Equipo Nizkor - Fallo rechazando los recursos de casación interpuestos por la defensa de tres policías en el caso del homicidio de Ariel Lucas Roldán.

Cámara Federal de Casación Penal
Sala III
Causa N° CCC 15611/2003/TO1/CFC1
"MONTERO, Lucio Osvaldo s/recurso de casación"
Registro nro.: 2178/15

//n la ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de diciembre del año dos mil quince, se reúne la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Mariano H. Borinsky como presidente y los doctores Alejandro W. Slokar y Juan Carlos Gemignani como vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa nro. CCC 15611/2003/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: "Montero, Lucio Osvaldo y otros s/recurso de casación". Representa al Ministerio Público Fiscal, el Fiscal General doctor Javier Augusto De Luca, a la querellante Elsa Elvira Rotella, la doctora Paula Betina Squassi, al imputado Lucio Osvaldo Montero, el defensor particular, Dr. Eber Sergio Manzón, al imputado Juan Alberto Morteyrú, la Defensora Pública Oficial, ad hoc, Dra. Mercedes García Fagés y al imputado Rubén Néstor Solares, los defensores particulares doctores Jorge Enrique Fiscalini y Néstor Alejandro Gago.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Borinsky, Slokar y Gemignani.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

PRIMERO:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal n° 24 de esta ciudad mediante veredicto dictado el 15 de noviembre de 2013, cuyos fundamentos fueron leídos el 29 de noviembre de 2013, resolvió:

I- Rechazar los planteos de nulidad introducidos por el Dr. Leonardo Fillia respecto de la afectación al principio de congruencia, como así también del principio de "ne bis in ídem" y de la autoincriminación.

II- Rechazar el planteo de nulidad introducido por el Dr. Jorge Enrique Fiscalini respecto de los alegatos efectuados por la querella y la Fiscalía, en relación a la normativa aplicable al delito de encubrimiento.

III- Rechazar el planteo introducido por el Dr. Leonardo Fillia respecto de la insubsistencia de la acción penal por transcurso del plazo razonable.

IV- Condenar a Lucio Osvaldo Montero, de las demás condiciones personales mencionadas en el encabezamiento a la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (arts. 45 y 79 del Código Penal de la Nación).

V- Imponer a Lucio Osvaldo Montero inhabilitación especial para el desempeño de cargos públicos por el plazo de diez años (art. 20 bis, inc° 1 del Código Penal de la Nación).

VI- Condenar a Juan Alberto Morteyrú, de las demás condiciones personales mencionadas en el encabezamiento, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de encubrimiento agravado (arts. 45, 277 inc. 1°, ap. a), en función del inc. 3, ap. a) del Código Penal de la Nación).

VII- Imponer a Juan Alberto Morteyrú inhabilitación especial para el desempeño de cargos públicos por el plazo de ocho años (art. 20 bis, inc. 1° del Código Penal de la Nación).

VIII- Condenar a Rubén Néstor Solares, de las demás condiciones personales mencionadas en el encabezamiento a la pena de tres años de prisión en suspenso, por resultar autor penalmente responsable del delito de encubrimiento agravado (arts. 45, 277 inc° 1, ap. a), en función del inc. 3° ap. a) del Código Penal de la Nación).

IX- Imponer a Rubén Néstor Solares inhabilitación especial para el desempeño de cargos públicos por el plazo de seis años (art. 20 bis, inc. 1° del Código Penal de la Nación).

X- Imponer a Rubén Néstor Solares, por el término de tres años la obligación de fijar residencia y someterse al control del Patronato de Liberados que por su domicilio corresponda (art. 27 bis inc. 1° del Código Penal).

II. Contra dicha sentencia, el Defensor Público Oficial ad hoc de la D.G.N., doctor Leonardo Fillia, por la defensa del imputado Juan Alberto Morteyrú, interpuso recurso de casación a fs. 2530/2580 vta.

Por su parte, el doctor Jorge Enrique Fiscalini, letrado de confianza de Rubén Néstor Solares interpuso recurso de casación a fs. 2581/2601.

El defensor particular del imputado Lucio Osvaldo Montero, doctor Eber Sergio Manzón interpuso recurso de casación a fs. 2602/2620 vta.

Las impugnaciones deducidas fueron concedidas por el a quo a fs. 2621 y mantenidas en la instancia a fs. 2632/2634 vta., 2635 y 2636 respectivamente.

III.- Recurso de la defensa de Juan Alberto Morteyrú.

La defensa encauzó su presentación recursiva bajo ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N.

a) En primer lugar, formuló planteos de orden procesal, puntualmente adujo afectación del principio ne bis in ídem toda vez que al analizar la sentencia de esta Sala III que dispuso el reenvío (anulando la absolución dictada por el tribunal oral) advirtió que en ningún caso los errores que se habrían producido fueron achacados a su asistido, pues fueron atribuidos al fiscal por haber preparado de modo errado el caso y al tribunal al haber valorado de modo fragmentado el acervo probatorio.

Señaló que el último de los fallos dictados sobre el punto por la CSJN -"Kang"- demuestra que se ha consolidado el estándar según el cual no corresponde revocar una absolución sin vicios generados por el imputado. Afirmó que en el caso, nada de ello se ha verificado pues no se trató de una actividad atribuible a los imputados la que motivó la nulidad, destacando que la invalidez declarada ha sido a causa de la actividad defectuosa del tribunal y del fiscal.

