, para cualquier propósito que no sea la legítima defensa nacional o colectiva, o la aplicación de una decisión o recomendación de un órgano competente de las Naciones Unidas. 4) El hecho de que las autoridades de un Estado organicen dentro de un territorio o en cualquier otro territorio bandas armadas para hacer incursiones en el territorio de otro Estado o estimulen la organización de tales bandas; o el hecho de que toleren la organización de dichas bandas en su propio territorio o de que toleren que dichas bandas armadas se sirvan de su territorio como base de operaciones o punto de partida para hacer incursiones en el territorio de otro Estado, así como el hecho de partir directamente en tales incursiones o de prestarles su apoyo. 5) El hecho de que las autoridades de un Estado emprendan o estimulen actividades encaminadas a fomentar luchas civiles en el territorio de otro Estado, o la tolerancia por las autoridades de un Estado de actividades organizadas encaminadas a fomentar luchas civiles en el territorio de otro Estado. 6) El hecho de que las autoridades de un Estado emprendan o estimulen actividades terroristas en otro Estado, o la tolerancia por las autoridades de un Estado de actividades organizadas, encaminadas a realizar actos terroristas en otro Estado. 7) Los actos de las autoridades de un Estado que violen las obligaciones establecidas por un tratado destinado a garantizar la paz y la seguridad internacional mediante restricciones o limitaciones respecto a armamentos, adiestramiento militar o fortificaciones u otras restricciones del mismo carácter. 8) La anexión por las autoridades de un Estado de un territorio perteneciente a otro Estado o de un territorio colocado bajo un régimen internacional mediante actos contrarios al derecho internacional. 9) El hecho de que las autoridades de un Estado intervengan en los asuntos internos o externos de otro Estado mediante medidas coercitivas de índole económica o política, con el fin de influir sobre sus decisiones y obtener así ventajas de cualquier índole. 10) Los actos de las autoridades de un Estado o de particulares, perpetrados con intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, inclusive: la matanza de miembros del grupo; la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; el sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; el traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. 11) Los actos inhumanos, tales como el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación o las persecuciones contra cualquier población civil por motivos políticos, raciales, religiosos o culturales, perpetrados por las autoridades de un Estado o por particulares que actúen por instigación de dichas autoridades o con su tolerancia. 12) Los actos cometidos violando las leyes o usos de la guerra. 13) Los actos que constituyan: conspiración para cometer cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del presente artículo; instigar directamente a cometer cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del reciente artículo; tentativas de cometer cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del presente artículo; complicidad en la perpetración de cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del presente artículo.

Art. 3. El hecho de que una persona haya actuado como Jefe de un Estado o como autoridad del Estado no la eximirá de responsabilidad por la perpetración de los delitos definidos en el presente Código.

Art. 4. El hecho de que una persona, acusada de un delito definido en este Código, haya actuado en el cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de su superior jerárquico, no la eximirá de responsabilidades conforme al derecho internacional si, dadas las circunstancias del caso, ha tenido la posibilidad de no acatar dicha orden."

Estos principios relativos a la responsabilidad del individuo y de los agentes del Estado en la conspiración para cometer crímenes contra la humanidad, han llegado a la redacción de 1996, en cuyo artículo 2, relativo a la responsabilidad individual, se recoge la participación directa en el plan o confabulación para cometer el crimen de genocidio (artículo 17), crímenes contra la humanidad (artículo 18), crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado (artículo 19) y, por último, crímenes de guerra (artículo 20)(75). Cabe resaltar, nuevamente a los efectos que aquí interesan, que cuando el tipo delictivo en cuestión exige que la comisión de los actos a que se refiere sea de forma sistemática (i.e. crímenes contra la humanidad), los codificadores aclaran que por forma sistemática se entiende "con arreglo a un plan o política preconcebidos(76)".

También los Estatutos de los Tribunales ad-hoc, para la ex-Yugoslavia y Ruanda, se han hecho eco de estas figuras que arrancan de Nuremberg, como se verá en el segundo capítulo del presente escrito.

En su Informe sobre la constitución de un Tribunal Internacional encargado de juzgar a "las personas presuntamente responsables de violaciones graves del derecho humanitario internacional cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia" desde 1991, el Secretario General de la ONU ha enumerado varias convenciones que en su opinión forman parte del Derecho Internacional consuetudinario, a saber:

a) el Reglamento de La Haya de 1907,

b) el Estatuto del Tribunal Militar internacional de Nuremberg de 1945,

c) el Convenio sobre el crimen de genocidio de 1948,

d) los Convenios de Ginebra de 1949.

La constatación por el Secretario General del carácter consuetudinario de estos instrumentos es vinculante para todos los Estados conforme al artículo 25 de la Carta de la ONU, pues el Consejo de Seguridad aprobó el Informe del Secretario General sin ninguna reserva (S/Res.. 827, 25 de mayo de 1993, pár. 2).

Por último, y si tenemos en cuenta que la Comisión de Derecho Internacional orientó su trabajo hacia la futura creación de un Tribunal Penal Internacional, es necesario añadir que el Estatuto de este Tribunal, aprobado en Roma en julio de 1998 por 120 votos a favor, 21 abstenciones y sólo 7 votos en contra, se hace eco de los principios de Nuremberg en su artículo 25, sobre responsabilidad penal individual, artículo éste enmarcado bajo la rúbrica de "Principios Generales de Derecho Penal".

"Art. 25. Responsabilidad penal individual

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales.

2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen; (....)"

Igualmente, la improcedencia del cargo oficial se recoge en el artículo 27, la responsabilidad de los jefes y otros superiores en el artículo 28, y, la no exención por obediencia debida en el artículo 33.

Todo ello ilustra bien a las claras la obligación erga omnes que tienen todos los Estados de la comunidad internacional de aplicar los principios emanados de Nuremberg, entre otras cosas, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma, lleva ínsita la aceptación y el compromiso por hacer cumplir los principios que, emanados de Nuremberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional. [inicio]

II. El plan o conspiración criminal como causa de imputación en Nuremberg.

Cincuenta años después del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, los principios de Derecho Internacional emanados de su Estatuto y de sus sentencias constituyen la base para establecer la responsabilidad de los autores de graves violaciones a los derechos humanos.

Los aspectos que se refieren al porqué del proceso, su razón de ser y su legitimidad, quedaron establecidos en forma escrita en dos documentos básicos:

a) el Acuerdo de Londres (8 de agosto de 1945) suscrito entre el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República de Francia, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña y de Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas; este acuerdo tenía por objeto la persecución y el castigo de los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje. También fue suscrito, de conformidad con el artículo 5 del mismo, por los siguientes Estados de las Naciones Unidas: Australia, Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Etiopía, Grecia, Haití, Holanda, Honduras, India, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Panamá, Paraguay, Polonia, Uruguay, Venezuela y Yugoslavia; este Acuerdo, que hace referencia a la Declaración de Moscú sobre Crímenes de Guerra de 1943, comprende un preámbulo y siete artículos, así como

b) el Estatuto del Tribunal, aprobado en la misma Conferencia de Londres (su reproducción parcial aparecerá a lo largo del presente escrito) y compuesto de 30 artículos.

Ambos textos documentan la fase preparatoria del Tribunal. Sobre esta base, el 18 de octubre de 1945 se constituyó el Tribunal Militar Internacional, con sede en Berlín, ante el cual, entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1 de octubre de 1946, se realizó un proceso en contra de los principales criminales de guerra hitlerianos; sitio del proceso fue la ciudad de Nuremberg que, bajo el III Reich, sirviera de marco a los congresos del NSDAP o Partido Nacional Socialista Alemán de los Trabajadores, comúnmente conocido como Partido Nazi. De esta última ciudad tomaría su nombre el Tribunal.

El cómo del proceso vino dado por su propio desarrollo, incluyendo sus normas procesales y toda la argumentación político-jurídica, que comenzó, como ya se ha dicho, el 20 de noviembre de 1945, y terminó el 1 de octubre de 1946 con la sentencia.

El Tribunal se estableció para el justo enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra del Eje Europeo. El acta de acusación o indictment acusaba a 24 de los más altos representantes del régimen nazi personalmente y como miembros de una serie de grupos y organizaciones a los que pertenecieron, entre ellos la GESTAPO (Policía Secreta del Estado) y las SS (Cuerpos de Élite del NSDAP, conocidos como camisas negras, de carácter paramilitar). Todos los acusados declararon que eran inocentes (unschuldig). El proceso duró 216 días y concluyó con la sentencia condenatoria contra la mayoria de los acusados, en el caso de varios de ellos tanto por su pertenencia a una de las organizaciones declaradas criminales por la sentencia, como por razón de los actos criminales cometidos personalmente por cada uno de ellos, pues el Estatuto dispuso que durante el juicio a un miembro individual de cualquier grupo u organzación, el Tribunal podía declarar (en relación con cualquier acto por el que el individuo en cuestión pudiera ser condenado) que ese grupo u organización al que/a la que el individuo pertenecía era una organización criminal.

Si bien en la percepción pública parece que el significado histórico del proceso de Nuremberg está relacionado con el cierre definitivo -real y simbólico- de una etapa histórica, para nosotros Nuremberg no supone tanto su función de cierre de una época, sino la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.

En qué medida el Tribunal de Nuremberg realmente pudo crear precedentes para el desarrollo del derecho, dependía no sólo de la historia política del mundo después de la segunda guerra mundial, sino también de sus propias bases jurídicas:

- de las normas sobre las que se constituyó el Tribunal, y

- de la definición de los crímenes que declaraba dentro de su jurisdicción.

Lo que aquí interesa es la cuestión de la jurisdicción material del Tribunal Militar Internacional. ¿Cuáles eran los delitos que el Tribunal consideraba dentro de su competencia para juzgar?, con especial énfasis en las modalidades que, según el Estatuto, dan lugar a responsabilidad individual por la comisión de los crímenes para cuyo conocimiento el Tribunal es competente y que se establecen en el último inciso del famoso artículo 6 del Estatuto, artículo que se recoge íntegramente a continuación:

" Artículo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo mencionado en el Artículo 1 para juzgar y castigar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, tendrá competencia para juzgar y castigar a las personas que, actuando en interés de los países europeos del Eje, como individuos o como miembros de organizaciones, hubieran cometido alguno de los crímenes que se enumeran a continuación:

Los siguientes actos, o uno cualquiera de ellos, son crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal, por los cuales habrá responsabilidad individual:

(a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ [en la terminología clásica: faltas al ius ad bellum]: es decir, planeamiento, preparación, iniciación o ejecución de una guerra de agresión, o de una guerra en violación de los tratados internacionales, acuerdos o seguridades, o la participación en un plan común o en una conspiración para ejecutar cualquiera de los actos precedentes;

(b) CRÍMENES DE GUERRA [en la terminología clásica: faltas al ius in bello]: es decir, violaciones de las leyes y de las costumbres de la guerra. Estas violaciones incluyen, pero no están limitadas, a asesinatos, maltrato y deportación para trabajos forzados o para cualquier otro propósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que se encuantren en ellos; asesinatos o maltrato de prisioneros de guerra o de personas en los mares, ejecución de rehenes, despojo de la propiedad pública o privada, injustificable destrucción de ciudades, pueblos y aldeas, devastación no justificada por necesidades militares;

(c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: es decir, asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de/o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.

Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes.(77)"

Nuremberg establece la responsabilidad penal individual, no sólo por la comisión de uno o varios de los crímenes bajo su jurisdicción, sino también por motivo de pertenencia a una organización criminal que tuviera precisamente como finalidad la comisión de los crímenes del Artículo 6, estando derivado su carácter criminal precisamente de esa finalidad.

En abril de 1945, el concepto de organización criminal fue explícitamente reconocido por los Aliados en el borrador inicial del "Acuerdo Ejecutivo". El borrador inicial, tal como fue preparado por los Estados Unidos, declaraba:

"En virtud de este acuerdo, se podrá acusar a organizaciones, oficiales o no oficiales, de actos criminales o de complicidad con los mismos, presentando ante el tribunal y sometiendo a juicio a aquel número de sus miembros que sea fielmente representativo, según determine el tribunal, del grupo u organización de que se trate".

La disposición mencionada fue finalmente adoptada en junio de 1945 como párrafo 16 (c) del "Acuerdo Ejecutivo" de las cuatro Grandes Potencias, con el siguiente agregado: "Habiéndose dictado condena contra una organización de acuerdo con la presente disposición, el tribunal deberá formular conclusiones escritas y dictar sentencia por escrito de los cargos contra dicha organización y sus miembros representativos sometidos a enjuiciamiento"(78).

Las disposiciones relativas a la responsabilidad por pertenencia a una organización criminal exigida por el "Acuerdo Ejecutivo", quedaron finalmente incorporadas al Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg como Artículos 9, 10 y 11:

"Artículo 9. Al procesar a cualquier individuo miembro de un grupo u organización, el Tribunal podrá declarar (en relación con cualquier acto por el cual el individuo pudiera ser condenado) que el grupo u organización del/de la que el individuo fuese miembro, es una organización criminal.

Recibido el Acta de Acusación, el Tribunal hará las notificaciones que considere pertinentes respecto del propósito de la acusación de solicitar al Tribunal que formule tal declaración y cualquiera de los miembros de la organización tendrá derecho a solicitar al Tribunal ser escuchado por el Tribunal sobre la cuestión del carácter criminal de la organización. El Tribunal estará facultado para aceptar o rechazar la solicitud. En caso que aceptase la solicitud, el Tribunal podrá dictaminar la manera en que los solicitantes deberán estar representados y ser oídos.

Artículo 10. En todos los casos en que el Tribunal haya proclamado el carácter criminal de un grupo u organización, la autoridad nacional competente de cualquiera de los Países Signatarios tendrá derecho a procesar a los individuos por su pertenencia a la misma ante las tribunales nacionales, militares o de ocupación. En tal caso, la naturaleza criminal del grupo u organización se considera probada y no podrá ser puesta en duda.

Artículo 11. Cualquier persona condenada por el Tribunal podrá ser acusada ante un tribunal nacional, militar o de ocupación, a los que se hace referencia en el Artículo 10 de estos Estatutos, de un delito que no sea el de pertenencia a un grupo u organización criminal y dicho tribunal podrá, después de condenarla, imponerle un castigo independiente y adicional al castigo impuesto por el Tribunal por su participación en las actividades criminales de dicho grupo u organización"(79).

Poco después de haberse reconocido la responsabilidad por pertenencia a organización criminal de conformidad con el Estatuto londinense, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, promulgado el 19 de enero de 1946, penalizó también la "participación en un plan o conspiración" para la comisión de uno de los crímenes contra la paz que se habían enumerado. (Sección II, Artículo 5(a). El Estatuto del Tribunal de Tokio consideró también como responsables a los "los cómplices que participen en la formulación o ejecución de un plan o conspiración común para cometer cualquiera de los (crímenes contra la humanidad que se enumeran) son responsables de todos los actos llevados a cabo por cualquier persona en la ejecución de dicho plan"(80). (Sección II, Artículo 5 (c).

Sobre la base de estas disposiciones estatutarias, el acta de acusación determina las personas y organizaciones objeto de tal acusación y los cargos que se les imputan. Junto a los 24 acusados, el acta especifica también los grupos u organizaciones que "habían de ser declarados criminales por motivo de sus fines y los medios usados para la consecución de los mismos y en relación con la condena de los acusados en cuanto miembros de estas organizaciones"(81), entre las cuales se encontraban las conocidas SS (Cuerpos de Élite del NSDAP, de carácter paramilitar) y la GESTAPO (Policía Secreta del Estado). Los cuatro cargos de que se acusa a los imputados son:

  • crímenes contra la paz;
  • crímenes de guerra;
  • crímenes contra la humanidad y
  • el plan o conspiración común para cometer tales crímenes.

Éste último fue formulado precisamente como el primero de los cargos bajo el título: CARGO UNO - EL PLAN O CONSPIRACIÓN COMÚN.

Partiendo del artículo 6 del Estatuto del Tribunal, la contextualización y exposición que hace la Fiscalía de este cargo es la siguiente:

"Durante el período de años que preceden al 8 de mayo de 1945, todos los acusados, junto con diversas otras personas, participaron como líderes, organizadores, instigadores o cómplices en la formulación o ejecución e un plan o conspiración común para cometer, o que conllevaba la comisión de Crímenes contra la Paz, Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, tal como se les define en el Estatuto de este Tribunal y, de acuerdo con las disposiciones del mismo, son responsables, a título individual, por sus propios actos y por todos los actos cometidos por cualesquiera personas en la ejecución de tal plan o conspiración. El plan o conspiración común incluía la comisión de Crímenes contra la Paz, en la medida en que los acusados planificaron, prepararon, iniciaron y llevaron a cabo guerras de agresión, que eran también guerras que violaban tratados, acuerdos o garantías internacionales. En el desarrollo y curso del plan o conspiración común, éste llegó a abarcar la comisión de Crímenes de Guerra en cuanto contemplaba, y así lo decidieron y llevaron a cabo los acusados, guerras implacables contra países y poblaciones en que se infringían las normas y usos de la guerra, incluyendo como medios típicos y sistemáticos para llevarla a cabo, el asesinato, los malos tratos, la deportación con fines de trabajos forzosos, y otros fines, contra las poblaciones civiles de los territorios ocupados, el asesinato y maltrato de prisioneros de guerra y de personas en alta mar, el secuestro y asesinato de rehenes, el saqueo de bienes públicos y privados, la destrucción sin sentido de ciudades, pueblos y aldeas, y la devastación no justificada por necesidad militar. El plan o conspiración común contemplaba, y llegó a abarcar, como medios típicos y sistemáticos, y así lo decidieron y llevaron a cabo los acusados, Crímenes contra la Humanidad, tanto en Alemania como en los territorios ocupados, incluyendo el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra las poblaciones civiles antes y durante la guerra, y persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en la ejecución del plan para preparar y llevar a cabo guerras de agresión o ilícitas, infringiendo muchos de tales actos y persecuciones el derecho interno de los países donde se perpetraban.

Detalles sobre la naturaleza y desarrollo del plan o conspiración criminal

El partido nazi como núcleo central del plan o conspiración criminal:

En 1921, Adolfo Hitler se convirtió en el líder supremo, o Fuehrer del "Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei (Partido Nacional Socialista Alemán de los Trabajadores), conocido también como el Partido Nazi, que había sido fundado en Alemania en 1920, y permaneció como tal durante todo el período cubierto por este acta de acusación. El Partido Nazi, junto con algunas de sus organizaciones subsidiarias, pasó a ser el instrumento de cohesión entre los acusados y sus co-conspiradores, y un instrumento para llevar a cabo los objetivos y propósitos de su conspiración. Cada acusado se convirtió en miembro del Partido Nazi y de la conspiración, con conocimiento de sus objetivos y propósitos o, contando con dicho conocimiento, haciéndose cómplice de sus objetivos y propósitos en alguna etapa del desarrollo de la conspiración.

Objetivos comunes y métodos de conspiración:

Los fines y objetivos del Partido Nazi y de los acusados y de las diversas otras personas que paulatinamente se incorporaron como líderes, miembros, partidarios o adherentes del Partido Nazi (a los que en adelante se denominará colectivamente los "conspiradores Nazis") eran conseguir, por cualquier medio considerado oportuno, incluyendo medios ilícitos y contemplando en última instancia la amenaza de fuerza, la fuerza y la guerra de agresión, lo que se detalla a continuación: (i) derogar y derrocar el Tratado de Versalles y sus restricciones al armamentismo y actividad militar de Alemania; (ii) apoderarse de los territorios perdidos por Alemania como consecuencia de la Guerra Mundial de 1914-18 y de otros territorios en Europa que serían ocupados, según afirmaban los conspiradores nazis, principalmente por los llamados "alemanes de raza"; (iii) apoderarse de otros territorios adicionales en la Europa continental y en otros lugares, que según sostenían los conspiradores nazis, iban a necesitar los "alemanes de raza" como "Lebensraum" o espacio para vivienda, todo ello a costa de países vecinos y otros. Los objetivos y propósitos de los conspiradores nazis no eran ni fijos ni estáticos, evolucionando y ampliándose a medida que los nazis se hicieron gradualmente más poderosos y pudieron aplicar en forma más efectiva sus amenazas de fuerza y amenazas de guerra de agresión. Cuando sus objetivos y propósitos de expansión alcanzaron finalmente tales dimensiones como para provocar una fuerza tal de resistencia a la que sólo podrían derrotar mediante la fuerza armada y la guerra de agresión, y no simplemente con los oportunistas métodos usados hasta entonces, tales como fraude, engaño, amenazas, intimidación, actividades quintacolumnistas y de propaganda, los conspiradores nazis deliberadamente planearon, decidieron y lanzaron sus guerras de agresión y guerras que violaban tratados, acuerdos y garantías internacionales según las etapas y pasos que a continuación se describen con más detalle.

Técnicas doctrinarias del plan o conspiración criminal:

Para incitar a otros a unirse al plan o conspiración criminal, y como forma de garantizar a los conspiradores nazis el más alto grado de control sobre la comunidad alemana, propusieron, difundieron y se aprovecharon de ciertas doctrinas, entre otras, las siguientes:

1. Que las así denominadas personas de "sangre alemana" (definidas por los conspiradores nazis) constituían una "raza superior", con derecho, por lo tanto, a subyugar, dominar o exterminar a otras "razas" y pueblos;

2. Que el pueblo alemán debería ser gobernado de acuerdo con el Fuehrerprinzip (principio de la jefatura), según el cual el poder reside en un Fuehrer del cual se derivaría la autoridad en un orden jerárquico, debiendo cada sublíder obediencia incondicional a su jefe superior inmediato, siendo no obstante absoluto en su propia esfera de competencia; y el poder de la jefatura sería ilimitado, extendiéndose a todas las etapas de la vida pública y privada;

3. Que la guerra era una actividad noble y necesaria de los alemanes;

4. Que el liderazgo del Partido Nazi, como único titular de lo que antecede y de otras doctrinas del Partido Nazi, le facultaba para dar forma a la estructura, políticas y prácticas del Estado Alemán y de todas sus instituciones conexas, para dirigir y supervisar las actividades de todos los individuos en el interior del Estado y para destruir a todos sus opositores....

La adquisición y consolidación del control totalitario sobre Alemania y su maquinaria estatal.

Para poder conseguir sus fines y objetivos, los conspiradores nazis prepararon la adquisición del control totalitario sobre Alemania y así asegurarse de que no iba a surgir resistencia efectiva alguna en su contra en Alemania. Tras el fracaso del golpe de Munich de 1923, los conspiradores nazis se propusieron socavar y apoderarse del Gobierno alemán a través del Partido Nazi y mediante métodos "legales" apoyados por el terrorismo. De este modo, utilizaron la SA (Sección de Asalto), organización integrada por jóvenes voluntarios entrenados para/y "comprometidos" con el uso de la violencia. Se trataba de una organización de carácter semi-militar que tenía por misión convertir al Partido en el máster de las calles.

En enero de 1933 Hitler devino Canciller de la República de Alemania. Las libertades civiles consagradas en la Constitución de Weimar fueron suspendidas (i.e. libertad de prensa, de expresión, de asociación, etc.). Los conspiradores nazis, asegurándose la promulgación de la "Ley para la Protección del Pueblo y del Reich", invistieron de plenos poderes a Hitler y los miembros de su Gobierno. Todos los partidos políticos, salvo el Partido Nazi, fueron prohibidos. Consiguieron hacer del Partido Nazi una organización paragubernamental dotada de amplios y extraordinarios privilegios.

Una vez en posesión de la maquinaria del Estado alemán, los conspiradores nazis establecieron la consolidación de su posición de poder dentro de Alemania, el exterminio de la potencial resistencia interna y la colocación de la nación alemana en pie de guerra:

(a) Los conspiradores nazis redujeron el Reichstag a un cuerpo de personas afines designadas por ellos mismos y anularon el derecho a celebrar elecciones libres.....Instituyeron una purga general de funcionarios civiles; restringieron drásticamente la independencia del poder judicial y lo convirtieron en un instrumento de los fines nazis....Los conspiradores nazis coordinaron las agencias del Estado con el Partido Nazi y sus ramas y afiliados, con el resultado de que la vida alemana pasó a regirse por la doctrina y prácticas nazis y a mobilizarse progresivamente para la consecución de sus fines.

(b) Para asegurar su dominio frente a todo ataque y para instaurar el miedo entre el pueblo alemán, los conspiradores nazis establecieron y propagaron un sistema de terror en contra de los oponentes, y supuestos oponentes, al régimen. Encarcelaron a estas personas sin mediar proceso judicial alguno, manteniéndoles en "custodia preventiva" y campos de concentración, y sometiéndoles a persecución, degradación, despojo, esclavitud, tortura y asesinato. Estos campos de concentración fueron establecidos en 1933 bajo la dirección del acusado Goering y extendidos como parte preconcebida de la política y método terroristas de los conspiradores y usados por ellos para la comisión de los crímenes contra la humanidad que se invocarán a continuación. Entre las agencias principales utilizadas para la perpetración de estos crímenes estaban las SS y la GESTAPO, a las que, en conjunción con las ramas y agencias favorecidas del Estado y del Partido, les fue permitido operar sin miramiento alguno hacia la ley.

(c) Los conspiradores nazis planificaron que, junto a la supresión de la oposición política, era necesario eliminar o exterminar otros determinados grupos o movimientos considerados por ellos como obstáculos a su control total sobre Alemania y a sus fines de conspiración en el extranjero. Así pues:

- Los conspiradores nazis destruyeron los sindicatos alemanes, confiscando sus fondos y propiedades, persiguiendo a sus líderes, prohibiendo sus actividades, y suplantándolos por una organización afiliada al Partido Nazi El principio del liderazgo fue introducido en las relaciones industriales, deviniendo así el empresario en líder y los obreros en sus seguidores. De este modo, cualquier potencial resistencia por parte de los trabajadores se veía frustrada, situando toda la fuerza de trabajo de la nación alemana bajo el control efectivo de los conspiradores....

- La persecución, por parte de los conspiradores nazis, de los grupos pacifistas, incluídos los movimientos religiosos dedicados al pacifismo, se llevó a cabo de manera cruel y despiadada.

(d) En implementación de su política racial, los conspiradores se unieron en un programa de persecución implacable contra la judíos; este programa estaba diseñado para su exterminio; la aniquilación de los judíos se convirtió en política oficial del Estado y se llevó a cabo mediante la actuación oficial y la incitación a la violencia individual y de masas.

(e) Para hacer al pueblo alemán más moldeable a sus propósitos, los conspiradores nazis redefinieron el sistema educativo y, especialmente, la educación y formación de la juventud alemana. También en el sistema educativo se introdujo el principio del liderazgo.... Los conspiradores nazis impusieron la supervisión de todas las actividades culturales, controlaron la difusión de información y opinión en Alemania, así como el movimiento intelectual, y crearon una poderosa maquinaria propagandística.

En cuanto a la planificación económica, una vez alcanzado el poder político, los conspiradores nazis organizaron la economía alemana para así hacer efectivos sus fines políticos. Para eliminar la posibilidad de resistencia en el plano económico, privaron a los trabajadores de sus derechos de asociación sindical y política. Usaron organizaciones comerciales alemanas como instrumentos de la movilización económica hacia la guerra. Dirigieron la economía alemana hacia la preparación y el equipamiento de la maquinaria bélica. Hacia esta finalidad dirigieron las finanzas, las inversiones de capital y el comercio exterior. Con este propósito, los conspiradores nazis establecieron también una serie de agencias y autoridades administrativas, como el Plan Cuatrienal, del que Goering era plenipotenciario....

Este control nazi fue usado seguidamente para la agresión exterior y así, la ejecución de los planes de invasión contra Austria, Checoslovaquia, Dinamarca, Noruega, Bélgica, Holanda, etc....

Cargo Cuatro - Crímenes contra la Humanidad

Todos los acusados cometieron Crímenes contra la Humanidad durante un período de años anteriores al 8 de mayo de 1945, en Alemania y en todos los países y territorios ocupados por las fuerzas armadas alemanas desde el 1 de septiembre de 1939, y en Austria, en Checoslovaquia, en Italia y en alta mar.

Todos los acusados, actuando de común acuerdo entre ellos, formularon y ejecutaron un plan o conspiración común para cometer Crímenes contra la Humanidad según se les define en el Artículo 6 (c) del Estatuto. Dicho plan implicaba, entre otras cosas, el asesinato y persecución de todos quienes fuesen o se sospechase fuesen hostiles al Partido Nazi y de todos quienes estuviesen en contra o se sospechase estuviesen en contra del plan común alegado en el Cargo Uno.

Los antedichos Crímenes contra la Humanidad fueron cometidos por los acusados y por otras personas de cuyos actos los acusados son responsables (según el Artículo 6 del Estatuto) ya que esas otras personas realizaron sus actos en ejecución de un plan y conspiración común para cometer dichos crímenes, con la participación en la formulación y ejecución de dicho plan y conspiración de todos los acusados en calidad de líderes, organizadores, instigadores y cómplices.

Estos métodos y crímenes constituyeron violación de convenciones internacionales, de normas penales internas, de todos los principios generales del derecho penal que se derivan del derecho penal de toda nación civilizada, y estuvieron involucrados en/y fueron parte de un curso sistemático de conducta. Estos actos van en contra del Artículo 6 del Estatuto.

La acusación se basará también en los hechos que se alegan bajo el Cargo Tres, relativo a los Crímenes de Guerra, como constitutivos también de Crímenes contra la Humanidad.

(A) ASESINATO, EXTERMINIO, ESCLAVITUD, DEPORTACIÓN Y OTROS ACTOS INHUMANOS COMETIDOS CONTRA LAS POBLACIONES CIVILES ANTES Y DURANTE LA GUERRA

Para llevar a cabo los propósitos antes expuestos, los acusados adoptaron una política de persecución, represión y exterminio de cuantos civiles en Alemania fuesen, o se creyese que fuesen, o se creyese que pudieran llegar a ser hostiles al Gobierno Nazi y al plan o conspiración común descrito en el Cargo Uno. Encarcelaron a tales personas sin proceso judicial, manteniéndolas bajo "custodia preventiva" y en campos de concentración, donde las sometían a persecución, degradación, despojamiento, esclavitud, tortura y asesinato.

Se crearon tribunales especiales para materializar la voluntad de los conspiradores; se permitió a ramas u organismos favorecidos operar incluso fuera del marco de una legislación nazificada y aplastar toda tendencia y todo elemento que considerasen "indeseable". Los diversos campos de concentración incluían a Buchenwald, que se creó en 1933, y Dachau, establecido en 1934. En éstos y en otros campos se obligó a los civiles a realizar trabajos forzaosos, siendo asesinados y maltratados por distintos medios, incluyendo los reseñados en el Cargo Tres, y tales actos y políticas continuaron y se extendieron hasta los países ocupados después del 1 de septiembre de 1939, y hasta el 8 de mayo de 1945.

(B) PERSECUCIÓN POR MOTIVOS POLÍTICOS, RACIALES Y RELIGIOSOS EN LA EJECUCIÓN DE/Y EN RELACIÓN CON EL PLAN COMÚN MENCIONADO EN EL CARGO UNO.

Tal como se expresó anteriormente, en la ejecución del/y en relación con el plan común mencionado en el Cargo Uno, se procedió a exterminar y perseguir a los opositores del Gobierno Alemán. Estas persecuciones se dirigieron contra los judíos. También se dirigieron contra personas cuyas creencias políticas o aspiraciones espirituales se considerasen opuestas a los objetivos de los nazis.

A partir de 1933 se persiguió sistemáticamente a los judíos; se les privó de libertad, enviándolos a campos de concentración donde fueron asesinados y maltratados. Sus propiedades fueron confiscadas. Cientos de miles de judíos recibieron este tratamiento antes del 1 de septiembre de 1939.

