Equipo Nizkor - Texto completo de la resolución de la nulidad del indulto al General (r) Santiago Omar Riveros por ser responsable de crímenes contra la humanidad.

Cámara Nacional de Casación Penal
Causas Nro. 5920 -Sala II-"Mazzeo, Julio L. y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad"
REGISTRO Nro.: 9008

///la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de septiembre del año dos mil seis, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el Dr. Juan E. Fégoli como Presidente y los doctores Pedro R. David y W. Gustavo Mitchell como Vocales, asistidos por el Prosecretario de Cámara, doctor Fernando L. R. Poviña, a los efectos de resolver el recurso interpuesto por la parte querellante a fs. 1/21 contra la resolución de fs. 22/30 vta. de la causa n° 5920 del registro de esta Sala, caratulada "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad".

El Ministerio Público Fiscal se encuentra representado por el señor Fiscal General, doctor Juan Martín Romero Victorica, la parte querellante por los doctores Flavia A. Fernández Brozzi, Oscar Adrián Gómez y Liliana N. Mazea, y la defensa particular de Santiago Omar Riveros por el doctor FlorencioVarela.

CONSIDERANDO:

1°) Que la Sala I de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín revocó el auto de fs. 40/53 del "incidente de inconstitucionalidad del decreto n° 1002/89" por el cual el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de San Martín resolvió "declarar la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, que indultó a Santiago Omar Riveros y en todo en cuanto fuere objeto de aplicación en la presente causa" y "privar de efectos en las actuaciones principales y casos conexos a la totalidad de actos y resoluciones dictados en consecuencia del decreto 1002/89".

Contra dicha decisión la querella interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad a fs. 1/21, que fue concedido por el a quo a fs. 32 y vta..

2°) a) El incidente de inconstitucionalidad citado se origina con la presentación de los querellantes de fs. 1/5 vta., donde se planteó la inconstitucionalidad del decreto 1002/89 por el que se indultó a Santiago Omar Riveros.

En apoyo de su pretensión invocaron el art. 29 de la Constitución Nacional, señalando que "la incorporación de los tratados internacionales al texto constitucional, la existencia de un orden normativo supranacional para proteger los derechos esenciales y básicos de la persona humana", "el concepto de ius cogens y las prohibiciones de determinadas conductas consideradas de suma gravedad contra el derecho de gentes" y "la jurisprudencia internacional", "evidencian una clara tendencia a la preservación universal y resultan fundamentos incontrastables para establecer la inviabilidad de toda norma, como el indulto, que impida el juzgamiento y persecución de tales crímenes".

Arguyeron que "toda la humanidad y los Estados tienen un interés equivalente en el enjuiciamiento y sanción de dichos responsables", y que así "un indulto presidencial puede estar repercutiendo más allá de las fronteras y sobre los intereses de juicio y castigo de la comunidad internacional toda". Sostuvieron que los "los hechos investigados en las presentes actuaciones constituyen graves violaciones a los derechos humanos cometidas desde el aparato del Estado. Revisten el carácter de delitos de lesa humanidad, y por ende, resultan imprescriptibles e inindultables" (fs. 1 vta. del incidente de inconstitucionalidad).

Señalaron que "la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados, sino de los principios del ius cogens del derecho internacional, los cuales forman parte del derecho interno argentino", "motivo por el cual los tribunales nacionales deben aplicarlos junto con la Constitución y las leyes" y que no existe compatibilidad entre las conductas investigadas y "la existencia de un perdón" (fs. 2 del incidente de inconstitucionalidad).

Citaron en sustento de su pretensión la doctrina de los casos "Barrios Altos" y "Velásquez Rodríguez" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el art.118 de la Constitución Nacional, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, el Fallo "Priebke" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la doctrina también emanada del Alto Tribunal de Fallos: 7:282; 43:321 y 176:218.

Añadieron que "en estos casos no ha existido cosa juzgada y que la reiniciación de la persecución penal no afectará el principio ne bis in idem. Este principio no puede invocarse en el ámbito del derecho penal internacional, cuando el autor de un crimen contra la humanidad no ha sido debidamente juzgado o castigado por ese mismo crimen, la justicia no ha obrado de manera independiente e imparcial o el proceso tenía como fin exonerar de responsabilidad penal internacional a la persona" (cfr. fs. 3 y vta. del incidente de inconstitucionalidad).

Por último, reprodujeron algunos fundamentos de diversos fallos nacionales e internacionales y señalaron que la declaración de inconstitucionalidad del indulto "traerá aparejado el adecuamiento del derecho interno argentino a los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (fs.5 del incidente de inconstitucionalidad).

b) El señor fiscal federal ante el juzgado de primera instancia, al evacuar la vista que le fuera conferida, solicitó que se declare inválido e inconstitucional el decreto 1002/89 por el que se indultó a Santiago Omar Riveros (fs.8/9 del incidente de inconstitucionalidad).

c) En la misma oportunidad procesal, la defensa particular de Riveros alegó que el indulto dictado en favor de su asistido ya ha sido tratado en autos y pasado en autoridad de cosa juzgada en tanto "a fs. 1533 el 10 de noviembre de 1989 la Excma. Cámara con la conformidad del Fiscal de la Alzada no hizo lugar a la inconstitucionalidad del referido decreto y sobreseyó definitivamente en la causa y respecto de Santiago Omar Riveros".

Añadió la defensa que "a fs. 1759 la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró mal concedido el recurso extraordinario sosteniendo que los recurrentes no estaban legitimados toda vez que en el Código de Justicia Militar que era el que entonces se aplicaba en la causa, no existía la figura del querellante, circunstancia ésta que de entrada me lleva a oponer la excepción de falta de acción de los querellantes para reclamar respecto a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en la que ellos no fueron parte según la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación" (fs. 20 y vta. del incidente de inconstitucionalidad).

Asimismo indicó la defensa que para la fecha en que se dictó la resolución del 10 de noviembre de 1989 ya estaban en vigencia los pactos internacionales invocados por los recurrentes "y ello no fue óbice para el pronunciamiento del Alto Tribunal" (fs. 20 vta. del incidente de inconstituciona-lidad).

Por otra parte, la asistencia técnica de Riveros añadió que "no está en discusión la obligación del Estado Argentino de adecuar su legislación interna a lo que internacionalmente pueda acordar, pero la vigencia de las leyes en virtud de las cuales dicha adecuación se realiza, sólo es aplicable para el futuro a partir de su sanción", en virtud de lo dispuesto por al art. 18 de la C.N. y que "debe quedar bien en claro que, conforme a la ley que convocó a la Convención Constituyente, las reformas a introducir no podían modificar lo establecido en la primera parte de la carta magna con lo cual el alcance de los principios de la ley anterior y el de la cosa juzgada no han sufrido alteración alguna" (fs. 21 vta. del incidente de inconstitucionalidad).

En relación al art. 29 de la Carta Magna, la defensa arguyó que "contiene una prohibición impuesta al Congreso y el indulto en cambio es una facultad conferida al Poder Ejecutivo por la propia Constitución Nacional" e invocó el art. 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos en cuanto dice que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable" y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuanto establece que "nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional", señalando que la "Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que también entró en vigencia con posterioridad a los hechos de la causa, sólo obliga a los Estados a legislar para impedir y castigar esos hechos y ninguna de sus disposiciones prohíbe la facultad de indultar" (fs. 21 vta./22 del incidente de inconstitucionalidad).

En referencia a la cosa juzgada, la defensa indicó que "corresponde a todas las resoluciones firmes del proceso penal que resuelven en definitiva sobre la imputación con valor absolutorio o condenatorio, aunque se trate de la aceptación de una causal extintiva" (fs. 23 del incidente de inconstitu-cionalidad).

d) A fs. 40/53 vta. del incidente de inconstitucionalidad, el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Federal n°2 de San Martín resolvió "declarar la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, que indultó a Santiago Omar Riveros y en todo cuanto fuere objeto de aplicación en la presente causa" y "privar de efectos en las actuaciones principales y casos conexos a la totalidad de actos y resoluciones dictadas en consecuencia del decreto 1002/89".

El juez de grado entendió que "permitir al Poder Ejecutivo Nacional la posibilidad de conceder el indulto a personas que aún no hayan obtenido una sentencia condenatoria, implica lisa y llanamente una intromisión del poder ejecutivo dentro de la órbita" del poder judicial y que "la aplicación de un indulto a una persona procesada, violaría además de la presunción de inocencia, el derecho a la jurisdicción y el derecho de conocer la verdad a las víctimas del delito y sus familiares" (fs. 42 vta./43 del incidente de inconstitucio-nalidad).

Señaló que "de una sencilla lectura de los hechos que son materia de investigación en la causa principal y sus casos conexos, queda claro que el objeto procesal es muy amplio, y que se encuentra vinculado a una multiplicidad de conductas que se podrían subsumir en homicidios, privaciones ilegales de la libertad, torturas, apremios, lesiones, violaciones de domicilio, ocurridos en distintas épocas" y con ello "quiero dejar en claro" que el decreto 1002/89 no contiene "ninguna especificación en cuanto a la individualización de los hechos por los cuales se estaba concediendo el indulto" a Santiago Omar Riveros (fs. 43 del incidente de inconstitucionalidad).

En relación a los hechos materia de indulto en el presente caso hizo referencia al informe de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos sobre la situación de los derechos humanos en el año 1980 en nuestro país y afirmó que los hechos investigados en los autos principales y casos conexos constituyen delitos de lesa humanidad. Citó la doctrina emanada de Fallos: 318:2148 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual "la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los estados sino de los principios de ius cogens del derecho internacional". Añadió que "en la República Argentina la aplicación del ‘derecho de gentes’ se impone desde 1853 en virtud del contenido del entonces art. 102 (actualmente art.118 ) de la Constitución Nacional" (fs. 48 vta. del incidente de inconstitucionalidad).

Señaló que nuestro país está comprometido internacionalmen-te a la protección de los derechos humanos y que si bien es incierto "el momento a partir del cual ese principio integra el derecho internacional", "podría sostenerse que al promediar la década de 1970 su vigencia era ya indiscutible" y por ello "la declaración de invalidez del régimen interno de prescripción de la acción penal respecto de los hechos cometidos durante la última dictadura no supondría la aplicación retroactiva de principios del derecho internacional. Antes bien, la imprescriptibilidad sería contenido de la lex praevia" (fs. 50 y vta. del incidente de inconstitucionalidad). Asimismo, fundamentó la inconstitucionali-dad decidida en el art. 29 de la Constitución Nacional.

e) La defensa de Santiago Omar Riveros apeló dicho decisorio señalando que cuando el juez a quo "hizo alusión a lo resuelto al respecto por la Excma.Cámara en estas mismas actuaciones a fs. 1533 el 10 de noviembre de 1989, lo citó como si fuere un antecedente jurisprudencencial proveniente de un proceso distinto al presente, circunstancia que sí le permitiría apartarse de ese antecedente pues no estaría obligado a seguirlo, cuando lo cierto es que ese fallo se refiere a mi defendido Santiago Omar Riveros en esta misma causa y en él todas las cuestiones consideradas por V.S. fueron expresamente tratadas por los Sres. Jueces de Cámara y fue en base a ese indulto que ellos dictaron el sobreseimiento definitivo en el auto mencionado (ver fs.1548) que está pasado en autoridad de cosa juzgada luego de haber sido rechazada la inconstitucionalidad del decreto 1002/89 en resolución que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación". Además agregó que al violarse la cosa juzgada se ignoró "un principio esencial del derecho procesal como es el de la preclusión, toda vez que se ha permitido volver a juzgar lo que ya había sido juzgado en la propia causa" (fs. 68 vta./69 del incidente de inconstitucionalidad).

f) A fs. 131/139 del incidente de inconstitucionalidad -fs. 22/30 vta. del principal- la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín resolvió "revocar el auto apelado de fs. 40/53, en todo cuanto decide".