Refirió que el único argumento del tribunal remite a las consecuencias que una decisión distinta conllevaría respecto de la responsabilidad del Estado argentino a partir de la doctrina de la CS y de la Corte IDH en el caso "Bulacio", destacando que aunque se tenga por probado que existió una persecución fraguada o simulada lo cierto es que no estamos en presencia de una práctica generalizada de violación de derechos humanos, como la que justificó la intervención del tribunal internacional en el caso antes mentado.

Bajo el tópico violación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable refirió que desde la fecha del hecho endilgado, 6 de marzo de 2003, han transcurrido más de diez años y a tenor de la acusación formulada a su asistido (art. 277 incs. 1 y 2 del CP) el máximo de la escala penal es de seis años de prisión.

Destacó que ese plazo había transcurrido holgadamente al momento de dictarse sentencia en estos actuados (29/11/2013), teniendo en cuenta que la ley aplicable no era la 25.990 y que la sentencia dictada por el TOC 26 fue anulada, citando en aval de su postura el precedente "Arano" de fecha 30/12/11, de la Sala II de esta CFCP.

Manifestó que más allá de dicha referencia, el plazo transcurrido hasta este momento carece de toda razonabilidad y el exceso no le es imputable a su asistido, aclarando que la investigación se ha dirigido contra un único hecho y esa parte no realizó presentaciones que exhibieran siquiera la sospecha de estar motivadas en una finalidad dilatoria.

Indicó que recién el 26 de junio de 2006 se dispuso la detención de los imputados a fin de recibirles declaración indagatoria, es decir, a más de tres años del hecho pese a que la investigación estaba orientada a los agentes policiales. Y el 12 de julio de ese mismo año se dispuso procesarlo como partícipe necesario del delito de homicidio simple.

Apuntó que entre la recepción de la indagatoria (27 de junio de 2006) y la elevación a juicio de las actuaciones -junio de 2007- se duplicó el término máximo de seis meses previsto en el art. 207 del CPPN, citando como fundamento el Fallo "Richards" de la CSJN.

Dicha decisión fue recurrida y la Cámara de Apelaciones la revocó y dispuso la libertad de su asistido el 30 de agosto de 2006, advirtiendo el defensor que esta única actividad del imputado lejos de ser dilatoria -demandó sólo un mes- fue admitida, modificándose la imputación al endilgársele la figura de encubrimiento en lugar de la de homicidio.

Después de reseñar el derrotero procesal de estas actuaciones, refirió que al cabo del juicio su asistido fue absuelto, lo que motivó que la parte querellante recurriera y la Cámara de Casación revocara dicha decisión reenviando el expediente a efectos de celebrar un nuevo juicio, destacando que hasta ese momento -noviembre de 2009- transcurrieron los seis años que como máximo de la pena, estaba prevista para el delito atribuido -encubrimiento agravado- sin que se hubiera dictado sentencia definitiva y adoptándose una decisión que implicaba la sujeción a nuevo juicio.

La celebración del nuevo juicio se ha efectuado desde ese momento casi cuatro años después, sin que esa demora sea atribuible al recurso in pauperis confeccionado por su asistido como aduce el tribunal, resaltando el recurrente que, por el contrario, se desarrollaron distintas medidas de prueba instadas por la acusadora a expensas de lo indicado por esta Sala, la última de las cuales se concretó en el mes de mayo de 2013.

El planteo de nulidad efectuado por esa parte antes de que se fijara fecha de juicio fue resuelto un mes después y la queja por recurso de casación denegado recién fue resuelta contemporáneamente con el inicio del nuevo debate.

Recordó que estas extensas postergaciones en la resolución de la imputación someten a un estado de incertidumbre que por sí mismo es perjuicio suficiente para su asistido (con cita del caso "Mattei").

Sostuvo que el argumento usado por el tribunal de la ausencia de negligencia del estado no resulta un motivo sólido para fundar la continuación del proceso.

Respecto de la afectación a la garantía que veda la autoincriminación forzada, el impugnante aclaró que si bien dicha cuestión había tenido una decisión firme por parte de esta Sala que denegó el recurso por ausencia de sentencia definitiva, ahora ante la condena se halla removido tal obstáculo.

Señaló que la circunstancia de que al momento de tomar conocimiento del hecho no existiera otra forma de recibir declaración a Morteyrú no salva el vicio, sólo explica la causa que lo originó. En este sentido prosiguió sosteniendo que el hecho de que la declaración viciada no fuera la prestada como testigo, sino la asentada en el parte ante el superior, en nada altera el problema: la garantía se ve afectada en ambos casos ya que el deber de declarar la verdad de lo ocurrido, tratándose de un agente policial, opera ya en la formación de las actuaciones sumariales (art. 186 del CPPN).

Indicó que el inicio del expediente se encuentra en la actividad de los propios imputados, en particular de Morteyrú, quien dio cuenta por medio del acta suscripta por el Comisario Sodini de lo ocurrido previo al deceso de Roldán.

Aclaró que entre esas primeras actuaciones y la citación como imputado transcurrieron casi tres años y seis meses, tiempo durante el cual se realizaron medidas de prueba sin la intervención de su asistido, quien desde el inicio del trámite ya habla sido identificado como uno de los integrantes de la brigada policial con la que se habría enfrentado Roldán. Remarcó que pese a que desde el inicio del proceso la condición de su defendido era la de imputado, el día 13 de agosto de 2003 se dispuso citarlo a fin de prestar declaración indagatoria, habiéndose celebrado el día 22 de agosto de 2003, (fs. 213/214) oportunidad en la que, "como surge de esa pieza procesal se recibió al señor Morteyrú juramento de decir verdad y, en esa oportunidad, ratificó (bajo juramento, reitero) las actuaciones en las que habla intervenido en el lugar del hecho" -fs. 2563 vta.-.