A partir del 1 de septiembre de 1939, se redobló la persecución de los judíos: millones de judíos provenientes de Alemania y de los países occidentales ocupados fueron enviados a los países orientales para su exterminio.

A modo de ejemplo y sin perjuicio de la presentación de evidencia de otros casos, los detalles son los siguientes:

Los nazis asesinaron, entre otros, al Canciller Dollfuss, al social demócrata Breitscheid y al comunista Thaelmann. Encarcelaron en campos de concentración a numerosas figuras políticas y religiosas, como por ejemplo el Canciller Schuschnigg y el Pastor Niemoeller.

En noviembre de 1938, por órdenes del Jefe de la Gestapo, se celebraron demostraciones anti judías en toda Alemania. Las propiedades judías fueron destruídas; 30.000 judíos fueron arrestados y enviados a campos de concentración, confiscándose sus bienes...."(82)

El escrito de la acusación continúa proporcionando cifras del exterminio sobre los judíos y a continuación pasa a la determinación de las responsabilidades, tanto por actos propios como por pertenencia a las organizaciones criminales, de los distintos acusados, aspecto éste que se abordará en el epígrafe 1.5. del presente escrito.

En su Sentencia, el Tribunal de Nuremberg analizó las facultades que tenía para declarar o no criminal a una organización:

"Esta facultad es una facultad judicial y no permite actos arbitrarios, sino que debe ser ejercida con arreglo a principios jurídicos bien establecidos, siendo uno de los más importantes el que la responsabilidad penal es personal y que deberían evitarse los castigos en masa. Si estuviere convencido del carácter criminal de la organización o grupo en cuestión, el hecho de que la teoría de la "criminalidad grupal" sea nueva o la existencia de la posibilidad de que pueda ser aplicada injustamente por algún tribunal posterior, no deben ser óbices para que el tribunal declare la criminalidad de la organización. Por otro lado, el Tribunal debe asegurarse, a la hora de emitir dicha declaración de criminalidad, que no se castigará a personas inocentes"(83).

La sentencia del Tribunal de Nuremberg incide también en que "Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales. Debe existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común. El grupo deberá estar formado o ser usado en relación con la comisión de los crímenes previstos en el Estatuto. Dado que la declaración con respecto a las organizaciones y grupos fijará, tal como se ha señalado, la criminalidad de sus miembros, esa definición debería excluir a personas que no tuviesen conocimiento de los objetivos u actos criminales de la organización y a aquéllos que hubiesen sido reclutados por el Estado para lograr su incorporación, a menos que estuviesen personalmente implicados en la comisión de actos declarados criminales por el Artículo 6 de los Estatutos como miembros de la organización. La pertenencia por sí sola no cae dentro del ámbito de estas declaraciones"(84).

Y con arreglo a este criterio, fueron declaradas criminales las siguientes organizaciones: los Cuadros del Partido Nazi, la GESTAPO, las SS y el SD. Asimismo, los siguientes resultaron condenados, además de por otros cargos, por el cargo de pertenencia a organización criminal:

1.- Hermann Wilhem Goering: segundo después de Hitler en el régimen nazi; Comandante en jefe del Luftwaffe (Ejército del Aire), entre otros cargos.

2.- Rudolf Hess: miembro del Partido Nazi; Ministro del Reich sin Cartera; miembro del Gabinete Secreto; miembro del Consejo Ministerial para la Defensa del Reich, entre otros cargos.

3.- Joachim von Ribbentrop: miembro del Partido Nazi; asesor de Hitler en política exterior y representante del Partido Nazi en política exterior; Embajador en Inglaterra; Ministro de Asuntos Exteriores, entre otros cargos.

4.- Wilhem Keitel: Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.

5.- Alfred Rosenberg: miembro del Partido Nazi; ideólogo del Partido Nazi y difusor de su doctrina.

6.- Erich Raeder: Almirante; miembro del Consejo de Defensa; Almirante Inspector de la Marina.

7.- Alfred Jodl: Jefe de la Sección Nacional de Defensa del Alto Mando; Jefe del Personal de Operaciones del Alto Mando de las Fuerzas Armadas, si bien su superior inmediato era Keitel, rendía cuentas de sus operaciones directamente a Hitler; en sentido estricto militar, Jodl fue el planificador de la guerra y responsable en gran medida de la estrategia y la conducción de las operaciones.

8.- Constantin von Neurath: Ministro de Asuntos Exteriores; Ministro del Reich sin Cartera; Presidente del Gabinete Secreto y miembro del Consejo de Defensa del Reich; Protector del Reich para Bohemia y Moravia; detentaba el rango de Obergruppenfuehrer en las SS.

Desempeñándose en tal condición y asociados como un grupo al más alto nivel, ya sea dentro del Partido Nazi o en la Organización de las Fuerzas Armadas Alemanas, estas personas tuvieron, como se hace constar en el acta de acusación, una responsabilidad principal en la planificación, preparación, iniciación y realización de guerras ilícitas, tal como se indica en los Cargos Uno y Dos de tal acta, y en los Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad llevados a cabo en ejecución del plan o conspiración común detallada en los Cargos Tres y Cuatro del acta de acusación. [inicio]

III. Criterios y principios para determinar el carácter criminal de una organización según Nuremberg.

Derecho aplicable a la criminalidad de los grupos y organizaciones y bajo el que se acusa a las organizaciones nazis de ser organizaciones criminales.

La siguiente argumentación sobre el derecho y las líneas de actuación de aplicación al cargo formulado por la acusación consistente en que ciertos grupos y organizaciones nazis han ser declaradas criminales, fue proporcionada el 28 de febrero de 1946 por el Fiscal Supremo de los Estados Unidos, Hon. Robert Jackson, ante el Tribunal de Nuremberg.

"Con la venia de sus Señorías:

La rendición incondicional de Alemania creó originales y difíciles problemas de derecho y administración a los vencedores. Dado que se trata del primer caso de rendición de una sociedad entera, con una organización moderna, los precedentes y experiencias pasadas no nos ayudan mucho a la hora de orientar nuestras políticas hacia los vencidos. La responsabilidad implícita en la petición y aceptación de la capitulación de todo un pueblo debe forzosamente incluir la obligación de discriminar con justicia y con inteligencia entre los elementos opuestos de una población que mantenía relaciones dispares con las políticas y conductas que condujeron a la catástrofe. Esta diferenciación es el objetivo de las disposiciones del Estatuto que autorizan a este Tribunal a declarar que hay organizaciones o grupos que son criminales. Entender este problema que el Estatuto intenta solucionar es esencial a la hora de su interpretación y aplicación.

A. El problema de las organizaciones nazis.

Una de las siniestras rarezas que mostraba la sociedad alemana en el momento de su rendición era que el Estado en cuanto tal, sólo jugaba un rol subordinado en el ejercicio del poder político, en tanto que existían controles realmente drásticos sobre la sociedad alemana que se habían organizado fuera del gobierno nominal. Todo esto se logró gracias a una elaborada red de organizaciones muy unidas y exclusivas integradas por voluntarios seleccionados que habían jurado ejecutar, sin demora y sin preguntas, las órdenes de los jefes nazis.

Estas organizaciones penetraron toda la vida alemana. El país fue subdividido en pequeños principados nazis de aproximadamente cincuenta hogares cada uno, y cada una de estas comunidades tenía sus propios líderes políticos reconocidos, policía y espías encubiertos del partido. Éstos se integraban en unidades de mayor tamaño con líderes de mayor rango, verdugos y espías. Constituían en su conjunto una pirámide de poder fuera de la ley, con el Fuhrer en la cúspide y con los funcionarios locales del partido formando una amplia base que se sustentaba fuertemente en la población alemana. El despotismo nazi no estaba formado, por lo tanto, sólo por estos acusados individuales. Habían miles de pequeños fuhrers que ordenaban, miles de imitaciones de Goering que alardeaban, miles de Schirach que incitaban a los jóvenes, miles de Sauckel que imponían trabajos forzosos, miles de Streicher and Rosenberg que incitaban al odio, miles de Kaltenbrunner y Frank que torturaban y mataban, miles de Schacht y Speer y Funk que administraban, financiaban y apoyaban el movimiento. El movimiento nazi fue una fuerza integrada en la ciudad y en el condado y en la aldea. El poder del partido resultante de este sistema de organizaciones compitió primero y controló después el poder del Estado mismo.

El vicio primario de esta red de organizaciones fue que se las utilizó para traspasar el poder de coacción sobre los hombres desde el gobierno y la ley a los líderes nazis. La libertad, el autogobierno y la seguridad de las personas y de los bienes sólo existen en tanto en cuanto la facultad de coacción sea patrimonio exclusivo del Estado y sea ejercida siempre conforme a derecho. Los nazis, sin embargo, montaron un sistema privado de coacción, externo e inmune a la ley, con campos de concentración y pelotones de fusilamiento controlados por el partido para administrar sanciones decretadas oficiosamente. Sin responsabilidad alguna ante la ley y sin mandamiento de tribunal alguno, los nazis pudieron confiscar bienes, arrebatar la libertad y apoderarse, incluso, de la vida misma.

Estas organizaciones tuvieron un papel calculado y decisivo en los bárbaros extremos del movimiento nazi. Sirvieron muy ingeniosamente para explotar la psicología del populacho y para manipularlo. Al multiplicar el número de personas en una empresa común se tiende a disminuir el sentido de responsabilidad moral de cada individuo y a acrecentar su sensación de seguridad. Los líderes nazis fueron maestros en esta técnica. Manipularon a estas organizaciones para efectuar impresionantes exhibiciones de grupo y de poder ante el pueblo alemán. Se las usó para incitar el espíritu del populacho y para después satisfacer desenfrenadamente los odios populares y la ambición germánica que ellas mismas habían desatado e inflado.

Estas organizaciones adoctrinaban y practicaban la violencia y el terrorismo. Se encargaban de la ejecución sistematizada, agresiva y disciplinada de todo el catálogo de crímenes que hemos demostrado en toda Alemania y en los países ocupados. El florecimiento del sistema queda representado por el fanático General Ohlendorf de las S.S., quien dijo a este Tribunal, sin vergüenza ni asomo de piedad alguna, que había ordenado personalmente la muerte de 90.000 hombres, mujeres y niños. Nunca tribunal alguno ha escuchado jamás un recital de asesinatos tan sistemáticos como el que este Tribunal escuchó de él y de Wisliceny, uno de sus compañeros en las SS. El testimonio que ellos mismos dieron demuestra la responsabilidad de las SS en el programa de exterminio que segó las vidas de cinco millones de judíos, responsabilidad que la organización agradecía y cumplía metódica, despiadada y meticulosamente. Estos crímenes no tienen precedente por el espeluznante número de víctimas. Y son todavía más espeluznantes y sin precedentes por el gran número de personas que se combinaron para perpetrarlos. Los escrúpulos y conciencias de un segmento muy amplio del pueblo alemán estaban encomendados al cuidado de los nazis, y sus devotos no tenían sentimiento de culpa personal alguno mientras pasaban de una medida extrema a otra. Por otra parte, competían en crueldad y crímenes. Desde su banquillo de testigo, Ohlendorf acusó a otros comandantes de las SS, cuyas matanzas sobrepasaban las suyas, de "exagerar" las cifras.

No podía haber ni justicia ni sabiduría alguna en una política de ocupación que imponía a alemanes pasivos y desorganizados e inarticulados las mismas cargas que atribuía a quienes voluntariamente hacían causa común con estas poderosas y conocidas pandillas. Uno de los requisitos básicos, tanto de la justicia como de la administración exitosa de la responsabilidad de ocupación de los vencedores, es segregar a estos elementos organizados de las masas de alemanes para darles un tratamiento aparte.

Pareciera estar fuera de controversia que castigar a unos pocos líderes y dejar intacta esta red de cuerpos organizados en medio de la sociedad alemana de postguerra, sería fomentar el germen de un nuevo dominio nazi. Sus miembros están acostumbrados a una cadena establecida de mando centralizado; han creado un hábito y desarrollado una técnica de colaboración tanto secreta como declarada. Abrigan todavía una devoción ciega por el suspendido, aunque no abandonado, programa nazi. Mantendrán vivos los odios y ambiciones que generaron la orgía de crímenes que hemos demostrado. Son portadores, desde esta generación a la siguiente, del virus de una guerra agresiva y despiadada. El Tribunal ha visto en la pantalla con cuanta facilidad un conjunto que ostensiblemente es sólo una fuerza laboral normal puede de hecho ser una unidad de entrenamiento militar excavando con palas. La próxima guerra y los próximos pogroms se incubarán en los nidos de estas organizaciones con tanta certeza como si dejamos que su prestigio e influencia salgan indemnes de condena y castigo.

La amenaza de estas organizaciones es más impresionante cuando consideramos la desmoralizada situación en que se encuentra la sociedad alemana. Pasarán años antes de que pueda establecerse en el Estado alemán una autoridad política que no sea inexperta y provisional. No podrá adquirir con rapidez la estabilidad propia de un gobierno respaldado por el largo hábito de la obediencia y respeto tradicional. La intriga, la obstrucción y, posiblemente el derrocamiento, que gobiernos antiguos y establecidos temen de grupos conspiradores, es un peligro real y presente para cualquier orden social estable en la Alemania de hoy y de mañana.

En la medida en que el Estatuto de este Tribunal contempla una justicia retributiva, es obvio que no podrá dejar pasar estos instrumentos organizados e instigadores de crímenes pasados. Al abrir este caso dije que los Estados Unidos no intentan condenar a todo el pueblo alemán por el crimen. Pero es igualmente importante que este juicio no sirva para absolver a todo el pueblo alemán, excepto los 22 hombres que están en el banquillo de acusados. Los agravios causados al mundo por estos acusados y por sus cómplices superiores no fueron hechos por su voluntad o con su sola fuerza. El éxito de sus designios fue posible porque hubo un gran número de alemanes que se organizaron para convertirse en el fulcro y palanca mediante los cuales se extendió y magnificó el poder de estos líderes. Si en este juicio no se condena a estos cómplices organizados por su cuota de responsabilidad en esta catástrofe, se interpretará que han sido exonerados.

Pero este Estatuto no se ocupó de la justicia punitiva solamente. Pone de manifiesto una política constructiva influenciada por consideraciones ejemplarizadoras y preventivas. El objetivo principal al exigir que la rendición fuese incondicional fue despejar el camino para la reconstrucción de la sociedad alemana sobre la base de que no amenace nuevamente la paz de Europa y del mundo.... De acuerdo con la política de desnazificación en vigor, ningún miembro del partido nazi o de sus formaciones podrá ser contratado para un cargo, excepto en tareas corrientes, o en alguna empresa comercial, a menos que se compruebe que su actuación como nazi fue nominal solamente. A las personas en ciertas categorías, cuya posición en la comunidad es de prominencia o influencia, se les exige que cumplan este principio, y a quienes no lo hagan, se les podrá negar participación ulterior en sus empresas o profesiones. Es imperativo retirar o excluir de los cargos públicos, y de puestos de importancia en empresas privadas y quasi públicas a las personas que entren en las aproximadamente 90 categorías especificadas y que, por ende, se considere que son nazis activos, simpatizantes nazis o militaristas. Los bienes de tales personas quedan bloqueados.

Ha quedado reconocido por el Consejo de Control, tal como lo fue por los artífices del Estatuto, que un programa permanente, a largo plazo, debería estar basado en una discriminación más cuidadosa y más individual que lo que fue posible con medidas interinas y radicales. Existe actualmente una tendencia en el seno del Consejo de Control llamada a reconsiderar todas sus políticas y procedimientos de desnazificación. La actuación de este Tribunal al declarar o al dejar de declarar que las organizaciones acusadas son criminales, tiene una importancia vital en la futura política de ocupación.

Fue propósito del Estatuto el servirse del juicio oral de este Tribunal para identificar y condenar a aquellas fuerzas nazis y militaristas que estaban tan organizadas como para constituir una amenaza permanente a los objetivos de largo plazo en aras de los cuales nuestros países han entregado las vidas de sus jóvenes hombres. Es a la luz de este gran propósito que deberemos examinar las cláusulas del Estatuto.

(...)

La pertenencia a organización que el Estatuto y la Ley del Consejo de Control convierten en criminal implica, por supuesto, implica la existencia de una auténtica pertenencia que lleve aparejada la voluntad del miembro. El acto de afiliación a la organización deberá haber sido intencional y voluntario. Nunca se ha pensado que la obligación legal o coacción ilícita, el engaño o trampa efectiva del que alguien sea víctima, sea un delito de la víctima, y no deberá deducirse un resultado tan injusto. La medida del conocimiento que el miembro tenga de la naturaleza criminal de la organización es, sin embargo, otro asunto. Es posible que no lo supiera en el momento de afiliarse, pero podría haber seguido siendo miembro después de conocer este hecho. Y será imputable no sólo por lo que era de su conocimiento sino también por todo aquéllo que razonablemente pudo conocer.

Existen salvaguardias para garantizar que este programa se llevará a cabo de buena fe. La acusación hecha en virtud de la declaración es una facultad discrecional, y si existiese propósito de castigo sin juicio, ya se habría efectuado sin esperar la declaración. Creemos que el Tribunal asumirá que las potencias signatarias que voluntariamente se han sometido a este proceso lo llevarán a cabo fielmente.

La Ley del Consejo de Control sólo se aplica a las "categorías de pertenencia a organización declarada criminal". Este lenguaje reconoce la facultad de este Tribunal para limitar el efecto de su declaración. Por las razones que expondré después, no creo que esto debiera interpretarse o aprovecharse para juzgar ahora cuestiones relativas a sub-grupos o secciones o individuos, las que podrán ser juzgadas posteriormente. Creo que debería interpretarse en el sentido de significar no aquellas limitaciones que pudiesen quedar definidas por una evidencia detallada, sino limitaciones de principio como las que ya están implicadas, tal como he señalado. No se pide a este Tribunal que profundice en la evidencia para así condicionar que su sentencia, si lo considera apropiado, afecte sólo a la pertenencia intencional, voluntaria y consciente. No suplanta los juicios que vengan después, sino que los guía.

No puede decirse que a un plan, como el que aquí tenemos, carezca de sensatez o no sea "juego limpio", por el mero hecho de sus aspectos novedosos. Y si bien presenta inusuales dificultades de procedimiento, no creo que presente dificultades insuperables.

(...)

Las organizaciones que tienen fines criminales son consideradas en todas partes como estando en la naturaleza de las conspiraciones criminales, y su criminalidad es juzgada por la aplicación de los principios de la conspiración. La razón por la que resultan ofensivas a los pueblos que se rige por el derecho ha quedado sucintamente expuesto en la forma siguiente:

"La razón para declarar que existe responsabilidad criminal en caso de una unión para llevar a cabo un fin ilícito o para usar medios ilícitos, aún si el hecho contemplado fuese en la práctica cometido por un individuo, es que una unión de personas para cometer un acto perverso, sea como fin o como medio para alcanzar un fin, es tanto más peligrosa por su mayor poder de causar daño, por ser más dificil protegerse frente a ella e impedir los malvados designios de un grupo de personas que de una sola persona, y por el terror que el temor ante tal unión tiende a crear en las mentes de la gente." (Miller on Criminal Law, 1932, p. 110).

El Estatuto, en su Artículo 6, estipula que "Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes". Los acusados individuales están en el banquillo de los acusados por este cargo que, si es probado, los hará responsables de los actos de otros en la ejecución del plan común.

El Estatuto no definió la responsabilidad por los actos de otros en términos de "conspiración" solamente. Los crímenes fueron definidos en términos que no eran técnicos pero sí globales y que abarcaban la formulación y ejecución de un "plan común" así como la participación en una "conspiración". Se temió que hacerlo de otra forma podría introducir en los procedimientos exigencias y limitaciones técnicas que se han desarrollado en torno al término "conspiración". Existen algunas divergencias entre el concepto anglo-americano de conspiración y el de las jurisprudencias soviética, francesa o germana. Lo que se buscó fue que los casos específicos se guiasen por consideraciones más amplias e inherentes a la naturaleza del problema social, más que amparados por formas rebuscadas de alguna ley local.

Ahora bien, excepto por las dificultades de procedimiento que se derivan de la cantidad de sus miembros, no hay razón alguna por la cual cada miembro de cualquier organización nazi aquí acusada no hubiese podido ser procesado y condenado como parte de la conspiración en virtud del Artículo 6, aún si el Estatuto no se hubiese referido nunca a las organizaciones. La pertenencia voluntaria constituía un acto definido de adhesión a algunos planes y propósitos comunes. Éstos no pretendían ser meramente grupos sociales o culturales; han admitido que se unieron para actuar. En el caso de varias de las organizaciones nazis, el hecho de confederarse quedó evidenciado por la inducción formal a la afiliación, la toma de un juramento, el uso de un uniforme distintivo, el sometimiento a una disciplina. Ha quedado suficientemente establecido que todos los miembros de cada organización nazi sí se habían unido bajo un plan común para alcanzar un propósito mediante esfuerzos aunados.

Los criterios que se usan y se usarán para determinar la culpabilidad colectiva de quienes se adhirieron a un plan común son, obviamente, los mismos que sirven para medir la legalidad de una combinación o conspiración. ¿Contemplaba ésta métodos ilícitos o tenía fines ilícitos? Si así fuese, la responsabilidad de cada miembro de una de estas organizaciones nazis por los actos de cada uno de los restantes miembros no sería básicamente distinta de la responsabilidad por conspiración que se ha hecho valer en tribunales de los Estados Unidos en contra de hombres de negocios que unen sus acciones para infringir la legislación antitrust, o de otros acusados en virtud de leyes antidrogas, actos de sedición u otras leyes penales federales.

(...)

Por supuesto, los miembros de organizaciones criminales o conspiraciones que cometan personalmente crímenes son imputables a título individual por tales crímenes tal como lo son quienes cometan similares delitos sin un respaldo organizativo. Pero lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos.

El aparentemente inocente acto de enviar una carta es suficiente para implicar a una persona en una conspiración si el propósito de la carta es la presentación de un plan criminal. Existen innumerables ejemplos de esta doctrina en la jurisprudencia anglo-americana.

El alcance del derecho que regula la conspiración es una consideración importante a la hora de determinar los criterios de culpabilidad aplicables a las organizaciones. Ciertamente, la responsabilidad indirecta derivada de la pertenencia voluntaria, formalizada mediante juramento, dedicada a un fin organizativo común y a la sumisión a una disciplina y cadena de mando, no puede ser menor que la que se deriva de la colaboración informal con un grupo nebuloso en aras de la consecución de un fin común, que es suficiente en la conspiración. Esto satisface la teoría de que se exigirá a la acusación probar que cada miembro, o cada parte, cada fracción o cada división de los miembros es culpable de actos criminales. La teoría ignora la naturaleza conspirativa del cargo. Tal interpretación reduciría el Estatuto, además, a una ridiculez impracticable. Concentrarse en las investigaciones de un Tribunal Internacional que solicite evidencia tan detallada respecto de cada miembro se convertiría en una tarea cuya consumación no podría llevarse a cabo mientras duren los vivos.

Es muy fácil manejar un cliché tan convincente, aunque superficial, como "Uno debe ser condenado por sus actividades, no por su pertenencia o asociación". Pero esto ignora el hecho de que la pertenencia o afiliación a los órganos nazis era en sí misma una actividad. No era algo que se repartiese como un volante a un pasivo ciudadano. Incluso una pertenencia nominal puede ayudar e incitar muchísimo a un movimiento. ¿Puede creer alguien que Hjalmar Schacht, sentado en la primera fila en el Congreso del Partido Nazi de 1935, usando la insignia del Partido, fue incluído en las películas de propaganda nazi para lograr un efecto artístico solamente? El simple préstamo del nombre de este importante banquero a esta turbia empresa le dio un impulso y una respetabilidad a los ojos de cada alemán que aún dudase. Es posible que existan instancias en que ser miembro no ayudó ni instigó los fines y métodos de la organización, pero la valoración de situaciones individuales de ese tipo corresponderá a audiencias posteriores y no a este Tribunal. Por lo general, el uso de la pertenencia a una organización es un esbozo rápido y simple, pero al mismo tiempo bastante correcto, de los contornos de una conspiración para hacer lo que la organización efectivamente hizo. Es lo único factible en esta etapa del juicio. No puede resultar en injusticia alguna porque antes de que un individuo pueda ser castigado, él podrá someter los hechos de su propio caso a un examen judicial más detallado.

Aunque el Estatuto no lo contempla específicamente, creemos que en base a principios legales comunes, la carga de la prueba para justificar una declaración de criminalidad corresponde a la acusación. Esto se cumple, creemos, cuando establecemos lo siguiente:

1. La organización o grupo de que se trate deberá ser un grupo de personas asociadas en una relación identificable con un objetivo general colectivo.

2. Si bien el Estatuto no lo declara, creemos que dio a entender que la pertenencia a una organización de ese tipo deberá ser por lo general voluntaria. Y eso no exige prueba de que cada miembro fuese un voluntario. Ni significa que una organización no deberá ser considerada voluntaria si la defensa prueba que alguna fracción menor o algún porcentaje pequeño de sus miembros fue obligado a unirse. El test es de sentido común: ¿Era la organización, en general, una organización a la que las personas podían libremente unirse o permanecer fuera de ella? La pertenencia o afiliación no pasa a ser involuntaria por el hecho de que fuese un buen negocio o una buena política identificarse con el movimiento. La coacción deberá ser del tipo que la ley normalmente reconoce, con lo que las amenazas de represalias políticas o económicas no traerían consecuencias.

3. Los objetivos de la organización deberán ser criminales en el sentido de que fue ideada para llevar a cabo actos denunciados como crímenes en el Artículo 6 del Estatuto. Ningún otro acto autorizaría la condena de un individuo y, por lo tanto, ningún otro acto autorizaría la condena de una organización en relación con la condena del individuo.

4. Los objetivos o métodos criminales de la organización deberán haber sido de tal índole que sus miembros puedan, en general, ser acusados de conocerlos. En este caso, nuevamente, esto no lo exige específicamente el Estatuto. Por supuesto, no le corresponde a la acusación establecer el conocimiento individual de cada miembro de la organización o refutar la posibilidad de que algunos se hubieran unido a ella ignorando su verdadera naturaleza.

5. Alguno de los acusados individuales deberá haber sido miembro de la organización y deberá haber sido condenado por algún acto en base al cual se declare que la organización es criminal".

A la hora de dictar sentencia respecto del Cargo Uno, el plan o conspiración criminal, el Tribunal explica su veredicto del siguiente modo:

"En opinión del Tribunal, la conspiración deberá quedar claramente explicada en su objetivo criminal. El Tribunal deberá examinar si existía un plan concreto para llevar adelante la guerra, y determinar los participantes en ese plan concreto.

En opinión del Tribunal, la evidencia establece una planificación común por parte de ciertos acusados para hacer la guerra. Es irrelevante considerar si una única conspiración, en la medida y por el tiempo indicado en el Acta de Acusación, ha quedado probada de forma concluyente. La planificación continuada, con una guerra de agresión como objetivo, ha quedado establecida más allá de toda duda. La verdad de la situación fue bien declarada por Paul Schmidt, intérprete oficial del Ministerio de Asuntos Externos alemán, como sigue:

'Los objetivos generales de la jefatura nazi fueron evidentes desde el inicio, a saber, la dominación del Continente Europeo, que debía lograrse, en primer lugar, a través de la incorporación de todos los grupos de habla alemana en el Reich, y, en segundo lugar, mediante la expansión territorial bajo la consigna "Lebensraum". El cumplimiento de estos objetivos básicos, sin embargo, parecía estar caracterizado por la improvisación. Cada paso siguiente era aparentemente llevado a cabo cuando surgía una nueva situación, aunque todos ellos eran coherentes con los objetivos finales antes mencionados'.

El argumento de que no puede haber una planificación común como esa cuando existe dictadura total es rebatible. Un plan en cuya ejecución participa una cantidad de personas sigue siendo un plan, aún si hubiese sido ideado por una de ellas solamente; y quienes ejecuten el plan, no eluden su responsabilidad demostrando que actuaron bajo las instrucciones del hombre que lo ideó. Hitler no podría haber hecho una guerra de agresión por sí solo. Tuvo que contar con la colaboración de estadistas, de jefes militares, de diplomáticos y de hombres de negocios. Cuando esta gente, en conocimiento de los objetivos de Hitler, le prestó su colaboración, se hicieron a sí mismos partícipes en el plan que había iniciado. No se les puede considerar inocentes porque Hitler les hubiese utilizado, si sabían lo que estaban haciendo. Que un dictador les asignase tareas no les absuelve de responsabilidad por sus actos. La relación de jefe y discípulo no impide responsabilidad en este caso más que lo que lo haría en la tiranía equiparable del crimen doméstico organizado.

El Cargo Uno, sin embargo, abarca, no sólo la conspiración para cometer una guerra de agresión, sino también para cometer Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad. Pero el Estatuto no define la conspiración como crimen separado excepto la conspiración para cometer actos de guerra de agresión. El Artículo 6 del Estatuto dispone:

'Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes'.

En opinión del Tribunal, estas palabras no suponen un delito nuevo y separado de los ya detallados. Con estas palabras se pretendió establecer la responsabilidad de las personas que participan en un plan común. Por lo tanto, el Tribunal no considerará las acusaciones en el Cargo Uno en el sentido que los acusados conspiraron para cometer Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, y sólo considerará el plan común para preparar, iniciar y hacer una guerra de agresión"(85).

Hay que destacar que el artículo 9 del Estatuto usa las palabras "El Tribunal podrá declarar", de modo tal que el Tribunal queda investido de facultades discrecionales para declarar si una organización es criminal. Y precisamente este extremo es aclarado por el Tribunal de Nuremberg en su "Sentencia y Opinión":

"Esta facultad es una facultad judicial y no permite actos arbitrarios, sino que debe ser ejercida con arreglo a principios jurídicos bien establecidos, siendo uno de los más importantes el que la responsabilidad penal es personal y que deberían evitarse los castigos en masa. Si estuviere convencido del carácter criminal de la organización o grupo en cuestión, el hecho de que la teoría de la "criminalidad grupal" sea nueva o la existencia de la posibilidad de que pueda ser aplicada injustamente por algún tribunal posterior, no deben ser óbices para que el tribunal declare la criminalidad de la organización. Por otro lado, el Tribunal debe asegurarse, a la hora de emitir dicha declaración de criminalidad, que no se castigará a personas inocentes"(86).

La sentencia del Tribunal de Nuremberg incide también en que "Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales. Debe existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común. El grupo deberá estar formado o ser usado en relación con la comisión de los crímenes previstos en el Estatuto. Dado que la declaración con respecto a las organizaciones y grupos fijará, tal como se ha señalado, la criminalidad de sus miembros, esa definición debería excluir a personas que no tuviesen conocimiento de los objetivos u actos criminales de la organización y a aquéllos que hubiesen sido reclutados por el Estado para lograr su incorporación, a menos que estuviesen personalmente implicados en la comisión de actos declarados criminales por el Artículo 6 de los Estatutos como miembros de la organización. La pertenencia por sí sola no cae dentro del ámbito de estas declaraciones(87)" [inicio]

IV. Organizaciones que por sus objetivos y fines fueron consideradas criminales por el Tribunal de Nuremberg.

I. ORGANIZACIONES QUE POR SUS OBJETIVOS Y FINES FUERON CONSIDERADAS CRIMINALES POR EL TRIBUNAL DE NUREMBERG.

El "Plan Común o Conspiración" que constituye el Cargo Uno en el Acta de Acusación, cubre 25 años: desde la formación del Partido Nazi en 1919 hasta el término de la guerra en 1945. Se habla del Partido como "el instrumento de cohesión entre los Acusados" para llevar a cabo los objetivos de la conspiración - el derrocamiento del Tratado de Versalles, apoderándose del territorio perdido por Alemania en la última guerra y del "Lebensraum" en Europa mediante el uso, allí donde fuere necesario, de la fuerza armada, de la guerra de agresión. La "toma del poder" por los nazis, el uso del terror, la destrucción de los sindicatos, el ataque contra la enseñanza cristiana y las iglesias, la persecución de los judíos, la estricta disciplina de los jóvenes - todos éstos son pasos tomados deliberadamente para llevar a cabo el plan común, que se materializaron, así se afirma por la Acusación, en el rearme secreto, en el retiro de Alemania de la Conferencia de Desarme y de la Liga de Naciones, en el servicio militar universal, y en la toma de Renania. Finalmente, de acuerdo con el Acta de Acusación, se planificaron y llevaron a cabo acciones de agresión contra Austria y Checoslovaquia en 1936-1938, a las que siguió la planificación y continuación de la guerra contra Polonia, y, sucesivamente, contra otros 10 países.