En la oportunidad la cámara a quo recordó que ya se había expedido "ampliamente acerca de la naturaleza y alcances del instituto del indulto presidencial, al brindar tratamiento a la excepción de indulto deducida en la causa n° 85 por el entonces defensor del imputado". Recordó que en la ocasión "se dijo que el indulto era un acto privativo del Presidente de la República, de naturaleza política e individual, que se refería a la persona o personas que hubieran violado la ley y se trataba de una eximición de lo dispuesto en ella. Desde ese punto de vista, se coligió que el indulto contenido en el Decreto 1002/89, había sido dictado con todas las características propias del instituto, en uso de las facultades jurídico políticas que al Presidente le acordaba el art. 86, inc. 6°, de la Constitución Nacional" y "que la potestad de indultar es discrecional dentro de los límites de la norma invocada y el juicio presidencial sobre su oportunidad, conveniencia y alcance, configura un objeto ajeno a la revisión judicial" (fs. 22 y vta.).

Añadió el a quo que "desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, y más allá del juicio ético que merezca la eficacia del beneficio en cuestión", "se advierte lo gravoso del resolutorio apelado, ya que en él se desconoce lo resuelto por una decisión judicial firme de un tribunal de justicia -en el caso esta misma Cámara-, al declararse con posterioridad al dictado de aquélla, la inconstitucionalidad del indulto acordado por el decreto en cuestión. Se dispone así un nuevo sometimiento del recurrente a un proceso que se encontraba innegablemente concluido para él" (fs. 23 y vta.).

Entendió la cámara de apelaciones que "la inconstitucionalidad es -como principio- una garantía de los particulares frente al Estado que no está pensada para que éste oponga la defensa de inconstitucionalidad en contra de un particular que por aplicación de la norma en cuestión obtuvo un derecho" (fs. 23 vta.).

Sostuvo el a quo que "sin dejar de advertir que el contenido de la norma impugnada hoy en día podría resultar contrario a nuestro ordenamiento jurídico frente a las circunstancias político-normativas que lo modificaron con posterioridad al dictado del indulto, se debe convenir en que las condiciones existentes en ese momento, no podrían invocarse en la actualidad para cuestionar los efectos ya operados de dicho instituto, atento la presunción de validez de los actos del Presidente" (fs. 23 vta./24). Asimismo, aludió a la vigencia que tenían al momento de la "recepción y aplicación judicial del indulto", la Convención Americana de Derechos Humanos (ley 23.054), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (ley 23.313) y la Convención de Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ley 23.338).

Agregó que "aunque la solución pudiera presentarse como repudiable desde un punto de vista estrictamente moral, ni el alcance otorgado al marco normativo vigente al momento de dictarse y aplicarse el indulto -que obviamente no se consideró en oposición a su contenido-, ni estos nuevos elementos de juicio incorporados al contexto jurídico del país, tienen relevancia para revisar los efectos derivados de la vigencia y aplicación de aquél, ya que generó derechos en cabeza de sus beneficiarios, cuya situación quedó entonces consolidada y resulta en la actualidad jurídicamente irrevisable" (fs. 24 vta./25).

En sustento de su decisión el a quo invocó lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos publicados en Fallos: 313:1398; 315:2425-con particular referencia al voto del doctor Carlos S. Fayt- y 323:2648, añadiendo que "en definitiva el indulto cumplió con el trámite esencial de validez que habilitó su dictado y tuvo control judicial suficiente" deviniendo así "en una situación concreta e individual en cabeza de Santiago Omar Riveros", "de manera que el derecho que contenía sólo sería modificable por una situación posterior favor rei, pero nunca tal situación podría operar una suerte de reformatio in pejus". Agregó que "estas reglas operan en beneficio del hombre común, para quien resulta una garantía esencial no ver desconocidos sus derechos adquiridos. Al margen de este límite al poder público, que es marco de seguridad para todos, se abriría una vía patológica a la discrecionalidad de los poderes del Estado por la que decidirían -aún animados por un interés de bien público- que situaciones jurídicas deben mantenerse y cuáles no" (fs. 25/27 vta.).

Señaló el a quo que "la admisión de tal vía de remedio de situaciones que aparecen como repudiables con posterioridad a su consolidación, alteraría finalmente el ordenamiento mismo, dentro del cual funciona la garantía señalada en beneficio de todos los hombres alcanzada a través de un penoso proceso histórico. Lo reemplazaría un sistema en que los poderes del Estado podrían desentenderse del resguardo de los derechos adquiridos, en contraposición abierta a las reglas que le marca el pensamiento occidental. Un cambio tal, a esta altura de nuestra evolución política, no es imaginable sin un formal y expreso cambio de las instituciones que no se da en la especie, mientras la Constitución nos rija" (fs.28). Con invocación de los arts. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos afirmó que el concepto de seguridad personal comprende al de seguridad jurídica.

Concluyó señalando que "a partir del dictado del indulto mediante el mecanismo constitucional pertinente, recepción y aplicación en causa judicial respecto de persona determinada, y pleno reconocimiento de su constitucionalidad por el máximo órgano judicial del país, aquél se consolidó, de manera que no puede ahora desconocerse el derecho que generó para el beneficiario" y que "si bien circunstancias extrajurídicas notorias han podido hacer preferible una solución diferente, también los valores del constitucionalismo y del derecho penal liberal se ven en definitiva afirmados por lo decidido. Esto porque la fuerza de sus principios reside en buena parte en su carácter general, cegado a diferencias de especie y de idiosincrasia individual. La excepción que hoy como más justa puede postularse, deja para mañana como consecuencia el desconocimiento de principios que podría no ser sino el inicio de otras claudicaciones que concluirían por afectar negativamente a la sociedad toda" (fs.29 vta./30).

g) En el recurso de casación e inconstitucionalidad los querellantes comenzaron su crítica a la resolución impugnada apuntando que "más alla de que las conductas que se imputan en esta causa constituyen delitos previstos en el Código Penal, también constituyen crímenes de lesa humanidad, previstos en el derecho internacional de los derechos humanos; obligatorio para nuestro país". Entendieron que "no cabe posibilidad jurídica alguna que las violaciones a los derechos humanos fundamentales, que son los que están comprometidos en los crímenes contra la humanidad, no sean sometidos a juicio y sus autores castigados". Esta obligación a cargo de los Estados emana de "una norma imperativa del derecho internacional que pertenece al ius cogens", "que constituye fuente directa de derecho para los jueces de la República Argentina, y la propia Constitución Nacional así lo establece en su art. 118" (fs. 4 y vta.).

Invocaron los querellantes los pactos internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de los tribunales nacionales e internacionales citados en sus presentaciones anteriores así como el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y los Estatutos de los Tribunales ad-hoc para la ex-Yugoslavia y Ruanda en orden a determinar los crímenes que deben ser considerados como de lesa humanidad y reiteraron el argumento esgrimido oportunamente en relación a la imprescriptibilidad de dichas conductas.

Añadieron los recurrentes que "toda medida tendiente a eximir de pena y evitar la investigación significa que a las víctimas de violaciones a los derechos humanos o a sus familiares se les quita la posibilidad de ejercer la pretensión punitiva" y que la resolución impugnada "se explayó sobre supuestos derechos adquiridos de quienes impartieron órdenes y/o las llevaron a cabo -torturando, violando, secuestrando, matando, desapareciendo-, en detrimento del derecho a la justicia de las víctimas, de los familiares, de la sociedad toda" (fs. 10).

Citaron los acusadores particulares el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos n°28/92, sobre nuestro país, en cuanto señala que "la violación en cuestión en este caso es la denegación del derecho a la protección judicial y el derecho a un proceso justo, ya que las leyes y los decretos en cuestión paralizaron la investigación judicial. En consecuencia, las medidas cuestionadas fueron adoptadas en un momento en el cual la Convención estaba realmente en vigor para el Estado Argentino" (fs. 10). En igual sentido argumentaron que el Comité contra la Tortura, encargado de velar por el cumplimiento de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en uno de sus informes, señaló que "el Comité observa con preocupación que fue la autoridad democráticamente elegida y posterior al gobierno militar la que promulgó las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, esta última después de que el Estado hubiese ratificado la Convención contra la tortura y sólo 18 días antes de que esta Convención entrara en vigor. El Comité considera que esto es incompatible con el espíritu y los propósitos de la Convención" (fs. 10 vta.). Se refirieron al art. 3 de la Convención para la Prevención del Delito de Genocidio en cuanto establece que las personas que cometan ese delito o las conductas enumeradas en ese artículo serán castigadas y la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 3 de diciembre de 1973 titulada "Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad", "en la que se afirma la necesidad de juzgar y sancionar penalmente a los autores de crímenes de guerra y de lesa humanidad" (fs. 12).

Los querellantes plantearon la inconstitucionalidad del decreto 1002/89 argumentando que la norma es incompatible con el art. 29 de la C.N., en tanto "sus efectos se traducen en incorporar al ordenamiento jurídico un impedimento para perseguir penalmente a los crímenes de lesa humanidad" y "su aplicación frustra la investigación, menosprecia la verdad y desatiende la justicia. Sólo reparan supuestos derechos adquiridos de los responsables de crímenes de lesa humanidad". También afirmaron que "en cuanto impide la persecución y sanción penal de los responsables de crímenes de lesa humanidad, el indulto es contrario a las obligaciones internacionales y, por lo tanto, inconstitucional" (fs. 12 y vta.).

Manifestaron los recurrentes que la resolución impugnada "se limitó a sostener un análisis restringido al derecho interno, con el objeto de erigir como incuestionables los efectos jurídicos que esa norma, inconstitucional e inválida, habría surtido en calidad de supuestos derechos adquiridos", sin que se analizaran "las consecuencias dramáticas que genera, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos" (fs. 13 vta.). Asimismo, señalaron -con invocación del voto del Dr. Fayt en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Lami Dozo, Basilio A." resuelto el 31 de julio de 1984- que "los delitos previstos en el art. 29 de la Constitución Nacional no pueden ser amnistiados" (fs. 14 vta.).

Por último, arguyeron los querellantes que la sentencia es arbitraria toda vez que "dejó de lado toda interpretación y aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (fs. 18 vta.) y efectuaron reserva del caso federal.

h) La defensa particular de Santiago Omar Riveros, durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466 ibídem, presentó el escrito glosado a fs. 107/110 alegando que los recurrentes se limitaron "a exponer sus opiniones sobre el tema" omitiendo considerar los argumentos expuestos en el fallo.

Asimismo, la defensa efectuó un planteo de nulidad por falta de acción de los querellantes con sustento en que "su derecho para ejercer la acción penal caducó en virtud de lo dispuesto por el art. 1097 del Código Civil toda vez que, en algunos casos por derecho propio y en otros como derecho habientes, han percibido la indemnización contemplada en la ley n° 24.411". En este sentido apuntó que "al ocultar las indemnizaciones percibidas, han incurrido en una falta de lealtad procesal que permitió se los tuviese por parte querellante cuando habían perdido tal derecho, circunstancia que torna nulo todo lo actuado por ellos que comprende los recursos con los cuales accedieron" a esta instancia (fs.108 vta./109 vta.).

Además, la defensa se remitió a los fundamentos esgrimidos en su presentación introducida a fs. 84/152 vta. de la causa n° 5921 del registro de este Tribunal para afirmar que esta Sala "por integrar la Justicia Federal carece de poder jurisdiccional para conocer en la causa toda vez que ello es competencia de la Justicia Militar como fuera demostrado en la presentación citada, razón por la cual cabe la declaración de nulidad absoluta de todo lo actuado a partir de su reapertura ordenada por la Cámara Federal de San Martín para evitar un dispendio procesal que por tal es innecesario" (fs. 108 vta.).

En la presentación referida - fs.84/152 vta. de la causa n° 5921- la defensa argumentó que "hasta la reforma del Código de Justicia Militar por la ley 23.409, conforme al texto anterior de su art. 108, la jurisdicción militar tenía competencia según el inciso 1° para conocer en los delitos cometidos por militares en actos de servicio o en lugares sometidos a la autoridad militar, los delitos cometidos por miembros de las fuerzas armadas en desempeño de un servicio dispuestos por los superiores militares, por los delitos cometidos por militares o civiles en los casos especialmente determinados por el Código de Justicia Militar".