Advirtió que a juzgar por su testimonio, no sólo se refirió a circunstancias que podían involucrarlo con el hecho del homicidio que se atribuye a Montero, sino también con los hechos de otros a la luz de su obligación de denunciarlo, en los términos de la imputación que pesa sobre él (declaración indagatoria de fs. 1128/1130).

Afirmó que dicha declaración resulta violatoria de la garantía contra la autoincriminación coacta prevista en el art. 18 de la CN y arts, 8.2.g de la CADH y 14.3.g del PIDCyP.

Finalmente adujo que era claro desde que se lo citó como testigo que la investigación se dirigía contra él, confirmado ello por el contenido incriminatorio de la prueba practicada a fs. 242, 255, 269, 276/80, 522/3 y 545/6.

Nulidad por afectación a las reglas del art. 400 del CPPN y por ende prescripción de la acción.

El recurrente reeditó el planteo esgrimido ante el tribunal de grado, consistente en que luego de fenecido el plazo de cinco días para la integración de fundamentos, éstos no fueron dados a conocer, señalando que el tribunal se negó a responderlo y difirió la respuesta para la instancia de alzada.

Manifestó que la nulidad se da a partir del vencimiento del quinto día sin fundamentación para aquel veredicto condenatorio anunciado y por ello se interpuso al siguiente día hábil de operado, en clara muestra de no subsanación del vicio por la pasividad de la parte afectada y sin consentimiento tácito alguno.

Refirió que la nulidad de la sentencia y el debate en su totalidad fue declarado en un precedente de esta CFCP, en autos "Pedernera Ricardo s/ rec. de casación" del 2/3/09, registro n° 192 de esta Sala III.

Sostuvo que como consecuencia del dictado de dicha nulidad operaría la imposibilidad de un nuevo (el tercero) intento por juzgar y condenar a su asistido al amparo de la garantía del ne bis in ídem y del plazo razonable, lo que dejaría insubsistente la acción penal e impondría el sobreseimiento de su defendido.

En la misma dirección, entendió que el veredicto en tanto no reviste el carácter de sentencia condenatoria de conformidad con el art. 399 del CPPN no posee la entidad interruptiva del curso de la prescripción, lo que conduciría al dictado de la prescripción al haber operado el plazo máximo de 6 años, contado desde el 19 de noviembre de 2007 (citación a juicio, fs. 1460) hasta la fecha.

Aclaró que aún desde una interpretación literal del segundo párrafo del art. 67 no se verifica en el caso causal de suspensión de la prescripción en tanto desde el año 2006 (antes de la citación a juicio) su asistido ya no se encontraba desempeñando un cargo público pues desde ese año cuando se produjo su detención, fue pasado a servicio pasivo y después a disponibilidad.

En virtud de lo expuesto solicitó el sobreseimiento de su asistido en los términos del art. 361 del CPPN, habida cuenta de que la sentencia no se fundó en tiempo y forma y por ende no existió como tal sino hasta el 29 de noviembre, es decir, 10 días después de operada la prescripción.

Afectación al principio de congruencia.

Señaló que al momento de plantear cuestiones preliminares y luego en la discusión final esa parte se agravió por las variaciones fácticas que se evidenciaron.

Refirió que en el acta de fs. 1128/1130, con fecha 7/0/06 se le atribuyó a su defendido "no haber denunciado la perpetración de un hecho que conocía como ilícito... a la vez que con tal omisión haber ayudado al autor a eludir las investigaciones" -fs. 2573 vta.-.

Por su parte, el agente fiscal al requerir la elevación a juicio, describió un procedimiento policial real legítimo con intercambio de fuego incluido, colocando la ilicitud en el tramo final por el homicidio de parte de Montero.

Relató que al alegar, los acusadores aluden a una escena montada en su totalidad con armas y vainas plantadas, con auto-disparos al vehículo policial para simular una persecución, encuadrando la conducta en el inciso 1 ap. a (ayudar) y d (no denunciar) del art. 277 del CP.

Adujo que el tribunal al condenar tomó sólo la figura del ap. a (ayuda) y se posicionó en la idea de favorecimiento personal. Destacó que luego de esa mutilación parcial de la indagatoria, el tribunal agregó la tesis complotista de montaje absoluto para dar muerte a un ciudadano sin motivación, retornándose a la imputación descartada por la cámara de apelaciones, de participación en el delito principal.

Sostuvo así que la afectación a la congruencia resulta flagrante siendo manifiestamente diferente la plataforma fáctica imputada con la afirmada en la condena.

b) Por otra parte se agravió de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal, señalando en primer término que la base del razonamiento del tribunal se desmorona antes de empezar pues no existe la versión de Morteyrú ya que fue dada con la imputación anterior que fuera descartada de participación en el delito principal. A ello agregó que el tribunal no explica cómo llegó Roldán al Fiat Duna, cómo llegó el rodado al lugar de los hechos, cuál es el móvil del homicidio, destacando que al igual que en el fallo anterior en éste se dice lo que no pasó pero no se explica lo que sí pasó.