El Acta de Acusación deja sentado que cualquier participación significativa en los asuntos del Partido Nazi o del Gobierno constituye evidencia de participación en una conspiración que es, en sí misma, criminal.

Ya se expuso, en el epígrafe precedente, que el Tribunal no consideró necesario decidir si la evidencia daba muestras de una conspiración matriz única entre los acusados. La toma del poder por el Partido Nazi y el consiguiente dominio por el Estado Nazi de todas las esferas de la vida económica y social deberán fueron tenidos en cuenta al examinar los planes que posteriormente se implementaron para hacer la guerra. Es evidente que ya el 5 de noviembre de 1937, y probablemente antes, se habían hecho planes para la guerra. Y con posterioridad a esa fecha, tales preparativos continuaron en muchas direcciones y amenazando la paz de muchos países. Es más, la amenaza de guerra - y la guerra misma - era parte integral de la política nazi. No obstante, la evidencia aportada en Nuremberg establecía con certeza la existencia de muchos planes separados, más que de una única conspiración que los abarcase a todos. Que Alemania se estaba moviendo rápidamente para completar su dictadura, y progresivamente hacia la guerra desde el momento en que los nazis tomaron el poder, como lo expresara el Tribunal, quedó abrumadoramente demostrado en la ordenada secuencia de actos y guerras de agresión que se relata en la Sentencia.

En opinión del Tribunal, la evidencia arrojaba la existencia de una planificación común por parte de ciertos acusados para hacer la guerra. El Tribunal opinó también que un plan en cuya ejecución participe una cantidad determinada de personas, sigue siendo un plan, aún estando concebido por una de ellas solamente; los ejecutores de dicho plan no puden resultar exentos de responsabilidad penal demostrando que actuaban siguiendo instrucciones de quien lo concibió, pues ningún plan o conspiración común puede ser ejecutado por una única persona. Y de este modo, Hitler no podía haber hecho una guerra de agresión por sí solo. Tuvo que contar con la colaboración de estadistas, de jefes militares, de diplomáticos, de hombres de negocios.... Cuando todos ellos, a sabiendas de los objetivos de Hitler, le prestaron su colaboración, se hicieron a sí mismos partícipes del plan que había iniciado. Que un dictador les asignase tareas no les exime de responsabilidad por sus actos.

El propio Estatuto del Tribunal de Nuremberg, en su artículo 8, establece que la obediencia debida no eximirá de responsabilidad penal alguna. La relación jefe-discípulo, de acuerdo con la sentencia de Nuremberg, es equiparable en este caso a las relaciones que se generan en las estructuras del crimen doméstico organizado.

El Cargo Uno, sin embargo, abarca, no sólo la conspiración para cometer una guerra de agresión, sino también para cometer Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad. Recordemos a tal efecto que el artículo 6 del estatuto, después de declarar los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad dentro de su competencia, concluye con el siguiente párrafo:

"Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes".

Por su parte, los artículos 9 y 10 del Estatuto se ocupan, como ya se ha visto, de la figura de la organización criminal:

El Artículo 9 del Estatuto estipula, inter alia, lo siguiente:

"Al procesar a cualquier individuo miembro de un grupo u organización, el Tribunal podrá declarar (en relación con cualquier acto por el cual el individuo pudiera ser condenado) que el grupo u organización del/de la que el individuo fuese miembro, es una organización criminal....".

El Artículo 10 dispuso que la criminalidad de los grupos y organizaciones declaradas criminales por el Tribunal Militar Internacional se deberá considerar probada y no podrá ser impugnada en procedimientos posteriores. Su tenor literal es el que sigue:

"En los casos en que un grupo u organización sea declarado/a criminal por el Tribunal, la autoridad nacional competente de cualquiera de los Países Signatarios tendrá derecho a procesar a los individuos por su pertenencia a la misma ante las tribunales nacionales, militares o de ocupación. En tal caso, la naturaleza criminal del grupo u organización se considera probada y no podrá ser puesta en duda".

La Ley No. 10 del Consejo de Control, aprobada el 20 de diciembre de 1945, describió como delito la pertenencia a una organización declarada criminal por el Tribunal Militar Internacional:

"Cada uno de los actos que se indican a continuación es reconocido como delito....:

(d) La condición de miembro en las categorías de los grupos u organizaciones criminales declarados como tales por el Tribunal Militar Internacional....

(3) Cualquier persona hallada culpable de cualquiera de los crímenes antes mencionados podrá, una vez condenada, ser castigada en la forma que el Tribunal determine justa. Dicho castigo podrá consistir en uno o más de las penas siguiente:

(a) Pena de muerte

(b) Cadena perpetua o prisión por un período determinado de años, con o sin trabajos forzosos.

(c) Multa, y prisión con o sin trabajos forzosos, en lugar de la misma".

El marco legal para el examen de la existencia o no de crímenes de guerra lo constutiyó, por supuesto, el artículo 6, Sección (b) del Estatuto, pero el Tribunal tuvo también en cuenta que tales actos ya eran crímenes de guerra bajo el derecho internacional vigente en la época: artículos 46, 50, 52 y 56 de la Convención de La Haya de 1907, y artículos 2, 3, 4, 46 y 51 de la Convención de Ginebra de 1929.

En lo que se refiere a los crímenes contra la humanidad, no había duda alguna, en palabras del Tribunal, de que "los opositores políticos fueron asesinados en Alemania antes de la guerra, y que a muchos de ellos se les mantuvo en campos de concentración en circunstancias de tremendo horror y crueldad. No hay duda de que se llevó a cabo una política de terror a gran escala, que en muchos casos fue organizada y sistemática. La política de persecución, represión y asesinato de civiles en Alemania antes de la guerra de 1939, que probablemente eran hostiles al Gobierno, fue llevada a cabo de la manera más despiadada. La persecución de judíos durante el mismo período ha quedado establecida más allá de toda duda. Para que constituyan Crímenes contra la Humanidad, los actos en los que se basa, antes del comienzo de la guerra, deberán haberse realizado en ejecución de/o en relación con algún delito dentro de la competencia del Tribunal. El Tribunal es de la opinión que con todo lo repugnante y horrible que fueron estos crímenes, no ha quedado satisfactoriamente probado que se hubiesen realizado en ejecución de o en relación con tal crimen. El Tribunal no puede, en consecuencia, formular una declaración general en el sentido de que los actos anteriores a 1939 fueron Crímenes contra la Humanidad según la acepción del Estatuto; pero desde el inicio de la guerra en 1939 se cometieron Crímenes de Guerra a gran escala, los que eran también Crímenes contra la Humanidad; en la medida en que los actos inhumanos recogidos como cargos por el Acta de Acusación y cometidos después del inicio de la guerra fueron todos ellos perpetrados en ejecución de/o en relación con la guerra de agresión, constituyen, por lo tanto, Crímenes contra la Humanidad"(88).

Partiendo del principio de que "una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales", debiendo existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común, el Tribunal declaró criminales, de entre las organizaciones propuestas por la Fiscalía, las siguientes:

1. Los Cuadros del Partido Nazi (Cuerpo de dirigentes del NSDAP)

2. La GESTAPO o policía secreta del Estado

3. Las SS o estafetas de defensa del NSDAP

4. El SD o servicio de seguridad

La sentencia del Tribunal de Nuremberg ilustra y fundamenta el carácter criminal de las anteriores organizaciones del modo siguiente(89):

1) Cuadros del Partido Nazi.

Estructura y Partes Integrantes: En el Acta de Acusación se afirma que los Cuadros del Partido Nazi son un grupo u organización que debiera ser declarada criminal. Los Cuadros del Partido Nazi consistían, en efecto, en la organización oficial del Partido Nazi, con Hitler como Führer a la cabeza. Quien estaba verdaderamente a cargo de los Cuadros era el responsable de la Cancillería en representación del Partido (Hess, a quien sucedió Bormann), asistido por la Dirección del Partido para el Reich, o Reichsleitung, que estaba compuesta por los Reichsleiters, los líderes de la organización funcional del Partido, así como por los responsables de los distintos departamentos y oficinas principales adjuntas a la Dirección del Partido para el Reich. Por debajo del responsable de la Cancillería del Partido estaban los Gauleiters, con jurisdicción territorial sobre las principales regiones administrativas del Partido o Gaus. Los Gauleiters estaban asistidos por la Dirección del Gau (regional) del Partido o Gauleitung, cuya composición y funciones eran similares a la Dirección del Partido en el Reich. Por debajo de los Gauleiters, en la jerarquía del Partido, estaban los Kreisleiters, con jurisdicción territorial sobre el Kreis, que generalmente estaba formado por un solo condado, y que estaban asistidos por la Dirección del Kreis del Partido, o Kreisleitung. Los Kreisleiters ocupaban el escalafón inferior de la jerarquía del Partido y eran empleados a sueldo y por tiempo completo. Justo por debajo de los Kreisleiters estaban los Ortsgruppenleiters, después los Zellenleiters y a continuación los Blockleiters. Las instrucciones y directivas se recibían de la Dirección del Partido para el Reich. Los Gauleiters tenían la función de interpretar dichas órdenes y transmitirlas a las formaciones inferiores. Los Kreisleiters contaban con alguna facultad discrecional al interpretar las órdenes, que no tenían los Ortsgruppenleiters, quienes debían actuar de acuerdo con instrucciones específicas. Hasta el nivel de los Ortsgruppenleiters, las instrucciones sólo se daban por escrito. El Block y los Zellenleiters normalmente recibían las instrucciones verbalmente. La pertenencia a los Cuadros del Partido, en todos los niveles, era voluntaria.

El 28 de febrero de 1946, la Acusación excluyó de la solicitud de declaración de criminalidad por pertenencia a organización criminal a todos los miembros de los staffs de los Ortsgruppenleiters y a todos los asistentes de los Zellenleiters y Blockleiters. La declaración de criminalidad solicitada en contra de los Cuadros del Partido Nazi incluye, por lo tanto, al Führer, el Reichsleitung, los Gauleiters y oficiales de su staff, los Kreisleiters y oficiales de su staff, los Ortsgruppenleiters, los Zellenleiters y los Blockleiters, estimándose que este grupo incluía, al menos, 600.000 personas.

Objetivos y Actividades: El objetivo primario de los Cuadros fue, desde sus inicios, colaborar con los Nazis para obtener y, después del 30 de enero de 1933, detentar y retener el control del Estado Alemán. La maquinaria de los Cuadros fue usada para la difusión generalizada de la propaganda nazi y para mantener un detallado control sobre las actitudes políticas del Pueblo Alemán. En esta actividad, los Líderes Políticos inferiores desempeñaron un papel particularmente importante. En el Manual del Partido se ordenaba a los Blockleiters informar a los Ortsgruppenleiters acerca de toda persona que circulase rumores o críticas perjudiciales para el régimen. Sobre la base de la información que les suministraban los Blockleiters y los Zellenleiters, los Ortsgruppenleiters mantenían un archivo de las personas de su Ortsgruppe en el que se registraban los factores que se usarían para formarse opinión en cuanto a su fiabilidad política.

Los Cuadros eran particularmente activos durante los plebiscitos. Todos los miembros participaban para recabar el voto y garantizar el más alto número posible de votos "afirmativos". Los Ortsgruppenleiters y los líderes políticos de más alto rango colaboraban a menudo con la Gestapo y el SD en la adopción de medidas para determinar quiénes se negaban a votar o votaban "no", y en la adopción de medidas en contra de las personas que habían procedido de este modo, que llegaban hasta su arresto y detención en un campo de concentración.

Actividad Criminal: Estas medidas, tendentes simplemente a la consolidación del control del Partido Nazi, no son criminales desde el punto de vista de la conspiración para llevar a cabo una guerra de agresión. Pero los Cuadros fueron usados también para dar pasos similares en Austria y en aquellas partes de Checoslovaquia, Lituania, Polonia, Francia, Bélgica, Luxemburgo y Yugoslavia que fueron incorporadas al Reich y que estaban dentro del Gaue del Partido Nazi. En esos territorios, la maquinaria de los Cuadros del Partido fue usada para germanizarlos a través de la eliminación de las costumbres locales y la detección y arresto de personas que se oponían a la ocupación alemana. Estos eran crímenes con arreglo al artículo 6 (b) del Estatuto en aquellos aspectos regulados por el Convenio de la Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre y con arreglo al artículo 6 (c) del Estatuto en cuanto al resto.

Los Cuadros jugaron su papel en la persecución de los judíos. Participaron en la discriminación económica y política aplicada en contra de los judíos poco después de asumir el poder los Nazis. La Gestapo y el SD recibieron instrucciones para coordinar con los Gauleiters y los Kreisleiters las medidas adoptadas en los pogroms de 9 y 10 de noviembre de 1938. También fueron usados para impedir que la opinión pública alemana reaccionara contra las medidas tomadas en el Este en contra de los judíos. El 9 de octubre de 1942, se envió a todos los Gauleiters y Kreisleiters un boletín de información confidencial titulado "Medidas Preparatorias para la Solución Final del Problema Judío en Europa. Rumores relativos a las Condiciones de los Judíos en el Este". En este boletín se indicaba que se estaban iniciando rumores provenientes de los soldados que regresaban, relativos a las condiciones de los judíos en el Este que algunos alemanes podrían no entender, y exponía en detalle la explicación oficial que debía darse. El boletín no incluía ninguna declaración explícita en el sentido de que se estuviese exterminando a los judíos; sí indicaba en cambio que iban a campos de trabajo, y hablaba de su total segregación y eliminación y de la necesidad de un trato severo y sin misericordia para con ellos. De este modo, incluso creyendo lo que decía, el boletín se hacía eco de la utilización de la maquinaria de los Cuadros del Partido para impedir que la opinión pública se rebelara ante un programa del que se afirmaba implicaba condenar a los judíos de Europa a toda una vida de esclavitud. Esta información continuó a disposición de los Cuadros. La edición de agosto de 1944 del Die Laga, una publicación que circulaba entre los líderes políticos, describía la deportación de 430.000 judíos desde Hungría.

Los Cuadros jugaron un importante papel en la administración del programa de trabajos forzosos. Un decreto de Sauckel, de fecha de 6 de abril de 1942, designaba a los Gauleiters como Plenipotenciarios para la Movilización de la Mano de Obra en sus Gaue, con facultades para coordinar a todas las agencias que tuviesen que ver con asuntos laborales en sus Gaue, con facultades específicas sobre el empleo de trabajadores extranjeros, incluyendo sus condiciones de trabajo, alimentación y alojamiento. En virtud de estas facultades, los Gauleiters asumieron el control sobre la asignación de la mano de obra en sus Gaue, incluyendo los trabajadores forzosos provenientes de países extranjeros. En la implementación de esta tarea, los Gauleiters usaban muchas de las oficinas del Partido en sus Gaue, incluyendo a líderes políticos subordinados. Por ejemplo, el decreto de Sauckel de 8 de septiembre de 1942, relativo a la asignación a tareas domésticas de 400.000 mujeres trabajadoras traídas del Este, estableció un procedimiento en virtud del cual las solicitudes presentadas respecto de dichas trabajadoras deberían ser aprobadas por los Kreisleiters, cuya decisión era definitiva.

De acuerdo con las instrucciones de Sauckel, eran los Cuadros los que tenían que ver directamente con el trato dispensado a los trabajadores extranjeros, dándose instrucciones específicas a los Gauleiters para impedir que los "responsables de fábricas políticamente ineptos" prestasen "demasiada atención al cuidado de los trabajadores del Este". El tipo de problemas a que se aludía incluía los informes preparados por los Kreisleiters sobre embarazos entre las trabajadoras forzosas, que terminarían en aborto si el origen del niño no cumpliese los estándares raciales establecidos por las SS y normalmente en la detención en un campo de concentración para mano de obra esclava femenina. La evidencia demuestra que bajo la supervisión de los Cuadros, los trabajadores industriales eran alojados en campos en condiciones sanitarias atroces, trabajaban largas horas y recibían alimentación inadecuada. Bajo similar supervisión, los trabajadores agrícolas, que eran tratados algo mejor, tenían prohibido el desplazamiento, el ocio y los oficios religiosos, y se les hacía trabajar sin límite de tiempo en sus horas de trabajo, y bajo normas que daban al empleador el derecho a infligir castigo corporal. Los líderes políticos, por lo menos hasta el nivel de los Ortsgruppenleiters, eran responsables de esta supervisión. El 5 de mayo de 1943 se distribuyó un memorandum de Bormann a los Ortsgruppenleiters ordenándoles poner término a los malos tratos de los trabajadores forzosos. Igualmente, el 10 de noviembre de 1944, una circular de Speer daba curso a una directiva de Himmler estipulando que todos los miembros del Partido Nazi, de acuerdo con las instrucciones del Kreisleiter, serían advertidos por los Ortsgruppenleiters de su deber de mantener a los trabajadores extranjeros bajo cuidadosa observación.

Los Cuadros tenían directamente que ver con el trato dispensado a los prisioneros de guerra. El 5 de noviembre de 1941, Bormann emitió una directiva enviada hasta el nivel de los Kreisleiters, ordenándoles que asegurasen el cumplimiento, por parte del ejército, de las recientes directivas del Departamento del Interior que ordenaban que los cuerpos de los prisioneros de guerra rusos debían ser enterrados envueltos en papel de brea en lugares alejados, sin ceremonias ni ornamentos sobre sus tumbas. El 25 de noviembre de 1943 Bormann envió una circular, ordenando a los Gauleiters que informaran acerca de cualquier trato indulgente con los prisioneros de guerra. El 13 de septiembre de 1944, Bormann envió una directiva destinada hasta el nivel de los Kreisleiters ordenando que se estableciesen enlaces entre los Kreisleiters y los guardianes de los prisioneros de guerra con el objeto de "asimilar mejor el compromiso de los prisioneros de guerra con las demandas políticas y económicas". El 17 de octubre de 1944, una directiva del OKW instruía al oficial encargado de los prisioneros de guerra que consultara con los Kreisleiters respecto de los temas relativos a la productividad de la mano de obra. El uso de prisioneros de guerra, particularmente los venidos del Este, estuvo acompañado de una generalizada violación de las normas de la guerra terrestre. Esta evidencia demuestra bien a las claras que los Cuadros del Partido Nazi hasta el nivel del Kreisleiter participaban en estos malos tratos ilícitos.

La maquinaria de los Cuadros fue usada también para intentar para privar a los aviadores aliados de la protección a que tenían derecho bajo la Convención de Ginebra. El 13 de marzo de 1940, Hess transmitió instrucciones a través de los Cuadros, hasta el nivel de los Blockleiters, para orientar a la población civil en caso del aterrizaje de aviones o paracaidistas enemigos; las instrucciones decían que los paracaidistas enemigos deberían ser arrestados inmediatamente o "inutilizados". El 30 de mayo de 1944, Bormann envió una carta circular a todos los Gaus y Kreisleters que informaban acerca de linchamientos perpetrados contra aviadores aliados de bajo rango y en los que no hubo intervención policial. Se pedía que se informase verbalmente a los Ortsgruppenleiters del contenido de esta carta. Esta carta vino a acompañar a una campaña de saturación propagandística, instituída por Goebbels, para inducir tales linchamientos, y equivalía pues, de manera irrebatible, a instrucciones para inducir tales linchamientos o, al menos, para violar la Convención de Ginebra retirando la protección policial. Hubo algunos linchamientos efectuados de acuerdo con este programa, pero no pareciera que tuvieron lugar en toda Alemania. Sin embargo, la existencia de esta carta circular demuestra que los los Cuadros del Partido Nazi la usaban para un fin que era manifiestamente ilegal y que implicaba el uso de la maquinaria de los Cuadros, al menos a través del Ortsgruppenleiter.

Conclusión:

Los Cuadros fueron usados para fines que, de acuerdo con el Estatuto, eran criminales, y que implicaban la germanización de los territorios incorporados, la persecución de los judíos, la administración del programa de trabajos forzosos y los malos tratos a los prisioneros de guerra. Los acusados Bormann y Sauckel, que eran miembros de esta organización, estaban entre quienes la utilizaron para tales fines. Los Gauleiters, los Kreisleiters y los Ortsgruppenleiters participaron, en uno u otro grado, en estos programas criminales. El Reichsleitung, como organización suprema del Partido, es también responsable de estos planes y programas criminales, así como los responsables de las organizaciones del staff de los Gauleiters y los Kreisleiters. La decisión del Tribunal sobre estas organizaciones del staff sólo incluyen a los Amtsleiters, que eran los responsables de oficina del staff del Reichsleitung, Gauleitung y Kreisleitung. Respecto de otros funcionarios del staff y organizaciones del Partido adjuntas a los Cuadros del mismo y distintos de los Amtsleiters a que se ha hecho referencia anteriormente, el Tribunal sigue la sugerencia de la Acusación de excluirlos de la declaración de criminalidad.

El Tribunal declara que es criminal, dentro de la acepción del Estatuto, el grupo compuesto por aquellos miembros de los Cuadros que ocupaban los cargos enumerados en el párrafo anterior y que se convirtieron o permanecieron como miembros de la organización a sabiendas de que ésta estaba siendo utilizada para la comisión de actos declarados criminales por el artículo 6 del Estatuto, o que estuvieron personalmente implicados como miembros de la organización en la comisión de dichos crímenes. El fundamento de esta conclusión es la participación de la organización en Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad relacionados con la guerra; el grupo declarado criminal no puede, en consecuencia, incluir a personas que hubiesen dejado de ocupar los cargos enumerados en el anterior párrafo antes del 1 de septiembre de 1939.

2) GESTAPO y SD.

Estructura y Partes Integrantes: La Acusación afirma en su Acta que la Die Geheime Staatspolizei (Gestapo) y las Der Sicherheitsdienst des Reichsführer SS (SD) son grupos u organizaciones que debieran ser declarados criminales. La Acusación presentó los casos contra la Gestapo y el SD en conjunto, declarando que esto era necesario dada la estrecha relación de trabajo que existía entre ambos. El Tribunal permitió, previa denuncia de intereses contrapuestos, que el SD presentase su defensa separadamente, pero después de examinar la evidencia resuelve considerar el caso de la Gestapo y del SD en conjunto.

La Gestapo y el SD se juntaron por primera vez el 26 de junio de 1963 gracias a la designación de Heydrich, que era Jefe del SD, para el cargo de Jefe de la Policía de Seguridad, la cual, por definición, englobaba a la Gestapo y a la Policía Criminal. Antes de esa época, el SD había sido el organismo de inteligencia, primero de las SS y, con posterioridad al 4 de junio de 1934, de todo el Partido Nazi. La Gestapo había estado formada por las diversas fuerzas de la policía política de los distintos estados federales alemanes que quedaron unificados bajo el liderazgo personal de Himmler, con la colaboración de Goering. Himmler había sido designado Jefe de la Policía Alemana en el Ministerio del Interior el 17 de junio de 1936, y en su condición de Reichsführer SS y Jefe de la Policía Alemana, expidió su decreto de 26 de junio de 1936, que colocaba a la Policía Criminal, o Kripo, y a la Gestapo, en la Policía de Seguridad, poniendo a la Policía de Seguridad y al SD bajo el mando de Heydrich.

Esta consolidación, bajo la jefatura de Heydrich, de la Policía de Seguridad, una organización del Estado, y del SD, una organización del Partido, quedó formalizada por el decreto de 27 de septiembre de 1939, que unió las diversas dependencias del Estado y del Partido que estaban bajo el mando de Heydrich, como Jefe de la Policía de Seguridad y del SD, en una sola unidad administrativa, la Oficina Principal de Seguridad del Reich (RSHA), que al mismo tiempo era una de las principales oficinas (Hauptamter) de las SS al mando de Himmler como Reichsführer SS y una oficina en el Ministerio del Interior al mando de Himmler como Jefe de la Policía Alemana. La estructura interna del RSHA muestra cómo se fundieron las oficinas de la Policía de Seguridad con las del SD. El RSHA estaba dividido en siete oficinas (Amter), dos de las cuales (Amt I y Amt II) se encargaban de los aspectos administrativos. La Policía de Seguridad estaba representada por el Amt IV, la oficina principal de la Gestapo, y por el Amt V, la oficina principal de la Policía Criminal. El SD estaba representado por el Amt III, la oficina principal para las actividades del SD en el interior de Alemania, por el Amt VI, la oficina principal para las actividades del SD fuera de Alemania, y por el Amt VII, la oficina para la investigación ideológica. Poco después de la creación del RSHA, en noviembre de 1939, la Policía de Seguridad quedó "coordinada" con las SS, al transferir a todos los funcionarios de la Gestapo y de la Policía Criminal a las SS con rangos equivalentes a sus cargos.

La creación de la RSHA representó la formalización, al más alto nivel, de la relación en virtud de la cual el SD actuaba como el organismo de inteligencia para la Policía de Seguridad. Similar coordinación existía en las oficinas locales. Dentro de Alemania y de las áreas incorporadas al Reich para fines de administración civil, las oficinas locales de la Gestapo, de la Policía Criminal y del SD estaban formalmente separadas. Estaban, sin embargo, sujetas a coordinación mediante la función por parte de los inspectores de la Policía de Seguridad y del SD sobre el personal de los líderes superiores de las SS y y de la Policía locales, y una de las funciones principales de las unidades locales del SD era servir de organismo de inteligencia a las unidades locales de la Gestapo. En los territorios ocupados, la relación formal entre las unidades locales de la Gestapo, de la Policía Criminal y del SD era un poco más estrecha. Se organizaban en unidades locales de la Policía de Seguridad y del SD y estaban bajo el control del RSHA y del líder superior de las SS y la Policía designado por Himmler para integrar el staff de la autoridad ocupante. Las oficinas de la Policía de Seguridad y del SD en el territorio ocupado estaban compuestas por departamentos que correspondían a las distintas Amts del RSHA. En los territorios ocupados que todavía se consideraban como áreas militares operacionales o donde el control alemán no había quedado formalmente establecido, la organización de la Policía de Seguridad y del SD sólo fue objeto de pequeñas modificaciones. Se juntó a los miembros de la Gestapo, Kripo y SD en organizaciones de tipo militar conocidas como Einsatz Kommandos y Einsatzgruppen en las que los puestos clave estaban ocupados por miembros de la Gestapo, el Kripo y el SD y en las cuales los miembros de la Policía del Orden, las SS Waffen e incluso la Wehrmach eran usados como auxiliares. Estas organizaciones estaban bajo el control absoluto del RSHA, aunque en las áreas de primera línea estaban bajo el control operativo del correspondiente comandante del ejército.

De este modo, puede verse que desde un punto de vista funcional tanto la Gestapo como el SD eran grupos importantes y estrechamente relacionados en el seno de la organización de la Policía de Seguridad y el SD. La Policía de Seguridad y el SD estaban bajo un mando único, el de Heydrich y posteriormente, de Kaltenbrunner, en cuanto Jefe de la Policía de Seguridad y del SD; tenían una sola sede, el RSHA; disponían de su propia cadena de mando y trabajaban como una organización tanto en Alemania, como en los territorios ocupados, y en las áreas inmediatamente detrás de las líneas del frente. Durante el período que preocupa especialmente al Tribunal, los candidatos a puestos en la Policía de Seguridad y SD recibieron entrenamiento en todas sus organizaciones integrantes, la Gestapo, la Policía Criminal y el SD. Ha habido alguna confusión por el hecho de que parte de la organización fuese técnicamente una formación del Partido Nazi, en tanto que otra parte de la organización fuese una oficina del Gobierno, pero esto no tiene ninguna significación especial en vista de la ley de 1 de diciembre de 1933, que declaró la unidad del Partido Nazi y el Estado Alemán.

La Policía de Seguridad y el SD era una organización de voluntarios. Es cierto que hubo muchos empleados civiles y funcionarios administrativos que fueron traspasados a la Policía de Seguridad. La pretensión de que este traspaso fue obligado equivale tan sólo a afirmar que había que aceptar el traspaso o renunciar a los cargos, con la posibilidad de haber caído en desgracia ante el oficialismo. Durante la guerra, los miembros de la Policía de Seguridad y SD no podían optar libremente por puestos en la organización y la negativa a aceptar un puesto específico, especialmente cuando había que servir en territorios ocupados, podría haber llevado a graves castigos. El hecho que subsiste, sin embargo, es que todos los miembros de la Policía de Seguridad y SD se unieron voluntariamente a la organización sin más limitaciones que el deseo de conservar sus puestos como funcionarios.

La organización de la Policía de Seguridad y SD incluía también a tres unidades especiales que deberán ser abordadas separadamente. La primera de ellas era la Policía de Fronteras, o Grenzpolizei, que pasó a estar bajo el control de la Gestapo en 1937. Sus tareas consistían en controlar el paso por las fronteras de Alemania, arrestando a quienes las cruzaban ilegalmente. La evidencia presentada revela claramente que también recibía instrucciones de la Gestapo para llevar a los trabajadores extranjeros aprehendidos a campos de concentración. Podía también solicitar permiso a la oficina local de la Gestapo para internar a las personas arrestadas en campos de concentración. El Tribunal es de la opinión que la Policía de Fronteras debe considerarse incluída en la imputacióin de criminalidad contra la Gestapo.

La protección de fronteras y aduanas, o Zollgrenzschutz, pasó a ser parte de la Gestapo en el verano de 1944. Las funciones de esta organización eran similares a las de la Policía de Fronteras en lo que se refiere al cumplimiento de la legislación sobre fronteras, con especial énfasis respecto de la prevención del contrabando.

No pareciera, sin embargo, que su traspaso hubiera sido completo. Casi la mitad de su personal, de 54.000 miembros, se quedó en la Administración de Finanzas del Reich o en la Policía del Orden. Unos pocos días antes del término de la guerra, la organización entera fue devuelta a la Administración de Finanzas del Reich. El traspaso de la organización a la Gestapo fue tan tardío y su participación en las actividades globales de la organización tan escasa que el Tribunal no cree que debería ser tratada al considerar la criminalidad de la Gestapo.

La tercera organización fue la denominada Policía Secreta sobre el Terreno, que inicialmente estuvo bajo el control del ejército, pero que fue traspasada en 1942 a la Policía de Seguridad por orden militar. La Policía Secreta sobre el Terreno se preocupaba de temas de seguridad en el interior del ejército en los territorios ocupados, y también de la prevención de ataques de civiles a instalaciones o unidades militares, y cometió Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad a gran escala. No ha quedado probado, sin embargo, que fuese parte de la Gestapo, y el Tribunal no considera que entra en la imputación de criminalidad incluída en el Acta de Acusación, excepto aquéllos de sus miembros que hubiesen sido traspasados del RSHA al Amt IV o fuesen miembros de organizaciones declaradas criminales por esta Sentencia.

Actividad Criminal: Inicialmente, una de las principales funciones de la Gestapo fue la prevención de cualquier oposición política al régimen Nazi, función que llevó a cabo con la colaboración del SD. El arma principal usada para llevar a cabo esta función fue el campo de concentración. La Gestapo no tenía control administrativo sobre los campos de concentración pero, actuando a través del RSHA, era responsable de la detención de prisioneros políticos en esos campos. Los funcionarios de la Gestapo estaban generalmente a cargo del interrogatorio de prisioneros políticos en los campos.