Expresó que al modificarse "el Código de Justicia Militar por la ley 23.049, se modificó el art. 108 y a partir de entonces la jurisdicción militar quedó limitada a los delitos y faltas militares siendo competente en tiempo de paz la Justicia Federal para conocer en los casos señalados en los incisos 2°), 3°), 4°) y 5°) de la anterior redacción convertidos idénticamente en los incs. a), b), c) y d) del actual art. 108".

Sostuvo que resulta claro que la Justicia Federal sólo puede intervenir en "tiempo de paz", "siendo desplazada en tiempo de guerra por la jurisdicción militar cuya competencia es exclusiva" y que "todo lo actuado por la Justicia Federal en relación a las responsabilidades ejercidas por los militares en el marco de la guerra contra el terrorismo, es absolutamente nulo pues ello es competencia exclusiva de la jurisdicción militar y así debe ser declarado para resguardar la vigencia de la garantía del juez natural consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional".

3°) Que a fs. 136 se dejó debida constancia de haberse celebrado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N., con la asistencia de del Dr. Florencio Varela por la defensa de Riveros.

Asimismo, dicho letrado presentó las breves notas obrantes a fs. 127/135 donde mencionó que los hechos imputados no constituyen delitos de lesa humanidad -según el Estatuto de Roma ratificado por ley 25.390- por no haber estado dirigidos contra la población civil, sino que tenían en miras el "aniquilamiento del terrorismo", de conformidad con las órdenes impartidas en la Directiva 1/75 del Consejo de Defensa. Por ello, dijo que "no hubo ningún ataque generalizado o sistemático contra la población civil por lo cual en los casos de delitos individualmente cometidos durante las operaciones de guerra no cabe el calificativo de lesa humanidad correspondiendo el de los delitos comunes" -fs. 129 vta./130-.

Relató la defensa que en "1983 el presidente Alfonsín dictó el Dto. 157/83 para perseguir penalmente a diversos terroristas, imputándoles delitos comunes y seguidamente, en su condición de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, por el decreto 158/83 ordenó el juzgamiento de los Comandantes en Jefe que integraban las Juntas a partir del 24 de marzo de 1976 imputándoles delitos comunes derivados de haber llevado a cabo ‘un plan de operaciones contra la actividad subversiva y terrorista basada en métodos y procedimientos manifiestamente ilegales’, evitando por esa vía el derecho de guerra que era el aplicable para evaluar la respuesta ordenada por el gobierno constitucional de M.E. Martínez de Perón a la guerra revolucionaria" -fs. 131 vta./132-.

Sostuvo la asistencia técnica de Riveros que los delitos reprochados se habrían cometido en tiempo de guerra y no de paz, por lo que resultan aplicables las Convenciones de Ginebra, las que "buscan el cierre de los conflictos, es decir, garantizar la pacificación necesaria luego de una guerra para gobernar y reconstruir" -fs. 133 vta.-.

Adunó la defensa particular que no se pueden aplicar retroactivamente los tratados internacionales en virtud del art. 18 de la Constitución Nacional y del art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. También manifestó que "igualmente la prohibición está contenida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el art. 11 inc. 2°; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en los arts. 18, 25 y 26; la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 9° y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art. 15°" -fs. 135-.

Por su parte, la parte querellante presentó breves notas y acompañó poder -fs. 123/126-, solicitando, con citas de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de este Tribunal que habían declarado la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, que "se deje sin efecto la resolución de la Cámara Federal de San Martín, mandando continuar con el proceso reiniciado, con el objeto de hacer efectivo el derecho a la justicia de las víctimas de los crímenes de lesa humanidad perpetrados" -fs. 123 vta.-.

4°) Que, previamente a tratar el agravio traído a estudio en el recurso interpuesto -la validez constitucional del decreto 1002/89 y su aplicación al imputado en autos-, corresponde dar respuesta a las nulidades articuladas por la asistencia técnica de Riveros, adelantando que ellas no tendrán favorable acogida en esta instancia.

Respecto a la supuesta afectación del principio del juez natural por resultar competente en estas actuaciones la Justicia Militar, cabe referir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ante un planteo similar en una causa por el delito de sustracción de menores que habría ocurrido durante el último período de gobierno de facto, resolvió in re: "Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción", del 21 de agosto de 2003 -V.34.XXXVI- que: "en el caso de Fallos: 323:2035, ‘Cristino Nicolaides y otros’", "se había planteado una contienda positiva de competencia entre el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y un Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional, a raíz del pedido de inhibitoria que el primero le dirigió al último en el marco de la causa seguida a un general de división por el delito de sustracción de menores. Allí esta Corte -invocando, entre otras razones ‘la salvaguarda de las garantías constitucionales cuya preservación resulta imperativa para este Tribunal’- resolvió que la causa debía seguir tramitando ante la justicia federal (véase Fallos: 323:2035 citado, voto de la mayoría y, en lo pertinente, el de los jueces Petracchi y Boggiano). Esta conclusión es de estricta aplicación al sub judice; consecuentemente y en tanto la tramitación de la causa en el fuero que viene interviniendo no configura un supuesto de violación de la garantía establecida por el art. 18 de la Constitución Nacional, corresponde desechar el agravio desarrollado por la defensa".

Asimismo, cabe destacar que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas en su art. 9 dispone que: "Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar. Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares". El Alto Tribunal, en la causa "Nicolaides, Cristino y otros" de anterior cita, hizo mención a esta circunstancia señalando que tal norma dirime la contienda excluyendo la competencia militar y tornando inaplicables las disposiciones legales de jerarquía inferior, en virtud del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (cfr. voto del doctor Antonio Boggiano).

En cuanto a la falta de acción de los querellantes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Hagelin, Ragnar Erland" del 8 de septiembre de 2003 (H.17.XXXVII), indicó que un reconocimiento amplio de los derechos de las víctimas no se compadece con una interpretación restrictiva de las facultades de éstas para intervenir en las causas en las que se investigan violaciones a los derechos humanos. Recordó que en el caso "Velázquez Rodríguez", "la Corte Interamericana, al fallar sobre la indemnización compensatoria (sentencia CIDH 21/7/89), señaló expresamente que al deber del Estado de investigar mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida, ‘se suma el deber de prevenir la posible comisión de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables directos de las mismas’ (párr. 34, caso cit., sin destacar en el original). Asimismo, dejó claramente sentado que ‘la expresión 'justa indemnización' que utiliza el art. 63.1 de la Convención, por referirse a una parte de la reparación y dirigirse a la 'parte lesionada', es compensatoria y no sancionatoria’ (párr. 38, caso cit.)". Por tal razón, "se debe interpretar que, a la luz de las reglas de protección de los derechos humanos vigentes en el ámbito interamericano, el derecho a la reparación aparece separado del derecho de reclamar al Estado el cumplimiento de sus deberes de investigación y sanción de los responsables. Si bien es cierto que tales deberes incumben al Estado como una carga propia y no como una mera gestión de intereses particulares, no es posible desconocer que, excluidas las víctimas de intervenir e impulsar la investigación, se corre un serio riesgo de que, finalmente, su pretensión quede insatisfecha. Por otro lado, resulta difícil invocar razones que permitan justificar que un Estado verdaderamente interesado en la persecución de las violaciones a los derechos humanos no le permita a las víctimas impulsar y controlar en el proceso mismo el cumplimiento de las obligaciones asumidas frente a la comunidad internacional". Por ende, si se otorga a la indemnización recibida por las víctimas o sus familiares el efecto de cerrarle el acceso a la causa donde se ventilan desapariciones forzadas de personas, se realiza una interpretación del art. 1097 del Código Civil contraria a los derechos que la Convención Americana les reconoce para reclamar la sanción de los culpables (cfr. voto de los doctores Enrique S. Petracchi y Guillermo A. F. López).

La interpretación que se propugna "se ajusta en un todo a la letra del art. 75 inc. 22 de la norma fundamental, según la cual los tratados internacionales reconocidos con jerarquía constitucional deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y, en tal sentido, armoniza con el principio preambular de afianzar la justicia" (cfr. voto del doctor Juan Carlos Maqueda).

5°) a) Que las actuaciones principales tienen por objeto procesal -según lo puso de resalto el juez instructor- "una multiplicidad de conductas que se podrían subsumir en homicidios, privaciones ilegales de la libertad, torturas, apremios, lesiones, violaciones de domicilio, ocurridos en distintas épocas" (fs. 43 del incidente de inconstitucionalidad). Ahora bien, cabe destacar que esta referencia a los hechos que son materia de investigación no implica anticipar juicio de responsabilidad respecto a las personas involucradas en la causa, cuestión que resulta ajena a la etapa que actualmente trasunta.

b) El 10 de octubre de 1989 fue publicado el decreto 1002/89 cuyo artículo 1° dispone indultar "a las personas comprendidas en el anexo que forma parte integrante del presente, con referencia a las causas que en cada caso se indica". Allí se menciona la causa n° 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, "Riveros, Santiago Omar s/privación ilegal de la libertad, etc." en relación al "Grl. Div. (R.) Santiago Omar Riveros, M.I. 3.083.907" (cfr. anexo del citado decreto).

El mencionado decreto fundamenta en sus considerandos la necesidad de reconciliación entre los argentinos y que el dictado de la norma se encuentra fundamentado "en uso de las atribuciones conferidas por el art. 86, inc. 6 de la Constitución Nacional" -actual artículo 99, inc. 5°-.

c) La reforma constitucional de 1994 introdujo de manera expresa el criterio ya anticipado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los leading cases de Fallos: 315:1492 y 317:1282, respecto a que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

En el marco de esta reforma se acordó jerarquía constitucional a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; los cuales "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos" (art. 75, inc. 22 de la C.N.).

Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 5) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7), proclaman que nadie será sometido a tortura ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes estableció que a los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia (art. 1°). Asimismo, reconoció la obligación de todo Estado Parte de tomar "medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción" (art. 2.1), agregando que "en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura" (art. 2.2) y que "no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura" (art. 2.3). Por otro lado, la mencionada Convención establece que "todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad" (art. 4.2) y que "dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos" de tortura a los que se refiere el art. 4 de la Convención "en los siguientes casos: a) cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado; b) cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado; c) cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado". El artículo 7.1 obliga al "Estado Parte en el territorio de cuya jurisdicción sea hallada la persona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artículo 4, en los supuestos previstos en el artículo 5, si no procede a su extradición", "a someter el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento", añadiendo que "dichas autoridades tomarán su decisión en las mismas condiciones que las aplicables a cualquier delito de carácter grave, de acuerdo con la legislación de tal Estado" (art. 7.2).

Por ley 25.778 se acordó jerarquía constitucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad -incorporada con anterioridad a nuestro derecho interno a través de la ley 24.584-.

La ley 25.390 promulgada el 8 de enero de 2001 incorporó a nuestro derecho interno el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998, en cuyo preámbulo se afirma que "los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia"; asimismo, se expresa la decisión de "poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes".

El art. 7 del mencionado Estatuto precisa aquellas conductas comprendidas dentro del concepto delitos de "lesa humanidad", incluyendo a los siguientes: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

Por otra parte, el artículo 20 del Estatuto de Roma ordena que: "1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte. 2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenes mencionados en el artículo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto. 3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal: a) obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) no hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia.

d) Tanto los recurrentes como la defensa invocaron -aunque con distintas interpretaciones- los instrumentos internacionales de derechos humanos para sostener sus respectivas posiciones.

La querella, sustentando su postura en los pactos incorporados a la Constitución Nacional -art. 75, inc. 22-, indicó que en autos se investigan crímenes de lesa humanidad y que el indulto cuestionado representa un impedimento para la satisfacción de los derechos de sus asistidos.