En este orden de ideas, refirió que la hora de la muerte se establece en 3 ó 4 horas antes de la llegada de la Dra. Spinetti a la escena, lo que diferiría con la convocatoria del SAME a las 17:50 de parte de los encausados. Asimismo, se omitió decir que la propia perito relativizó sus conclusiones como en el debate anterior estableciendo una estimación horaria entre 2 a 3 horas hacia atrás, con un margen de error para su estimación de una o dos horas.

Señaló que tampoco replica el fallo que la gran cantidad de gente a modo de curiosos que había en el lugar haya aparecido 3 horas después de dar muerte arteramente a una persona a plena luz del día, es decir si el hecho ocurrió a las 14:50 hs. por qué la gente curioseaba recién a la 18 horas.

Indicó que el tribunal se apoya en los dichos de la perito de parte Bufalini para establecer que no hubo disparos hacia el móvil policial desde el auto de Roldán, omitiendo referir que la perito no valoró las variables de movimientos anatómicos del potencial tirador, que el móvil policial fue puesto en la escena parecido a como surgía del croquis y que el Fiat Duna no fue llevado sino imaginado como puesto sobre la vereda.

Manifestó que con esas falencias metodológicas se descartó la trayectoria de un posible disparo de Roldán, añadiendo que tampoco responden a la posibilidad de una ventanilla semi abierta que resolvería la supuesta duda de cómo disparar si la ventanilla luego es astillada suponiendo que debía estar subida.

Asimismo cuestionó lo sostenido en la sentencia en cuanto a que con esa ingesta de alcohol Roldán no podría manejar y disparar ignorando todos los informes y testimonios del Dr. Patitó que establecen lo contrario.

Por otra parte, indicó que sobre la posibilidad de una persecución Roberto Cejas dijo haber visto frenadas en la calle y el perito Miranda manchas de caucho, sin poder certeramente afirmar pero tampoco descartar nada, lo que se conoce como duda y por imperio constitucional favorece al imputado.

A su ver, no resulta serio agravar la situación de su asistido a partir de peritajes efectuados casi siempre sin ir al lugar de los hechos, a partir de lo escrito por otro en el sumario y mucho tiempo después de los sucesos.

Sostuvo que el tribunal manipuló selectivamente la prueba pues por un lado destaca la pasividad de Roldán dentro del auto ya detenido omitiendo el dato de la presencia de alcohol en sangre como posible inhibidor de acciones reflejas y por otra parte, se destaca este aspecto para afirmar que no podía en ese estado manejar y disparar.

En otro orden de ideas, se agravió también de que el tribunal valora un peritaje adicional ordenado en esa sede a cuyo tenor destaca que el impacto de bala en el Ford Falcon no se correspondería pericialmente con el arma de Roldán. Adujo violación al ne bis in ídem, con cita del precedente "Sandoval" de la CSJN, por tratarse de una prueba dirimente agregada como consecuencia de una falla en el primer debate.

Manifestó respecto a la posición de las vainas que el tribunal entiende que es imposible su ubicación ante un real enfrentamiento con fuego cruzado, recordando el recurrente que el testigo Iseas explicó que mutan su ubicación a partir de posibles rebotes en cosas, baldosas, cordones etc., sin que ello implique que el disparo no se haya efectuado donde se alega.

Asimismo, se agravió de la falta de respuesta a lo alegado con respecto al dolo directo y a la concurrencia de error de tipo por parte de su asistido toda vez que si Montero invoca una legítima defensa, Morteyrú tiene razones para creer que nada está encubriendo pues no hubo un homicidio sino una muerte justificada, aclarando que ese es el error de tipo que el tribunal rechaza "en escuetas líneas con más afirmación que razonamiento" -cfr. fs. 2577 vta.-.

Destacó también la falta de contestación de la excusa absolutoria del art. 277 in fine del CP introducida subsidiariamente por esa parte a partir de la íntima amistad de su asistido con Montero, derivada de los testimonios de Bucino y Urruchúa que el a quo redujo a camaradería.

c) Finalmente, el recurrente planteó falta de fundamentación en la determinación punitiva toda vez que consideró infundada y excesiva la pena de cuatro años de prisión impuesta a su asistido en un claro apartamiento del mínimo legal de un año.

Indicó que el a quo omitió valorar las condiciones personales de Morteyrú. Asimismo señaló que la pena es desproporcional pues se fijó en más de la mitad de la sanción prevista desatendiendo el planteo subsidiario de tres años de prisión o menos para tornar viable su ejecución condicional, como sí aconteció con Solares por ser de menor jerarquía que su defendido.

Por otra parte, adujo que la condición policial que se usa para agravar ya aparece en la figura de base en tanto funcionario que no denuncia lo que debe perseguir.

Afirmó que también luce infundada la pena conjunta de inhabilitación pues sólo se invoca la función pública y la norma del art. 20 bis inc. 1 del CP.

Argumentó que su defendido está más cerca del máximo legal por encubrir y Montero más cerca del mínimo por el delito encubierto, destacando con ello una desproporcionalidad.

Por último, afirmó que el tribunal se aleja del fin resocializador fijado en el art. 18 de la CN y en los pactos internacionales, máxime aún cuando su asistido lleva una vida alejada de cualquier actividad ilícita.

En virtud de lo expuesto, el recurrente solicitó a esta Cámara que la pena a imponer no supere el mínimo de la escala penal prevista para el delito imputado o se fije un monto que permita la ejecución condicional (art. 26 del CP).