La Gestapo y el SD se encargaban también de los cargos de traición y de cuestiones relativas a la prensa, las iglesias y los judíos. A medida que se intensificó el programa nazi de persecución antisemita, el papel desempeñado por estos grupos fue cada vez más importante. En las primeras horas de la mañana del 10 de noviembre de 1938, Heydrich envió un telegrama a todas las oficinas de la Gestapo y del SD dando instrucciones para la organización de los pogroms de esa fecha e instruyéndolas para arrestar tantos judíos como pudieran acoger las prisiones, "especialmente los ricos", pero teniendo cuidado de que los arrestados fuesen saludables y no demasiado viejos. A fecha de 11 de noviembre de 1938, 20.000 judíos habían sido arrestados y muchos de ellos fueron enviados a campos de concentración. El 24 de enero de 1939, Heydrich, Jefe de la Policía de Seguridad y del SD, fue acusado de fomentar la emigración y evacuación de judíos desde Alemania, y el 31 de julio de 1941, de tratar de lograr una solución total al problema judío en la Europa dominada por los alemanes. Se montó una sección especial de la oficina de la Gestapo del RSHA, bajo el mando del Standartenführer Eichman, responsable de los asuntos judíos, que empleaba a sus propios agentes para investigar el problema judío en los territorios ocupados. Las oficinas locales de la Gestapo se usaron, primero, para supervisar la emigración de judíos y, posteriormente, para deportarlos al Este desde Alemania y desde los territorios ocupados durante la guerra. El Einstzgruppen de la Policía de Seguridad y del SD, que operaba tras las líneas del Frente Oriental, participó en la masacre sistemática de judíos. Un destacamento especial llegado de las instalaciones de la Gestapo en el RSHA fue utilizado para organizar la deportación de judíos desde los países satélites del Eje hacia Alemania y así ser sometidos a la "solución final".

Las oficinas locales de la Policía de Seguridad y del SD desempeñaron un importante papel en la administración alemana de los territorios ocupados. La índole de su participación queda demostrada por las medidas tomadas en el verano de 1939 para la preparación del ataque a Checoslovaquia que se contemplaba por aquel entonces. Los Einsatzgruppen de la Gestapo y del SD se organizaron para seguir al ejército hacia Checoslovaquia, encargándose de la seguridad de la vida política en los territorios ocupados. Se formularon planes para la infiltración anticipada de hombres del SD en la zona, y para la elaboración de un sistema de archivos que indicase a qué habitantes había que vigilar, o retirarles el pasaporte, o liquidar. Estos planes se vieron considerablemente alterados debido a la anulación del ataque a Checoslovaquia, pero los Einsatzgruppen de la Policía de Seguridad y del SD operaron en las operaciones militares que en la práctica tuvieron lugar, particularmente en la guerra contra la URRS, combinando las brutales medidas destinadas a la pacificación de la población civil con la matanza sistemática de judíos. Heydrich dio órdenes para desencadenar incidentes en la frontera polaco-alemana en 1939, lo que brindó a Hitler motivos de provocación suficiente para atacar Polonia. En estas operaciones participó personal tanto de la Gestapo como del SD.

Las unidades locales de la Policía de Seguridad y del SD prosiguieron su trabajo en los territorios ocupados después de que dichos territorios dejasen de ser un área de operaciones. La Policía de Seguridad y el SD se dedicaron al arresto generalizado de población civil en estos países ocupados, encarcelando a muchos de ellos en condiciones inhumanas, sometiéndolos a brutales métodos del tercer grado, y enviando a muchos de ellos a campos de concentración. Las unidades locales de la Policía de Seguridad y del SD participaron también en el fusilamiento de rehenes, el encarcelamiento de familiares, la ejecución de personas acusadas de terrorismo, así como de saboteadores, sin mediar juicio alguno, y en la aplicación de los famosos decretos "Nacht und Nebel" ("Noche y Niebla"), según los cuales, las personas acusadas de algún tipo de delito que se creyese pusiese en peligro la seguridad de las fuerzas de ocupación, deberían ser o ejecutadas dentro del plazo de una semana o llevadas clandestinamente a Alemania sin que se les permitiese comunicarse con sus familias y amigos.

Las oficinas de la Policía de Seguridad y el SD participaron en la administración del Programa de Trabajos Forzosos. En algunos de los territorios ocupados, colaboraron con las autoridades laborales locales para cumplir las cuotas impuestas por Sauckel. Se asignó a las oficinas de la Gestapo dentro de Alemania la vigilancia de los trabajadores forzosos y la responsabilidad de capturar a quienes se ausentasen de su puesto de trabajo. La Gestapo estaba también a cargo de los llamados campos de entrenamiento para el trabajo. Aunque tanto trabajadores alemanes como extranjeros podían ser internados en esos campos, la Gestapo jugó un papel significativo obligando a los trabajadores extranjeros a trabajar en pro del esfuerzo de guerra alemán. En las últimas etapas de la guerra, a medida que las SS se embarcaban en su propio programa de trabajos forzosos, se usó a la Gestapo para arrestar a trabajadores con el fin de garantizar un adecuado suministro en los campos de concentración.

Las oficinas locales de la Policía de Seguridad y el SD tuvieron participación también en la comisión de Crímenes de Guerra que implicaban el maltrato y asesinato de prisioneros de guerra. Los prisioneros de guerra soviéticos en campos de prisioneros de guerra en Alemania fueron sometidos a investigación por los Einsatz Kommandos que actuaban bajo las órdenes de las oficinas locales de la Gestapo. Quienes eran comisarios, judíos, miembros de la "intelligentsia", "comunistas fanáticos" e incluso aquéllos considerados enfermos incurables fueron clasificados como "intolerables" y posteriormente exterminados. Las oficinas locales de la Policía de Seguridad y del SD participaron en la aplicación del decreto "Bullet", que entró en vigor el 4 de marzo de 1944, según el cual, ciertas categorías de prisioneros de guerra, que habían sido recapturados, no serían tratados como prisioneros de guerra sino llevados clandestinamente a Mauthausen y fusilados. A los miembros de la Policía de Seguridad y del SD se les acusa de hacer cumplir el decreto para llevar a cabo el fusilamiento de paracaidistas y comandos.

Conclusión:

La Gestapo y el SD fueron usados para fines que. de acuerdo con el Estatuto, eran criminales al implicar la persecución y exterminio de judíos, brutalidades y matanzas en campos de concentración, excesos en la administración de los territorios ocupados, y el mal trato y asesinato de prisioneros de guerra. El Acusado Kaltenbrunner, quien fue miembro de esta organización, estaba entre quienes la utilizaron para tales fines. Al tratar el caso de la Gestapo, el Tribunal incluye a todos los funcionarios ejecutivos y administrativos del Amt IV del RSHA o implicados en la administración de la Gestapo a través de otros departamentos del RSHA, y a todos los funcionarios locales de la Gestapo que servían dentro y fuera de Alemania, incluyendo a los miembros de la Policía de Fronteras, pero sin incluir a los miembros de Protección de Fronteras y Aduanas ni a los miembros de la Policía Secreta sobre el Terreno, excepto aquellos miembros que ya han sido especificados. Por sugerencia de la Acusación, el Tribunal no incluye a personas empleadas por la Gestapo en tareas de mero secretariado, estenográficas, de conserjería o similares tareas de carácter rutinario y no oficial. Al tratar el caso del SD, el Tribunal incluye al Amter III, VI, y VII del RSHA y a todos los otros miembros del SD, incluyendo a todos sus representantes y agentes locales, honorarios o no, fuesen o no técnicamente miembros de las SS, pero sin incluir a los informadores honorarios que no eran miembros de las SS y a los miembros de la Abwehr que fueron traspasados al SD.

El Tribunal declara que es criminal dentro de la acepción dada por el Estatuto el grupo compuesto por aquellos miembros de la Gestapo y del SD que ocupaban los puestos enumerados en el párrafo anterior y que se convirtieron o permanecieron como miembros de la organización a sabiendas de que se la estaba utilizando para la comisión de actos declarados criminales por el Artículo 6 del Estatuto, o que estuvieron personalmente implicados como miembros de la organización en la comisión de tales crímenes. El fundamento de esta conclusión es la participación de la organización en Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad relacionados con la guerra; este grupo declarado criminal no podrá, sin embargo, incluir a personas que hubiesen dejado de ocupar los puestos enumerados en el párrafo anterior antes del 1 de septiembre de 1939.

3) SS

Estructura y Partes Integrantes: La Acusación afirma en su Acta que las Die Schutzstaffeln der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei (conocida comúnmente como las SS) son una organización que debiera ser declarada criminal. La parte del Acta de Acusación que trata sobre las SS incluye también a Der Sicherheitsdienst des Reichsführer-SS (conocido comúnmente como el SD). Esta última organización, que inicialmente fue una rama de inteligencia de las SS, pasó a ser posteriormente parte importante de la organización de la Policía de Seguridad y del SD y se la aborda, como ya se ha visto, en la parte precedente de la Sentencia del Tribunal, relativa la Gestapo.

Las SS fueron inicialmente establecidas por Hitler en 1925 como una unidad de élite del SA (Sección de Asalto) para fines políticos, con el pretexto de proteger a los oradores del Partido Nazi en reuniones públicas. Después de que los nazis se hizieran con el poder, se usó a las SS para mantener el orden y controlar a los espectadores en espectáculos masivos, encargándoseles además, por un decreto del Fürer, tareas de "seguridad interna". Las SS jugaron un importante papel en la época de la purga de Röhm, de 30 de junio de 1934, y, como compensación a sus servicios, se la incluyó, poco después, como unidad independiente del Partido Nazi.

En 1929, cuando Himmler fue designado por primera vez como Führer del Reich, las SS estaban formadas por 280 hombres, todos ellos considerados de especial confianza. En 1933, estaban compuestas por 52.000 hombres provenientes de todas las profesiones y condiciones sociales. La formación inicial de las SS fue el Allgemeine SS, que ya hacia 1939 había crecido hasta formar un cuerpo de 240.000 hombres, organizados en una estructura militar compuesta de divisiones y regimientos. Durante la guerra, su poderío decayó hasta bajar más allá de la cifra de los 40.000 hombres.

Originalmente, las SS incluían otras dos formaciones, el SS Verfüngunstruppe, una fuerza formada por miembros de las SS que se habían ofrecido voluntariamente para un servicio militar de cuatro años en vez del servicio obligatorio en el ejército, y las SS Totenkopf Verbände, tropas especiales empleadas para custodiar campos de concentración, que pasaron al control de las SS en 1934. El SS Verfügunstruppe estaba organizado como una unidad armada para ser utilizada junto con el ejército en caso de movilización. En el verano de 1939, el Verfüfungstruppe estaba equipado como una división motorizada para formar el núcleo de las fuerzas que en 1940 se conocerían como las Waffen SS. En ese año, las Waffen SS contaban con 100.000 hombres, 56.000 que venían del Verfügunstruppe y el resto del Allgemeine SS y del Totenkopf Verbände. Al término de la guerra, se estima que consistían en aproximadamente 580.000 hombres y 40 divisiones. Las Waffen SS estaban bajo el mando táctico del Ejército, pero su equipamiento y suministros venían de las ramas administrativas de las SS, bajo el control disciplinario de las SS.

La Organización Central de las SS tenía 12 oficinas principales. Las más importantes de éstas eran el RSHA, que ya hemos analizado, la WVHA o Dirección General de Economía y Administración, que administraba los campos de concentración simultáneamente con otras tareas y la Dirección General para la Raza y la Colonización, junto con oficinas auxiliares para la repatriación de alemanes de raza (Volksdeutschemittelstelle). La Organización Central de las SS tenía también una dirección jurídica; las SS contaban con sus propios sistemas jurídicos y su personal estaba bajo la jurisdicción de tribunales especiales. También adjunta a las oficinas principales de las SS había una fundación de investigación conocida como los Experimentos Ahnenerbe. Se dice que los científicos adjuntos a esta organización fueron principalmente miembros honorarios de las SS. Durante la guerra, hubo un instituto de investigación científico-militar que acabó formando parte del Ahnenerbe; este instituto llevaba a cabo amplios experimentos siviéndose de seres humanos vivos. Uno de los empleados de este instituto fue el Dr. Rascher, quien realizaba estos experimentos con pleno conocimiento del Ahnenerbe, que recibía subsidios y patrocinio del Reichsführer SS, quien a su vez era síndico de la fundación.

A comienzos de 1933, se produjo una gradual pero completa fusión de la policía y las SS. En 1936, Himmler, el Reichsführer SS pasó a ser Jefe de la Policía Alemana con poderes sobre la policía regular uniformada y la Policía de Seguridad. Himmler estableció un sistema por el cual los altos líderes de las SS y la Policía, designados por cada Wehrkreis, actuaban como sus representantes personales para coordinar las actividades de la Policía del Orden, la Policía de Seguridad y el SD y el Allgemeine SS en sus respectivas jurisdicciones. En 1939, los sistemas policiales y de la SS se coordinaron, pasando a las SS todos los funcionarios de la Policía de Seguridad y de Orden, con los rangos de las SS equivalentes al rango que detentaban en la policía.

Hasta 1940 las SS fueron una organización de íntegramente de voluntariado. Después de la formación de las SS Waffen en 1940, aumentó gradualmente el número de conscriptos en las Waffen SS. Pareciera ser que alrededor de un tercio del total de personas que se unieron a las Waffen SS eran conscriptos, que la proporción de conscriptos era más elevada al término de la guerra que en sus inicios, pero que siguió habiendo un alto porcentaje de voluntarios hasta el término de la guerra.

Actividades Criminales: Las unidades de las SS tuvieron una activa participación en las etapas que llevaron a la guerra de agresión. El Verfügungstruppe fue utilizado en la ocupación del territorio de los Sudetes, de Bohemia y Moravia, y de Memel. El Henlein Free Corps estaba bajo la jurisdicción del Reichsführer SS para las operaciones de 1938 en los Sudetes, y el Volksdeutschemittelstelle financió las actividades quintacolumnistas que tuvieron lugar allí.

Las SS participaron globalmente en la comisión de Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad. A través del control que ejercían sobre la organización de la Policía, en particular la Policía de Seguridad y el SD, las SS participaron en todos los crímenes que se han detallado en esta Sentencia en relación con la Gestapo y el SD. Hubo otras ramas de las SS que estuvieron igualmente implicadas en estos planes o programas criminales. Existe evidencia qde ue el fusilamiento de prisioneros de guerra desarmados constituyó una práctica general en algunas divisiones de la Waffen SS. El 1 de octubre de 1944, la custodia de los prisioneros de guerra y personas internadas fue traspasada a Himmler, quien a su vez transfirió los asuntos relativos a prisioneros de guerra al SS Obergruppenführer Berger y al SS Obergruppenführer Pohl. La Oficina Política de Asuntos Raciales y Asentamientos de las SS, junto con el Volksdeutschemittelstelle, se ocuparon de llevar a cabo programas para la germanización de los territorios ocupados de acuerdo con los principios raciales del Partido Nazi y participaron en la deportación de judíos y de otros nacionales extranjeros. Para llevar a cabo estos planes, se utilizaron unidades del Waffen SS y del Einsatzgruppen que operaban directamente bajo el mando de la oficina principal de las SS. Estas unidades participaron también en el asesinato y mal trato generalizado de las poblaciones civiles de los territorios ocupados. Bajo el disfraz de un combate contra las unidades partisanas, las unidades de las SS exterminaron a judíos y personas consideradas políticamente indeseables por las SS, y sus informes registran la ejecución de un enorme número de personas. Las divisiones de la Waffen SS fueron responsables de muchas masacres y atrocidades cometidas en los territorios ocupados, tales como las masacres de Oradour y Lidice.

A partir de 1934 en adelante, las SS fueron responsables de la custodia y administración de los campos de concentración. La evidencia no deja lugar a dudas sobre el hecho de que los malos tratos sistemáticos dispensados a los internos de los campos de concentración fue llevado a cabo como consecuencia de la política general de las SS, consistente en que los presos eran personas de raza inferior a las que sólo se podía tratar con desprecio. La evidencia demuestra que cuando las consideraciones de tipo laboral lo permitían, el deseo de Himmler era hacer rotar periódicamente los batallones de guardianes de forma tal que todos los miembros de las SS se formaran acerca de la actitud que debían adoptar respecto de las razas inferiores. Después de 1942, cuando los campos de concentración pasaron al control de la WVHA, se les usó como fuente de mano de obra esclava. El acuerdo celebrado con el Ministerio de Justicia el 18 de septiembre de 1942 estipulaba que los elementos antisociales que hubiesen concluído sus penas en prisión debían ser entregados a la SS para hacerlos trabajar hasta la muerte. Constantemente se tomaban medidas, que implicaban el uso de la Policía de Seguridad y del SD, e incluso de las Waffen SS, para garantizar que las SS contaran con un suministro adecuado de mano de obra proveniente de los campos de concentración para así poder implementar sus proyectos. En relación con la administración de los campos de concentración, las SS se embarcaron en una serie de experimentos con seres humanos, los cuales fueron llevados a cabo con prisioneros de guerra o con internos de los campos de concentración. Estos experimentos incluían el congelamiento hasta morir, y la muerte con píldoras de veneno. Las SS lograron obtener una asignación de fondos gubernamentales para este tipo de investigación con el argumento de que tenían acceso a material humano que no estaba disponible para otros organismos.

Las SS jugaron un papel particularmente significativo en la persecución de los judíos. Las SS participaron directamente en las demostraciones del 10 de noviembre de 1938. La evacuación de los judíos de los territorios ocupados fue llevada a cabo de acuerdo con las instrucciones de las SS con la colaboración de las unidades de la Policía de las SS. El exterminio de los judíos se realizó bajo la dirección de las organizaciones centrales de las SS y fue llevado a la práctica por formaciones de las SS. Los Einstzgruppen participaron en las masacres sistemáticas de judíos. Y también participaron las unidades de la Policía de las SS. Por ejemplo, la masacre de judíos en el getto de Varsovia fue realizada de acuerdo con las instrucciones del SS Brigadeführer y del Mayor General de las Tropas Policiales. Un grupo especial de la organización central de las SS organizó la deportación de judíos desde diversos países satélites del Eje y su exterminio se llevó a cabo en campos de concentración dirigidos por el WVHA.

Es imposible señalar una fracción de las SS que no estuviese involucrada en estas actividades criminales. El Allgemeine SS fue activo participante en la persecución de judíos, y se le usó como suministro de guardianes para los campos de concentración. Las unidades de las Waffen SS participaron directamente en la matanza de prisioneros de guerra y en las atrocidades en los países ocupados. Proporcionó personal a los Einsatzgruppen, y controlaba a los guardianes de los campos de concentración después de absorber al Totenkpf SS, que inicialmente controlaba el sistema. Hubo diversas unidades de la Policía de las SS que también fueron usadas para cometer atrocidades en los países ocupados y en el exterminio de judíos en esos lugares. La organización central de las SS supervisaba las actividades de estas distintas formaciones y era responsable de proyectos especiales, tales como los experimentos con humanos y la "solución final" del problema judío.

El Tribunal considera que el conocimiento de estas actividades criminales fue lo suficientemente general como para justificar la declaración de que las SS eran una organización criminal en la medida descrita hasta ahora. Pareciera que se intentó mantener en secreto algunas etapas de sus actividades, pero sus programas criminales fueron tan generalizados e implicaron matanzas a tan gran escala, que sus actividades criminales tienen que haber sido ampliamente conocidas. Más aún, debe reconocerse que las actividades criminales de las SS eran una deducción lógica de los principios que regían su organización. Se ha intentado por todos los medios hacer parecer que las SS eran una organización altamente disciplinada compuesta por la élite del Nacional Socialismo. Himmler declaró que había gente en Alemania "que se enferma cuando ven estas camisas negras" y que no esperaba que "hubiesen muchos que los quisiesen". Himmler señaló también su opinión acerca de la inquietud de las SS por perpetuar la reserva racial de élite con el objeto de hacer de Europa un continente germánico y se formaron bajo el convencimiento de que estaban llamadas y habían sido creadas para colaborar con el Gobierno Nazi en la dominación final de Europa y en la eliminación de todas las razas inferiores. Esta creencia mística y fanática en la superioridad de lo nórdico-alemán evolucionó hacia un desprecio estudiado, e incluso odio, por otras razas, lo que llevó a actividades criminales del tipo antes explicado, que fueron consideradas como cosa natural, si es que no lo fueron como algo de lo que había que estar orgulloso. Los actos de un soldado de la Waffen SS que en Septiembre de 1939, actuando absolutamente por cuenta propia, mató a 50 trabajadores judíos a los que estaba custodiando, fueron descritos en la declaración que, como un hombre de las SS, "era especialmente sensible a la vista de los judíos", y había actuado "muy irreflexivamente con un juvenil espíritu de aventura" y la sentencia a tres años de cárcel que se le impuso, le fue levantada por una amnistía. Hess escribió, y esto hay que reconocerlo, que las Waffen SS eran más adecuadas para tareas específicas que debían solucionarse en los territorios ocupados gracias a su amplio entrenamiento en temas de raza y nacionalidad. Himmler, en una serie de discursos hechos en 1943, señaló su orgullo acerca de la capacidad de las SS para llevar a cabo estos actos criminales. Animó a sus hombres a ser "duros y despiadados"; habló de fusilar a "miles de importantes polacos", y les agradeció por su colaboración y falta de remilgos a la vista de cientos de miles de cuerpos de sus víctimas. Ensalzó la falta de misericordia en el exterminio de la raza judía y describió posteriormente el proceso como "despiojante". Estos discursos muestran que la actitud general imperante en las SS era coherente con estos actos criminales.

Conclusiones:

Las SS fueron utilizadas para fines que eran criminales según el Estatuto y que implicaban la persecución y exterminio de judíos, brutalidades y matanzas en los campos de concentración, excesos en la administración de los territorios ocupados, la administración de un programa de trabajos forzosos y el mal trato y asesinato de prisioneros de guerra. El Acusado Kaltenbrunner era miembro de las SS implicadas en estas actividades. Al tratar el tema de las SS, el Tribunal incluye a todas las personas que fueron oficialmente aceptadas como miembros de las SS, incluyendo a los miembros del Allgemeine SS, los miembros de la Waffen SS, los miembros del SS Totenkopf Verbände, y los miembros de cualesquiera de las distintas fuerzas policiales que pertenecían a las SS. El Tribunal no incluye a las llamadas unidades de equitación de las SS. El caso del Der Sicherheitsdienst des Reichsführer SS (conocida comúnmente como el SD) es tratado en la parte de la Sentencia del Tribunal relativa a la Gestapo y el SD.

El Tribunal declara que es criminal en el contexto del Estatuto el grupo compuesto por aquellas personas que fueron oficialmente aceptadas como miembros de las SS y que se enumeran en el párrafo anterior, que se convirtieron en/o continuaron siendo miembros de la organización a sabiendas de que se la estaba usando para la comisión de actos declarados criminales por el Artículo 6 del Estatuto, o que estuvieron personalmente implicadas como miembros de la organización en la comisión de tales crímenes, excluyendo, sin embargo, a quienes fueron reclutados por el Estado de forma tal que no tuvieron elección al respecto, y que no cometieron tales crímenes. El fundamento de esta conclusión es la participación de la organización en Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad relacionados con la guerra; este grupo declarado criminal no podrá, sin embargo, incluir a personas que hubiesen dejado de pertenecer a las organizaciones enumeradas en el párrafo anterior antes del 1 de septiembre de 1939.

LA CONSPIRACIÓN COMO FIGURA NECESARIA.

A la hora de declarar la criminalidad de una determinada organización, se parte pues del planteamiento de que todos sus miembros están unidos por un plan común orientado a un fin ilícito y en el que cada uno de ellos participa, independientemente del grado de participación,

Los crímenes fueron definidos en el Estatuto en términos que no eran técnicos, pero sí globales, y que abarcaban la formulación y ejecución de un "plan común" así como la participación en una "conspiración". Al tratar con la figura d ela conspiración, el Estatuto buscó que los casos específicos se guiasen por consideraciones amplias e inherentes a la naturaleza del problema social que se tiene entre manos. La evidencia presentada en Nuremberg de cara a la declaración de criminalidad de determinadas organizaciones nazis tenía por finalidad demostrar que todos los miembros de estas organizaciones se habían unido bajo un plan común para alcanzar un fin ilegal uniendo esfuerzos.

Es suficiente que exista, aunque una/s persona/s realice/n una parte y otras realicen otras, una acción concertada y un trabajo conjunto entendiendo que se forma parte de un plan común para conseguir un fin común y, por supuesto, que este fin sea ilícito, es decir, que se persiga la comisión de delitos. En el caso que nos ocupa, este fin ilícito consiste en la comisión de graves violaciones contra los derechos humanos, tales como crímenes contra la humanidad, las cuales constituyen ofensas contra la conciencia común de la humanidad

Asimismo, los siguientes criterios muestran también bien a las claras cómo la conspiración se halla en la base de la criminalidad de este tipo de organizaciones que usan de la estructura estatal para violar seriamente los derechos humanos y cómo la existencia de tal conspiración es condición necesaria para alcanzar el resultado o finalidad perseguida, que no es otro que la comisión del crimen:

a) Se puede ser responsable aún sin haber sabido quiénes eran los otros conspiradores o qué papel desempeñaban o qué actos han cometido, incluso sin haber participado personalmente en los mismos o sin haber estado presente en el momento de producirse los actos criminales.

b) Podrá haber responsabilidad por los actos de los co-conspiradores aún si no se hubiesen planeado o previsto actos específicos, siempre y cuando estos actos se realizasen en ejecución del plan común.

c) Para que exista responsabilidad no es necesario ser miembro de una conspiración al mismo tiempo que los otros participantes, o en el momento de los actos criminales. Cuando uno se hace parte de una conspiración, adopta y ratifica lo hecho anteriormente y sigue siendo responsable hasta que renuncie a la conspiración, dando aviso de ello a sus compañeros de conspiración.

Y conforme a lo actuado en Nuremberg, insistimos, "Lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos. El aparentemente inocente acto de enviar una carta es suficiente para implicar a una persona en una conspiración si el propósito de la carta es la presentación de un plan criminal"(90).

Y también:

"El alcance del derecho que regula la conspiración es una consideración importante a la hora de determinar los criterios de culpabilidad aplicables a las organizaciones. Ciertamente, la responsabilidad indirecta derivada de la pertenencia voluntaria, formalizada mediante juramento, dedicada a un fin organizativo común y a la sumisión a una disciplina y cadena de mando, no puede ser menor que la que se deriva de la colaboración informal con un grupo nebuloso en aras de la consecución de un fin común, que es suficiente en la conspiración....Por lo general, el uso de la afiliación a una organización es un esbozo rápido y simple, pero al mismo tiempo bastante correcto, de los contornos de una conspiración para hacer lo que la organización efectivamente hizo"(91).

Por último, subrayar una vez más que la sentencia del Tribunal de Nuremberg incide también en que "Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales. Debe existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común"(92). [inicio]

V. Condenados en razón de su pertenencia a organización criminal por el Tribunal de Nuremberg.

Como se explicó en el epígrafe VII del apartado CUARTO, los principios generales de la responsabilidad internacional del individuo en materia criminal resultan del Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg. El Tribunal de Nuremberg estableció la responsabilidad penal de los individuos por delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, es decir, por los delitos sobre los que el tribunal tenía jurisdicción y que se enumeran en el artículo 6 del Estatuto ya transcrito.

Y así, los siguientes acusados -además de ser condenados por los actos individuales que recaían en las categorías de crímenes previstos en el art. 6 del Estatuto, fueron también condenados por su pertenencia a organización criminal (cargo uno)
Nombre del acusado Puesto de responsabilidad oficial Cargos de los que se le acusa conforme a la Sentencia del Tribunal Internacional de Nurember de 1 octubre de 1946 (*)
1. Hermann Wilhem Goering Primero en la sucesión de Hitler; Ministro del Aire del Reich; Presidente del Consejo Ministerial para la Defensa del Reich; miembro del Gabinete Secreto de Hitler; Jefe de los Bosques; Comandante en Jefe del Ejército del Aire; Primer Ministro de Prusia; Presidente del Consejo de Estado de Prusia; Presidente del Reichstag; Plenipotenciario del Plan de los Cuatro Años; Jefe del "Reichswerke Hermann Goering"; Reichsmarschall (Mariscal del Reich); Obergruppenfuehrer en las SS; Obergruppenfuehrer en las SA Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro.
2. Rudolf Hess Segundo en la sucesión de Hitler; Delegado del Fuehrer para todos los asuntos del Partido; Ministro del Reich; miembro del Reichstag hasta 1941. Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro.
3. Joachim von Ribbentrop Ministro de Asuntos Exteriores (1938-1945); Embajador en Gran Bretaña (1936-1938); Embajador en Large (1935-1938); Delegado Especial para Cuestiones de Desarme (1934-1937); miembro del Gabinete Secreto; miembro del Staff Político del Fuehrer en la Sede Central (1942-1945); miembro del Reichstag; Obergruppenfuehrer en las SS. Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro.
4. Wilhem Keitel Mariscal de Campo; Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas (OKW); miembro del Gabinete con rango de Ministro del Reich; miembro del Gabinete Secreto; miembro del Consejo Ministerial para la Defensa del Reich; miembro del Consejo de Defensa del Reich. Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro.
5. Alfred Rosenberg Ministro del Reich para los Territorios Ocupados del Este; Reichsleiter; responsable de los Departamentos del RL para Política Exterior y para la Ideología; Obergruppenfuehrer en las SS; Obergruppenfuehrer en las SA. Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro.
6. Erich Raeder

Almirante y Jefe del Alto Mando de la Marina hasta 1943, después de lo cual, Admiralinspekteur de la Marina Alemana; miembro del Gabinete con el rango de Ministro del Reich; miembro del Gabinete Secreto. Cargos Uno, Dos y Tres.
7. Alfred Jodl Coronel General (1944); Jefe del Staff de Operaciones del Alto Mando de las Fuerzas Armadas (1939-1945). Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro.
8. Constantin H. K. Freiherr von Neurath Ministro del Reich sin Cartera (antiguo Ministro de Asuntos Exteriores del Reich 1932, 1933, 1938); Presidente del Gabinete Secreto; miembro del Consejo de Defensa del Reich; Reichsprotector para Bohemia y Moravia, 1939-1943. Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro.

(*) Cada numeral se corresponde con los siguiente cargos:

  • Cargo Uno: Plan Común o Conspiración criminal: condena por pertenencia a organización criminal.
  • Cargo Dos: Crímenes contra la Paz.
  • Cargo Tres: Crímenes de Guerra.
  • Cargo Cuatro: Crímenes contra la Humanidad.

[inicio]

VI. Organización criminal bajo la Ley 10 del Consejo de Control Aliado.

La Ley 10 del Consejo Aliado de Control se promulgó el 20 de diciembre de 1945 para hacer efectivos los términos de la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943 y el

Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 así como el Estatuto del Tribunal y con vistas a establecer una base legal uniforme en Alemania para el enjuiciamiento de los criminales de guerra y los responsables de crímenes contra la humanidad que no fueron enjuiciados por el Tribunal Militar Internacional. El Consejo Aliado de Control inició sus trabajos el 30 de agosto de 1945 y terminó el 18 de junio de 1948.

El atículo II de esta Ley estableció la responsabilidad penal por pertenencia a organización criminal del siguiente modo:

Artículo II:

"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(....)

(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados.

(d) Pertenencia a los grupos u organizaciones declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.