Por su parte, la defensa arguyó que al momento del pronunciamiento de la Corte ya estaban en vigencia los pactos internacionales invocados por los recurrentes sin que ello fuera óbice para el decisorio del Alto Tribunal y alegó, con invocación de los arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que "nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional" (fs. 21 vta./22 del incidente de inconstitucionalidad).

d.1) Analizadas las normas en cuestión desde la perspectiva temporal en que la defensa apoya su agravio, el decreto 1002 por el que se indultó a Santiago Omar Riveros con fundamento en el art. 86, inc. 6° de la Constitución Nacional -actual art. 99 inc. 5°- fue emitido en el año 1989, es decir con anterioridad al reconocimiento de la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

d.2) En lo que respecta a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, recientemente la Corte Europea de Derechos Humanos con fecha 17 de enero de 2006 en el caso "Kolk and Kislyiy v. Estonia" ha resuelto que: "No viola el principio de irretroactividad de la ley, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad cometidos en 1949 aunque ellos, al momento de ser perpetrados, no estaban legislados por las leyes del estado bajo el cual fueron cometidos".

En el caso se trataba de delitos de deportación forzada cuando Estonia estaba bajo la soberanía soviética y había perdido su independencia por el tratado de no agresión entre Alemania y la U.R.S.S..

En dicha causa la defensa de los acusados planteó que al tiempo de la comisión de los actos, la ley aplicable era el Código Penal de 1946 de la Unión Soviética que no sancionaba los crímenes de lesa humanidad y que recién esos delitos fueron objeto de pena en las reformas al Código Penal de Estonia de 1992.

La Corte Europea señaló específicamente que los delitos de lesa humanidad ya fueron objeto de la resolución 2.391 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 26 de noviembre de 1968, que adoptó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (Naciones Unidas, Tratados 754), vigente desde el 11 de noviembre de 1970. También dijo la Corte que los delitos de desaparición forzada de personas ya habían sido reconocidos como delitos de lesa humanidad en la Carta del Tribunal de Nüremberg de 1945, artículo 6° (c).

Estos principios fueron confirmados inter alia por la resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 11 de diciembre de 1946 y más tarde por la Comisión de Derecho Internacional.

El Tribunal Europeo añadió que "como expresamente lo establece el artículo I (b) de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad no hay prescripción admisible independientemente de la fecha de comisión ya sea que se hubiesen cometido en tiempo de guerra o de paz".

La Corte Europea reiteró que el artículo 7.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales expresamente establece que no se obstaculizará el juicio y la condena de una persona, por cualquier acto u omisión que al tiempo de su comisión constituía delito de acuerdo a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

Además reconoció que si bien la interpretación y aplicación de las leyes domésticas caen en principio en jurisdicción de las cortes nacionales, la función de la Corte Europea de Derechos Humanos se reduce a determinar si los efectos de tales interpretaciones son compatibles con la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

Este fallo muestra acabadamente que si los actos objeto del indulto incluyen delitos de lesa humanidad no hay limitaciones a su juzgamiento en tiempo y espacio ni tampoco pueden administrarse indultos o leyes de prescripción que impidan su juzgamiento y condena.

En este sentido, también ha marcado la relevancia en la vigencia cronológica de estos principios internacionales, de la Carta del Tribunal Internacional de Nüremberg anexado a los acuerdos de Londres del 8 de agosto de 1945; la resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 11 de diciembre de 1946; los principios 4° y 6° de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y finalmente la Convención ya mencionada sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad adoptada por el Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución n° 2.391 del 26 de noviembre de 1968.

Ese marco jurídico es de aplicación directa al caso de autos. Como se verá (en especial infra "d.4" y "g" de este considerando), nuestro país desde la Constitución misma de 1853 y los códigos penales vigentes siempre incorporó en su legislación los principios fundamentales de derecho internacional y normas penales específicas bajo los cuales se sancionan los delitos de lesa humanidad. Además, mientras Estonia ratificó la Convención el día 21 de octubre de 1991, la República Argentina lo hizo el 29 de noviembre de 1995 mediante la publicación en el Boletín Oficial de la Ley 24.584 -como se señalara ut supra-. El decreto 579/03 -fechado el 8 de agosto de 2003- estableció en su Artículo 1°: "Dispónese adherir a la ‘Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad’, aprobada por la ley 24.584"; y la ley 25.778 -B.O. del 3 de septiembre de 2003- le otorgó jerarquía constitucional.

d.3) Cabe resaltar que el decreto en cuestión fue dictado con posterioridad a la aprobación de nuestro país de algunos de los pactos internacionales más arriba citados. Ellos son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054, B.O. del 27/03/1984), la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (ley 23.338, B.O. del 26/02/1987) y la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (decreto-ley 6286/56, B.O. del 25/04/1956; ratificado por ley 14.467).

Sobre el punto, basta recordar lo sostenido por el Alto Tribunal en autos "Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros" (Fallos: 315:1492), en el sentido de que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 confiere primacía al derecho convencional internacional sobre el derecho interno, al tiempo que manifestó que la necesaria aplicación del art. 27 de la referida Convención impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. En esa oportunidad también se afirmó que el Pacto de San José de Costa Rica, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país, es ley suprema de la Nación conforme al art. 31 de la Constitución Nacional.

En este sentido la Corte Suprema ha dicho in re: "Simón, Julio Héctor s/ privación ilegítima de la libertad, etc. -causa n° 17.768-", resuelta el 14 de junio de 2005, que "impera en la jurisprudencia de esta Corte el llamado criterio del ‘derecho único’. Tesis correcta, desde que su contraria, o sea, la llamada del ‘doble derecho’, según la cual la norma internacional obliga al Estado pero no constituye derecho interno, es hoy casi unánimemente rechazada por los internacionalistas, políticamente ha sido empleada para impedir la vigencia de Derechos Humanos en poblaciones coloniales, y lógicamente resulta aberrante, desde que siempre que hubiera contradicción entre el derecho interno y el internacional, obliga a los jueces a incurrir en un injusto (de derecho interno si aplica el internacional o de este último si aplica el interno). Dicho en otras palabras, los jueces, ante un supuesto de contradicción, conforme a la tesis contraria a la sostenida por esta Corte, deben optar entre el prevaricato o la complicidad en un injusto internacional del Estado (cfr. considerando 13 del voto del doctor Zaffaroni).

Asimismo afirmó -si bien en referencia a las leyes 23.492 y 23.591 pero con un razonamiento perfectamente aplicable a la problemática planteada con relación al decreto 1002/89- que "no vale para el caso argumentar sobre la base de que la Convención Americana no estaba vigente al momento de los crímenes a cuyo juzgamiento obstan las leyes 23.492 y 23.521. Cualquiera sea el nomen juris y la verdadera naturaleza jurídica de estas leyes, lo cierto es que el principio de legalidad penal es amplio, pero no ampara la eventual posibilidad de que el agente de un delito sea amnistiado o beneficiado con cualquier otra cancelación de tipicidad o impedimento de procedibilidad en alguna ley sancionada en el futuro. Lo cierto es que la Convención Americana fue ratificada en 1984 y en el mismo año se reconoció la competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir, que la sanción de esas leyes es claramente posterior a la ratificación de la Convención y, por ende, cualquiera sea el juicio que éstas merezcan, de conformidad con el criterio jurisprudencial mencionado, son actos prohibidos por la Convención. El ilícito internacional -del que sólo puede ser responsable el Estado argentino- lo constituyen las leyes sancionadas con posterioridad a esa ratificación" (cfr. considerando 26 del voto del doctor Zaffaroni en la causa "Simón", ya citada).

En la misma inteligencia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe 28/92 (casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311 -Argentina-, 2 de octubre de 1992), concluyó que "las Leyes Nº 23.492 y Nº 23.521 y el Decreto Nº 1002/89 son incompatibles con el artículo XVIII (Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", al tiempo que recomendó "al Gobierno de Argentina la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar".

Por lo tanto, al dictar el decreto cuestionado, se deberían haber tenido en cuenta las previsiones de los tratados sobre derechos humanos que habían sido firmados y aprobados por las autoridades del país.

d.4) Más allá del elemento temporal referente al dictado del decreto 1002/89 y a los pactos de derechos humanos ya citados, es de suma importancia destacar la preexistencia -y preminencia- de los fundamentales derechos del hombre sobre la conformación del Estado.

El reconocimiento y tutela de los derechos y libertades fundamentales inherentes al ser humano, ha transitado en el tiempo distintas etapas, cuyos logros abrevan de manera ineluctable en la propia historia de los padecimientos del hombre por parte de sus semejantes actuando como individuos particulares o -más comúnmente- como integrantes de los órganos de poder estatal.

Bidart Campos enseñaba que "el modo histórico-temporal de valorar al hombre no ha sido el mismo en el siglo XVIII, en el XIX y en el actual. El plexo de derechos se ha ido incrementando con el transcurso del tiempo, al acrecer las pretensiones colectivas y ampliarse las valoraciones sociales" (cfr. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1993, pág. 324; también, en la misma inteligencia, ver Hitters, Juan Carlos, "Derecho Internacional de los Derechos Humanos" T. I, Ediar, Buenos Aires, 1991, págs. 24/27).

Quienes se han ocupado del estudio de esta evolución histórica, han trazado tres etapas o generaciones, que con amplio consenso permiten, de manera dogmática, ubicar, según el orden histórico en que fueron apareciendo, dentro de la primera los clásicos derechos civiles y políticos, orientados a eliminar la ingerencia del Estado en la vida de los individuos, perteneciendo a esta categoría las libertades de tránsito, expresión, propiedad, etc., y cuyo punto de partida es adjudicado a las Constituciones Francesa y Norteamericana de finales del siglo XVIII, aunque como bien señala Gozaíni "este reclamo del hombre hacia sus pertenencias íntimas contaba ya con antecedentes en los Fueros españoles del medioevo y en la carta magna de 1215" (cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, "El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos (vínculos y autonomías)", Universidad Nacional Autónoma de México, 1995, pág.13; y en similar sentido, cfr. Hittters, op. cit., págs. 63 y ss.).

La segunda etapa, cuyo detonante histórico se atribuyen a la explosión industrial del siglo XIX y la segunda guerra mundial, involucra los derechos sociales, económicos y culturales, marcando así el comienzo de un reclamo del hombre cualitativamente orientado a obtener la tutela del Estado. Sucintamente esta fase se caracteriza por una concepción del hombre no ya con el sesgo individualista de los derechos conquistados en el primer período sino por una concepción del hombre en sociedad necesitada de una actuación positiva por parte del Estado, que en los hechos se tradujo en un primer momento en el advenimiento del denominado constitucionalismo social y luego en un movimiento internacional tendiente a reconocer y asegurar universalmente los derechos humanos, cuya nota distintiva fue la proliferación de pactos, tratados y convenciones y la instauración de tribunales supranacionales dotados de la augusta misión de fortalecer mediante la vía jurisdiccional los derechos y libertades fundamentales de las personas.

La tercera etapa comprende los denominados derechos de tercera generación, que reconoce los denominados derechos difusos o de incidencia colectiva que comprenden, entre otros, el derecho a la paz, a la cultura y a un medio ambiente sano (cfr. Bidart Campos, Germán, op. cit., pág. 322).

No obstante la clasificación antes aludida, históricamente considerados, los sistemas jurídicos destinados a la tutela efectiva de los derechos humanos, se encuentran en permanente proceso de desarrollo.

Todos estos derechos son una emanación del concepto de vida y resultan por tanto inherentes al ser humano. La expectativa de goce y la obligación de los Estados de garantir su plena vigencia nace con la persona misma.

Nuestra Constitución contiene un sustrato axiológico que incluye una vocación, especialmente dirigida a los órganos de poder, orientada a la defensa irrestricta del ser humano, y por tanto de su vida, libertad, dignidad e igualdad. Y los hechos que se pretenden investigar en estas actuaciones constituyen una afrenta a esos valores.

El catedrático español Verdú acertadamente señaló en relación a estos valores que "no se trata de un asunto de fe, de una concepción, religiosa o metafísica. Tampoco es una ideología"; "hay autores, agnósticos y escépticos, que admiten ciertos valores aunque no los fundamenten teológicamente. Se basan en el reconocimiento, respeto y protección por ejemplo de la dignidad humana. La Declaración Universal de los Derechos Humanos a la que reenvía el artículo 10.2 -de la Constitución española-, para la interpretación de los derechos fundamentales y de las libertades reconocidas por nuestra Constitución, fue fruto de hombres de convicciones muy diferentes y aunque no expresamente, se inspira en unos valores absolutos y universales".