Finalmente dejó formulada la reserva del caso federal.

IV- Recurso de la defensa de Rubén Néstor Solares

La defensa técnica del imputado representada por los doctores Jorge Enrique Fiscalini y Néstor Alejandro Gago interpuso recurso de casación bajo las previsiones de ambos incisos del art. 456 del CPPN.

En primer término, señaló que durante los alegatos esa defensa se adhirió al planteo de transgresión al plazo razonable efectuado por el defensor de Morteyrú, el que fue desestimado por el tribunal a quo.

Se agravió de lo decidido sosteniendo que se trata de un proceso que lleva una duración de más de diez años y que no resulta complejo, destacando que su defendido se encuentra procesado y concurrió al debate intimado por el delito de encubrimiento agravado que prevé una pena máxima de seis años de prisión, con lo que si se considera la fecha en la que fue indagado hasta la sentencia se ha excedido este término, aclarando que también la instrucción ha excedido el plazo previsto en el art. 207 del CPPN por lo que corresponde aplicar la doctrina del "plazo razonable" y sobreseer por prescripción a su defendido.

La defensa manifestó que no es posible argumentar que Solares era funcionario público y que el delito fue cometido en el ejercicio de la función pública aplicando de esta manera el art. 67 segundo párrafo del CP, pues Solares era simplemente un empleado policial ya que al momento de los hechos ostentaba el cargo de sargento (Suboficial) por lo tanto era personal de tropa. En ese sentido, no pasaban por sus manos decisiones importantes y menos aún podía influir con su rango en la dirección del proceso, aclarando que debe tenerse en cuenta que fue pasado a disponibilidad en junio de 2006, sin regresar a sus funciones.

En prieta síntesis, afirmó que a su defendido no le corresponde la suspensión de la prescripción desde dos aristas, porque se encontraba en una situación de disponibilidad que implica el no ejercicio de la función pública desde el año 2006 y por otra parte, porque el cargo que desempeñaba como funcionario público no era una jerarquía que pudiera haber influido sobre el proceso.

Como segundo punto y bajo el tópico "de la condena por encubrimiento" invocó incongruencia en la descripción del hecho pues mientras a Solares se lo indaga por falta de denuncia del evento investigado, en la sentencia se lo condena por haber aportado datos falsos, manifestando que si bien el delito es el mismo "encubrimiento" también es cierto que al modificar sustancialmente su base fáctica se atenta directamente el derecho de defensa, destacando que "una cosa es omitir denunciar y otra totalmente distinta es modificar o aportar datos falsos" -fs. 2591-.

Señaló que de la lectura de la indagatorias de Solares, los requerimientos de elevación a juicio realizados por la querella a fs. 1356/1363 y por el Ministerio Público Fiscal a fs. 1371/1376 y la sentencia, se advierte a simple vista la vulneración de los derechos de su asistido toda vez que en cada pieza procesal se lo conmina por encubrimiento pero por actividades completamente distintas supuestamente tipificadas en el art. 277 del CP. según ley 25.246.

Adunó con cita del requerimiento de la querella, que esa parte no sólo requiere por haber omitido denunciar sino también por ocultar, alterar rastros y pruebas a fin de que Montero eluda el accionar de la justicia. Con relación al requerimiento del Ministerio Público Fiscal, destacaron que no le endilga a su asistido haber omitido denunciar el hecho, sino haber colaborado con el autor para lograr eludir las investigaciones de la autoridad, además de no haber puesto en conocimiento de ésta el ilícito.

Por otra parte manifestó que no se le puede exigir a Solares que declare de otro modo cuando fue citado a declarar como testigo (fs. 210/211) por lo que no se le puede pedir que se autoincrimine en un hecho que podría abrigar en la cabeza de Solares una participación aunque fuera secundaria, en el ilícito investigado, lo que según la defensa no resulta descabellado que lo piense su asistido toda vez que al inicio de las actuaciones fue indagado como partícipe criminal necesario y se le dictó auto de procesamiento en orden a esa calificación.

En síntesis, alegó incongruencia entre los actos procesales señalados y afirmó que se le exigió a su defendido que se autoincrimine como una forma de no encuadrar su conducta en el art. 277 del CP lo que resulta violatorio del art. 18 de la CN.

Por otra parte, manifestó que en su alegato solicitó la exclusión de la conducta prevista en el art. 277 inciso 3 del CP, agraviándose de su no aplicación en la sentencia impugnada y de la fundamentación dada por el a quo para rechazar la relación de amistad entre los imputados.

Afirmó que lo decidido por el a quo se contrapone con todas las pruebas de la causa, destacando que el testigo Accorinti depuso durante el debate (fs. 2467 vta./2468) reconociendo la amistad existente entre La Loggia, Montero, Morteyrú y Solares, pues señaló que entre ellos había una buena amistad por lo que se veía de afuera. En el mismo sentido, la defensa aludió a los testimonios de Siro Sebastián Bucino de fs. 2470, de Ramón Alfredo Aldana de fs. 2471 vta./2472, de Fátima Urruchua, esposa del fallecido La Loggia, de fs. 2472 vta. y finalmente de Claudio Temperley incorporado por lectura a fs. 1347/1348.

Nulidad de la sentencia

Manifestó que en este caso no se verifica que hubiera existido una suspensión extraordinaria para ampliar el plazo a 10 días ni tampoco el debate duró más de tres meses ni más de seis meses para adoptar mayor plazo que el previsto en el art. 400 seg. párrafo del C.P.P.N. (cinco días) con lo que la nulidad de la sentencia deviene procedente.