2. Se considera que toda persona, independientemente de su nacionalidad o de la capacidad en que actuó, ha cometido un crimen de los definidos en el parágrafo 1 del presente artículo, si esa persona era a) el autor principal o b) era cómplice en la comisión de tal crimen u ordenó o alentó el mismo o (c) lo toleró o (d) estaba vinculada a planes o empresas que implicaban su comisión o (e) era miembro de cualquier organización o grupo vinculados a la comisión de tal crimen o (f) en relación con el parágrafo 1 (a), si ocupaba un cargo alto político, civil o militar (incluido el Estado Mayor General) en Alemania o en uno de sus aliados, co-beligerantes o satélites o una alta posición en la vida financiera, industrial o económica de cualquiera de esos países".

Bajo esta Ley 10 se celebraron los llamados procesos de Nuremberg (1947-1949). Se trata de 12 procesos contra los criminales de guerra y de crímenes contra lahumanidad instruidos después del proceso de Nuremberg ante el Tribunal Militar Internacional. Los procesos tuvieron lugar en la sede del TMI en Nuremberg, habiéndose adoptado como bases de actuación de los tribunales los principios de Nuremberg.

Estos procesos estaban instruidos contra miembros de determinadas organizaciones dirigentes del III Reich. En aplicación del artículo II transcrito, los individuos pertenecientes a organizaciones criminales como las SS y la Gestapo, fueron consecuentemente enjuiciados por su pertenencia a tales organizaciones.

En el caso conocido como "The Justice Case", Caso de los Funcionarios de Justicia, sustanciado contra altos funcionarios de la administración de justicia, el Tribunal, a la hora de aplicar el principio de responsabilidad penal por pertenencia a organización criminal, recordó que ciertos grupos de los Cuadros del Partido Nazi, las SS, la Gestapo y la SD fueron declarados organizaciones criminales en la sentencia del TMI. El criterio aplicado para determinar la culpabilidad de los individuos de una organización criminal es el aplicado por el TMI: los miembros de una organización que haya sido declarada criminal "que devinieron o siguieron siendo miembros de la organización a sabiendas de que estaba siendo utilizada para la comisión de actos declarados criminales por el artículo 6 del Estatuto, o que estaban personalmente implicados en cuanto miembros de la organización en la comisión de tales crímenes" son declarados culpables(93).

En este proceso a los funcionarios de justicia el Tribunal explica lo siguiente: "La Ley 10 del CC establece que estamos vinculados a las conclusiones [del TMI] relativas a la naturaleza criminal de estos grupos u organizaciones. Sin embargo, ha de añadirse que la criminalidad de estos grupos u organizaciones ha sido también establecida por las pruebas recibidas para el presente caso. A algunos de los acusados de les imputa el cargo de pertenecer a los siguientes grupos u organizaciones que han sido declaradas, y ahora han sido halladas nuevamente, criminales, a saber: los Cuadros del Partido Nazi, el SD, y las SS. Al abordar estos cargos contra los respectivos acusados, el Tribunal aplicará los criterios de culpabilidad establecidos más arriba" (94).

Con arreglo a este criterio fueron condenados por su pertenencia a organización criminal, entre otros, Josef Altstoetter (Jefe de la División de Derecho Civil y Procedimiento del Ministerio de Justicia del Reich, y Oberfuehrer en las SS) y Guenther Joel (Asesor Jurídico del Ministerio de Justicia del Reich en lo referente a enjuiciamientos penales; Jefe de la Fiscalía de Westphalia en Hamm; Obersturmbannfuehrer en las SS; Untersturmbannfuehrer en el SD).

El Cargo 1 del acta de acusación, relativo al plan común o conspiración, acusa a los acusados, valga la redundancia, de actuar en aras de un plan común, de modo que voluntaria e ilícitamente, y a sabiendas, conspiraron y se pusieron de acuerdo entre sí y con otras personas, para cometer crímenes de guerra y crímenes contra la humsnanidad en lamedida que los acusados ilícita y voluntariamente, y a sabiendad, promovieron, ayudaron, contribuyeron y participaron en la comisiónde crímenes contra las personas y bienes, incluyendo saqueo de propiedad privada, asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, torturas, persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, y tratos inhumanos y degradantes contra miles de eprsonas.

El acta de acusación declara que el Ministerio de Justicia participó en la ejecución del Decreto promulgado por Hitler "Noche y Niebla", en virtud del cual quienes cometían ofensas contra el Reich o las fuerzas alemanas en los territorios ocupados eran trasladados a Alemania secretamente por la Gestapo y entregados a los Tribunales Especiales para su enjuiciamiento y castigo. Este programa resultó en el asesinato, tortura, detención ilegal y malos tratos de miles de prisioneros. El juicio era secreto y a cargo de tribunales especiales. El paradero de la víctima, el juicio y subsiguiente disposición eran mantenidos en completo secreto para así servir al doble propósito de aterrorizar a los familiares y amigos de la víctima y evitar el recurso a las pruebas, testigos o el acceso a un abogado defensor.

En el caso del acusado Joel, el trabajo de éste constribuyó muy satisfactoriamente a la ejecución del plan de persecución racial y exterminio de polacos y judíos. Ante el tribunal se presentaron algunos de los casos por él sustanciados y revelatorios de que através de sus funciones como juez aplicaba la política nazi de exterminio. Se aportaron documentos que revelaron que Joel había promovido, contribuido y participado en el plan de Noche y Niebla. Asimismo, quedó acreditado que estaba al corriente a las condiciones en los campos de concentración. Se aportaron pruebas de que continuó siendo miembro del SD y las SS aún a sabiendas del carácter criminal de estas organizaciones.

En el caso del acusado Altstoetter, fue tembién condenado por su pertenencia a la organización criminal de las SS. El Tribunal sostuvo que los crímenes cometidos por tal organización revestían tal alcance que nadie en posesión de la inteligencia del acusado, y nadie que hubiera alcanzado el rango de Oberfuehrer en las SS, podría no estar al corriente de estas actividades ilícitas.

Pero el caso más relevante a los efectos del presente escrito es el caso United States v. Otto Ohlendorf, et al. (Caso No. 9), más conocido como Caso Einsatzgruppen. Este proceso acabó siendo conocido como Caso Einsatzgruppen porque la conducta criminal en virtud de la cual se acusaba a todos los procesados se derivaba de sus funciones en cuanto miembros de los Einsatzgruppen. El término alemán "Einsatzgruppen", puede traducirse como "Fuerzas de treas Especiales" (o "Grupos de Tareas Especiales" o "unidades especiales"). Cuatro de estas unidades especiales se constituyeron en mayo de 1941, justo antes del ataque alemán sobre Rusia, y fueron establecidas bajo la dirección de Hitler y Heinrich Himmler, Jefe de las SS y de la Policía alemana.

Las unidades fueron organizadas por Reinhardt Heydrich, Jefe de la Policía de Seguridad y del SD (Servicio de Seguridad) y operaban bajo el control directo de la Oficina Principal de Seguridad del Reich (RSHA). El personal de los Einsatzgruppen provenía de las SS, el SD la Gestapo (Policía Secreta del Estado) y otras unidades policiales. La Fiscalía alegó que el propósito básico de los Einsatzgruppen era acompañar al ejército alemán a los territorios ocupados del Este y exterminar a judíos, gitanos, oficiales soviéticos y otros elementos de la población civil tenidos por inferiores "racialmente" o "políticamente indeseables". Aproximadamente un millón de seres humanos fueron víctimas de este programa.

El Caso Einsatzgruppen se sustanció en el Palacio de Justicia de Nuremberg. El acta de acusación se introdujo el 3 de julio de 1947 y la sentencia es de fecha 8, 9 de abril de 1948.

El Cargo 1, Crímenes contra la Humanidad, de que eran acusados los procesados, fue enunciado del siguiente modo:

"1. Entre mayo de 1941 y julio de 1943 todos los acusados en esta causa cometieron crímenes contra la humanidad, tal cual aperecen definidos en el artículo II de la Ley 10 del Consejo de Control, en la medida en que fueron los autores principales de, cómplices en, ordenaron, promovieron y consintieron, estaban vinculados con planes e iniciativas que contemplaban, y eran miembros de organizaciones o grupos vinculados a, crímenes y atrocidades, incluyendo pero no limitados a, persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, asesinato, exterminio, encarcelamiento, y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, tanto contra nacionales alemanes como de otros países.

2. Los actos, conductas, planes e iniciativas imputados en el parágrafo 1 de este acta, fueron ejecutados como parte de un programa sistemático de genocidio que tenía por finalidad la destrucción de naciones extranjeras y grupos étnicos a través del exterminio por asesinato.

3. Desde mayo de 1941, siguiendo órdenes de Himmler, se formaron fuerzas de tareas especiales conocidas como "Einsatzgruppen" a partir de personal de las SS, el SD, la Gestapo y otras unidades de policía. El propósito básico de estos grupos era acompañar al ejército alemán a los territorios ocupados del Este y exterminar a judíos, gitanos, oficiales soviéticos y otros elementos de la población civil tenidos por inferiores "racialmente" o "políticamente indeseables".

4. Inicialmente se constituyeron cuatro Einsatzgruppen, cada uno de ellos supervisaba las operaciones de un número de unidades subordinadas llamadas "Einsatzkommandos" o "Sonderkomandos". Además, algunos Einsatzgruppentenían otras unidades para fines especiales. Cada Einsatzgruppen, junto con sus unidades subordinadas, lo componían de 500 a 800 personas. El Einsatzgruppen A, que operaba principalmente en la región Báltica, incluía los Sonderkommandos 1a y 1b y los Einsatzkommandos 2 y 3. (...)

6. Einsatzgruppe A y las unidades bajo su mando perpetraron asesinatos y otros crímenes que incluyeorn, pero no estaban limitados a, los siguientes:

(A) Durante el período entre el 22 de junio de 1941 y el 15 de octubre de 1941 en Lituania, Letonia, Estonia y la Rutenia Blanca, el Einsatzgruppe A asesinó a 118.430 judíos y 3.398 comunistas".(95)

El tribunal dejó claro que hasta el tiempo de la caída de Alemania la pertenencia a las SS y al SD era totalmente voluntaria. Asimismo, ante la alegación de algunos de los acusados de que se les impidió dejar la organización en un momento posterior, por ejemplo durante la guerra, el Tribunal estableció que esto no era obstáculo alguno para condenarles por pertenencia a organización criminal ya que el consentimiento para entrar en esta organización fue dado voluntariamente al margen de las que hubieran sido las razones de tal decisión. El propio TMI distinguió, al establecer la criminalidad de las SS, entre la pertenencia voluntaria y "aquéllos que habían sido llamados por el Estado". Sólo si este llamamiento obedece a una ley o decreto válidos promulgados por el Estado alemán puede ponerse en duda el carácter voluntario de la pertenencia a la organización criminal.

En lo que se refiere al conocimiento de los actos o fines criminales de la organización, ha de señalarse que es del todo irrelevante el que el miembro en cuestión conociera del carácter criminal de la organización el día en que se unió a la misma. Sin lugar a dudas éste es responsable penalmente si continuó siendo miembro de la misma después de conocido el hecho. No cabe duda de que se le puede condenar, no sólo por lo que sabía, sino por todo lo que razonablemente debiera haber sabido.

En cuanto al conocimiento general de las actividades criminales, basta con exponer las conclusiones siguientes del Tribunal Militar Internacional:

"El Tribunal considera que el conocimiento de estas actividades criminales fue lo suficientemente general como para justificar la declaración de que las SS eran una organización criminal en la medida descrita hasta ahora. Parece que se intentó mantener en secreto algunas fases de sus actividades, pero sus programas criminales fueron tan generalizados e implicaron matanzas a tan gran escala, que sus actividades criminales tienen que haber sido ampliamente conocidas. Más aún, debe reconocerse que las actividades criminales de las SS eran una deducción lógica de los principios que regían su organización" (96).

Por lo tanto, el Tribunal, a la hora de condenar a un acusado por pertenencia a organización criminal tuvo en cuenta el carácter criminal de etas organizaciones ya declarado por el TMI y dos aspectos adicionales: a) que el acusado se hubiera unido a, o continuara siendo miembro de, la organiziación criminal en cuestión voluntariamente y a partir del 1 de septiembre de 1939, y b) que conociera o estuviera directamente implicado en la comisión de actos declarados criminales bajo el artículo 6 del Estatuto.

Conforme a estos parámetros fueron condenados Otto Ohlendorf y veintiún acusados más.

El siguiente relato sobre el "modus operandi" del grupo de tareas donde se integraba el Capitán Scilingo hace evidente la similitud con el sistema organizado para los Einsatzgruppen mencionados.

ESCUELA MECANICA DE LA ARMADA:

La Escuela de Mecánica de la Armada está integrada, dentro del Esquema criminal diseñado, en la Zona 1 y dentro de ésta, en la Subzona Capital Federal. Se situada en el perímetro delimitado por la Ay. del Libertador al oeste, las avenidas Comodoro Martín Rivadavia y Leopoldo Lugones al este, la calle Santiago Calzadilla al sur, y linda al norte con la Escuela Industrial Raggio. Aparte de sus funciones como centro de formación de suboficiales de la Armada Argentina se va a constituir en uno de los centros clandestinos de detención más cruentos de la represión militar.

En el seno de la ESMA y a los efectos aquí estudiados, funciona la Unidad o Grupo de Tareas 3.3.2 que se funda en mayo de 1976 y también el Grupo de Tareas 3.3.3 constituido por miembros del S.I.N (Servicio de Inteligencia Naval).

El GT 3.3.2 está integrado por unas cincuenta personas que van cambiando y funcionan clandestinamente, al margen de toda legalidad formal, con armamento y medios facilitados por la Armada y en coordinación con el Comando de Zona, Subzona y la Policía del lugar, que previamente a la acción violenta "limpia" el lugar y les presta apoyo e inteligencia para una mayor eficacia del operativo.

El Grupo de Tareas 3.3.2 se crea por orden directa del Almirante Emilio Eduardo Massera y funciona con la aquiescencia y consentimiento de los otros dos componentes de la Junta Militar de Gobierno, el General Jorge Videla y el brigadier Orlando Ramón Agosti, hoy fallecido, urdidores junto con la cúpula militar de todo el plan.

Este GT 3.3.2, si bien estaba al inicio integrado exclusivamente por miembros de la Armada pronto incorpora, para las labores de represión encomendadas, a funcionarios de la Policía Federal, Servicio Penitenciario, Prefectura Naval y el Ejército, lo que explica el apoyo decidido y expreso de los altos mandos de la Marina, y en particular del Almirante Massera que impulsa la formación integradora del Grupo y pronuncia la conferencia inaugural a los oficiales exhortándoles a "responder al "enemigo" con la máxima violencia, sin reparar en medios". Además Massera participa en algunos de los primeros operativos de G.T. (acciones de eliminación, allanamientos, apoderamiento de bienes y/o secuestro de personas), con los apodos de "Negro" o "Cero".

La estructura del Grupo de Tareas, su función, actuación y desenvolvimiento se mantienen idénticos a lo largo de toda la dictadura militar argentina y desarrolla su labor represora respondiendo al esquema de verticalidad jerárquica en el mando de los responsables.

II. En cuanto al G.3.3.2:

Este grupo se estructura en tres sectores:

a) INTELIGENCIA: Sección encargada de la ubicación y señalamiento de los "blancos" (personas a secuestrar). Los oficiales de Inteligencia planifican los operativos de secuestros, tienen a su cargo a los prisioneros durante toda su permanencia en la ESMA, realizan los interrogatorios e intervienen en la decisión de los "traslados", es decir la desaparición definitiva de los secuestrados.

b.OPERACIONES: Tienen a su cargo la ejecución concreta de los secuestros, sustracción de automóviles, saqueo de viviendas. Operan con los datos que les da el Sector de Inteligencia. Mientras los detenidos son torturados, un grupo operativo está siempre dispuesto para salir a secuestrar a otras personas en cuanto obtienen datos por parte de aquellos.

Participan en este grupo oficiales y suboficiales de la Armada, algunos con asignación permanente y otros en calidad de rotativos. Estos últimos son oficiales de Marina en actividad destinados temporalmente en la ESMA (dos meses), tiempo en el que participan de los operativos. Queda así garantizado que todo el Arma tome parte en el plan de exterminio.

También integran este sector miembros de la Policía Federal, del Servicio Penitenciario Federal, de la Prefectura Naval Argentina y de otras fuerzas, como el Ejército y la Fuerza Aérea.

c) LOGÍSTICA: Se ocupa del apoyo y aprovisionamiento a los grupos operativos y del desarrollo de la infraestructura de G.T. 3.3/2, lo que incluye el mantenimiento y refacción del edificio y la administración de las finanzas.

La financiación proviene, no sólo de los fondos que la superioridad del arma destina al G.T. sino también del saqueo y sustracción sistemática de las pertenencias de los detenidos-desaparecidos. Los asaltantes saquean muebles, electro-domésticos, objetos personales, ropa, dinero, etc. que son depositados en el "pañol grande" en el 3er. piso. Estos objetos luego se los reparten o son vendidos. Los automóviles son usados en los operativos de secuestro y los inmuebles de las víctimas pasan a poder de los secuestradores mediante la falsificación de documentos, asumiendo algún miembro del GT la identidad del propietario, o mediante la firma de títulos y/o boletos de compra-venta hecha bajo tormento.

A) EN RELACIÓN AL MÉTODO Y EJECUCIÓN DE LOS SECUESTROS DE PERSONAS.

Se siguen pautas preestablecidas:

Se planifica la operación en una sala ubicada en la Planta Baja de la ESMA, denominada "Dorado". Cuando la Sección de Inteligencia reúne los datos para realizar un secuestro, lo comunica al Jefe de Operaciones quien convoca a los miembros del grupo designado para operar. El Jefe del operativo se pone en contacto con el Primer Cuerpo de Ejército, o con la jefatura de la Subzona Capital Federal, que contacta con las demás fuerzas y con la Policía informando de la presencia en el lugar de un grupo operativo de la ESMA, ordenando "área libre" (no intervenir) y, eventualmente, prestar apoyo. El Coronel Roberto Roualdes (fallecido), participa en esta coordinación desde 1976 hasta 1979.

El número de personas que componen los grupos varía entre 8 y 25 personas; van vestidos de civil y fuertemente armados en automóviles particulares sustraídos; y provistos de transmisores que les permiten comunicarse entre si y con la base. Una vez que la víctima es detenida se le esposa y arroja al capó del automóvil o al piso de la parte trasera. La columna se encamina entonces a la ESMA adonde ingresa por la puerta principal de la Avenida del Libertador. Luego, el secuestrado es llevado al sótano donde existen varias salas de tortura. Por ejemplo, durante 1977, la 12, la 13 y la 14.

B) EN RELACIÓN A LA EJECUCIÓN DE LOS LLAMADOS "TRASLADOS'.

Es el método empleado para hacer desaparecer definitivamente a quienes están detenidos desaparecidos en la ESMA.

Los prisioneros son seleccionados por un grupo de oficiales integrado por el Director de la ESMA, el Jefe del G.T., los jefes de Inteligencia, Operaciones y Logística y algunos otros oficiales. Éstos confeccionan la lista de quienes son incluidos en el traslado semanal. El día señalado, los "pedros" llaman por su número a los elegidos, los sacan de las "cuchas" en las que se encuentran recluidos en la "Capucha", y los verdes (guardias) los conducen al sótano. Allí un enfermero les aplica una inyección de pentotal -que denominan "pentonaval"- para adormecerlos. En ese estado son cargados en camiones y conducidos al sector militar del Aeroparque de la ciudad de Buenos Aires "Jorge Newbery" donde, con aviones militares se les lleva mar adentro y se les tira vivos al agua.

La coordinación represiva entre la Armada, el Ejército y la Aeronáutica se hace extensiva a esta espantosa forma de exterminio. Como se detalla con toda precisión en la causa, los vehículos pertenecientes a la Armada se trasladan con los prisioneros al Aeropuerto desde la ESMA distante a pocos kilómetros del mismo. En dicho Aeroparque miembros de la Fuerza Aérea, que lo tienen a su cargo, ensombrecen una zona de las pistas. Los secuestrados son subidos a los aviones del Ejército y una vez en el aire son posteriormente arrojados al mar, por personal de la Armada, algunas veces narcotizados y otras plenamente conscientes.

C) OTROS MÉTODOS USADOS EN LA ESMA PARA LA ELIMINACIÓN DE DETENIDOS-DESAPARECIDOS:

Ahorcamiento, aplicación de descargas eléctricas, remate con armas de prisioneros heridos, inyección letal, o incineración de cuerpos ("asados") dentro del perímetro de la ESMA a campo abierto.

D) REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE

Dentro de las diversas técnicas diseñadas en el plan o esquema general de represión y eliminación de personas, el G.T.3.3.2 experimenta sobre un grupo de prisioneros un proyecto con el objetivo de captar su adhesión ideológica denominado "proceso de recuperación". La selección de quienes se incluyen en ese proyecto es decisión exclusiva de los oficiales y obedece a varios criterios,' según las diferentes etapas represivas y la integración de la cadena de mandos del G.T. 3.3.2 y se integran en el conocido como Sector de la PECERA.

Este proceso tiene como objetivo "recuperar" a algunos de los secuestrados para reintegrarlos a los "valores occidentales y cristianos". Para materializar el proyecto combinan operaciones de acción psicológica con la utilización de las capacidades de los prisioneros como mano de obra esclava para cubrir tareas dentro del campo de concentración.

Por la vía de la reducción a servidumbre, se obliga a los prisioneros a ejecutar tareas tales como mantenimiento y refacciones, electricidad, fontanería y carpintería; recopilación de recortes periodísticos y síntesis informativas; confección y falsificación de documentos; traducciones y transcripciones de cintas magnetofónicas en que se graban conversaciones de los teléfonos intervenidos por el G.T.; control y seguimiento de las noticias en emitidas por un teletipo de la Agencia de Noticias "France-Press"; clasificación y archivo de información periodística nacional e internacional; dactilografiado y confección de monografías sobre temas históricos, económicos y sociales, que interesan a las autoridades militares.

Como ha quedado de manifiesto en estas actuaciones, la mayor parte de los secuestrados sometidos a la situación descrita, a la vez que procuran conservar su vida, buscan evitar la colaboración exigida. Así por ejemplo es de interés el relato de Carlos Gregorio Lordkipanidse: «Durante 1980, el Capitán Estrada nos exige a Víctor Basterra y a mí que confeccionemos diez mil pasaportes argentinos según el-nuevo modelo, ya que su intención era venderlos en el mercado negro internacional. Para esto contaría con el apoyo logístico de la Logia P-2. Una gran cantidad de estos pasaportes llegó a ser impresa en la imprenta de la ESMA, pero no pudieron ser comercializados porque Basterra y yo ideamos una fórmula que inutilizaría -al cabo de un tiempo- uno de los sistemas de seguridad: la marca de agua de los pasaportes legítimos.»

Un grupo de secuestrados resulta efectivamente captado por el proyecto de recuperación y desarrolla actividades de inteligencia y represión al servicio del G.T.3.3/2.

E) APROPIACIÓN DE NIÑOS

Entre las personas desaparecidas en la ESMA hay una larga lista de mujeres que son secuestradas estando embarazadas y que dan a luz en este Centro de Detención. La mayoría de ellas son capturadas por el G.T.3.3.2, pero otras son llevadas a dar a luz en la ESMA desde otros centros clandestinos de detención.

Como el resto de los secuestrados, en la mayoría de los casos estas mujeres son sometidas a tormentos físicos gravísimos, a los que se añade la tortura psíquica constante derivada de la advertencia de que inmediatamente después del parto, serán separados de sus hijos.

Estas prisioneras, después de permanecer un tiempo en la "Capucha", son llevadas a uno de los cuartos conocidos como "pieza de las embarazadas». Allí permanecen hasta el momento de dar a luz. Con tiempos variables, que no sobrepasan los 15 días, son "trasladadas" y los bebés entregados a familias vinculadas con el G.T.

Durante los años 1976, 1977 y 1978, el Prefecto Héctor Antonio Febres es el oficial encargado de las embarazadas. Algunos médicos del Hospital Naval intervienen en los partos; y si bien la mayoría de los partos se producen en la ESMA, ya sea en la enfermería o en la "sala de las embarazadas", otros se llevan a cabo en el Hospital Naval, como el de Susana Silver de Reinhold.

F) REGISTRO DE SECUESTRADOS Y ARCHIVO

En la ESMA se reúne en un archivo toda la información referida a los detenidos y a sus familiares. Los prisioneros son numerados del 001 al 999; cuando se llega al número 999 se vuelve a empezar. Se estima que pasan por la ESMA alrededor de 4700 personas. Al principio este archivo era llevado en fichas, aunque posteriormente se microfilma.

Con el nombre "Casos 1000" se acopia información bajo un mismo ítem de personalidades políticas, religiosas y sindicales, consideradas enemigas por su actividad o sus ideas.

G) FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTACIÓN

En el sótano del Casino de Oficiales funciona una imprenta, un taller de diagramación y la oficina de documentación, donde se fabrica documentación falsa con la que se mueven los integrantes del G.T.: pasaportes, cédulas, registros de conductor, etc.

También en esa oficina se confeccionan los documentos necesarios para vender los bienes inmuebles sustraídos a las víctimas o traspasados forzosamente a los miembros del GT. Esos bienes son vendidos por diversos medios, entre ellos una inmobiliaria a cargo de un primo de Radice, de apellido Barletta.

H) OPERACIONES EN EL EXTERIOR DEL PAÍS

El grupo terrorista que actúa en la ESMA --al igual que otros integrantes de la dictadura argentina- lleva su accionar criminal. a distintos países --como sucediera con la DIN-A chilena, dentro del denominado Plan Cóndor-, con diferentes objetivos: secuestrar y dar muerte a quienes son definidos como sus enemigos; asesorar y colaborar con otros regímenes dictatoriales; efectuar ingresos en bancos extranjeros -se han constatado la apertura de varias cuentas en Suiza, cuya documentación se está traduciendo-, crear nuevas empresas o invertir en otras ya existentes el producto de sus latrocinios, e intentar neutralizar -a través de campañas de imagen en distintos medios de difusión-, la denuncia de sus atrocidades. Así Uruguay, Bolivia, Brasil, Paraguay, Perú, Venezuela, Guatemala, España, Francia, Bélgica, Suiza, entre otros, son países elegidos para todas o algunas de dichas actividades.

En la época en que el Almirante Massera detenta el cargo de Comandante en Jefe de la Armada, se crea el Centro Piloto París, con el objeto de influir en el mejoramiento de la imagen de las autoridades militares argentinas en el exterior respecto a la situación de los derechos humanos en Argentina. Entre las actividades de ese Centro se encuentra la infiltración en los grupos de exiliados existentes en países europeos.

Altos oficiales de la Armada conocen la existencia de este Centro, entre ellos el Contralmirante Montes, Ministro de' Relaciones Exteriores y el Capitán Gualter Allara, Subsecretario de Relaciones Exteriores.

Retomando los casos bajo la Ley 10, otro de los procesos seguidos al amparo de la misma fue el conocido como "Caso RuSHA", oficialmente United States of America vs. Ulrich Greifelt, et al (Case 8), que se llevó a cabo contra los funcionarios de la Dirección General de las SS para la Raza y la Colonización, y cuya sentencia es de fecha 10 de marzo de 1948. Trece de los catorce acusados lo fueron por pertenencia a organización criminal. Los acusados eran altos funcionarios de la RuSHA o bien de otras tres agencias de las SS; estas cuatro agencias eran ramas del Mando Supremo de las SS. La responsabilidad penal de los acusados provino de sus funciones al ocupar altos cargos en estas agencias. Los crímenes de que se les acusaba "estaban relacionados con un programa sistemático de genocidio" (97).

Entre los actos por los que fueron condenados algunos de los acusados (por ejemplo, Greifelt, Meyer-Hetling, Creutz, Otto Hofmann, Hildebrandt, Sollmann, etc.) y que se circunscribían dentro de ese programa de exterminio, estaba el secuestro de niños extranjeros y el arrebatar niños a los trabajadores de los territorios del Este, todo ello dentro dle programa de extemrinio de no arios y de germanización de la raza.

En el caso concreto de Meyer-Hetling, Jefe de Planeamiento, el Tribunal no encontró evidencia ni documental ni oral de los crímenes que se le imputaban, pero en la medida en que era miembro de las SS, fue condenado por pertenencia a organización criminal.

El acusado Max Sollmann, Jefe de Lebensborn fue acusado del secuestro de niños, de arrebatar niños a trabajadores del Este y de saqueo a la propiedad tanto pública como privada. El tribunal desarrolla el cargo de robo de niños.

La evidencia, según el Tribunal, de muestra que la Sociedad Lebensborn, que existía antes de la guerra, era una institución social y, principalmente, una casa de maternidad. Desde sus inicios se ocupaba de madres, casados y solteras, e hijos, legítimos e ilegítimos.

La Fiscalía no puedo llegar a probar con total certitud que la participación de Lebensborn y los acusados relacionados con esta institución, en el programa de robo de niños d elos Nazis. Si bien la evidencia ha revelado que miles de miles de niños fueron secuestrados por otras agencias u organizaciones y llevados a Alemania, las pruebas revelan también que sólo un pequeño porcentaje del número total entraron en Lebensborn. Y de este número, sólo en casos determinados Lebensborn cogió niños uno de cuyos padres aún viviera....

Si bien era un secreto a voces, fue imposible demostrar el delito en el que la institución estaba involucrada; no obstante, su Director fue condenado por pertenencia a la organización criminal de las SS. [inicio]

VII. Organización criminal y doctrina del "Plan Criminal Común" en el derecho internacional posterior a Nuremberg.

El Principio VI de los Principios derivados del Estatuto y la Sentencia de Nuremberg, publicados oficialmente por las Naciones Unidas en 1950, prevé específicamente como cirmen contra la humanidad la participación en un plan común que implique la comisión de:

"Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:

(...)

b) Crímenes de guerra; a saber:

Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitante, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes; el saqueo de la propiedad pública o privada; la destrucción incondicional de ciudades, villas o aldeas ,o la devastación no justificada por las necesidades militares.

c) Crímenes contra la Humanidad; a saber:

El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra una población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar cualquier delito de guerra, o en relación con tales delitos.

Principio VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la Humanidad de los enumerados en el Principio VI es un crimen bajo el Derecho Internacional"(98).

Después de Nuremberg la responsabilidad por pertenencia a organización criminal no ha sido aplicada con la misma terminogía, y se han aplicado los conceptos de conspiración criminal y de complicidad en la comisión de actividades criminales.

El Artículo 3 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, a través de la figura de la asociación ilícita, establece la responsabilidad penal de quienes se unen para la comisión de este fin ilícito.

"Artículo 3

Serán castigados los actos siguientes:

a) El genocidio;

b) La Asociación para cometer genocidio;

c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;

d) La tentativa de genocidio;

e) La Complicidad en el genocidio."

El segundo sub-párrafo penaliza la conspiración para cometer genocidio. La conspiración es condenable tanto en el borrador del Secretariado como en el del Comité Ad Hoc. El comentario al borrador del Secretario General indica que "el genocidio difícilmente puede cometerse a gran escala sin alguna forma de acuerdo. De ahí que el simple hecho de la conspiración pueda ser punible, incluso aunque "no haya tenido lugar ningún acto preparatorio". El Secretario General concluye, así, que la grave amenaza planteada a la humanidad por el genocidio, dicta que es punible el simple acuerdo para cometerlo, en razón a salvaguardarse contra la realización de tales actos(99).

El Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia establece en su articulo 7 la responsabilidad penal individual por la comisión de, entre otros, crímenes contra la humanidad, del siguiente modo (100):

"Artículo 7

Responsabilidad penal individual

1. Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen.

2. La categoría oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminución de la pena.

3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar a los autores.

4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de un gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo de disminución de la pena si el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia".

El artículo 6 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda se expresa en los mismo términos.