Recuerda Verdú la respuesta de Maritain que "cuando se le preguntó cómo personas de pueblos distintos de creencias diferentes y de ideologías variadas lograron ponerse de acuerdo para aprobar ese documento, contestó: ‘sí, estamos todos de acuerdo con una condición: que no nos pregunten por qué'. En consecuencia, los valores no dependen de las opiniones, creencias, convicciones; dependen de ellos mismos..."; y agrega que la constituciona-lización de los valores no quiere decir que estos sean creados por el constituyente, sino reconocidos y garantizados por el Texto Fundamental. Ningún legislador del mundo es capaz de crear valores. Sólo puede reconocerlos y garantizarlos en su articulado" (cfr. Verdú, Pablo Lucas, "Teoría de la Constitución como Ciencia Cultural", Ed. Dykinson, Madrid, 1997, págs. 112 y 113).

No son por lo tanto, como alude la cámara a quo, "circunstancias extrajurídicas notorias" las "que hacen preferibles una solución diferente" al presente caso; ni tampoco la solución que ese órgano jurisdiccional acordó al caso encuentra -como se esgrime en el pronunciamiento impugnado- sustento en los "valores del constitucionalismo y del derecho penal liberal".

Domingo Faustino Sarmiento, el 16 de septiembre de 1852 en una carta dirigida a Alberdi apuntaba que "es posible que su Constitución sea adoptada; es posible que sea alterada, truncada; pero los pueblos, por lo suprimido o alterado, verán el espíritu que dirige las supresiones: su libro, pues, va a ser el Decálogo Argentino: la bandera de todos los hombres de corazón".

La positivación de los derechos inmanentes a la vida no constituye su acto genésico, ni una concesión graciosa de los poderes del Estado. El movimiento que acompaña la normativización en el campo de los derechos humanos, cumple la inestimable función de asegurar de la manera más eficiente algo que no es otra cosa que la propia vida en el más amplio de sus sentidos.

En este sentido el Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Antonio A. Cançado Trindade, al referirse al Reglamento de la Corte adoptado el 24 de noviembre de 2000, destacaba la importancia histórica de que los individuos hayan "logrado el reconocimiento de su condición de sujetos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dotados de capacidad jurídico-procesal internacional. Este salto cualitativo representa la consecuencia lógica de la concepción y formulación de derechos a ser protegidos bajo la Convención Americana en el plano internacional, a las cuales debe necesariamente corresponder la capacidad jurídica plena de los individuos peticionarios de vindicarlos" (cfr. presentación del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Juez Antonio A. Cançado Trindade, ante el Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., 17 de abril de 2002).

Resulta por tanto a todas luces claro que la introducción expresa de los pactos y convenciones incorporados en el marco del art. 75, inc. 22 de la Carta Magna, con el incuestionable valor que dicha inserción representó en el texto fundamental argentino, no puede ser considerado como el producto de un acordar o un otorgar sino como un reconocimiento de derechos y libertades fundamentales cuyo origen es el del propio ser humano.

Los constituyentes de 1860 tradujeron esta misma perspectiva -por iniciativa de Sarmiento- en la cláusula del artículo 33 de la Constitución Nacional que establece que "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".

Ya Alberdi señalaba que " Es una especie de sacrilegio definir la ley, la voluntad general de un pueblo. La voluntad es impotente ante los hechos, que son obra de la Providencia. ¿Sería ley la voluntad de un Congreso, expresión del pueblo, que, teniendo en vista la escasez y la conveniencia de brazos, ordenase que los argentinos nazcan con seis brazos? ¿Sería ley la voluntad general, expresada por un Congreso constituyente, que obligase a todo argentino a pensar con sus rodillas y no con su cabeza? Pues la misma impotencia, poco más o menos, le asistiría para mudar y trastornar la acción de los elementos naturales que concurren a formar la constitución normal de aquella nación. Fatal es la ilusión en que cae un legislador, decía Rivadavia, cuando pretende que su talento y voluntad pueden mudar la naturaleza de las cosas, o suplir a ella sancionando y decretando creaciones. La ley, constitucional o civil, es la regla de existencia de los seres colectivos que se llaman Estados; y su autor, en último análisis, no es otro que el de esa existencia misma regida por la ley. El Congreso Argentino constituyente no será llamado a hacer la República Argentina, ni a crear las reglas o leyes de su organismo normal; él no podrá reducir su territorio, ni cambiar su constitución geológica, ni mudar el curso de los grandes ríos, ni volver minerales los terrenos agrícolas. Él vendrá a estudiar y a escribir las leyes naturales en que todo eso propende a combinarse y desarrollarse del modo más ventajoso a los destinos providenciales de la República Argentina. Este es el sentido de la regla tan conocida, de que las constituciones deben ser adecuadas al país que las recibe; y toda la teoría de Montesquieu sobre el influjo del clima en la legislación de los pueblos no tiene otro significado que éste. Así, pues, los hechos, la realidad, que son obra de Dios y existen por la acción del tiempo y de la historia anterior de nuestro país, serán los que deban imponer la constitución que la República Argentina reciba de las manos de sus legisladores constituyentes. Estos hechos, esos elementos naturales de la constitución normal, que ya tiene la República por obra del tiempo y de Dios, deberán ser objeto de estudio de los legisladores, y bases y fundamentos de su obra de simple estudio y redacción, digámosle, así, y no de creación" (cfr. Alberdi, Juan Bautista, "Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina", Capítulo XVII).

Por tanto, desde esta perspectiva temporal, los pactos y convenciones que reconocen y fortalecen la tutela de los derechos que en el caso se encuentran involucrados, ya al tiempo del dictado del mencionado decreto coexistían en el plano constitucional con la atribución presidencial de indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal.

e) La defensa entendió "que la Convención contra la tortura y otros tratos o penas inhumanas o degradantes, que también entró en vigencia con posterioridad a los hechos de la causa, sólo obliga a los Estados a legislar para impedir y castigar esos hechos y ninguna de sus disposiciones prohíbe la facultad de indultar" (fs. 21 vta./22 del incidente de inconstitucionalidad).

A esta altura del análisis, resulta adecuado aclarar que la cuestión a tratar en el presente acápite no involucra un conflicto normativo entre los tratados internacionales de derechos humanos -invocados por las partes y los órganos jurisdiccionales que precedieron en el presente caso la intervención de esta Sala- y la atribución presidencial, abstractamente considerada, de indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal prevista en el art. 99, inc. 5 de la Constitución Nacional.

En este punto, lo que resulta materia de análisis es el ejercicio de esta facultad a través del decreto 1002/89 por el que se indultó a una persona en una causa en la que se pretendía determinar eventuales responsabilidades por hechos que constituyen, de la manera en que han sido presentados en las imputaciones, violaciones a derechos fundamentales inherentes al hombre, denominados delitos de "lesa humanidad".

Así planteada, la cuestión exige la previa dilucidación de la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad respecto del referido decreto 1002/89.

Cabe recordar que en nuestro sistema los efectos del control judicial se ciñen al caso concreto y que una correcta hermenéutica exige el análisis del ejercicio de esta facultad con el conjunto de normas que integran el plexo constitucional argentino. Así lo ha sostenido el Alto Tribunal al señalar que "la Constitución, en su contenido de instrumento de gobierno debe analizarse como un conjunto armónico dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de las demás, pues sus normas, como las de toda ley, deben ser interpretadas en forma coherente, de manera que armonicen entre ellas y no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman" (cfr. voto del doctor Juan Carlos Maqueda en la causa D.90.XXXVIII. S.11.XXXVIII, "Defensor del Pueblo de la Nación c/E.N.-P.E.N.- M° E. 1738/92 y otro s/proceso de conocimiento", rta. el 24 de mayo de 2005; en el mismo sentido Fallos: 312:122).

El análisis de la cuestión debe contemplar las particularidades fácticas que subyacen en el caso traído a la instancia toda vez que los hechos son los que en definitiva determinan cual es la solución ajustada a derecho en el caso concreto.

En este sentido, si bien existe una línea jurisprudencial que por vía de principio ha considerado a los indultos como cuestión política no judiciable, el decreto en cuestión no escapa a la verificación de la razonabilidad de los actos emanados del poder público, que se deriva del principio republicano de gobierno, control que resulta misión inclaudicable de los tribunales de justicia.

Recientemente se señaló que el "examen de la cuestión impone enfatizar que no resulta constitucionalmente valiosa a la luz de los contenidos mínimos reconocidos desde 1853 en el art. 18 de la Ley Fundamental a la garantía de defensa en juicio, una interpretación que arroje como resultado el reconocimiento de un novedoso bloque temático cuyo ejercicio de parte de la autoridad pública competente sea inmune a todo control jurisdiccional, como sucedería si se atribuyera a la norma en examen la consecuencia de impedir el acceso de los interesados a una instancia judicial propiamente dicha, pues de lo contrario se produciría agravio constitucional con arreglo a la doctrina recientemente recordada por esta Corte en Fallos: 327:367, y sus citas, en la cual se declaró la evidente inconstitucionalidad de una norma por la cual se impedía el control judicial de determinados actos ministeriales" (cfr. C.S.J.N. "C. 172. XXXVIII "Carranza Latrubesse, Gustavo s/ acción de amparo" -disidencia del doctor Carlos Fayt, considerando 10°-).

f) Resulta claro que la decisión presidencial instrumentada mediante el decreto 1002/89 tuvo como efecto jurídico un impedimento para la investigación de los hechos en el marco de la causa n° 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, caratulada "Riveros, Santiago Omar s/privación ilegal de la libertad, etc." (cfr. Anexo del citado decreto) y para la dilucidación de la eventual responsabilidad del nombrado.

Estos hechos sobre los que vendrían a operar los efectos antes dichos, comprenden conductas "que se podrían subsumir en homicidios, privaciones ilegales de la libertad, torturas, apremios, lesiones, violaciones de domicilio, ocurridos en distintas épocas" (cfr. fs. 43 del incidente de inconstitucionalidad).

La tipificación de las mencionadas conductas reconoce como contrapunto derechos que constituyen una manifestación del propio derecho a la vida y que integran de manera inalienable el ordenamiento jurídico del Estado de Derecho.

El concepto de Estado supone, entre sus elementos esenciales, al ser humano, sin el cuál, valga la paradoja, no podría pensarse el Estado. El ser humano, en tanto elemento esencial del Estado, no sólo lo supone, sino que además, como resulta evidente, lo antecede.

Más aún, el Estado -compartiendo aquí el pensamiento legado por Bidart Campos- "existe por y para los hombres, y aunque no sea reductible cuantitativamente a la suma de todos ellos, configura una empresa de hombres y para hombres. No es el hombre para el Estado, sino el Estado para el hombre" (cfr. Bidart Campos, Germán, "Derecho Político", Ed. Aguilar, cuarta ed., 1972, pág. 303).

Por tanto, "no es la voluntad política la que asigna un fin al Estado, sino que ese fin surge de la propia naturaleza de las cosas. El Estado lo tiene por ser una institución política al servicio del hombre" (cfr. Bidart Campos, "Derecho Político", cit., pág. 274). Esta idea se encuentra también expresada en la estructura metodológica de la Constitución que antepone las "declaraciones, derechos y garantías" a la segunda parte -autoridades de la Nación-, a la que se suele aludir como la constitución del poder.

El hombre, por su sola condición de tal, "ingresa" al Estado munido de todas esas cualidades inherentes a su calidad de persona -v.gr. vida, integridad física, honor- y el Estado a partir de ese momento, es decir el de la existencia de la persona misma, se encuentra obligado a tutelar todas esas manifestaciones ontológicas de ese ser, pues en esa obligación reside la razón y el fundamento de su constitución como tal.

En este sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Preámbulo reconoce "que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana" y "que con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos".