Destacó que se afectó el derecho de continuidad exigido en el art. 400 del ritual al fijar los cinco días de plazo para que se lean los fundamentos evitando injerencias extrañas al intelecto de los juzgadores, manifestando que ello se puede presumir toda vez que se difirió la lectura porque el doctor Alvero debía concurrir a integrar un tribunal en Santiago del Estero, por lo que resulta evidente que al resolver sobre los fundamentos de este fallo su intelectualidad estaba imbuida de lo que había escuchado y presenciado en esa provincia, asimismo el doctor Llanos quien tenía una licencia otorgada previamente.

Sostuvo que las referidas motivaciones en la prórroga de los fundamentos no entran en las contempladas en la ley 25.570, lo que, a su entender, nulifica la sentencia dictada.

Solicitó se haga lugar al recurso de casación y dejó formulada la reserva del caso federal.

V- Recurso de la defensa de Lucio Osvaldo Montero

El recurrente encauzó su presentación recursiva bajo los dos supuestos previstos en el art. 456 del C.P.P.N.

En primer término adujo inobservancia de la ley sustantiva, puntualmente del art. 34 inc. 6° del Código Penal, destacando que el tribunal soslayó su aplicación cuando realizó una fragmentada y acomodada valoración de la prueba en perjuicio del imputado, cuyo efecto inmediato fue poner en crisis la existencia de la situación de legítima defensa que justifica el comportamiento de su defendido y que conduce a una decisión absolutoria.

Advirtió que también fue inobservada la solución subsidiaria postulada por esa parte de que se encuadre el comportamiento de su defendido en la situación prevista en el art. 35 del CP..

A su entender, el juicio no logró desacreditar las manifestaciones de su asistido en cuanto a que obró en estado de legítima defensa.

Refirió que el hecho no tuvo testigos presenciales, que "el relevamiento de la escena del hecho fue pésimamente documentado" resaltando que la prueba pericial en la que se basa la decisión para descartar la legítima defensa parte de suposiciones y conjeturas y no de datos fehacientes.

Señaló que el tribunal sorteó la carencia de testigos presenciales mediante la confrontación de las manifestaciones del imputado -que pueden no ser veraces-con las conclusiones de distintos estudios periciales que no tienen conclusiones irrebatibles. En esas condiciones, el tribunal no pudo obtener una conclusión válida para descartar una situación de legítima defensa.

Afirmó que "este disparate lógico-jurídico es el resultado directo de una apreciación sesgada de la prueba, que descartó deliberadamente todo aquello que podía resultar beneficioso para el imputado y así presentar, aunque solo en apariencia que su versión de lo sucedido es una historia falaz e increíble y que es redondamente culpable del hecho por el que fue acusado" -fs. 2612-.

Según su criterio, este defecto que parecería conformar una tercera categoría de vicios que afectan a las sentencias judiciales (errores de juicio por defectos valorativos) sólo puede ser corregido casando el pronunciamiento impugnado, por lo que solicitó se resuelva de acuerdo a las normas que fueron inobservadas (art. 34 inc. 6° del CP y en subsidio art. 35 del CP).

Bajo el título "vicios de actividad" señaló que la sentencia es arbitraria pues se omitieron valorar pruebas y se cubrieron los huecos lógicos con afirmaciones dogmáticas.

Remarcó en lo que respecta a la hora de la muerte de Roldán, que la testigo Spinetti aludió durante el debate a tres horarios distintos, entre las 14:50 hs. y las 15.50 hs. entre las 15:50 y las 16.50 y entre las 16:50 y las 17:50 hs., destacando el recurrente que el tribunal no obstante esa confusa explicación, consideró que el horario era aquel establecido por la testigo.

Refirió que el testigo Gutiérrez, a fs. 139 declaró que el día 6/3/03 estuvo limpiando vidrios con Roldán en la esquina de las avenidas Amancio Alcorta y Sáenz hasta las 17:00 hs. y que a esa hora Roldán ascendió a un vehículo Peugeot Partner color azul conducido por una mujer rubia en el que había dos o tres personas más. Que partieron con rumbo desconocido y que no lo volvió a ver a Roldán, destacando el recurrente que nadie investigó dichos extremos y que el testigo cuando declaró en el primer juicio dijo exactamente lo mismo.

Resaltó que ninguna prueba desacreditó las afirmaciones de ese testigo, no existiendo razones para dudar la veracidad de una persona que era amigo de Roldán que le comunicó lo mismo a la concubina de éste, la señora Verónica Herrero (fs. 109).

En este orden de ideas, manifestó que ante semejante contradicción y sin posibilidad de carearlos pues el testigo Gutiérrez no fue habido para el segundo juicio, el tribunal dijo que la afirmación de Gutiérrez no deja de ser una aproximación en base a la percepción del paso del tiempo, no puede prevalecer sobre la prueba científica relevada por la doctora Spinetti.

Sostuvo que esa afirmación es un argumento de pura autoridad, tan arbitrario que se descartó una prueba que resulta favorable al imputado cuando debió haberse aplicado una postura conforme el art. 3 del CPPN.

En lo que respecta al estado de la ventanilla del conductor del Fiat Duna, el tribunal afirmó varias veces que estaba completamente cerrada, sin embargo el perito Marcos Ghidini a fs. 33 vta. afirmó que el vidrio de la puerta delantera izquierda estaba roto, lo mismo que el testigo Fernando Accorinti (fs. 123 de la causa n° 2808).