A su vez, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 y cuya Ley Orgánica de Ratificación ya ha sido aprobada por el Parlamento Español, establece en su artículo 25.3 sobre Responsabilidad Penal Individual:

"(...) 3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la Tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo".

Recientemente, la sentencia de la Sala de Apelaciones del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia en el Caso Tadic, sentencia de 15 de julio de 1999, ha sistematizado la doctrina del "Plan Común Criminal", haciando un recorrido histórico, sobre todo en cuando a las fuentes jurispudenciales, así como una explicación de la aplicación de la misma a la luz del elemento de mens rea.

A continuación se transcriben los parágrafos relevantes con sus correspondientes notas marginales y comentarios.

RESPONSABILIDAD PENAL POR PARTICIPACIÓN EN UN PLAN CRIMINAL COMÚN EN EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA ANTIGUA YUGOSLAVIA.

"2. La responsabilidad penal individual del acusado.

(a) El artículo 7(1) del Estatuto y el concepto de Plan Común.

185. Surge pues la cuestión de si bajo el derecho penal internacional se puede establecer la responsabilidad penal del acusado por el asesinato de 5 hombres en Jaskici aunque no exista evidencia de que éstos hayan sido asesinados por el acusado personalmente. Las dos cuestiones centrales son:

(i) si los actos de una persona pueden dar lugar a la culpabilidad penal de otra en aquellos casos en que ambas participan en la ejecución de un plan criminal común; y

(ii) qué grado de mens rea se requiere en tales casos.

186. La asunción básica debe venir dada por el hecho de que en derecho internacional, al igual que en los sistemas nacionales, la responsabilidad penal se basa en el principio de culpabilidad personal: nadie puede ser tenido por penalmente responsable de actos o transacciones en los que no se ha involucrado personalmente o participado de ningún otro modo (nulla poena sine culpa). En los ordenamientos jurídicos nacionales este principio aparece recogido en las constituciones, en las leyes o en las decisiones judiciales. En derecho penal internacional este principio se prevé, entre otros, en el artículo 7(1) del estatuto del Tribunal Internacional, que establece:

Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen. (El énfasis es nuestro).

Esta disposición se halla muy bien explicada en el Informe del Secretario-General sobre el establecimiento del Tribunal Internacional, en donde se afirma lo siguiente:

Un importante elemento en relación con la competencia ratione personae (jurisdicción personal) del Tribunal Internacional es el principio de la responsabilidad penal individual. Como se ha señalado más arriba, el Consejo de Seguridad ha reafirmado en una serie de resoluciones que las personas que han cometido graves violaciones del derecho internacional humanitario en la antigua Yugoslavia son individualmente responsables de tales violaciones.(101)

El artículo 7(1) también determina los parámetros de la responsabilidad penal individual a la luz del Estatuto. Cualquier acto que recaiga bajo una de las cinco categorías contenidas en la disposición, puede entrañar la responsabilidad penal del perpetrador o quienquiera que hubiere participado en el crimen bajo una de las formas explicitadas en la misma disposición del Estatuto.

187. Teniendo en cuenta las disposiciones generales precedentes, ha de determinarse si la responsabilidad individual por participación en un objetivo criminal común recae bajo el ámbito del artículo 7(1) del Estatuto.

188. Esta disposición cubre, ante todo, la perpetración material de un crimen por parte del propio infractor, o la omisión culpable de un acto cuya imperatividad deriva de una regla de derecho penal. Sin embargo, la comisión de uno de los crímenes previstos en los artículos 2, 3, 4 ó 5 del Estatuto puede también producirse mediante la participación en la realización del plan o finalidad común.

189. Una interpretación del Estatuto basada en su objetivo y finalidad conduce a la conclusión de que el Estatuto pretende extender la jurisdicción del Tribunal Internacional a todos aquéllos "responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario" cometidas en la antigua Yugoslavia (artículo 1). Como se desprende de la redacción del artículo 7(1) y de las disposiciones que establecen los crímenes sobre los que el Tribunal Internacional tiene competencia (artículos 2 a 5), tal responsabilidad por graves violaciones del derecho internacional humanitario no se restringe exclusivamente a quienes de hecho llevan a cabo el actus reus de los crímenes enumerados, sino que se extiende también a otros transgresores (ver concretamente el artículo 2, que se refiere a la comisión o a ordenar la comisión de infracciones graves a las convenciones de Ginebra, así como el artículo 4, que establece varios tipos de delitos en relación con el genocidio, incluyendo la conspiración, la instigación, la tentativa y la complicidad).

190. Ha de resaltarse que esta noción ha sido explicada en forma clara por el Secretario General en su Informe, según el cual:

El Secretario General considera que todas las personas que participan en la planificación, preparación o ejecución de graves violaciones del derecho internacional humanitario en la antigua Yugoslavia son individualmente responsables de tales violaciones.(102)

Por lo tanto, todos aquéllos involucrados en graves violaciones del derecho internacional humanitario, al margen de la forma en la que puedan haber perpetrado, o participado en la perpetración, de tales violaciones, han de ser puestos a disposición de la justicia. Si esto es así, es adecuado concluir que el Estatuto no se limita a otorgar jurisdicción sobre aquellas personas que planifican, instigan, ordenan, perpetran físicamente un crimen o ayudan a/y alientan su planificación, preparación o ejecución.. El Estatuto no se detiene ahí. No excluye las formas de participación en la comisión de los crímenes que tienen lugar cuando varias personas que comparten una finalidad común se embarcan en una actividad criminal que es después llevada a cabo, bien conjuntamente, bien por sólo algunos miembros de esta pluralidad de personas. Cualquiera que contribuya a la comisión de crímenes por parte del grupo de personas o de algunos miembros del grupo, en ejecución de una finalidad criminal común, pueden ser responsables penalmente en caso de darse las condiciones que se especifican más abajo.

191. La interpretación anterior no viene dictada únicamente por el objeto y finalidad del Estatuto, sino que es una exigencia de la misma naturaleza de muchos crímenes internacionales, los cuales se cometen casi siempre en tiempos de guerra. En la mayoría de las ocasiones estos crímenes no tienen su origen en la tendencia criminal de determinas personas consideradas individualmente, sino que constituyen manifestaciones de una criminalidad colectiva: estos crímenes son muy a menudo ejecutados por grupos de individuos movidos por la consecución de un plan criminal común. Si bien puede que sólo algunos miembros del grupo perpetren físicamente el acto criminal (asesinato, exterminio, destrucción indiscriminada de ciudades, pueblos o aldeas, etc.), la participación y contribución de los restantes miembros del grupo es con frecuencia crucial para facilitar la comisión del crimen en cuestión, de donde se desprende que el reproche moral de tal participación no suele ser menor -o al menos no diferente- que el que merecen quienes de hecho han llevado a cabo los actos en cuestión.

192. Bajo estas circunstancias, tener por única responsable penal a la persona que realizó materialmente la acción criminal, supondría dejar de lado el papel de coperpetradores de todos aquéllos que de alguna manera hicieron posible que el pepetrador pudiera llevar a cabo físicamente el acto criminal. Al mismo tiempo, y dependiendo de las circunstancias, hacer responsables a éstos últimos únicamente como cómplices o encubridores puede suponer una infraestimación del grado de su responsabilidad penal.

193. Esta interpretación, basada en el Estatuto y las características inherentes de muchos de los crímenes cometidos en tiempos de guerra, refuerza la conclusión de que la responsabilidad penal internacional abarca acciones perpetradas por una colectividad de personas en seguimiento de un plan criminal común. Ha de destacarse igualmente que -tal y como se mencionará más abajo- las reglas penales internacionales sobre la finalidad común encuentran substancialmente su raíz en, y reflejan en gran medida, la posición adoptada por muchos Estados del mundo en sus ordenamientos jurídicos internos.

194. No obstante, el Estatuto del Tribunal no especifica (ni implícita ni explícitamente) los elementos objetivos y subjetivos (actus reus y mens rea) de esta categoría de criminalidad colectiva. Para identificar estos elementos debemos echar mano del derecho internacional consuetudinario. Las normas consuetudinarias en esta materia pueden discernirse sobre la base de varios elementos: principalmente la jurisprudencia y algunas pocas instancias de legislación internacional.

195. Muchos de los casos que siguieron a la II Guerra Mundial relativos a crímenes de guerra estaban inspirados por el principio de que cuando dos o más personas actúan conjuntamente en persecución de una finalidad criminal común, los delitos perpetrados por cualquiera de ellas pueden conllevar la responsabilidad penal de todos los miembros del grupo. Un repaso detallado de la jurisprudencia relevante muestra que, en términos generales, la noción de finalidad común entraña tres categorías diferenciadas de criminalidad colectiva.

196. La primera de esas categorías viene representada por los casos en que todos los coacusados, actuando en persecución de un plan común, poseen la misma intencionalidad delictiva; por ejemplo, la formulación de un plan entre los coperpetradores para asesinar, en donde, a la hora de llevar a la práctica este plan común (e incluso si cada uno de los coperpetradores desempeña una función diferente dentro del plan), sin embargo, todos poseen la intención de matar. Los requisitos previos, tanto objetivos como subjetivos, para imputar la responsabilidad penal a un participante que no ha efectuado, o no puede probarse que haya efectuado, el asesinato, son los siguientes: (i) el acusado ha de haber participado voluntariamente en algún aspecto del plan común (por ejemplo, infligiendo violencia sin resultado de muerte sobre la víctima, suministrando ayuda material o facilitando las actividades de sus coperpetradores); y (ii) el acusado, incluso si no ha intervenido personalmente en la realización del asesinato, debe no obstante pretender su resultado.

197. Con respecto a esta categoría, es de obligada referencia el caso Georg Otto Sandrock et al. (también conocido como el juicio Almelo).(103) En este caso, un tribunal británico halló culpables a tres alemanes que habían asesinado a un prisionero de guerra británico bajo la doctrina de la "empresa común". Resultaba claro que todos ellos habían tenido la intención de asesinar al soldado británico, si bien cada cual jugó un papel diferente. Por tanto, todos ellos eran coperpetradores del crimen de asesinato.(104) Igualmente, en el caso Hoelzer et al., sustanciado ante un tribunal militar canadiense, en su exposición final el Juez Auditor Militar(105) habló de una "empresa común" respecto del asesinato de un prisionero de guerra canadiense a manos de tres alemanes, y enfatizó que los tres sabían que la finalidad de llevar al canadiense a una zona concreta era la de asesinarle.(106)

198. Otra instancia de aplicación de coautoría de esta naturaleza viene dada por el caso Jepsen y otros.(107) Un tribunal británico tenía que pronunciarse sobre la responsabilidad de Jepsen (uno de varios acusados) por las muertes de internos en campos de concentración durante las semanas anteriores a la capitulación de Alemania en 1945 y mientras estaban de tránsito hacia otro campo de concentración. En este sentido, el Fiscal alegó (y esto no fue rebatido por el Juez Auditor Militar) que:

[S] i Jepsen se unió a esta carnicería de unas ochenta personas de manera voluntaria, ayudando a los demás cumpliendo con su parte en las matanzas, las ochenta y tantas muertes pueden achacársele a él y a cada uno de los hombres que de alguna manera contribuyeron al acto.(108)

En línea similar, el Juez Auditor Militar señaló en Schonfeld que:

si varias personas se ponen de acuerdo para conseguir una finalidad ilegal, o una finalidad legal cuya consecución requiera de medios ilegales, y una de ellas, a la hora de poner en práctica ese propósito, mata a un hombre, esta muerte recaerá sobre todos los presentes [...], dado que la muerte ha sido causada por un miembro del grupo en el transcurso de sus actividades para llevar a la práctica el objetivo común de la asamblea.(109)

199. Ha de señalarse que en algunos casos se vincula ampliamente la noción de finalidad común con la de causación. En este sentido puede mencionarse el caso Ponzano(110), que versó sobre el asesinato de cuatro prisioneros de guerra británicos en violación de las leyes de la guerra. En este caso, el Juez adoptó la línea argumentativa propuesta por el Fiscal(111), y enfatizó lo siguiente:

[...] el requisito de que un acusado, antes de ser hallado culpable ha debido estar involucrado en el crimen. [E] star involucrado en la comisión de un acto criminal [...] no quiere decir necesariamente que esa persona sea la que de hecho haya infligido la herida fatal causante directa de la muerte, ya sea mediante un disparo o cualquier otro medio violento; también abarca un grado indirecto de participación [...]. [E] n otras palabras, esa persona ha de ser un eslabón en la rueda de sucesos que conducen al resultado que de hecho tuvo lugar. Puede perseguir tal objetivo no solamente ordenando la comisión de un acto criminal, sino también a través de una variedad de medios.(112)

Es más, el Juez Auditor Militar mantuvo que si bien la implicación en los actos criminales debe ser un eslabón de la cadena de causación, no es necesario que su participación tenga el carácter de sine qua non, o que el crimen no hubiera tenido lugar sin su participación.(113) Sin embargo, en consonancia con los mismos requerimientos de la responsabilidad penal bajo esta categoría, el Juez Auditor Militar resaltó la necesidad de conocimiento por parte del acusado en lo que atañe a la finalidad pretendida de la empresa criminal.(114)

200. Finalmente, otro caso digno de mención en relación con esta primera categoría, es el caso de los Einsatzgruppen case.(115) En lo que hace al plan común, un Tribunal de los Estados Unidos en Nuremberg señaló que:

ha de quedar bien claro el principio elemental de que ni bajo la Ley 10 del Consejo de Control ni bajo ningún sistema conocido de derecho penal la culpabilidad por asesinato se limita al hombre que apretó al gatillo o entierra el cadáver. En consonancia con los principios comúnmente reconocidos por todos los sistemas jurídicos civilizados, el parágrafo 2 del Artículo II de la Ley 10 del Consejo de Control especifica una serie de tipos en conexión con el crimen y que son suficientes para dar lugar a la culpabilidad. De este modo, no sólo los autores principales son culpables, sino también los accesorios, es decir, aquéllos que consintieron a la comisión del crimen o que están relacionados con planes o actuaciones involucradas en su comisión, aquéllos que ordenan o encubren el crimen y aquéllos que pertenecen a una organización o grupo implicados en la comisión del crimen. Estas disposiciones no entrañan ni nuevos ni radicales principios de responsabilidad criminal. [...].

El Tribunal continuó:

Aunque estos hombres [Radetsky, Ruehl, Schubert y Graf] no estaban al mando, no pueden obviar el hecho de que eran miembros de unidades de los Einsatz cuya misión expresa, bien conocida de todos sus miembros, era la implementación de una programa de asesinato a gran escala. Todo miembro que coadyuvara a hacer posible el funcionamiento de estas unidades, a sabiendas de lo que estaba tramándose, es culpable de los crímenes cometidos por la unidad. El cocinero en la galera de un buque pirata no escapa al peligro de las vergas por el mero hecho de que él, personalmente, no esgrima un sable. El hombre que se queda en la puerta de un banco y vigila los alrededores puede parecer el más pacífico de los ciudadanos, pero si su objetivo es advertir a sus compañeros de robo que están dentro del banco de que la policía se acerca, su culpabilidad está lo suficientemente establecida. Y si asumimos, a efectos de la argumentación, que los acusados como Schubert y Graf han conseguido establecer que su papel fue auxiliador únicamente, no están éstos en mejor posición que el cocinero o el vigilante de los ladrones.(116)

En esta línea, el tribunal también entró en la aseveración de que ciertos mandos no participaron directamente en los crímenes cometidos, señalando que:

"[c] on respecto a los acusados Jost y Naumann, [...] es [...] altamente probable que estos acusados no participaran personalmente, al menos con mucha frecuencia, en las ejecuciones. De hecho sería extraño que en su caso hubiera sido de otro modo, pues ellos tenían autoridad. Lejos de servirles de defensa o de contribuir a la atenuación de la pena, el hecho de que estos acusados no dispararan personalmente a un gran número de personas, sino que más bien se dedicaron a dirigir las operaciones globales de los Einsatzgruppen, tan sólo viene a demostrar su responsabilidad aún mayor por los crímenes cometidos por los hombres bajo su mando.(117)

201. Ha de advertirse que en muchos de los juicios posteriores a la II Guerra Mundial que se sustanciaron en otros países, los tribunales adoptaron el mismo punto de vista respecto de los crímenes en que se ha dado la participación de dos o más personas en diferente grado. Sin embargo, no se basaron en la noción de finalidad o plan común, optando por el concepto de coperpetración o coautoría. Esto sucedió en varios casos en Italia y Alemania.

202. La segunda categoría de casos es en muchos aspectos similar a la expuesta más arriba, y comprende los llamados casos de los "campos de concentración". La noción de la finalidad común se aplicó a situaciones en que los crímenes que se imputaban habían sido cometidos por miembros de unidades militares o administrativas como las que se encargaban de los campos de concentración, es decir, por grupos de personas que actuaban movidas por un plan concertado. Entre los casos ilustrativos de esta categoría está el del Campo de Concentración de Dachau(118), sustanciado ante un tribunal de los Estados Unidos habilitado para tales efectos en Alemania y el caso Belsen(119), conducido por un tribunal militar británico en Alemania. En estos casos los acusados ostentaban una posición de autoridad dentro de la jerarquía de los campos de concentración. En términos generales, los cargos en su contra consistían en que habían actuado en aras de un plan común para asesinar o maltratar prisioneros y por consiguiente, para cometer crímenes de guerra: "Parece, por lo tanto, que lo que marcaba todo el caso, como una amenaza, era lo siguiente: que en el campo se dio un sistema general de tratos inhumanos y asesinatos contra los internos (la mayoría eran nacionales aliados) y que este sistema fue implementado con conocimiento de los acusados, que eran miembros del personal, y con su participación activa. El tribunal mantiene en este caso que tal curso de conducta equivale a 'actuar en persecución de un plan común para violar las leyes y usos de la guerra'. Todos lo que de algún modo participaron en ese plan común fueron hallados culpables de un crimen de guerra, si bien la naturaleza y el alcance de tal participación podían variar"(120).

En su resumen del caso Belsen, el Juez Auditor Militar adoptó los tres requerimientos identificados por el Fiscal como necesarios para establecer la culpabilidad en cada caso: (i) la existencia de un sistema organizado para maltratar a los detenidos y cometer varios de los crímenes que se alegan; (ii) la conciencia del acusado de la naturaleza del sistema; y (iii) el hecho de que el acusado, de alguna manera, participó activamente en el fortalecimiento del sistema, esto es, animó, ayudó y encubrió, o, en todo caso, participó, en la realización del plan criminal común. [El Juez resumió la argumentación jurídica del Fiscal, aprobándola, del siguiente modo:

Para la Fiscalía, todos los acusados empleados en Auschwitz sabían que existía un sistema y un curso de conducta, y que, de uno u otro modo, en aras de un acuerdo común para llevar el campo de manera brutal, toda esa gente estaba participando de ese curso de conducta. Pidieron al tribunal que no tratara los actos individuales que pudieran probarse como meros crímenes cometidos por ellos, sino también como pruebas claramente indicativas de que el acusado en concreto estaba actuando voluntariamente como componente en aras del sistema. Propusieron que si el tribunal estaba de acuerdo en que su actuación era la mencionada, todos y cada uno de ellos deben asumir la responsabilidad de lo ocurrido(121).]

Las condenas de varios de los acusados [especialmente Kramer] se basaron explícitamente en este criterio.

203. Esta categoría de casos (...) es en realidad una variante de la primera considerada más arriba. Los acusados, cuando eran hallados culpables, eran vistos como coperpetradores del crimen de trato cruel e inhumano debido a su "posición de autoridad" objetiva en el seno del sistema del campo de concentración y porque tenían el "poder para velar por los internos y hacerles satisfactoria su vida"(122), pero no obraron así. Parece que en estos casos el actus reus que se requiere es la participación activa en el reforzamiento del sistema de represión, como puede inferirse de la posición de autoridad y las funciones específicas detentadas por cada acusado. El elemento de la mens rea comprendería: (i) conocimiento de la naturaleza del sistema y (ii) la intencionalidad de perseguir el plan común concertado para dispensar trato cruel a los internos. Es importante señalar que, en estos casos, la intencionalidad requerida puede ser inferida también de la posición de autoridad detentada por el personal del campo. De hecho, es apenas necesario probar el elemento de intencionalidad en los caos en que el alto rango o la autoridad del individuo en cuestión indican, por sí solos, el conocimiento del plan común y la intencionalidad de participar en el mismo. Todos los condenados fueron hallados culpables del crimen de guerra de tratos crueles, si bien las penas variaron, como es lógico, en función del grado de participación de cada uno de los acusados en la comisión de ese crimen de guerra.

204. La tercera categoría se refiere a los casos en los que existe un plan común para ejecutar un determinado curso de conducta en donde uno de los perpetradores comete un acto que, si bien está fuera del plan común, es sin embargo una consecuencia natural y previsible de la puesta en práctica de esa finalidad común. Un ejemplo de este tipo de casos lo constituye la intención común y compartida por parte de un grupo de trasladar forzosamente a los miembros de una etnia de su ciudad, pueblo o región (implementación de "limpieza étnica") con la consecuencia de que, en el transcurso de esta acción, una o más víctimas son disparadas y asesinadas. Si bien el asesinato puede no haber sido reconocido explícitamente como parte del plan común, era sin embargo previsible que el traslado forzoso de civiles a punta de pistola pudiera bien resultar en las muertes de uno o más de esos civiles. La responsabilidad penal puede entonces ser imputada a todos los participantes en la empresa común allí donde el riesgo de muerte era tanto una consecuencia previsible de la ejecución del plan común y el acusado incurrió en imprudencia o en indiferencia respecto de ese riesgo. Otro ejemplo sería el de un plan común para llevar a cabo la evicción forzosa de civiles pertenecientes a un grupo étnico concreto mediante el incendio de sus viviendas; si algunos de los participantes en el plan, a la hora de implementarlo, asesina civiles al incendiar sus casas, los restantes participantes en el plan son penalmente responsables de estos asesinatos si estas muertes eran previsibles.

205. La jurisprudencia en esta categoría ha versado, en primer lugar, sobre casos de violencia de bandas, esto es, situaciones de desorden en donde una pluralidad de delincuentes actúan movidos por una finalidad común, en donde cada uno de ellos cometen crímenes contra la víctima, pero en donde se desconoce o es imposible dilucidar exactamente qué actos fueron ejecutados por cada perpetrador, o cuando el vínculo causal entre cada uno de los actos y el eventual daño causado a las víctimas es igualmente indeterminado. Esta categoría la ilustran casos como los de Essen Lynching y la Isla de Borkum.

206. Tal y como se explicará con mayor detalle seguidamente, los requisitos establecidos en estos casos son: el de la intencionalidad criminal de participar en un plan común criminal y la previsión de que es probable que otros participantes en ese plan común cometan actos criminales adicionales a los contemplados en el plan común criminal.

207. El caso del Linchamiento de Essen (también conocido como Essen West) fue sustanciado ante un tribunal militar británico, si bien, tal y como declaró el tribunal, "no se trataba de un juicio bajo el derecho británico"(123). Dada la importancia del caso, merece la pena revisarlo. Tres prisioneros de guerra británicos habían sido linchados por un grupo de alemanes en el pueblo de Essen-West el 13 de diciembre de 1944. Siete personas (dos soldados y cinco civiles) fueron acusadas de haber cometido un crimen de guerra al estar involucradas en el asesinato de tres prisioneros de guerra. Entre ellos había un capitán alemán, Heyer, que había colocado a los tres pilotos británicos bajo la escolta de un soldado alemán que debía trasladar a los prisioneros a una unidad de la Luftwaffe para su interrogatorio. Al tiempo que la escolta con los prisioneros abandonaba el lugar, el capitán había ordenado a la escolta que no debía interferir si los prisioneros llegaban a ser molestados por civiles alemanes, añadiendo que debían ser disparados y que lo serían. Esta orden le fue dada a la escolta en voz alta desde las escaleras del cuartel, de modo que la muchedumbre, que estaba allí concentrada, pudiera oirla y saber exactamente lo que ocurriría. Según el sumario proporcionado por la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas:

[c] uando los prisioneros de guerra fueron conducidos a través de una de las principales calles de Essen, la muchedumbre en torno a ellos fue creciendo, y comenzó a golpearles y a arrojárles palos y piedras. Un cabo alemán disparó con un revólver a uno de los pilotos, hiriéndole en la cabeza. Cuando llegaron al puente, los pilotos fueron arrojados por el mismo; uno de los pilotos murió a consecuencia de la caída; los otros estaban aún con vida cuando cayeron, pero fueron asesinados por los disparos efectuados desde el puente y por los miembros de la multitud que les golpearon y patalearon hasta que murieron(124).

208. La defensa puso énfasis en la necesidad de probar que cada uno de los acusados tenía la intención de matar. La Fiscalía adoptó el punto de vista contrario. El Fiscal, el Mayor Tayleur, declaró lo siguiente:

Mi amigo [el abogado de la defensa] les ha hablado sobre la intencionalidad que es necesaria y afirma que no se ha presentado ante Vds. prueba alguna de la intención de matar. En mi presentación he introducido pruebas considerables de la intencionalidad de matar. Si uno prueba la intencionalidad de matar, prueba el asesinato; pero puede haber un asesinato ilegal, que sería homicidio, sin mediar en cambio la intención de matar, sino simplemente la ejecución de un acto ilegal de violencia. Una persona puede abofetear a otra sin pretender en absoluto matarla, pero si por alguna desafortunada circunstancia, por ejemplo, que esa persona tuviera un cráneo débil, ésta llegara a morir, mantengo que la persona que propinó el golpe sería culpable de homicidio e incurriría en un asesinato tal que recaería bajo las palabras del cargo que debatimos. Por lo tanto, con lo que Vd. debería estar satisfecho - y la carga de la prueba recae por supuesto sobre la Fiscalía- es con que todos y cada uno de los acusados, antes de que sean condenados, estaban involucrados en el asesinato de estos tres pilotos no identificados en circunstancias tales que bajo el derecho británico habrían constituido bien asesinato, bien homicidio(125).

El Fiscal prosiguió añadiendo:

lo que la Fiscalía afirma es que cada una de las personas que, siguiendo la incitación hecha a la muchedumbre de matar a estos hombres, voluntariamente actuó de manera agresiva contra cualquiera de estos tres pilotos, es culpable en la medida en que tuvo que ver en el asesinato. Es imposible establecer la separación entra cada una de estas personas, todas ellas dieron lugar a lo que se conoce como linchamiento. Sostengo que desde el momento en que dejaron el cuartel esos hombres estaban sentenciados y la muchedumbre sabía que lo estaban, y cada persona de esa muchedumbre que les propinó algún golpe es responsable tanto moral como penalmente de las muertes de esos tres hombres(126).

Dado que Heyer fue condenado puede decirse que el tribunal asumió los argumentos de la Fiscalía en lo que hace a la responsabilidad penal de este acusado (para este caso no se había designado ningún Juez Auditor Militar. En lo que se refiere al soldado que escoltaba a los pilotos, estaba en el deber, no sólo de impedir que los prisioneros escapasen, sino también de . atar que no fueran molestados; se le condenó a cinco años de cárcel (a pesar de que la Fiscalía sugiriera que no era responsable penalmente). Según el informe de la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas, tres civiles "fueron hallados culpables [de asesinato] porque cada uno de ellos habían tomado parte, de una u otra manera, en el trato inhumano que eventualmente conduciría a la muerte de las víctimas, aunque contra ninguno de los acusados se había probado de manera exacta que, individualmente, hubieran disparado o propinado los golpes causantes de la muerte"(127).

209. Parecería justificado inferir de los argumentos de las partes y del veredicto que el tribunal se aferró a la noción de que todos los acusados que fueron hallados culpables participaron, en diverso grado, en el asesinato; no todos ellos pretendían el resultado de muerte pero todos pretendieron participar en el trato cruel e ilegal dispensado a los prisioneros de guerra. No obstante, todos ellos fueron hallados culpables de asesinato ya que todos ellos "tuvieron que ver en el asesinato". Por lo tanto, parece justificado inferir que el tribunal defendió el argumento de que las personas condenadas que simplemente propinaron un golpe o incondicionalmente incitaron el asesinato podrían haber previsto que otras matarían a los prisioneros; por ende, estas personas fueron también halladas culpables de asesinato (128).

210. Una postura similar fue la mantenida por un tribunal militar de los Estados Unidos en el caso Kurt Goebell et al. (también conocido como el caso de la Isla de Borkum). El 4 de agosto de 1944, una Fortaleza Volante de los Estados Unidos fue obligada a aterrizar en la isla alemana de Borkum. Los siete miembros de su tripulación fueron hechos prisioneros y después obligados a marchar, bajo custodia militar, por las calles de Borkum. Primero se les obligó a pasar entre filas de miembros del Cuerpo de Trabajo del Reich, quienes por orden de un oficial alemán del Reichsarbeitsdienst les golpearon con palas. A continuación fueron golpeados por civiles en la calle. Después, al pasar por otra calle, el alcalde de Borkum les gritó, incitando a la multitud a matarles "como perros". Entonces fueron golpeados por civiles, mientras los guardias de la escolta, lejos de protegerles, fomentaron el ataque y participaron en la paliza. Cuando los pilotos llegaron a la alcaldía, uno de ellos recibió el disparo de un soldado alemán y murió, seguido de los restantes pocos minutos después, todos ellos disparados por soldados alemanes. Fueron acusados algunos oficiales, algunos soldados rasos, el alcalde de Borkum, algunos policías, un civil y el director del Cuerpo de Trabajo del Reich. Todos ellos fueron acusados de crímenes de guerra, concretamente de "haber alentado, coadyuvado, encubierto y participado voluntaria, deliberada e injustamente en el asesinato" de los pilotos y de "voluntaria, deliberada e injustamente haber alentado, coadyuvado, encubierto y participado en los ataques" dispensados a los mismos (129). En su exposición de apertura el Fiscal desarrolló la doctrina del plan común. Declaró lo siguiente:

[E] s importante, tal cual lo veo yo, establecer la culpabilidad de cada uno de estos acusados a la luz del papel concreto que cada uno de ellos desempeñó. No todos ellos participaron exactamente del mismo modo. Con los integrantes de una multitud suele ser así. Uno llevará a cabo una acción particular o concreta y otro otra. Es la suma de las acciones de todos la que desemboca en la comisión del crimen. Ahora bien, la doctrina está de acuerdo en que allí donde existe un plan común a una multitud habiendo llevado ésta a la práctica su propósito, entonces, no puede hacerse distinción alguna entre el que señaló y el que apretó el gatillo (sic). No se establece distinción entre el que, a través de sus actos, puso a las víctimas a disposición del arbitrio de la muchedumbre y el que la incitó, o los que propinaron los golpes fatales. Esta norma del derecho y del sentido común debe ser así de pura necesidad. De lo contrario, muchos de los verdaderos instigadores del crimen nunca llegarían a ser castigados.

¿Quién puede decir qué acto particular fue el responsable en mayor medida de los disparos finales a estos pilotos?. ¿Acaso no podría verdaderamente afirmarse que cada uno de los actos de cada uno de estos acusados podría haber sido el acto que provocó el resultado final?. Aunque el acto definitivo podría haber sido alguno en el que el anterior actor no hubiera participado directamente, [c] ada vez que un integrante de una multitud lleva a cabo un acto encaminado a alentar, a animar a alguien de los presentes, a participar, entonces, esa persona se ha puesto al servicio de la consecución del resultado final(130).

En resumen, el Fiscal señalaba que los acusados eran "eslabones de la rueda del plan común, todos ellos igualmente importantes, cada uno de ellos desempeñando la función que se le ha asignado. Y la rueda del asesinato al por mayor no puede girar sin todos los eslabones" (131). Como consecuencia, según el Fiscal, si se probara más allá de toda duda razonable "que cada uno de estos acusados jugó su parte en la violencia de masa que condujo al asesinato injustificado de los siete pilotos americanos, [....], bajo la ley, todos y cada uno de los acusados [sería] culpable de asesinato"(132).