Las conductas que se investigan en autos, abstractamente consideradas, constituyen una frustración de valores fundamentales del ser humano tales como la libertad, la integridad física y la vida. Y así como, ontológicamente consideradas, la libertad, la integridad física y la vida son intrínsecas a la persona, desde la perspectiva jurídica -libertad, integridad física y vida- son derechos, cuya afectación exige una respuesta del Estado orientada al servicio del hombre de la manera más acabada posible.

En el presente caso, la respuesta estatal se encuentra vinculada directamente a la naturaleza de lesa humanidad de los hechos investigados. La calificación de lesa humanidad que la comunidad internacional ha efectuado respecto de determinadas conductas, no implica la consagración o la tutela de nuevos bienes jurídicos, sino más bien la reafirmación del disvalor que dichas conductas han representado desde siempre procurando -tanto a nivel nacional como internacional- el perfeccionamiento de mecanismos destinados a evitar y sancionar a los responsables de hechos de tamaña magnitud.

Se ha dicho así que "algunos crímenes afectan los intereses de la humanidad como un todo, por que ellos amenazan la paz y la seguridad de la especie humana ya que estremecen la conciencia de la humanidad" (cfr. M. Cherif Bassiouni, "International Crimes: Ius Cogens and Obligatio Erga Omnes", en el Volumen "Reigning in Impunity for International Crimes and serious violations of fundamental Human Rights" -Proceedings of the Siracusa Conference 17-21 septiembre 1998- Association International de Droit Penal" - Ed. Eres- pág 137-traducción libre-).

g) Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como nuestro más Alto Tribunal han destacado la importancia de la evolución del derecho de gentes para un sistema de protección de los derechos humanos que demanda el efectivo compromiso con esa tutela de cada uno de los Estados y de la comunidad de naciones en su conjunto.

En la causa "Simón" -de anterior cita- el Alto Tribunal sostuvo que "en estos casos en que queda comprometida la dignidad humana de las personas -sometidas a persecuciones provenientes de una organización criminal sustentada en la estructura estatal- corresponde atender a una interpretación dinámica de dicha cláusula constitucional para responder -en el estado de avance cultural actual- a los requerimientos de un debido castigo para aquéllos que cometen crímenes contra el delito de gentes (conf. arg. Fallos: 322:2735, considerandos 6° y 9° y 315:952, considerando 3°). A la luz de lo expresado, corresponde concluir que la Constitución Nacional de 1853 reconoció la supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo incorporó directamente con el consiguiente deber de su aplicación correspondiente por los tribunales respecto a los crímenes aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad individual para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción. Por consiguiente, a la fecha de la institución de los principios constitucionales de nuestro país el legislador lo consideraba como preexistente y necesario para el desarrollo de la función judicial ... Que la existencia de esta regla de conducta entre las naciones y la conformación de un derecho de gentes aplicable también para la protección de los derechos humanos individuales se vislumbra en Juan B. Alberdi en cuanto señalaba que ‘el derecho internacional de la guerra como el de la paz, no es...el derecho de los beligerantes; sino el derecho común y general del mundo no beligerante, con respecto a ese desorden que se llama la guerra, y a esos culpables, que se llaman beligerantes; como el derecho penal ordinario no es el derecho de los delincuentes, sino el derecho de la sociedad contra los delincuentes que la ofenden en la persona de uno de sus miembros. Si la soberanía del género humano no tiene un brazo y un poder constituido para ejercer y aplicar su derecho a los Estados culpables que la ofenden en la persona de uno de sus miembros, no por eso deja ella de ser una voluntad viva y palpitante, como la soberanía del pueblo que ha existido como derecho humano antes que ningún pueblo la hubiese proclamado, constituido y ejercido por leyes expresas’ (Juan B. Alberdi, El crimen de la guerra, cap. II, n° IX pub. en Obras Selectas -edición de Joaquín V. González-, Buenos Aires, Lib. La Facultad, 1920, T. XVI, pág. 48). Asimismo Alberdi hacía hincapié en la necesaria vinculación entre el derecho interno y las normas del derecho internacional humanitario en cuanto puntualizaba que ‘el derecho de gentes no será otra cosa que el desorden y la iniquidad constituidos en organización permanente del género humano, en tanto que repose en otras bases que las del derecho interno de cada Estado. Pero la organización del derecho interno de un Estado es el resultado de la existencia de ese Estado, es decir, de una sociedad de hombres gobernados por una legislación y un gobierno común, que son su obra. Es preciso que las naciones de que se compone la Humanidad formen una especie de sociedad o de unidad, para que esa unión se haga capaz de una legislación o de un gobierno más o menos común’ (ob. cit. pág. 190) ... Que, asimismo, este Tribunal ha reconocido en diversas ocasiones la importancia de esta incorporación del derecho de gentes al sistema institucional de nuestro país que no queda limitado, pues, a la exclusiva consideración de las normas locales y que se encuentra, por el contrario, interrelacionado con este sistema de convivencia general de las naciones entre sí que supone, en definitiva, la protección de derechos humanos básicos contra delitos que agravian a todo el género humano. Importaba, en resumidas cuentas, el reconocimiento declarativo de la existencia de ese conjunto de valores superiores a las que debían subordinarse las naciones por su mera incorporación a la comunidad internacional -ver, en diversos contextos, los precedentes de Fallos: 2:46; 19: 108; 62:60; 98:338; 107:395; 194:415; 211:162; 238:198; 240: 93; 244:255; 281:69; 284:28; 311:327; 312:197; 316:965; 318: 108; 319:2886; 322:1905; 323:2418; 324:2885-" (cfr. considerandos 41, 42 y 43 del voto del doctor Maqueda).

Por su parte el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, doctor Antonio A. Cançado Trindade, en la opinión consultiva 18 del 17 de septiembre de 2003 titulada "Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados", señaló que: "El gran legado del pensamiento jurídico de la segunda mitad del siglo XX, mediante la emergencia y evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha sido, a mi juicio, el rescate del ser humano como sujeto del derecho tanto interno como internacional, dotado de capacidad jurídica internacional . Pero este avance viene acompañado de nuevas necesidades de protección, a requerir nuevas respuestas por parte del propio corpus juris de protección" (parágrafo 10).

Rescata el mencionado juez que para hacer frente a los nuevos desafíos que exigen al sistema de protección de los derechos humanos "se debe tener presente el valioso legado de los fundadores del Derecho Internacional. Ya en la época de la elaboración y divulgación de las obras clásicas de F. Vitoria y F. Suárez, el jus gentium se había liberado de sus orígenes de derecho privado (del derecho romano), para aplicarse universalmente a todos los seres humanos: la societas gentium era expresión de la unidad fundamental del género humano, formando una verdadera societas ac communicatio, por cuanto ningún Estado era autosuficiente. El nuevo jus gentium, así concebido inclusive para atender a las necesidades humanas, abrió camino para la concepción de un derecho internacional universal. Pasó a prevalecer la creencia -expresada en la obra de H. Grotius- de que era posible captar el contenido de ese derecho por medio de la razón: el derecho natural, del cual derivaba el derecho de gentes, era un dictado de la razón" (cfr. parágrafos 11 y 12).

Antes Gaius en sus Institutas había introducido la noción de un derecho común para todos los hombres y naciones señalando que "todos los pueblos que están regidos por las leyes y las costumbres, siguen en parte un derecho que les es propio, en parte un derecho que es común a todos los hombres. En efecto, el derecho que cada pueblo se ha dado a sí mismo le es propio y se llama derecho civil (ius civile), es decir el derecho propio de la ciudad (civitas), mientras que aquel derecho que la razón natural (naturalis ratio) establece entre todos los hombres y es observado por igual por todos los pueblos es llamado derecho de gentes (ius gentium), es decir el derecho usado por todas las naciones (omnes gentes) -cfr. Gaius, "Institutas" parágrafo 1, texto traducido por Alfredo Di Pietro, Ediciones Librería Jurídica, pág. 5-.

Sin embargo a partir del siglo XVI, el pensamiento de Vitoria, Suárez, Gentili y Grocio generó una profunda transformación en el sistema de relaciones internacionales y particularmente sobre el derecho de gentes, circunstancia que les valió ser considerados los padres del derecho internacional.

Francisco Suárez aportaría que "Aunque la humanidad pueda estar dividida en diferentes pueblos y reinados, sin embargo siempre tuvo una cierta unidad, no sólo considerada desde el punto de vista de la especie, sino como si fuese una unidad moral y política, promovida por el precepto natural de amor y compasión, que se aplica a todos, incluso a los extranjeros de cualquier nación. Por ello, aunque un determinado Estado soberano, Unión o Reino, pueda constituir una comunidad perfecta en si misma, cada uno de esos estados es también, en cierta manera un miembro de esa sociedad universal; en tanto nunca estos Estados, individualmente considerados, actuando de manera aislada, tienen una autosuficiencia tal que no necesiten en algún momento asistirse mutuamente, asociarse e interrelacionarse para aumentar su propio bienestar, y en otras ocasiones por alguna necesidad moral o carencia como lo demuestra claramente la experiencia. Por esta razón, esas comunidades han necesitado de un sistema de derecho que les permita encausar y ordenar adecuadamente este tipo de interrelación y asociación. Y aunque esto se logra en gran medida en virtud de la razón natural, esa razón natural no siempre aparece en medida suficiente y de manera directa. De ahí, que fue posible la introducción de ciertas reglas específicas de derecho en la práctica de estas naciones. Así como el derecho de un Estado o una provincia puede ser introducido por la costumbre, así para la raza humana como un todo, es posible que el derecho se introduzca por la conducta habitual de las naciones -el resaltado nos pertenece- (cfr. Suárez, Francisco, "De legibus ac Deo legislatore, II, Ch. 19, 9", traducción basada en la de Bruno Simma en su trabajo "The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International Law", publicado en European Journal of International Law, Vol 6 n°1).

El Estatuto de la Corte Internacional Permanente de Justicia -creada por la Liga de las Naciones y que funcionó en el período de entreguerras, resultando además el antecedente inmediato de la Corte Internacional de Justicia- luego de una larga discusión entre posiciones ius naturalistas y positivistas estableció en su artículo 38 la iniciativa de Baron Descamp de incluir entre las fuentes de derecho aplicable a los casos sometidos a su jurisdicción, las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas más calificados de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59. Estos principios luego fueron reproducidos en el actual artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Se advierte así, el valor que representa y representó, ya al menos desde las enseñanzas de los maestros iniciadores del moderno derecho internacional y de gentes, la idea de un derecho indisponible común a todos los pueblos del mundo. Y si se repara en el estado actual que transitan los sistemas de protección de los derechos humanos, aparece como notorio el movimiento evolutivo que acompaña al derecho de gentes.

Esta visión universalista de determinados derechos, requiere del efectivo funcionamiento del principio del ius cogens que el art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados recoge en estos términos: "Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

Cabe destacar que la plataforma histórica que originó el necesario desarrollo y evolución del derecho de gentes y su vinculación al principio del ius cogens, no difiere en lo sustancial con aquélla respecto de la cual se pretende aplicar el decreto 1002/89. En efecto, el detonante es, más allá de los contextos históricos, la socavación de los derechos y libertades fundamentales del hombre, constitutiva de atentados contra la humanidad, lograda generalmente a partir del abuso de la estructura y la fuerza de poder estatal.

Resulta oportuno resaltar aquí lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva n° 18 a la que antes se hizo referencia, respecto a que "el hecho de que los conceptos tanto del jus cogens como de las obligaciones (y derechos) erga omnes ya integran el universo conceptual del Derecho Internacional es revelador de la alentadora y necesaria apertura de este último, en las últimas décadas, a determinados valores superiores y fundamentales. Hay que impulsar esta significativa evolución de la consagración de las normas de jus cogens y las obligaciones erga omnes de protección, buscando asegurar su plena aplicación práctica, en beneficio de todos los seres humanos. Sólo así rescataremos la visión universalista de los fundadores del derecho de gentes, y nos aproximaremos de la plenitud de la protección internacional de los derechos inherentes a la persona humana. Estas nuevas concepciones se imponen en nuestros días, y, de su fiel observancia, a mi juicio, dependerá en gran parte la evolución futura del presente dominio de protección de la persona humana, así como, en última instancia, del propio Derecho Internacional como un todo" (cfr. parágrafo 86 del voto del juez Cançado Trindade).