Indicó el recurrente que ello sumado a las fotografías del Fiat Duna que se pueden ver restos de vidrio de esa ventanilla y a las manifestaciones de Accorinti durante el debate en cuanto a que no puede precisar si el vidrio de esa ventanilla estaba cerrado o abierto, permite poner en crisis la afirmación del tribunal.

A ello le adunó que el testigo Sergio Gigena a fs. 130/5 informó que el vidrio de esa ventanilla estaba totalmente desprendido hacia el interior, mientras que el testigo Marcelo Brandi dueño de ese automóvil dijo en el debate no recordar si la ventanilla estaba bajada o rota.

A su entender, determinar la posición del vidrio en el marco de la ventanilla es fundamental, pues según el tribunal, que adoptó la posición más severa para su defendido, la ventanilla estaba cerrada y por eso Roldán no pudo haber disparado desde el interior del automóvil.

Concluyó sosteniendo que la afirmación del a quo es falsa o cuanto menos inexacta.

Por otra parte, acerca de la inexistencia de una persecución se agravió de que el tribunal le asignara mayor poder convictivo a la hipótesis del perito Payba, quien concluyó en que ante la ausencia de huellas de derrapes y frenadas no es posible afirmar que hubo una persecución. Para el recurrente ello tampoco permite afirmar que no hubo una persecución.

En lo que respecta al disparo que impactó en el automóvil policial, señaló que se optó por partir del impacto que conservaría el Ford Falcon cinco años después del hecho haciéndolo coincidir con un tirador, cuya situación se graficó a su entender, de manera contundente y tendenciosa, rodilla en tierra apuntando hacia un objetivo.

Adunó que se desconoce por completo la dinámica de la persecución, el momento en que se produjo ese impacto y las posiciones de los vehículos, destacando que la testigo Buffalini en el debate expresó que el Ford Falcon fue ubicado "a ojo" en el lugar siguiendo las fotografías que hay en la causa.

Con relación al peritaje del doctor Patitó, evocó que fue quien realizó la autopsia y determinó la herida mortal y la trayectoria de los proyectiles que atravesaron el cuerpo de Roldán. Dicho profesional había afirmado que era posible disparar desde un vehículo en movimiento con la mano hábil para atrás y que ello era posible hacerlo con una cierta cantidad de alcohol en sangre. Refirió que Payba trabajó sobre los datos relevados por el propio Patitó "al que descaradamente se atreve a desacreditar" sin que exista posibilidad de repreguntas o ampliaciones habida cuenta de que dicho perito falleció.

En lo que respecta a la generalizada adopción de la postura más desfavorable al imputado, sostuvo que ante la imposibilidad de desacreditar la versión del imputado mediante el análisis razonado de las pruebas producidas en el debate resultó más fácil dar por falso todo aquello que no pudo ser explicado de la manera que pretende el tribunal.

Afirmo que se han vulnerado las reglas de la sana crítica por lo que la decisión impugnada se presenta como una decisión arbitraria viciada de nulidad, postulando por ende su nulidad.

Finalmente formuló reserva del caso federal.

VI. En la etapa procesal prevista en los arts. 465, 4° párrafo y 466 del C.P.P.N., se presentaron los doctores Jorge E. Fiscalini y Néstor Alejandro Gago y manifestaron que era innecesario la ampliación o mejora de los fundamentos(fs. 2685).

Por su parte, el doctor Eber Sergio Manzón se presentó a fs. 2686/2689 y reiteró su crítica al tribunal con relación al valor probatorio otorgado a las conclusiones de los peritos de la parte querellante, destacando que las manifestaciones del Perito Payba son meras conjeturas carentes de arraigo en las constancias de la causa. En ese orden de ideas trajo a colación la intervención del ingeniero Payba en la causa de lesa humanidad que se investigó la muerte del obispo Angelelli, en cuyo marco presentó un informe ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Rioja.

A entender del ahora recurrente, dicho informe, en el que se afirmó que lo ocurrido fue un accidente vial cuando se probó que fue un homicidio planificado por el Estado, es un signo absolutamente negativo de su calidad profesional y profundiza las sospechas de parcialidad e impericia que pesan sobre su persona, destacando el impugnante que ese mismo perito es quien afirmó en estas actuaciones que no hubo persecución ni existieron disparos ni posibilidad de hacerlos, conclusiones éstas que el tribunal tomó como válidas y en las que se apoya la sentencia recurrida.

Por otra parte, en la misma etapa procesal, hizo su presentación la Fiscal General ante esta Cámara doctora Gabriela Baigún, quien, con sustento en los fundamentos expuestos en su escrito de fs. 2690/2700, solicitó se rechacen los recursos de las defensas.

VII. A fs. 2747/2747 vta. se dejó constancia de haberse llevado a cabo la audiencia prevista en el artículo 468 del C.P.P.N.. con la presencia de las partes.

En dicha oportunidad informaron oralmente los doctores Fiscalini, Manzón, Bruera y Squassi y se le otorgó el uso de la palabra al imputado Juan Alberto Morteyrú.

Presentaron breves notas la querellante y las defensas de Solares y Montero. Hicieron reserva del caso federal las defensas de Montero y Morteyrú y la querellante quien, por su parte, también lo hizo respecto de su derecho a acudir a organismos internacionales.