211. Merece la pena enfatizar que al adoptar el punto de vista recién resumido, el Fiscal estaba, sustancialmente, presentando una doctrina del plan común que presupone que todos los participantes en tal plan compartían la misma intencionalidad criminal, esto es, la comisión de asesinato. En otras palabras, el Fiscal se adhirió a la doctrina del plan común mencionada más arriba en relación con la primera categoría de casos. Es interesante señalar que los diversos abogados de la defensa rechazaron la aplicación de esta doctrina del plan común, pero no por principio, sino meramente a la luz de los hechos del caso concreto. Por ejemplo, algunos negaron la existencia de la intención criminal de participar en un plan común, alegando que la mera presencia no era suficiente para la determinación de la intención de tomar parte en los asesinatos(133). Otros abogados de la defensa arguyeron que no había evidencias de una conspiración entre los oficiales alemanes(134), o que, de haber existido tal conspiración, no llevaba ésta aparejado el asesinato de los pilotos(135).

212. Tampoco en este caso ningún Juez Auditor Militar declaró el derecho a aplicar. Sin embargo, puede decirse en justicia que en el caso, el tribunal abrazó la doctrina del plan común, si bien de una manera diferente, pues halló a algunos de los acusados culpables tanto del asesinato como de la acusación de agresión(136), mientras que declaró a otros culpables sólo del ataque(137).

213. Puede inferirse de este caso que a todos los acusados hallados culpables se les consideró responsables de perseguir un plan criminal común, siendo la finalidad atacar a los prisioneros de guerra. Sin embargo, algunos de ellos fueron también declarados culpables de asesinato, incluso en casos en que no había evidencia de que de hecho hubieran asesinado a los prisioneros. Presumiblemente, la base para ello era que los acusados, bien en virtud de su estatus, papel o conducta, podían haber previsto que la agresión conduciría al asesinato de las víctimas de la mano de los participantes en la misma.

214. Ha de hacerse mención ahora a algunos casos sustanciados ante tribunales italianos después de la Segunda Guerra Mundial y relativos a crímenes de guerra cometidos, bien por civiles, bien por personal militar perteneciente a las fuerzas armadas de la llamada "Repubblica Sociale Italiana" ("RSI"), un Gobierno de facto, bajo control alemán, establecido en el centro y norte de Italia por el liderazgo fascista tras la declaración de guerra de Italia contra Alemania el 13 de octubre de 1943. Después de la guerra varias personas fueron enjuiciadas por crímenes cometidos entre 1943 y 1945 contra prisioneros de guerra, partisanos italianos o miembros del ejército italiano que combatían contra los alemanes y la RSI. Algunos de estos juicios abordaron la cuestión de la culpabilidad penal por actos perpetrados por grupos de personas en donde, de hecho, sólo un miembro del grupo había cometido el crimen.

215. En el caso D'Ottavio et al., en recurso de apelación proveniente del antiguo Tribunal de Teramo, la Corte de Casación se pronunció el 12 de marzo de 1947 sobre uno de estos casos. Algunos civiles armados habían perseguido ilegalmente a dos prisioneros de guerra escapados de un campo de concentración, con el propósito de capturarlos. Un miembro del grupo había disparado a los prisioneros sin intención de matarlos, pero un prisionero resultó herido y murió como consecuencia de ello. El tribunal sostuvo que todos los restantes miembros del grupo eran responsables no sólo de "restricción ilegal de la libertad" (sequestro di persona) sino también de homicidio (omicidio preterintenzionale). La Corte de Casación sostuvo este argumento. Mantuvo que para que este tipo de responsabilidad penal se diera, era necesaria la existencia no sólo de un nexo causal material, sino también psicológico, entre el resultado pretendido por todos los miembros del grupo y las diferentes acciones llevadas a cabo por un individuo de ese grupo. La Corte continuó señalando que:

[d] e hecho la responsabilidad del partícipe (concorrente) [...] no se funda en el concepto de responsabilidad objetiva [...], sino en el principio fundamental de la concurrencia de causas inter dependientes [...]; en virtud de este principio, todos los partícipes son responsables del crimen tanto en caso de haberlo causado directamente como indirectamente, de conformidad con la conocida máxima jurídica causa causae est causa causati (138).

La Corte observó que en el caso en cuestión:

[e] xistía un nexo de causalidad material, pues todos los partícipes habían cooperado directamente en el crimen de tentativa de "secuestro ilegal" [...] al rodear y perseguir armados con una pistola y un rifle a los dos prisioneros de guerra evadidos con vistas a capturarlos ilegalmente. Este crimen fue la causa indirecta de un suceso subsiguiente y diferente, esto es, los disparos (efectuados sólo por Ottavio) contra uno de los fugitivos que provocaron las heridas causantes de la muerte. Además, existió una causalidad psicológica, pues todos los partícipes tenían intención de perpetrar y conocimiento de la perpetración, de hecho, de una tentativa de secuestro y previeron la posible comisión de un crimen deferente. Esta previsión (previsione) dimana necesariamente del uso de las armas: era previsible (dovendo prevedersi) que uno de los participantes pudiera disparar a los fugitivos para conseguir el propósito común (lo scopo comune) de capturarlos(139).

216. En otro caso (Aratano et al.) la Corte de Casación abordó las siguientes circunstancias: un grupo de milicianos de la RSI habían planificado el arresto de algunos partisanos, sin intención de matarles; sin embargo, para atemorizar a los partisanos, uno de los milicianos disparó varios tiros al aire. Como consecuencia, los partisanos dispararon de vuelta, sobrevino un intercambio de disparos y en el transcurso del mismo uno de los partisanos fue asesinado por un miembro de las milicias del RSI. La Corte sostuvo que el tribunal sentenciador había cometido un error al condenar a todos los miembros de la milicia por asesinato. Desde su óptica, como el tribunal sentenciador no había encontrado que los milicianos pretendieran matar a los partisanos:

Estaba claro que [el asesinato de uno de los partisanos] fue un suceso no pretendido (evento non voluto), y, consecuentemente, no podía ser atribuido a todos los participantes: el crimen cometido fue más grave que el pretendido y pone de manifiesto la necesidad de recurrir a categorías distintas de la del homicidio voluntario. Esta Corte Suprema ha tenido ya oportunidad de declarar el mismo principio, señalando que para hallar a una persona responsable de un homicidio perpetrado en el transcurso de una operación de limpieza llevada a cabo por muchas personas, era necesario establecer que, al participar en esta operación, se ha originado una actividad voluntaria relacionada con el homicidio (fosse stata spiegata un'attività volontaria in relazione anche all'omicidio) (sentencia de 27 de agosto de 1947 in re: Beraschi)(140).

217. Otros casos se refieren a la aplicación de la ley de amnistía aprobada por Decreto Presidencial No. 4 de 22 de junio de 1946. Entre otras cosas, la amnistía era de aplicación a crímenes de "colaboración con los ocupantes alemanes", pero no cubría los crímenes de asesinato. La cuestión en Tossani era si la ley de amnistía podía aplicarse a una persona que había participado en una operación de limpieza contra civiles en el transcurso de la cual un soldado alemán había asesinado a un partisano. La Corte de Casación decidió que la amnistía debía aplicarse. Resaltó que el apelante que participó en la operación no había tomado parte activa en la misma y no portaba armas; además, se halló que el asesinato había resultado ser "un suceso excepcional e imprevisto", ya que en una operación de búsqueda un civil había huido para evitar ser detenido y había sido disparado por el soldado alemán (141)

Una postura similar mantuvo la misma Corte en Ferrida. El apelante había participado, "tan sólo en su capacidad de enfermero", en una operación de limpieza en el transcurso de la cual fueron asesinados varios partisanos. La Corte dictaminó que no era culpable de asesinato, con lo que podía beneficiarse de la ley de amnistía(142). En el caso Bonati et al. El apelante adujo que el crimen de asesinato, no contemplado por el grupo de personas concernido, había sido perpetrado por otro miembro de ese grupo. La Corte de Casación rechazó el recurso de apelación, declarando que el apelante era también culpable de asesinato. Aunque este crimen era más grave que el pretendido por algunos de los partícipes (concorrenti), "era en todo caso una consecuencia, si bien indirecta, de su participación"(143).

218. En estos casos, los tribunales aplicaron incontestablemente el criterio de que una persona puede ser penalmente responsable de un crimen cometido por otro miembro del grupo y no contemplado en el plan criminal. Es cierto que en algunos de los casos el elemento intencional que se requería tuviera un miembro del grupo para ser declarado responsable de tal acción no fue claramente definida. No obstante, a la luz de otras sentencias dictadas en el mismo período sobre la misma cuestión, si bien no relacionadas con crímenes de guerra, puede decirse que los tribunales requerían que el suceso debiera haber sido previsible. En ete sentido baste mencionar la sentencia de la Corte de Casación de 20 de julio de 1949 en Manelli, en la que la Corte explicó el nexo causal requerido de la manera siguiente:

La relación de causalidad material en virtud de la cual el derecho considera a algunos de los partícipes responsables de un crimen distinto al pretendido, ha de ser correctamente entendida desde el punto de vista de la lógica y el derecho y ha de diferenciarse estrictamente de una relación incidental (rapporto di occasionalita'). Ciertamente, la causa, ya sea mediata o inmediata, directa o indirecta, simultánea o sucesiva, nunca puede confundirse con la mera coincidencia. Para que haya una relación de causalidad material entre el crimen deseado por uno de los partícipes y el crimen diferente cometido por otro, es necesario que el último crimen constituya el desarrollo lógico y previsible del primero (il logico e prevedibile sviluppo del primo). En cambio, allí donde existe una completa independencia entre los dos crímenes, se puede encontrar, en función de las circunstancias específicas, una relación meramente incidental (un rapporto di mera occasionalita'), pero no una relación causal. A la luz de estos criterios, el que requiera de un tercero para que cause heridas o mate no puede responder del robo perpetrado por esa otra persona, ya que este crimen no constituye el desarrollo lógico del crimen pretendido, sino un nuevo hecho revestido de su propia autonomía causal, y vinculado a la conducta deseada por el instigador (mandante) por una relación meramente incidental (144).

219. El mismo criterio fue enunciado por la misma Corte de Casación en muchos otros casos (145). Que este sea el criterio básico defendido por la Corte parece desprenderse del hecho de que el único caso en que la misma Corte adoptó un punto de vista diferente no deja de llamar la atención(146). De acuerdo con esto, parece que, en relación con el grado de mens rea requerido para declarar la responsabilidad penal de una persona por actos cometidos en el marco de un plan común pero no contemplados en el plan criminal, esta Corte, o bien aplicó el criterio de una forma atenuada de intencionalidad (dolus eventualis) o bien requirió un alto grado de imprudencia (culpa)

220. Resumiendo, la Sala de Apelaciones sostiene que el criterio del plan común como forma de responsabilidad de los cómplices está firmemente arraigado en el derecho internacional consuetudinario y además es adoptado, si bien implícitamente, por el Estatuto del Tribunal Internacional. En lo que se refiere a los elementos objetivos y subjetivos del crimen, la jurisprudencia pone de manifiesto que este criterio ha sido aplicado a tres categorías diferentes de casos. En primer lugar, a casos de coautoría en que todos los partícipes en el plan común poseen la misma intencionalidad criminal de cometer el crimen (y uno o más de ellos, de hecho, perpetraron el crimen, con intención de ello). En segundo lugar, en los casos conocidos como "casos de campos de concentración", en los cuales el requisito de mens rea engloba el conocimiento de la naturaleza del sistema de malos tratos y la intención de fomentar el plan de malos tratos. Esta intencionalidad puede probarse, bien directamente, o bien como una cuestión de inferencia a partir de la naturaleza de la autoridad del acusado dentro del campo o en el organigrama jerárquico. En relación con la tercera categoría de casos, resulta apropiado aplicar el criterio del "plan común" sólo cuando se cumplan los siguientes requisitos en relación con el elemento intencional: (i) la intención de tomar parte en una empresa criminal conjunta y de favorecer -individual y conjuntamente- la finalidad criminal de esa empresa; y (ii) la previsión de la posible comisión por parte de otros miembros del grupo de crímenes que no constituyen el objeto del plan criminal común. Por tanto, el partícipe ha debido tener en mente la intención, por ejemplo, de maltratar a los prisioneros de guerra (incluso si tal plan surgió extemporáneamente) y son uno o algunos miembros del grupo los que de hecho les han matado. No obstante, para que la responsabilidad por las muertes pueda imputarse a los otros, cada miembro del grupo ha debido poder predecir este resultado. Ha de señalarse que se requiere algo más que negligencia. Lo que se requiere es un estado de ánimo en que una persona, si bien no intentó producir un determinado resultado, era consciente de que las acciones del grupo conducirían muy probablemente a ese resultado, pero sin embargo corrió tal riesgo voluntariamente. En otras palabras, se requiere el llamado dolus eventualis (también conocido como "advertent recklessness" en algunos ordenamientos jurídicos internos).

(...)

222. Un criterio sustancialmente similar fue el establecido en el artículo 25 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado por una Conferencia Diplomática en Roma el 17 de julio de 1998 ("Estatuto de Roma") (147). En su parágrafo 3 (d), esta disposición, recoge la doctrina en discusión del siguiente modo:

[De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:....]

(d) Contribuya de algún otro modo [que sea distinto del hecho de ser cómplice o encubridor o colaborar de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen] en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

223. El peso jurídico que ha de atribuirse actualmente a las disposiciones del Estatuto de Roma ha sido correctamente establecido por la Sala II de Primera Instancia en el caso Furundzija (148). En este caso la Sala de Primera Instancia señaló que el Estatuto es aún un tratado internacional no vinculante ya que todavía no ha entrado en vigor. No obstante, ya posee un valor jurídico significativo. El Estatuto fue adoptado por una aplastante mayoría de los Estados presentes en la Conferencia Diplomática de Roma y fue sustancialmente confirmado por el Sexto Comité de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Este hecho pone de manifiesto que el texto cuenta con el apoyo de un gran número de Estados y puede considerarse como expresión de la postura jurídica, i.e. opinio iuris, de esos Estados. Esto es coherente con el punto de vista de que la forma de responsabilidad de los cómplices en discusión se encuentra bien establecida en el derecho internacional y es distinta del hecho de alentar y encubrir (149).

282. Como se ha expresado más arriba, la doctrina de la actuación en aras de un propósito común está enraizada en los ordenamientos internos de muchos Estados. Algunos países se mueven por el principio de que cuando varias personas participan de un propósito o plan común, todas ellas son responsables de la subsiguiente conducta criminal, al margen de su grado o forma de participación, a condición de que todas tuvieran la intención de perpetrar el crimen previsto en el plan común. Si uno de los partícipes comete un crimen no previsto en el propósito o plan común, solamente él incurrirá en responsabilidad por tal crimen. Entre estos países se encontrarían Alemania(150) y Holanda(151). Otros Estados aplican también el principio por el que si varias personas participan en un plan o conspiración común para cometer un crimen, todas ellas son penalmente responsables del crimen, cualquiera haya sido el papel desempeñado por cada una. Sin embargo, en estos países, si una de las personas participantes en el plan o empresa criminal común perpetra otro crimen que recae fuera del plan común, pero no obstante previsible, esas personas son todas completamente responsables de ese crimen. Estos países incluyen Estados con sistemas de derecho civil, como los de Francia (152) e Italia (153)

También abarcan sistemas de derecho común como los de Inglaterra y Gales (154), Canadá (155), los Estados Unidos (156), Australia (157) y Zambia (158).

(...)

226. La Sala de Apelaciones considera que la consistencia y fuerza de la jurisprudencia y de los tratados mencionados más arriba, así como su consonancia con los principios generales sobre responsabilidad penal establecidos tanto en el Estatuto y el derecho penal internacional general, como en la legislación interna, corrobora la conclusión de que la jurisprudencia refleja normas consuetudinarias de derecho penal internacional.

227. En suma, los elementos objetivos (actus reus) de esta forma de participación en uno de los crímenes previstos en el Estatuto (respecto de cada una de las tres categorías de casos) son los que siguen:

i. Una pluralidad de personas. No es necesario que éstas estén organizadas en una estructura militar, política o administrativa, tal cual muestran claramente los casos del Linchamiento de Essen y Kurt Goebell.

ii. La existencia de un plan, diseño o finalidad común consistente en, o que supone, la comisión de un crimen previsto en el Estatuto. No es necesario que este plan, diseño o finalidad hayan sido previamente establecidos o formulados. El plan o finalidad común puede materializarse extemporáneamente y ser inferido del hecho de que una pluralidad de personas actúen de acuerdo entre sí para poner en práctica una empresa criminal común.

iii. La participación del acusado en el plan común que entraña la perpetración de uno de los crímenes previstos en el Estatuto. No es necesario que esta participación conlleve la comisión de un crimen específico de los contemplados en una de esas disposiciones (por ejemplo, asesinato, exterminio, tortura, violación, etc.), sino que puede adoptar la forma de ayuda a, o contribución a, la ejecución del plan o finalidad común.

228. En cambio, el elemento de mens rea difiere en función de la categoría de plan común que se considere. Respecto de la primera categoría, lo que se requiere es la intención de perpetrar un crimen determinado (siendo ésta la intención compartida por todos los coautores). En relación con la segunda categoría (que, como se ha expresado con anterioridad, es realmente una variante de la primera), se requiere que el individuo tenga conocimiento personal del sistema de malos tratos (ya se pruebe por expreso testimonio o mediante la mera cuestión de la inferencia razonable a partir de la posición de autoridad del acusado), así com la intención de fomentar este sistema común y concertado de malos tratos. En lo que se refiere a la tercera categoría, lo que se requiere es la intención de participar en, y promover, la actividad criminal o la finalidad delictiva de un grupo y de contribuir a la empresa criminal común o, en todo caso, a la comisión de un crimen por parte del grupo. Además, la responsabilidad por [la comisión] de un crimen distinto del acordado en el plan común aflora sólo si, a la luz de las circunstancias del caso, (i) era previsible que tal crimen fuera perpetrado por uno u varios de los otros miembros del grupo y (ii) el acusado corrió ese riesgo voluntariamente.

229. A la luz de las proposiciones precedentes, resulta ahora apropiado distinguir entre actuar en aras de un plan o finalidad común consistente en la comisión de un crimen y la cooperación/participación delictiva:

(i) El colaborador e instigador es siempre un accesorio del crimen perpetrado por otra persona, el autor principal.

(ii) En el caso de la coperación/participación delictiva no se requiere prueba alguna de la existencia de un plan común concertado, menos aún de la pre-existencia de tal plan. Ciertamente, no se requiere plan o acuerdo, el autor principal puede incluso no estar al corriente de la contribución del cómplice.

(iii) El colaborador e instigador lleva a cabo actos específicamente encaminados a coadyuvar, alentar o prestar apoyo moral para la perpetración de un determinado crimen específico (asesinato, exterminio, violación, tortura, destrucción arbitraria de bienes civiles, etc.), y su apoyo tinene un efecto sustantivo sobre la perpetración del crimen. En cambio, en el caso en que se actúa en aras de un plan o finalidad común, basta con que el partícipe lleve a cabo actos que de alguna manera están encaminados a la consecución del plan o finalidad común.

(iv) En el caso de la cooperación/participación delictiva, el elemento intencional requerido es el conocimiento de que los actos llevados a cabo por el colaborador/instigador ayudan a la comisión de un crimen específico por parte del autor principal. Por el contrario, en el caso del plan o finalidad común el requisito es mayor (i.e., bien la intención de perpetrar el crimen o de actuar en aras del plan criminal común, junto con la previsión de que era bastante probable que esos crímenes no contemplados en la finalidad criminal común fueran cometidos), como se ha expresado con anterioridad.

(b) La culpabilidad del recurrente en el presente caso.

230. En el presente caso, la Sala de Primera Instancia estimó que el recurrente participó en el conflicto armado que se desarrollló entre los meses de mayo y diciembre de 1992 en la región de Prijedor. Una de las características de este conflicto fue la existencia de una política de comisión de actos inhumanos contra la población civil no serbia del territorio en el marco de lo que era el intento de llegar a la creación de la Gran Serbia (159). También se estimó que, en fomento de esta política, se cometieron actos inhumanos contra numerosas víctimas y "siguiendo un plan identificable" (160). Los ataques a Sivci y Jaskici el 14 de junio de 1992 ocurrieron en el marco de este conflicto armado que se daba en la región de Prijedor.

231. El recurrente participó activamente en la finalidad criminal común consistente en vaciar la región de Prijedor de población no serbia mediante actos inhumanos. La finalidad criminal común no consistía en asesinar a todos los hombres no serbios; de la evidencia presentada y aceptada se desprende claramente que con frecuencia se producían asesinatos en el marco de ese esfuerzo por vaciar la región de Prijedor de población no serbia. No ha lugar a dudas que el recurrente había estado al corriente de los asesinatos que acompañaban la comisión de actos inhumanos contra la población no serbia. Este es el contexto en que ha de situarse el ataque a Jaskici y su participación en el mismo, como estimó la Sala de Primera Instancia y también la de Apelaciones. El hecho de que nadie fuera asesinado en el ataque a Sivci el mismo día no representa cambio alguno en la finalidad criminal común.

232. El recurrente era un miembro armado de un grupo armado que, en el contexto del conflicto en la región de Prijedor, atacó Jaskici el 14 de junio de 1992. La Sala de Primera Instancia halló lo siguiente:

En relación con el asesinato de cinco hombres en Jaskici, las testigos Draguna Jaskic, Zemka [ahbaz y Senija Elkasovic vieron sus cinco cuerpos muertos tendidos en el pueblo cuando las mujeres pudieron salir de sus casas una vez que se habían ido los hombres armados; Senija Elkasovic vio que cuatro de ellos habían sido disparados en la cabeza. Había oído disparos después de que se llevaran a los hombres de su casa (161).

El recurrente participó activamente en este ataque, acorralando y golpeando fuertemente a algunos de los hombres de Jaskici. Como señalara la Sala de Primera Instancia:

[n] o estaba en cuestionamiento el hecho de que los hombres armados fueran violentos, varios de estos testigos fueron amenazados de muerte por estos hombres mientras se llevaban a los hombres del pueblo. Además de esto, el que golpearan a los hombres del pueblo, en muchos casos hasta dejarlos inconscientes mientras estaban tendidos en la carretera, constituye prueba adicional de su violencia(162).

De acuerdo con esto, la única inferencia que se puede establecer es que el recurrente tenñia la intención de favorecer la finalidad criminal de vaciar la región de Prijedor de población no serbia mediante la comisión de actos inhumanos en contra de esta población. Era previsible, en las circunstancias del presente caso, que en la puesta en práctica de este propósito común pudieran ser asesinadas personas no serbias. El recurrente era consciente de que era probable que las acciones del grupo al que pertenecía condujeran a estos asesinatos, pero no obstante corrió ese riesgo voluntariamente.

3. Las conclusiones de la Sala de Apelaciones.

233. La Sala de Primera Instancia se equivocó al mantener que no podía, a la luz de la evidencia que se le había presentado, estar satisfecha más allá de toda duda razonable con que el recurrente hubiera participado en el asesinato de los cinco hombres del pueblo de Kaskici. La Sala de Apelaciones considera que el recurrente participó en los asesinatos de los cinco hombres de Jaskici, que fueron cometidos durante un conflicto armado en el marco de una ataque generalizado o sistemático contra la población civil. La Sala de Apelaciones, por tanto, sostiene que a la luz de lo dispuesto en el artículo 7(1) del Estatuto, la Sala de Primera Instancia debiera haber hallado culpable al recurrente.

234. La Sala de Apelaciones decide acoger este alegato planteado por la Fiscalía en sus alegaciones al recurso.

C. Conclusión.

235. En vista de que la Sala de Apelaciones ha decidido que el artículo 2 resulta aplicable, el recurrente es declarado culpable del Cargo 29 (infracción grave en los términos del artículo 2(a) (matar intencionalmente) del Estatuto) y artículo 7(1) del mismo.

236. La decisión de la Sala de Primera Instancia sobre el Cargo 30 se desestima. El recurrente es declarado culpable del Cargo 30 (violación de las leyes y usos de la guerra en los términos del artículo 3(1)(a) (asesinato) del Estatuto) y artículo 7(1) del mismo.

237. La decisión de la Sala de Primera Instancia sobre el Cargo 31 se desestima. El recurrente es declarado culpable del Cargo 31 (crímenes contra la humanidad en los términos del artículo 5(a) (asesinato) del Estatuto) y artículo 7(1) del mismo." [inicio]

Supuesta vulneración del artículo 17 de la Constitución Española: derecho a la libertad y a la seguridad.

En cuanto a lo ajustado a Derecho de las medidas cautelares adoptadas respecto al recurrente en amparo por el J.C.I. nº 5 de la Audiencia Nacional, para asegurar su enjuiciamiento, las mismas devienen de su presunta responsabilidad criminal en los hechos instruidos en el Sumario 19/97. Los abundantes indicios de responsabilidad criminal del recurrente, se encuentran suficientemente relatados en el Auto de procesamiento de fecha 2 de Noviembre de 1.999 dictado contra el y otros, por el J.C.I. nº 5, y cuyo testimonio obra en las presentes actuaciones.

A la vista de la gravedad de las imputaciones formuladas por el ahora recurrente, la prohibición de salida del territorio nacional es, de todas las posibles, la medida cautelar menos gravosa para el afectado, tendente a garantizar que el mismo se encontrará a disposición de la justicia española para ser sometido en su día a juicio.

Las graves imputaciones que soporta el procesado-recurrente, se fundamentan en sus propias declaraciones realizadas en octubre de 1997 en el sumario 19/97, declaraciones, previa y posteriormente ratificadas por Scilingo ante numerosos medios de comunicación españoles y extranjeros. Conviene en este punto recordar que el Sr. Scilingo compareció ante el JCI nº 5 por voluntad propia, como señala la demanda de amparo, sin que existiera en el momento de la comparecencia medida cautelar alguna dictada en su contra. Su autoimputación en nada es difusa sino precisa, concreta y contundente, y se refiere a su presunta participación en hechos delictivos gravísimos que integran los tipos penales de genocidio, terrorismo, tortura, y desaparición forzada de personas.

El grado de su responsabilidad deberá establecerse en el momento procesal oportuno, no siendo este un argumento para situar al recurrente fuera del alcance de la Justicia.

El cumplimiento de órdenes delictivas no puede eximir de la responsabilidad que corresponde a quien las ejecuta.

Si bien la defensa de Scilingo argumentó en octubre de 1997 que la posibilidad de huida era improbable, es evidente que, en abril lde 1999, y a la vista del posterior desarrollo de los acontecimientos y el cambio de actitud del Sr. Scilingo respecto a la investigación criminal instruida por el JCI nº 5, la probabilidad de sustraerse a la acción de la justicia era ya sumamente elevada. Mucho más aún en el actual momento procesal. Por ello son absolutamente ajustados a derecho, y sin vulneración de derecho constitucional alguno, los Autos dictados por el JCI nº 5 y por la sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

En su virtud,

SUPLICO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, que teniendo por presentado este escrito junto con su copia, se sirva admitirlo y tenga por formuladas las ALEGACIONES, al recurso de amparo de referencia marginal, para a continuación, de conformidad con los art. 86.1 de su Ley Orgánica, y 372 de la LECv, dicte sentencia por la que desestime integramente el amparo que se solicita , con expresa condena en costas.

Es Justicia que pido en Madrid a veintitrés de octubre de 2000.

Lda. Virginia Díaz Sanz (colg 29.116). Proc. J.M. Martínez-Fresneda

Ldo. Enrique Santiago Romero (colg. 53882). Proc. Isabel Cañedo Vega.