El reconocimiento de la necesidad de tutelar a la humanidad frente a las calamidades que provocan la guerra y el ejercicio irracional del poder no representa un concepto nuevo. Ya los flagelos de las guerras del Siglo XIX generaron las primeras preocupaciones para atenuar los padecimientos del género humano. La Declaración de San Petersburgo de 1868 considerando "que los progresos de la civilización deben tener por efecto atenuar en cuanto sea posible las calamidades de la guerra" proscribió el uso de determinadas armas en el entendimiento de que "agravarían inútilmente los sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate, o bien harían que su muerte fuese inevitable" y que por tanto su uso sería "contrario a las leyes de la humanidad". Luego siguió el Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre que introdujo en su preámbulo la denominada cláusula Martens -Fiódor Fiódorovich Martens fue delegado de la representación Rusa en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899- según la cual "... las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública"(cfr. Convención de La Haya sobre Leyes y Costumbre de la Guerra Terrestre del 29 de julio de 1899, incorporada a nuestro derecho interno mediante ley 5082)

La Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia calificaron la masacre armenia llevada adelante por el gobierno turco como "crímenes contra la humanidad y la civilización". La Comisión de la Conferencia de Paz de 1919 interpretó que los crímenes contra la humanidad incluían asesinatos, masacres, terrorismo sistemático, matanza de rehenes, torturas de civiles, inanición deliberada de civiles, violación, abducción de mujeres y niñas para su sometimiento a prostitución forzosa, deportación de civiles, internamiento de civiles bajo condiciones inhumanas, trabajos forzosos de civiles en conexión con las operaciones militares del enemigo y bombardeo deliberado de hospitales y lugares indefensos.

La Carta del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg de 1945, en su artículo 6°, establece los alcances de la jurisdicción del Tribunal, que comprende a) la comisión de crímenes contra la paz, b) la comisión de crímenes de guerra y c) la comisión de delitos contra la humanidad, tales como el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación u otros actos inhumanos cometidos antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos en la ejecución de o en conexión con cualquier otro crimen atribuible a la jurisdicción del Tribunal, ya sea que hayan sido cometidos o no en violación a las leyes internas del país donde se perpetraron.

Las cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 ratificadas por nuestra República mediante ley 14.467 establecen, en sus respectivos artículos 3°, que "en caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto".

En sintonía con los convenios antes citados, el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, creado por el Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, establece en su art. 2° que "se entiende como genocidio cualquiera de los siguientes actos cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto a tal: a) Asesinato de miembros del grupo; b) Graves atentados contra la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencionado del grupo a condiciones de existencia que conlleven su destrucción física total o parcial; d) Medidas para dificultar los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslados forzosos de niños del grupo a otro grupo" y que "serán castigados los siguientes actos: a) El genocidio; b) La colaboración para la la comisión de genocidio; c) La incitación directa y pública a cometer genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio". Asimismo en el artículo 3° se define a los crímenes de lesa humanidad como aquéllos que "han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso: a) Asesinato; b) Exterminación; c) Reducción a la servidumbre; d) Expulsión; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violaciones; h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos".

En similares términos el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptó mediante la Resolución 827, del 25 de mayo de 1993, el Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991 (cfr. arts. 4° y 5° del mencionado Estatuto).

Como se advierte, más allá del nomen iuris del que en diferentes oportunidades se ha valido la comunidad internacional para calificar las significativas aberraciones sufridas por el género humano, como consecuencia de una desnaturalización del ejercicio del poder, esa terminología ha procurado condenar ex post facto situaciones cuya característica común es el cruento padecimiento de la humanidad, en sus formas más perversas, a manos de sus semejantes.

Esa terminología no engloba nuevos derechos fundamentales, ni le acuerda a la persona nuevos atributos elementales, algo que por cierto no podría emanar de ninguna positivación, sino más bien ha procurado identificar los graves ultrajes a la humanidad, en ocasiones con miras preventivas y en otras procurando también a través de procesos dotados de las debidas garantías la investigación judicial de los hechos, que permita conocer la verdad a las víctimas, sus familiares y a la sociedad toda y atribuir las responsabilidades que correspondan.

En este sentido, el Preámbulo del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 -ley 25.390- ha procurado instaurar medidas tendientes a que "los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto" "no queden sin castigo", de manera de "poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes".

Al respecto también nuestro Alto Tribunal ha dicho, en una causa originada por hechos similares a los de la presente, que "la descripción jurídica de estos ilícitos contiene elementos comunes de los diversos tipos penales descriptos, y otros excepcionales que permiten calificarlos como ‘crímenes contra la humanidad’ porque 1- afectan a la persona como integrante de la ‘humanidad’, contrariando a la concepción humana más elemental y compartida por todos los países civilizados; 2- son cometidos por un agente estatal en ejecución de una acción gubernamental, o por un grupo con capacidad de ejercer el dominio y ejecución análogos al estatal sobre un territorio determinado. El primer elemento pone de manifiesto que se agrede la vida y la dignidad de la persona, en cuanto a su pertenencia al género humano, afectando aquellos bienes que constituyen la base de la coexistencia social civilizada"... "El segundo aspecto requiere que la acción no provenga de otro individuo aislado, sino de la acción concertada de un grupo estatal o de similares características que se propone la represión ilícita de otro grupo, mediante la desaparición física de quienes lo integran o la aplicación de tormentos. No se juzga la diferencia de ideas, o las distintas ideologías, sino la extrema desnaturalización de los principios básicos que dan origen a la organización republicana de gobierno. No se juzga el abuso o el exceso en la persecución de un objetivo loable, ya que es ilícito tanto el propósito de hacer desaparecer a miles de personas que piensan diferente, como los medios utilizados que consisten en la aniquilación física, la tortura y el secuestro configurando un ‘terrorismo de estado’ que ninguna sociedad civilizada puede admitir. No se juzga una decisión de la sociedad adoptada democráticamente, sino una planificación secreta y medios clandestinos que sólo se conocen muchos años después de su aplicación. No se trata de juzgar la capacidad del Estado de reprimir los delitos o de preservarse a sí mismo frente a quienes pretenden desestabilizar las instituciones, sino de censurar con todo vigor los casos en que grupos que detentan el poder estatal actúan de modo ilícito, fuera del ordenamiento jurídico o cobijando esos actos con una ley que sólo tiene la apariencia de tal. Por ello, es característico de esos delitos el involucrar una acción organizada desde el Estado o una entidad con capacidad similar, lo que comprende la posibilidad del dictado de normas jurídicas que aseguran o pretenden asegurar la impunidad (cfr. causa "Simón, Julio Héctor s/ privación ilegítima de la libertad, etc. -causa n° 17.768-", resuelta el 14 de junio de 2005, voto del doctor Lorenzetti -considerando 13°-).

El Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia sostuvo que: "Generalmente se reconoce que los crímenes contra la humanidad constituyen graves violaciones que shoquean la conciencia colectiva. El libelo que contenía los cargos contra los acusados ante el Tribunal de Nüremberg especificó que los crímenes contra la humanidad constituían rupturas de las convenciones internacionales, del derecho interno, y de los principios generales de derecho penal que derivan del derecho penal de todas las naciones civilizadas. El Secretario General de las Naciones Unidas en su reporte proponiendo el Estatuto para el Tribunal Internacional, considero que ‘los crímenes contra la humanidad comprenden actos inhumanos de gravedad extrema, tales como el homicidio, la tortura, la violación, cometida como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil por motivos nacionales, políticos étnicos, raciales o religiosos’ (S/25704 parágrafo 48). En 1994 la Comisión de Derecho Internacional afirmó que ‘la definición de crímenes contra la humanidad comprende actos inhumanos de carácter muy serio que involucran violaciones generalizadas o sistemáticas dirigidas contra la población civil en todo o en parte (Reporte de la Comisión de Derecho Internacional 1994, Suplemento n° 19 -49/10, comentario al proyecto de estatuto para una Corte Penal Internacional, art. 20 parágrafo 149). Los crímenes contra la humanidad son actos serios de violencia que dañan a los seres humanos privándolos de lo que es más esencial para ellos: su vida, libertad, bienestar psíquico, salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites tolerables por la comunidad internacional, que forzosamente debe exigir su castigo. Pero los crímenes contra la humanidad también trascienden al individuo porque cuando el individuo es lesionado, la humanidad es atacada y anulada. Es por tanto el concepto de humanidad como víctima el que caracteriza los crímenes contra la humanidad" (cfr. Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia -Cámara de Juicio- caso "Grazen Erdemovic", sentencia del 29 de noviembre de 1996, parágrafos 27 y 28).

En el presente caso traído a la instancia casatoria por los querellantes, no aparece controvertido que los hechos que se pretenden investigar encuadran en afecciones fundamentales a la persona calificables como de "lesa humanidad".

La Corte Interamericana de Derechos Humanos al decidir en el caso "Barrios Altos" señaló que "La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú" (sentencia del 14 de marzo de 2001, parágrafos 43 y 44).

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de anterior cita ha dicho que el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención (parágrafo 48).

Cabe señalar que el derecho a la verdad y a la tutela judicial efectiva no nacen de una creación pretoriana ni de derechos creados con posterioridad a la comisión de los hechos, sino de un reconocimiento por su calidad de inherentes al hombre, que llevan ínsitos por tanto el deber del Estado de proveer a su efectiva realización.

El impedimento instrumentado a través del decreto 1002/89, para la efectiva investigación y dilucidación de responsabilidades por los hechos que dieron origen a la causa n° 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, caratulada "Riveros, Santiago Omar s/privación ilegal de la libertad, etc.", colisiona de manera manifiesta y frontal con los derechos expresados en los artículos 1, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Desde la perspectiva que se viene exponiendo, resulta evidente que el decreto 1002/89 no constituye un ejercicio razonable de la atribución constitucional en la que pretendió sustentarse jurídicamente.

Esta colisión frontal, al comprometer en primer lugar atributos esenciales del ser humano y luego la responsabilidad del Estado asumida a través de compromisos internacionales, privan de eficacia al decreto en cuestión y por lo tanto conllevan inexorablemente a declarar su inconstitucionalidad.

h) La defensa alegó que el indulto dictado en favor de su asistido pasó en autoridad de cosa juzgada en tanto a "fs. 1533 el 10 de noviembre de 1989 la Excma. Cámara con la conformidad del Fiscal de la Alzada no hizo lugar a la inconstitucionalidad del referido decreto y sobreseyó definitivamente en la causa y respecto de Santiago Omar Riveros", decisión que luego fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia la Nación al declarar mal concedido el recurso extraordinario (fs. 20 y vta. del incidente de inconstitucionalidad). Agregó que la cosa juzgada comprende "todas las resoluciones firmes del proceso penal que resuelven en definitiva sobre la imputación con valor absolutorio o condenatorio, aunque se trate de la aceptación de una causa extintiva" (fs. 23 del incidente de inconstitucionalidad).

Por su parte, la cámara a quo argumentó en su decisión que "sin dejar de advertir que el contenido de la norma impugnada hoy en día podría resultar contrario a nuestro ordenamiento jurídico frente a las circunstancias político-normativas que lo modificaron con posterioridad al dictado del indulto, se debe convenir en que las condiciones existentes en ese momento, no podrían invocarse en la actualidad para cuestionar los efectos ya operados de dicho instituto, atento la presunción de validez de los actos del Presidente" (fs. 23 vta./24).

Asimismo, el tribunal a quo aludió a la vigencia que tenían al momento de la "recepción y aplicación judicial del indulto", la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (ley 23.313) y la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ley 23.338).

Agregó la cámara de apelaciones que "aunque la solución pudiera presentarse como repudiable desde un punto de vista estrictamente moral, ni el alcance otorgado al marco normativo vigente al momento de dictarse y aplicarse el indulto -que obviamente no se consideró en oposición a su contenido- ni estos nuevos elementos de juicio incorporados al contexto jurídico del país, tienen relevancia para revisar los efectos derivados de la vigencia y aplicación de aquél, ya que generó derechos en cabeza de sus beneficiarios, cuya situación quedó entonces consolidada y resulta en la actualidad jurídicamente irrevisable" (fs. 24 vta./25).

Añadió el a quo que "la admisión de tal vía de remedio de situaciones que aparecen como repudiables con posterioridad a su consolidación, alteraría finalmente el ordenamiento mismo, dentro del cual funciona la garantía señalada en beneficio de todos los hombres alcanzada a través de un penoso proceso histórico. Lo reemplazaría un sistema en que los poderes del Estado podrían desentenderse del resguardo de los derechos adquiridos, en contraposición abierta a las reglas que le marca el pensamiento occidental. Un cambio tal, a esta altura de nuestra evolución política, no es imaginable sin un formal y expreso cambio de las instituciones que no se da en la especie, mientras la Constitución nos rija" (fs.28).

Todos los razonamientos esgrimidos por la defensa y la cámara a quo tienen sólo una fundamentación aparente ya que el problema planteado en relación a la cosa juzgada aparece inescindible, en cuanto a sus consecuencias, a los ya apuntados respecto de la validez constitucional del decreto 1002/89.

En efecto, la situación jurídica que, a juicio de la defensa y de la cámara a quo, se pretende consolidada respecto de Santiago Omar Riveros, tiene la virtualidad de proyectar sus efectos más allá del interés del beneficiario del indulto, ya que al entender la resolución del 10 de noviembre de 1999 y el posterior pronunciamiento de la Corte que rechazó el recurso extraordinario como un obstáculo para la instrucción de la causa, impiden la realización del derecho de las víctimas, sus familiares y la sociedad de acceder a una tutela judicial efectiva que permita la dilucidación de los graves hechos imputados y la eventual atribución de responsabilidades.

Nuevamente aquí emerge una colisión que a juicio de esta Sala debe ser resuelta en favor de los derechos que tutelan atributos fundamentales de la persona tales como los receptados en los arts. 1, 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A mayor abundamiento se ha dicho por destacados tratadistas del Derecho Humanitario que: "la caracterización de ciertos crímenes como parte del ius-cogens genera sobre los Estados la obligación ‘erga omnes’ de garantizar la no impunidad de los perpetradores de estos delitos" (cfr. M. Cherif Bassiouni, op. cit. pág. 141 -traducción libre-) .

La cámara a quo ha examinado la cuestión exclusivamente desde la perspectiva de aquél que se beneficia por el impedimento de la investigación de los hechos, omitiendo considerar también los efectos sobre aquéllos a quienes impacta el impedimento, pero de manera negativa.

Un análisis de la cuestión desde una perspectiva compleja conlleva a un resultado distinto al arribado en la instancia anterior.

El conflicto suscitado en autos involucra claramente por un lado el interés de la defensa en evitar, a través de la excepción de cosa juzgada, la investigación de los hechos y la dilucidación de la responsabilidad que le cupo a su asistido en ellos. Por el otro lado, tenemos la expectativa de las víctimas, familiares y de la sociedad, a saber la verdad respecto de las aberrantes conductas que originaron la causa n° 85 y obtener la atribución de responsabilidad penal para sus responsables.

El decreto 1002/89 no tuvo la consecuencia de dejar sin efecto una pena impuesta por un órgano jurisdiccional, ni tampoco su conmutación, sino la inhibición de la actividad jurisdiccional de la justicia penal por hechos sujetos a su conocimiento. Vale decir, que el tribunal competente se vio impedido por la norma de mención de llevar adelante la misión de justicia atribuida por el ordenamiento normativo.

Así las cosas, la solución que mejor realiza el valor justicia, resulta de acordar a víctimas, familiares y sociedad, el acceso a la jurisdicción a los efectos de que se investiguen los graves hechos -calificados de lesa humanidad- que motivaron las actuaciones, garantizando a las partes sometidas a esa jurisdicción, como en todo proceso, el pleno respeto de sus derechos constitucionales para que en esas condiciones se establezcan las responsabilidades penales que puedan corresponder.

En este sentido se ha dicho que "la impunidad de los criminales niega a las víctimas su derecho a saber, a la justicia y a la reparación. La impunidad también destruye familias y deteriora la esencia de la sociedad en si misma. Como los más perversos efectos, la impunidad envenena la memoria colectiva de un grupo, alimenta la venganza e induce al pueblo a repetir sus trágicos errores del pasado. La represión y negación de estos solo llevan a repetir las atrocidades pasadas en el presente y en el futuro. Justicia significa reconocimiento de que las atrocidades del pasado efectivamente ocurrieron. Significa, reconocer los derechos de las víctimas a testificar públicamente frente a un tribunal, el castigo de los responsables y la compensación por los daños sufridos por las víctimas. Al proponer la eliminación de algunas limitaciones entre consideraciones legales, éticas y políticas, también es de mi opinión que debemos hacer más fuertes las discusiones entre la justicia y la impunidad las que se mantienen incompatibles como la verdad y la deshonestidad. La impunidad termina cuando los autores y los líderes políticos asumen sus responsabilidades individuales por aquello que han hecho y por lo que no previnieron" (Odio Benitez, Elizabeth, "Justice For Peace: No to Impunity" en "Reigning in impunity..." op. cit. pág. 150).

Esta decisión, es a juicio de este Tribunal, la que mejor concilia los derechos que las partes intentan hacer valer.

Es dable destacar que la idea de justicia que esta decisión realiza, removiendo los impedimentos para el ejercicio de la actividad jurisdiccional, en el marco de la Constitución Nacional y las leyes, también encuentra consenso en instrumentos normativos del derecho internacional, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en las voces de la doctrina.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional -ley 25.390, promulgada el 8 de enero de 2001- en su art. 20. 3 dispone que "la Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal: a) obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) no hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia" (el resaltado nos pertenece).

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado "que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" -el resaltado nos pertenece- (cfr. caso "Barrios Altos", más arriba citado, parágrafo 41).

Esta Sala ha afirmado recientemente in re: "Telleldín, Carlos Alberto y otros s/ recurso de casación", causa n° 5667, reg. n° 8621, rta. el 19 de mayo del corriente año, con cita del voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia recaída en el mencionado caso "Barrios Altos", que: "La Corte ha sostenido que el Estado no puede invocar ‘dificultades de orden interno’ para sustraerse al deber de investigar los hechos con los que se contravino la Convención y sancionar a quienes resulten penalmente responsables de los mismos ... En la base de este razonamiento se halla la convicción, acogida en el Derecho internacional de los derechos humanos y en las más recientes expresiones del Derecho penal internacional, de que es inadmisible la impunidad de las conductas que afectan más gravemente los principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho internacional. La tipificación de esas conductas y el procesamiento y sanción de sus autores -así como de otros participantes- constituye una obligación de los Estados, que no puede eludirse a través de medidas tales como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de incriminación y otras que pudieran llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada de personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones gravísimas del Derecho humanitario ... El sistema democrático reclama la intervención penal mínima del Estado, que lleva a la tipificación racional de conductas ilícitas, pero también requiere que determinadas conductas de suma gravedad sean invariablemente previstas en las normas punitivas, eficazmente investigadas y puntualmente sancionadas".

La Corte Interamericana reafirmó de manera elocuente esta postura en el caso "Myrna Mack Chang" en favor de la tutela judicial efectiva, comprensiva de la obligación del Estado de proteger a las personas de los actos ilícitos cometidos por sus agentes públicos y la de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los mismos, en una situación en la que ese derecho aparecía colisionando con un alegada seguridad nacional (cfr. CIDH caso "Myrna Mack Chang vs. Guatemala", sentencia del 25 de noviembre de 2003, parágrafo 181).

En esa ocasión también afirmó que "en relación con el proceso penal, es menester señalar que la Corte, al referirse a las garantías judiciales, también conocidas como garantías procesales, ha establecido que para que en un proceso existan verdaderamente dichas garantías, conforme a las disposiciones del artículo 8 de la Convención, es preciso que se observen todos los requisitos que sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial" (cfr. parágrafo 202).

Asimismo, observó que en el proceso abierto "contra los presuntos autores intelectuales de la ejecución extrajudicial de Myrna Mack Chang, la defensa promovió una extensa serie de articulaciones y recursos (pedidos de amparo, inconstitucionalidad, recusaciones, incidentes, incompetencias, nulidades, pedidos de acogerse a la Ley de Reconciliación Nacional, entre otros), que han impedido que el proceso pudiera avanzar hasta su culminación natural. Esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la defensa ha sido tolerada y permitida por los órganos judiciales intervinientes, con olvido de que su función no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar en un tiempo razonable el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo a evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos. A la luz de lo anteriormente dicho, la Corte considera que los jueces como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encausar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y la impunidad. De este modo, si las autoridades permiten y toleran el uso de esta manera de los recursos judiciales, los transforman en un medio para que los que cometen un ilícito penal dilaten y entorpezcan el proceso judicial. Esto conduce a la violación de la obligación internacional del Estado de prevenir y proteger los derechos humanos y menoscaba el derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los responsables y a obtener las consecuentes reparaciones (cfr. parágrafos 208, 209, 210 y 211). Así en consonancia con lo resuelto en el caso "Barrios Altos", sostuvo que es deber del Estado "remover todos los obstáculos y mecanismos de hecho y derecho que mantienen la impunidad" -el resaltado nos pertenece- (cfr. parágrafo 277).

Institutos tales como la prescripción de la acción penal o la cosa juzgada en casos en los que paradójicamente se obstruyó el derecho de las víctimas, de sus familiares y de la sociedad a una tutela judicial efectiva, requieren para juzgar su validez, observar cuales son la consecuencias que generan.

La cosa juzgada, en el presente caso, constituye para Santiago Omar Riveros un beneficio que no es otro que la misma detracción de derechos fundamentales de otros sujetos, es decir que se puedan investigar las violaciones a atributos elementales de los seres humanos, determinar quienes fueron sus responsables y aplicar las sanciones que correspondan.

En consecuencia, no puede entenderse, como propone la cámara a quo, como "consolidada" y "jurídicamente irrevisable" una situación cuyo beneficio se pretende lograr a expensas de las más elementales expectativas que puede tener una persona y la sociedad como es la de acceder a una tutela judicial efectiva cuando se invoca la pretención de investigar penalmente conductas que han lacerado a la propia humanidad.

Confrontados los intereses que asisten a las partes en cuestión, resulta claro que la pretensa cosa juzgada respecto a la validez del indulto -que en el caso implicó una decisión acerca de la posibilidad de indultar a una persona sin condena firme, lo que aquí no es materia de estudio-, no puede constituir un impedimento para la realización de los derechos reconocidos en los art. 1, 2, 8.1. y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues esa es la manda preambular de afianzar la justicia que estamos llamados a realizar.

En mérito de lo expuesto, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal

RESUELVE:

I- RECHAZAR las nulidades impetradas por la defensa;

II- HACER LUGAR al recurso de casación e inconstitucionalidad interpuesto por la querella a fs. 1/21, sin costas, y en consecuencia DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del decreto 1002/89 por el que se indultó a Santiago Omar Riveros y REVOCAR la resolución obrante a fs. 22/30 vta., debiendo proseguirse con la sustanciación de la causa según su estado (arts. 470, 530 y cctes. del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del art. 400, primera parte del Código Procesal Penal de la Nación en función del art. 469, tercer párrafo del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

15sep06

Texto completo de la resolución de la nulidad del indulto al General (r) Santiago Omar Riveros por ser responsable de crímenes contra la humanidad.

Fdo: Juan E. Fégoli, Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell.
Ante mí: Fernando L. R. Poviña -Prosecretario de Cámara-.

15sep06

Texto completo de la resolución de la nulidad del indulto al General (r) Santiago Omar Riveros por ser responsable de crímenes contra la humanidad.

Fdo: Juan E. Fégoli, Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell. Ante mí: Fernando L. R. Poviña -Prosecretario de Cámara-.

Fdo: Juan E. Fégoli, Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell.
Ante mí: Fernando L. R. Poviña -Prosecretario de Cámara-.