[inicio]

Notas Finales:

1. Diario The Times, Londres, edición 4 de enero de 1978 [volver]

2. Amnistía Internacional, Corte Penal Internacional - La elección de las opciones correctas, Índice AI: IOR 40/01/97/s, Enero de 1997, Parte I, pp. 29 y ss [volver]

3. Dobkine, Michel, Crimes et humanité - extraits des actes du procès de Nuremberg - 18 octobre 1945/1er octobre 1946, Ediciones Romillat, Paris 1992, pp. 49-50. [volver]

4. Citado en: Morris Virginia and Scharf Michael P., An Insider's Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Transnational Publishers, Inc., NY, 1995, pp. 73-74 [volver]

5. Informe Final de la Comisión de Expertos para la investigación de las graves transgresiones de los Convenios de Ginebra y otras violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yogoslavia, documento de las Naciones Unidas S/1994/674, de 27 de mayo de 1994, párrafo 73. [volver]

6. Corte Internacional de Justicia, fallo de 5 de febrero de 1970,asunto Barcelona Traction Light and Power Company, párrafo 32, en Recueil des Arrêts de la Cour Internationale de Justice - 1970, original en francés, traducción libre. [volver]

7. Comisión de Derecho Internacional, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, Vol. II, 2a Parte, p. 89 [volver]

8. Resoluciones 66 (XIII-/83) y 742 (XIV-0/84) [volver]

9. Resolución 828 de 26 de septiembre de 1984 [volver]

10. Decisión Nº 163 de 18 de enero de 1978 [volver]

11. Prosecutor v. Dragan Nikolic a.k.a. "Jenki" (Nikolic Case, Rule 61 Decision), Review of Indictment Pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, Case No. IT-94-2-61, 20 October 1995, para. 26 [volver]

12. André HUET et Renée KOERING-JOULIN, Droit Penal International, Presses Universitaires de France, Paris, 1993, p. 52 [volver]

13. Informe del Secretario General de conformidad con el Párrafo 2 de la Resolución del Consejo de Seguridad 808 (1993), U.N: Doc. S/25704, 3 mayo 1993, párr. 48 [volver]

14. Rapport C.D.I., 1989, p. 147, pár. 147 [volver]

15. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996. Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10), p. 101 [en adelante, "Código de Crímenes"]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su versión de 1996. [volver]

16. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947. p. 84 [volver]

17. Código de Crímenes, p. 102. [volver]

18. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 84 [volver]

19. Código de Crímenes, p. 103. Véase además Opinión and Judgment, en relación con los acusados Streicher y von Schirach, pp. 129 y 144 respectivamente. [volver]

20. Véase el informe presentado por el Secretario General en cumplimiento del párr. 5 de la resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad (documento S/1995/134, nota 5). Véase también Morris y Scharf, op. cit., p. 81 [volver]

21. Código de Crímenes, pp. 100 y ss. [volver]

22. Bassiouni, Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law 291 (1992) [volver]

23. Citado en: Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major war Criminals, Nuremberg, 30 September and 1 October 1946 (Nuremberg judgment), Cmd. 6964, Misc. No. 12 (London: H.M.S.O. 1946). [volver]

24. Nazi Conspiracy and Aggression. Volume 7. Document No. L-90. [volver]

25. Nota: La cursiva no forma parte del texto original. [volver]

26. Nota: La cursiva no forma parte del texto original. [volver]

27. Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nuernberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10 , Government Printing Office, Washington, DC, 1949 [volver]

28. U.N. Doc. S/RES/955, Anexo, adoptada por el Consejo de Seguridad de la ONU el 8 de noviembre de 1994. [volver]

29. Sentencia comentada en 78 American Journal Int'l Law, 677, 198.4 [volver]

30. Nota: La cursiva no forma parte del texto original. [volver]

31. Nota: La cursiva no forma parte del texto original. [volver]

32. Código de Crímenes, p. 106 [volver]

33. Bassiouni, Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, p. 317 (1992) [volver]

34. Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nuernberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10 [volver]

35. Código de Crímenes, p. 108 [volver]

36. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, pp. 84, 129-131 y 144-146 [volver]

37. El término "genocidio" fua acuñado por Raphael Lemkin. Véase R. Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe, Dotación Carnegie para la Paz Internacional, Washington 1944, pp. 79-95 [volver]

38. Nota: La negrilla y la cursiva no forman parte del texto original. [volver]

39. Resolución 260 A (III) de la Asamblea General; Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 78, p. 296 [volver]

40. Reservations to the Convention on Genocide, Advisory Opinion: I.C.J. Reports, p. 23 [volver]

41. Código de Crímenes, pp. 93-94 [volver]

42. Israel v. Eichmann, 36 International Law Report 5, 41 (1961). [volver]

43. Israel v. Eichmann, 36 Int'l L. Rep. 277, 291-93 (Isr. S. Ct. 1962) [volver]

44. Telford Taylor, The Anatomy of the Nuremberg Trials, Nueva York, Alfred A. Knopf, 1992, p. 38 [volver]

45. Ibid., 86 [volver]

46. Juez Robert H. Jackson, Report to President Truman on the Legal Basis for Trial of War Criminals, citado en Temp. L. Q., 1946, 19, p. 148 [volver]

47. B.V.A. Röling y Rüter, The Tokyo Judgment, Amsterdam, University Press, 1977, II, pp. 996-1001 [volver]

48. Bassiouni, Crimes against Humanity, ob. cit. p. 466 [volver]

49. B.V.A. Röling y Antonio Cassese, The Tokyo Trial and beyond, Cambridge, Polity Press, 1994, edición rústica, p. 40. [volver]

50. Informe del Secretario General en cumplimiento del párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, Documento de la ONU S/25704, del 3 de mayo de 1933, párrafo 55. [volver]

51. Véase el informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, Asamblea General, Documentos Oficiales, 51° Período de Sesiones, Suplemento (Nº 22), Documento de la ONU A/51/22 (1996), párrafo 193. [volver]

52. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996, Documento de la ONU A/51110, p. 41 [volver]

53. Véanse Sir Robert Jennings, QC y Sir Arthur Watts, KCMG, QC, Oppenheim's International Law, Londres y Nueva York, Longman 9ª edición, 1996, 1, p. 505, párrafo 148; Claude Lombois, Droit pénal internacional, París, Dalloz, 1971, pp. 142, 162 y 506; véase también André Huet y Renée Koering-Joulin, Droit pénal international, París, Thémis, 1994, pp. 54-55 [volver]

54. Virginia Morris y Michael P. Scharf, The International Criminal Tribunal for Rwanda, Irvington-on-Hudson, Nueva York, Transnational Publishers, Inc., 1997, 1, p. 246 [volver]

55. Ibid., p. 249. [volver]

56. Informe de la Comisión de Derecho Internacional, doc. cit., p. 50 [volver]

57. Bassiouni, M. Cherif , International Crimes: Jus Cogens and obligatio Erga Omnes, en Law & Contemp.Prob., 25 (1996), pp. 63, 68 [volver]

58. Grocio, Hugo, Del Derecho de Presa. Del Derecho de la Guerra y de la Paz, Traducción Primitivo Mariño Gómez, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987 [volver]

59. Marc J. Bossuyt, Guide to the "Travaux preparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1987, pp. 316-318 [volver]

60. Comité de Derechos Humanos, Comunicación No. 204/1986, decisión de 2 de noviembre de 1987 [volver]

61. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones - 6 de mayo a 26 de julio de 1996, documento suplemento No. 10 (A/51/10), pp. 72-75 [volver]

62. Ibid., p. 75 [volver]

63. Nazi Conspiracy and Aggression. United States Printing Office. Washington, 1946. Vol I, p.5 [volver]

64. Nazi Conspiracy and Aggression, Vol I, p. 6 [volver]

65. Nazi Conspiracy and Aggression, Vol I, p. 6 [volver]

66. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947. p. 53 [volver]

67. Nazi Conspiracy and Aggression. United States Printing Office. Washington, 1946. Vol II, pp. 14 y17 [volver]

68. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 85 [volver]

69. Código de Crímenes pp. 20 y ss. [volver]

70. Der Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof Nürnberg 14. November 1945 - 1. Oktober 1946, Nürnberg 1947, tomo II, p. 150 [volver]

71. Huhle, Rainer De Nüremberg a la Haya KO'AGA ROÑE'ETA se.v (1997) -

http://www.derechos.org/koaga/v/1/huhle.html [volver]

72. Nur. U.S. Mil. Trib, 4 Dec. 1947, Justice Trial, A.D., 1947, 282; Canada, High Court of Justice, 10 July 1989, Regina v. Finta, I.L.R., 82, p. 441 [volver]

73. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su décimo segunda sesión, Documentos oficiales de la Asamblea General, quinta sesión, Suplemento No. 12 (A/1316), pp. 12-16 (versión en lengua francesa) [volver]

74. Osmañczyk, Edmund J., Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, pp. 787-788. Ver también dirección electrónica de la Universidad de Minnesota:http://www.umn.edu/humanrts [volver]

75. Código de Crímenes, p. 20 [volver]

76. Ibid., p. 101 [volver]

77. Nazi Conspiracy and Aggression. United States Printing Office. Washington, 1946. Vol I, p. 5 [volver]

78. Howard S. Levie, Terrorism in War: The Law of War Crimes, 1993, p. 414 [volver]

79. Nazi Conspiracy and Aggression. Vol I, p. 6 [volver]

80. Friedman, Leon, The Law of War, A documentary History: The Tokio War Crimes Trial, 1972, p.1040. [volver]

81. Nazi Conspiracy and Aggression. Vol I, p. 14 [volver]

82. Nazi Conspiracy and Aggression. Vol I, pp. 15-56 [volver]

83. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947. p. 85 [volver]

84. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 86 [volver]

85. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947, pp. 54-56 [volver]

86. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 85 [volver]

87. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 86 [volver]

88. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947, p. 84 [volver]

89. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, pp. 87-102 [volver]

90. Nazi Conspiracy and Aggression, Vol II, p. 14 [volver]

91. Nazi Conspiracy and Aggression, Vol II, pp. 14-15 [volver]

92. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 86 [volver]

93. Trialsof War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10. Nuernberg, October 1946 - April 1949. Volume III. United States Government Printing Office. Washington: 1951, p.1030. [volver]

94. Ibid, p. 1031. [volver]

95. Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10. Nuernberg, October 1946 - April 1949. Volume IV. United States Government Printing Office. Washington: 1951, p.15 y 16 [volver]

96. Ibid., p. 219 [volver]

97. Ibid., p. 599 [volver]

98. Osmañczyk, Edmund J., Op. Cit. pp. 787-788 [volver]

99. Draft Conventioon on the Crime of Genocide, Commentary, U.N. Secretary-General, U.N. Doc E/447 (1947). [volver]

100. UN Security Council resolution 827, May 25, 1993 [volver]

101. Report of the Secretary-General Pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993), U.N. Doc. S/25704, 3 May 1993 ("Report of the Secretary-General"), para. 53 [volver]

102. Ibid., para 54 [volver]

103. Trial of Otto Sandrock and three others, British Military Court for the Trial of War Criminals, held at the Court House, Almelo, Holland, on 24th-26th November, 1945, UNWCC, vol. I, p. 35). [volver]

104. Los acusados eran suboficiales alemanes que habían ejecutado a un prisionero de guerra británico y a un civil holandés en cuya casa se había refugiado el miembro de la Fuerza Aérea británica. En cada ejecución, uno de los alemanes había efectuado el disparo letal, otro había dado la orden y el tercero permanecía al volante de un coche usado para ir a un bosque en las afueras del pueblo holandés de Almelo, para impedir que la gente se acercara mientras tenían lugar los disparos. El Fiscal declaró que "la analogía que le parecía más idónea a este caso era la del crimen del tipo ganster, en donde cada miembro de la banda es tan igualmente responsable como el hombre que hizo el disparo" (ibid., p. 37). En su cierre, el Juez señaló que:

"No cabe duda, tal y como yo lo entiendo, que los tres [alemanes] sabían lo que estaban haciendo y habían ido allí con el firme propósito de asesinar a este oficial; y, como Vds. saben, si las personas están en presencia unas de otras, al mismo tiempo, formando parte de una empresa común que es ilegal, cada cual, desde su (sic) particular forma de coadyuvar a la finalidad común de todos, es igualmente culpable en lo que atañe a la ley" (ver transcripción oficial, Public Record Office, London, WO 235/8, p. 70; copia en los archivos de la Biblioteca del Tribunal Internacional; el informe en la UNWCC, vol. I, p. 40 difiere ligeramente).

Todos los acusados fueron declarados culpables, pero los que habían ordenado los disparos o los habían ejecutado, fueron condenados a muerte, mientras que los otros fueron condenados a quince años de prisión (ibid., p. 41). [volver]

105. NT: "Judge Advocate" en su expresión original en lengua inglesa y para designar al Juez encargado de la administración de la justicia militar, con rango de oficial. [volver]

106. Hoelzer et al., Canadian Military Court, Aurich, Germany, Record of Proceedings 25 March-6 April 1946, vol. I, pp. 341, 347, 349 (RCAF Binder 181.009 (D2474); copia en los archivos de la biblioteca del Tribunal Internacional). [volver]

107. Trial of Gustav Alfred Jepsen and others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Luneberg, Germany (13-23 August, 1946), judgement of 24 August 1946 (transcripción original en la Public Record Office, Kew, Richmond; copia en los archivos de la biblioteca del Tribunal Internacional). [volver]

108. Ibid., p. 241. [volver]

109. Trial of Franz Schonfeld and others, British Military Court, Essen, June 11th-26th, 1946, UNWCC, vol. XI, p. 68 (summing up of the Judge Advocate). [volver]

110. Trial of Feurstein and others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Hamburg, Germany (4-24 August, 1948), judgement of 24 August 1948 (transcripción original en la Public Record Office, Kew, Richmond; copia en los archivos de la biblioteca del Tribunal Internacional). [volver]

111. El Fiscal argumentó lo siguiente:

Es un principio básico del derecho inglés, y en realidad de todo el derecho, el que un hombre sea responsable de sus actos y se considere que pretenda las consecuencias naturales y normales de los mismos, y, si estos hombres [...] pusieron en marcha la maquinaria por la que los cuatro prisioneros fueron disparados, entonces son culpables del crimen de asesinato. No es esencial, y no lo ha sido, el hecho de que cualquiera de estos hombres haya conducido a un lugar a estos soldados y los haya ejecutado o despachado personalmente. No es necesario en absoluto; su responsabilidad queda establecida por el mero hecho de poner en marcha la maquinaria que terminó matando a los cuatro hombres que nos ocupan. (ibid., p. 4). [volver]

112. Ibid., summing up of the Judge Advocate, p. 7. [volver]

113. Al respecto, el Juez Auditor Militar señaló que: "[p] or supuesto, es bastante probable que [el acto criminal] hubiera tenido lugar en ausencia de todos los aquí acusados, pero no es lo mismo que decir [...] que [el acusado] no puede ser un eslabón en la cadena de causación [...]" (ibid., pp. 7-8). [volver]

114. Concretamente, se sostuvo que para estar "involucrado en la comisión del acto criminal", era necesario probar: "que cuando tomó parte en ello conocía el fin pretendido. Si cualquiera de los acusados hubiera ordenado la ejecución creyendo que se trataba de una ejecución perfectamente legal, si estos cuatro soldados hubieran sido condenados a muerte por un tribunal debidamente constituido no siendo en este caso la orden de ejecución más que la orden de llevar a cabo la decisión de la Corte, entonces el acusado no sería culpable pues carecería de conocimiento doloso. Pero donde [...] una persona estuviera involucrada, y [...] conociera del fin pretendido con estos actos, entonces, ese acusado sería culpable del crimen que se le imputa". (ibid., p. 8).

El requisito de conocimiento por parte de cada participante, si bien sólo deducible implícitamente, también fue resaltado en el caso Stalag Luft III, Juicio de Max Ernst Friedrich Gustav Wielen y Otros, Proceedings of the Military Court at Hamburg, (1-3 Julio 1947) (transcripción original en la Public Record Office, Kew, Richmond; copia en los archivos de la Biblioteca del Tribunal Internacional), relativo al asesinato de 50 oficiales de la fuerza aérea aliada que se habían escapado del campo Stalag Luft III en Silesia. El Fiscal, en sus observaciones iniciales señaló que: "todos, en concreto cada policía, sabía con certitud que había habido una fuga masiva de prisioneros de guerra el 25 de marzo de 1944 [...] cada policía sabía que los prisioneros de guerra estaban en libertad. Creo que es importante recordar esto, y concretamente en relación con los miembros de baja graduación de la Gestapo que han sido acusados ante este Tribunal, es importente recordarlo porque pueden alegar que no sabían quién era esa gente. Pueden decir que no sabían que eran prisioneros de guerra pero [de hecho] todos ellos lo sabían [...]" (ibid., p. 276).

Yendo aún más lejos, en dos casos concernientes a la participación de un acusado en "la noche de los cristales rotos", el Tribunal Supremo para la zona británica enfatizó que no se requiere que el acusado esté al corriente de las revueltas en todo el Reich. Basta con que conozca de una acción local, que la apruebe y que la pretenda como "propia" (traducción no oficial). El hecho de que el acusado participara conscientemente en las medidas arbitrarias dirigidas contra las judíos es suficiente para hacerle responsable de un crimen contra la humanidad (Caso no. 66, Strafsenat. Urteil vom 8Februar 1949 gegen S. StS 120/48, p. 284-290, 286, vol. II). Ver también Caso no. 17, vol. I, 94-98, 96, en donde el Tribunal Supremo sostuvo que era irrelevante el que la escala de trato inhumano, deportación y destrucción acaecida en otras partes del país esa misma noche no fueran llevadas a cabo en ese pueblo. Bastaba con que el acusado hubiera participado intencionadamente en la acción y que "estuviera al tanto del hecho de que la acción local constituía una medida diseñada para sembrar terror, lo que se encuadraba en la persecución a escala nacional de los judíos" (traducción no oficial). [volver]

115. The United States of America v. Otto Ohlenforf et al., Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, United States Government Printing Office, Washington, 1951, vol. IV, p. 3. [volver]

116. Ibid., p. 373 [volver]

117. Ibid. [volver]

118. Trial of Martin Gottfried Weiss and thirty-nine others, General Military Government Court of the United States Zone, Dachau, Germany, 15th November-13th December, 1945, UNWCC, vol. XI, p. 5. [volver]

119. Trial of Josef Kramer and 44 others, British Military Court, Luneberg, 17th September-17th November, 1945, UNWCC, vol. II, p. 1. [volver]

120. Ver Dachau Concentration Camp case, UNWCC, vol. XI, p. 14 [volver]

121. Belsen case, UNWCC, vol. II, p. 121 [volver]

122. Ibid., p.121 [volver]

123. Trial of Erich Heyer and six others, British Military Court for the Trial of War Criminals, Essen, 18th-19th and 21st-22nd December, 1945, UNWCC, vol. I, p. 88, at p. 91. [volver]

124. Ibid., p. 89. [volver]

125. Ver transcripción en la Public Record Office, London, WO 235/58, p. 65 [volver]

126. Ibid., p. 66 [volver]

127. UNWCC, vol. 1, p. 91. Además de Heyer y el escolta (Koenen) fueron condenados tres civiles. El primero de los civiles acusados, Boddenberg, admitió haber golpeado a uno de los pilotos en el puente, después de que otro hubiera sido arrojado por encima del mismo, a sabiendas de que "las pretensiones de la muchedumbre en contra de ellos [los pilotos] eran fatales, pero sin embargo se sumó a ella" (transcripción en la Public Record Office, London, WO 235/58, p. 67; copia en el archivo de la Biblioteca del Tribunal Internacional); el segundo, Kaufer, fue hallado culpable de haber "golpeado a los pilotos" y de haber "tomado parte activa" en la violencia de la multitud en su contra. Además, se alegó que intentó quitarle el rifle a un suboficial para disparar a los pilotos debajo del puente y que empezó a gritar que los pilotos merecían ser disparados (ibid., pp. 67-68). Al tercero, Braschoss, se le vio golpear a uno de los pilotos en el puente, bajando debajo del puente para arrojar al piloto que aún vivía a la corriente. Se alegó además que él y otro cómplice arrojaron a otro piloto del puente (ibid., p. 68). Dos de los civiles acusados Sambol y Hartung, fueron absueltos; el primero por estimarse que los golpes que infligió no fueron particularmente severos ni estuvieron próximos a la muerte de los pilotos (tratándose de los primeros golpes que se infligieron) y el último porque no llegó a probarse más allá de toda duda razonable que de hecho tomara parte en la reyerta (ibid., pp. 66-67, UNWCC, vol. I, p. 91). [volver]

128. El cargo, en estricto sentido jurídico, consistía más en la comisión de un crimen de guerra en violación de las leyes y usos de la guerra por "tener que ver en el asesinato" de los pilotos que en un asesinato, pues "no estábamos ante un juicio bajo el derecho inglés". (ibid., at p. 91). A efectos de intencionalidad y propósito de todos los concernidos, sin embargo, el cargo aparece tratado como un cargo de asesinato, pues en el transcurso del procedimiento se aceptó que "en tanto en cuanto cada cual fuera consciente de lo que quería decir la palabra 'asesinato', .... 'no existe dificultad', para los propósitos de este juicio" (ibid., pp. 91-92). [volver]

129. Ver Pliego de Cargos, en las Publicaciones en Microfilm del Archivo Nacional de los Estados Unidos, (disponible en la Biblioteca del Tribunal Internacional). [volver]

130. Ibid., p. 1186. [volver]

131. Ibid., p. 1188. Ver nota 11 y texto adjunto en relación con los comentarios realizados con respecto a la causación en el caso Ponzano. [volver]

132. Ibid., p. 1190 [volver]

133. Ver e.g. ibid., pp. 1201, 1203-1206. [volver]

134. Ver ibid., pp. 1234, 1241, 1243. [volver]

135. Ver ibid., pp. 1268-1270. [volver]

136. Los acusados Akkerman, Krolikovski, Schmitz, Wentzel, Seiler y Goebbel fueron hallados culpables tanto del asesinato como del cargo de agresión y se les condenó a muerte, a excepción de Krolikovski, que fue condenado a cadena perpetua (ibid., pp. 1280-1286). [volver]

137. Los acusados Pointner, Witzke, Geyer, Albrecht, Weber, Rommel, Mammenga y Heinemann were fueron hallados culpables sólo de agresión y se les condenó a penas de cárcel que oscilaron entre los 2 y los 25 años (ibid.). [volver]

138. Ver texto manuscrito de la sentencia (no publicada), p.6 (traducción no oficial; gentilmente suministrada por la Oficina del Archivo Público Italiano, Roma; archivo de la Biblioteca del Tribunal Internacional). Ver también Giustizia penale, 1948, Part II, col. 66, no. 71 (donde aparece una nota acerca de la sentencia). [volver]

139. Ver texto manuscrito de la sentencia (no publicada), p.6-7 (traducción no oficial). [volver]

140. Ver texto manuscrito de la sentencia (no publicada), pp. 13-14 (gentilmente suministrada por la Oficina del Archivo Público Italiano, Roma; archivo de la Biblioteca del Tribunal Internacional). Una anotación sobre este caso aparece también en el Archivio penale, 1949, p. 472. [volver]

141. Sentencia de 12 de septiembre de 1946, en Archivio penale, 1947, Part II, pp. 88-89. [volver]

142. Sentencia de 25 de julio de 1946, en Archivio penale, 1947, Part II, p. 88. [volver]

143. Ver texto manuscrito de la sentencia (no publicada) de 5 de julio de 1946, p. 19 (gentilmente suministrada por la Oficina del Archivo Público Italiano, Roma; archivo de la Biblioteca del Tribunal Internacional). Ver también Giustizia penale, 1945-46, Part II, cols. 530-532. Para casos en que la Corte de Casación concluyó que el partícipe era culpable del crimen más grave sin estar éste previsto en el plan común, ver Torrazzini, sentencia de 18 de agosto de 1946, en Archivio penale 1947, Part II, p. 89; Palmia, sentencia de 20 de septiembre de 1946, ibid. [volver]

144. Ver Giustizia penale, 1950, Part II, cols. 696-697. [volver]

145. Ver e.g. Corte de Casación, 15 de marzo de 1948, caso Peveri case, en Archivio penale, 1948, pp. 431-432; Corte de Casación, 20 de julio de 1949, caso Mannelli, en Giustizia penale, 1949, Part II, col. 906, no.599; Corte de Casación, 27 de octubre de 1949, P.M. v. Minafò, en Giustizia penale, 1950, Part II, col. 252, no. 202; 24 de febrero de 1950, Montagnino, ibid., col.821; 19 de abril de 1950, Solesio et al., ibid., col. 822. En cambio, en una sentencia de 23 de octubre de 1946, la misma Corte de casación, en Minapò et al., sostuvo que no hacía al caso el que el partícipe de un crimen hubiera previsto o no la conducta criminal llevada a cabo por otro miembro del grupo criminal (Giustizia penale, 1947, Part II, col. 483, no. 382). [volver]

146. En el caso Antonini (sentencia de la Corte de Casación de 29 de marzo de 1949), el tribunal sentenciador halló al acusado culpable no sólo del arresto ilegal de algunos civiles, sino también de su subsiguiente ejecución por parte de los alemanes como "venganza" por un ataque contra tropas alemanas en Via Rasella, Roma. Según el tribunal sentenciador, el acusado, al arrestar a los civiles, no había intentado provocar su asesinato pero sabía que había hecho posible una situación que probablemente conduciría a este resultado. La Corte de Casación desestimó este argumento sosteniendo que para que el acusado fuera hallado culpable era necesario no sólo que hubiera previsto sino también que hubiera deseado el asesinato (ver texto de la sentencia en Giustizia penale, 1949, Part II, cols. 740-742). [volver]

147. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998. [volver]

148. "Judgement", Prosecutor v. Anto Furundzija, Case No.: IT-95-17/1-T, Trial Chamber II, 10 December 1998, para. 227. [volver]

149. Incluso si se arguyera que los elementos objetivos y subjetivos del crimen tal cual se establecen en el artículo 25 (3) del Estatuto de Roma difieren en cierta medida de los requeridos por la jurisprudencia más arriba citada, las consecuencias de esta desviación sólo pueden ser apreciadas a largo plazo, una vez que la Corte sea establecida. Esto se debe a la inaplicabilidad al artículo 25 (3) del Estatuto del artículo 10 del mismo, que establece que "Nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto". Esta disposición no abarca el artículo 25, ya que aparece en la Parte 2 del Estatuto, mientras que el artículo 25 está incluido en la Parte 3. [volver]

150. Ver Para. 25(2) del Strafgesetzbuch: "Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter)". ("si varias personas cometen un crimen en calidad de coautores, cada una de ellas puede ser penada como autor principal." (traducción no oficial)). La jurisprudencia alemana ha establecido claramente el principio según el cual cuando se hubiere cometido un crimen no previsto por el plan criminal común, sólo el autor de este crimen responderá penalmente del mismo. Ver BGH GA 85, 270. Según la Corte Federal Alemana (en BGH GA 85, 270):

"Mittäterschaft ist anzunehmen, wenn und soweit das Zusammenwirken der mehreren Beteiligten auf gegenseitigem Einverständnis beruht, während jede rechtsverletzende Handlung eines Mittäters, die über dieses Einverständnis hinausgeht, nur diesem allein zuzurechnen ist". ("Hay coautoría (Mittäterschaft) cuando, y en la medida en que, la acción conjunta de los distintos partícipes esté basada en un acuerdo recíproco (Einverständnis), por cuanto cualquier acción criminal de uno de los partícipes (Mittäter) que sobrepase este acuerdo puede ser únicamente atribuida a ese partícipe." (Traducción no oficial)). [volver]

151. En Holanda el término empledo para esta forma de responsabilidad criminal es "medeplegen". (Ver HR 6 December 1943, NJ 1944, 245; HR 17 May 1943, NJ 1943, 576; and HR 6 April 1925, NJ 1925, 723, W 11393). [volver]

152. Ver artículo 121-7 del Code pénal, cuyo tenor literal es el que sigue:

"Est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation. Est également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre". ("Será cómplice de un crimen o delito quien a sabiendas hubiere facilitado la planificación o la comisión del mismo, ya sea alentando tales planificación o comisión o ayudando a ellas. Será igualmente cómplice quien por medio de dádiva, promesa, amenaza, orden, abuso de autoridad o de poder hubiere instigado un acto criminal o dado instrucciones de cometerlo". (Traducción no oficial)).

Además de la responsabilidad por crímenes cometidos por más personas, la Corte de Casación ha previsto la responsabilidad penal por actos cometidos por un cómplice más allá de lo contemplado por el plan criminal. En este sentido, la Corte ha distinguido entre crímenes carentes de relación con el crimen previsto (e.g. una persona entrega una pistola a un cómplice en el contexto de un atraco, pero el cómplice usa el arma para asesinar a un familiar), y crímenes en que la conducta guarda alguna relación con el crmen planificado (e.g. el hurto llevado a cabo bajo la forma de un robo). En la primera categoría de casos, la jurisprudencia francesa no considera responsable a la persona concernida, mientras que en la última sí, pero bajo determinadas condiciones (tal cual sostivo en una sentencia de 31 de diciembre de 1947, Bulletin des arrêts criminels de la Cour de Cassation 1947, no. 270, el cómplice "devait prévoir toutes les qualifications dont le fait était susceptible, toutes les circonstances dont il pouvait être accompagné" ("debía prever todas la calificaciones de que el hecho era susceptible y todas las circunstancias que pudieran resultar del crimen" (traducción no oficial)). Ver también la decisión de 19 de junio de 1984, Bulletin, ibid., 1984, no. 231. [volver]

153. El principio del plan común aparece delineado en su sustancia en las siguientes disposiciones del Codice Penale:

"Artículo 110: Pena per coloro che concorrono nel reato.- Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilità, salve le disposizioni degli articoli seguenti." ("Penas a imponer a los partícipes en un crimen.- Cuando varias personas participan en el mismo crimen, a cada una de ellas se le impondrá la pena prevista para ese crimen teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos siguientes". (traducción no oficial); y

"Artículo 116: Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti.- Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento e conseguenza della sua azione od omissione." ("Otros crímenes distintos del previsto por algunos de los partícipes.- Cuando el crimen cometido sea distinto del pretendido por uno de los partícipes, éste responderá también de ese crimen si el mismo es consecuencia de su acción u omisión". (traducción no oficial)).

Ha de destacarse que los tribunales italianos han interpretado cada vez con mayor frecuencia el artículo 116 como que establece la responsabilidad penal en casos en que el resultado era previsible. Ver concretamente la sentencia de la Corte Constitucional de 13 de mayo de 1965, no. 42, Archivio Penale 1965, part II, pp. 430 ff. En algunos casos los tribunales han requerido la llamada previsión abstracta (prevedibilità astratta) (ver e.g., instance, Corte de Casación, 3 de marzo de 1978, Cassazione penale, 1980, pp. 45 ff; Corte de Casación, 4 de marzo de 1988, Cassazione penale, 1990, pp. 35 ff); en otros casos se ha requerido una previsión concreta o específica (prevedibilità concreta) (ver e.g., Corte de Casación, 11 de octubre de 1985, Rivista penale, 1986, p. 421; y Corte de Casación, 8 de febrero de 1998, Rivista penale, 1988, p. 1200). [volver]

154. Ver R. v. Hyde [1991] 1 QB 134; R. v. Anderson; R. v. Morris [ 1966] 2 QB 110, en donde Lord Parker CJ sostuvo que "cuando dos personas se embarcan en una empresa conjunta, cada una de ellas puede ser penada por los actos cometidos en persecución de esa empresa conjunta, lo que incluye la responsabilidad por las consecuencias anormales si éstas tienen su origen en la ejecución de la acordada empresa conjunta". Sin embargo, la responsabilidad por tales consecuencias anormales se restringe a los delitos que el acusado previó que el principal podía cometer como incidente posible de la empresa ilícita común, y además, el acusado, teniendo tal previsión, ha debido continuar participando en la empresa (ver Hui Chi-Ming v. R. [ 1992] 3 All ER 897 at 910-911). [volver]

155. La Sección 21(2) del Criminal Code establece que:

"Cuando dos o más personas tienen la intención de llevar a la práctica un propósito ilícito y ayudarse mutuamente en aras de su consecución, y, cualquiera de ellas, al llevar a cabo el propósito común, comete un crimen, se considera que cada uno de los que sabían o debieran haber sabido que la comisión de ese crimen podría ser una consecuencia probable de llevar a cabo el plan común,es parte en ese crimen."

Ha de señalarse que a pesar del hecho de que esta sección se está refiriendo a un requisito de previsión objetiva, la Corte Suprema de Canadá ha modificado esto al mantener lo siguiente: "[e] n aquellos casos en que al autor principal se le aplica como estándard del elemento intencional una previsión subjetiva, el partícipe no puede ser constitucionalmente condenado por el mismo crimen sobre la base de un estándard de previsión objetiva" (R. v. Logan [ 1990] 2 SCR 731 at 735). Por ende, se aplica un estándard subjetivo en el caso de crímenes como el asesinato. Ver también R. v. Rodney [ 1990] 2 SCR 687. [volver]

156. E.g., en Maine (17 Maine Criminal Code § 57 (1997), Minnesota (Minnesota Statutes § 609.05 (1998)), Iowa (Iowa Code § 703.2 (1997)), Kansas (Kansas Statutes § 21-3205 (19997)), Wisconsin (Wisconsin Statutes § 939.05 (West 1995)). Si bien bajo el derecho federal de los Estados Unidos no existe una doctrina del plan común claramente definida, la doctrina Pinkerton ha promulgado similares principios. Esta doctrina establece la responsabilidad penal por actos cometidos en persecución de un plan criminal común, al margen de que tales actos hubieren sido específicamente planeados o no, siempre que estos actos hayan podido ser razonablemente contemplados como probable consecuencia o probable resultado del plan criminal común (ver Pinkerton v. United States, 328 U.S. 640, 66 S. Ct. 1180, 90 L. Ed. 1489 (1946); State v. Walton, 227 Conn. 32; 630 A.2d 990 (1993); State of Connecticut v. Diaz, 237 Conn. 518, 679 A. 2d 902 (1996)). [volver]

157. Bajo el derecho australiano, cuando dos partes se embarcan en una empresa criminal conjunta, un partícipe puede ser penado por un acto que él prevé pueda ser llevado a cabo por el otro partícipe en el transcurso de la empresa, incluso aunque aquél no haya dado su consentimiento explícito o tácito para la comisión de tal acto (McAuliffe v. R. (1995) 183 CLR 108 at 114). La prueba para determinar si un crimen recae bajo el alcance de la finalidad conjunta relevante, es la prueba subjetiva de la previsión [contemplation]: "acorde con la importancia que el derecho otorga ahora al estado mental del acusado, el test se ha convertido en un test subjetivo, y el alcance de la finalidad común ha de determinarse a la luz de lo contemplado por las partes que comparten esa finalidad" (ibid.). [volver]

158. El artículo 22 del Código Penal establece:

"Cuando dos o más personas tienen la intención comun de perseguir una finalidad ilícita en conjunción mutua, y en la persecución de tal finalidad se comete un crimen de tal naturaleza que su comisión sea una consecuencia probable de la persecución de la finalidad pretendida, se estimará que cada una de llas habrá cometido el crimen". [volver]

159. Ver sentencia de la sala de Primera Instancia, parágrafos 127-179, que explican los antecedentes del conflicto en la opstina (municipio) de Prijedor. (Opinion and Judgment of: 7 May 1997- Prosecutor v. Dusko Tadic a/k/a "Dule"). [volver]

160. Sentencia, para. 660. [volver]

161. Ibid., para. 370 [volver]

162. Ibid. [volver]

Editado electrónicamente por el Equipo Nizkor. UE, 23oct00.

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