SEGUNDO:

Los recursos de casación interpuestos por los defensores de los imputados resultan formalmente admisibles. Están dirigidos contra una sentencia definitiva (art. 457 del C.P.P.N.), satisfacen las exigencias sobre su interposición y admisibilidad -artículos 463 y 464 C.P.P.N.- y se invocaron agravios fundados en la ley sustantiva y procesal -artículos 456 incisos 1° y 2° ibídem-.

El tribunal de casación debe hacer una revisión amplia de la sentencia de acuerdo a los parámetros establecidos por la CSJN en el fallo C. 1757.XL "Casal, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa causa N° 1681" (CSJN rta. el 20/09/05) en el sentido de que "...debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable... el art. 456 del CPPN debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible, al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular...; y que " ...lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación...".

TERCERO:

Previo a abocarme al examen de los recursos deducidos por las partes resulta menester reeditar el factum que el tribunal tuvo por acreditado en la sentencia sometida a inspección jurisdiccional.

Después de analizar la plataforma fáctica que presentó el caso y de valorar las constancias probatorias que se incorporaron a lo largo del proceso, el tribunal estableció que "Lucio Osvaldo Montero ocasionó la muerte de Lucas Ariel Roldán el día 6 de marzo de 2003, entre las 14.50 y 16.50 horas, a través del disparo de cuatro proyectiles de su arma de fuego reglamentaria semiautomática "FN-Browning" calibre 9x19 mm., nro. 20.664, serie 017164, a una distancia menor a los cinco metros y mayor a los cincuenta centímetros, impactando tres de ellos en el cuerpo de Roldán y siendo el proyectil que causó la herida mortal el que ingresó en el tórax provocándole una hemorragia interna, cuando el occiso se encontraba en el asiento del conductor del vehículo Fiat Duna, dominio RJL-975, en la Av. Escalada frente al nro. 4265, entre las Avdas. Coronel Roca y Fernández de la Cruz de esta ciudad" -fs 2497vta./2498-.

Asimismo tuvo por probado que "Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares no denunciaron a la prevención el homicidio de Lucas Ariel Roldán, previsto y reprimido en el art. 79 del Código Penal, causado por Lucio Osvaldo Montero entre las 14.50 y 16.50 horas el día 6 de marzo de 2003 en las circunstancias previamente acreditadas mediante el impacto de un proyectil letal en la zona del tórax y otros dos que causaron heridas, disparados con su arma de fuego reglamentaria semiautomática "FN-Browning" calibre 9x19 mm., nro. 20.664, serie 017164, a una distancia menor a los cinco metros y mayor a los cincuenta centímetros, cuando el occiso se encontraba en el asiento del conductor del vehículo Fiat Duna, dominio RJL-975, en la Av. Escalada frente al nro. 4265, entre las Av. Coronel Roca y Fernández de la Cruz de esta ciudad, siendo justamente la obligación de los nombrados promover la persecución penal de ese delito de acción pública en su carácter de funcionarios policiales.

Así, mediante la omisión de haber declarado lo realmente acontecido y que conocían plenamente por estar presentes en el hecho, Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares ayudaron y prestaron colaboración a Lucio Osvaldo Montero para que éste eluda el accionar de la justicia ante la supuesta y descartada agresión previa de Lucas Ariel Roldán que habría dado lugar a la alegada legítima defensa" -cfr. fs. 2505/2505vta.-

El tribunal consideró que la conducta atribuida al imputado Lucio Osvaldo Montero encuadra típicamente en el delito de homicidio simple, previsto en el art. 79 del Código Penal, por el cual deberá responder en calidad de autor penalmente responsable.

En lo que respecta a la intervención de Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares el a quo sostuvo que deberán responder en calidad de autores del delito de encubrimiento agravado bajo la modalidad de favorecimiento personal en los términos del art. 277 inc. 1° ap. "a" en función del inc. 2° ap. "a" del Código Penal, texto según ley 25.246 vigente al momento de los hechos (sancionada el 13 de abril de 2000 y promulgada el 5 de mayo de 2000).

CUARTO:

Planteos de nulidad

Liminarmente, resulta pertinente dar respuesta a los planteos de nulidad presentados por las defensas. Previo a evaluar los agravios particulares de cada recurrente, y por resultar de aplicación al caso, corresponde realizar algunas consideraciones generales respecto a los principios que rigen el régimen de nulidades previsto en la ley procesal.

Como es sabido, la nulidad es una sanción procesal que tiene por objeto privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza.

El principio general que regula el instituto de la invalidación de los actos procesales es el de trascendencia. Tal principio, exige la existencia de un vicio que revista trascendencia y afecte un principio constitucional. Ello sólo se materializa con la generación de un perjuicio que no haya sido subsanado, toda vez que las formas procesales han sido establecidas como garantía de juzgamiento y no como meros ritos formales carentes de interés jurídico.

No debe soslayarse que conforme el tenor del artículo 2 del Código Procesal Penal de la Nación, toda disposición legal que establezca sanciones procesales, como es la nulidad, debe ser interpretada restrictivamente. Ello implica que de conformidad con los principios de conservación y trascendencia, las nulidades no deben ser declaradas si el vicio del acto no le ha impedido lograr su finalidad o si no media interés jurídico que reparar.

Al respecto, he tenido la oportunidad de pronunciarme en el sentido de que las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo, no son un fin en sí mismas pues se requiere la producción de un gravamen cierto que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada en la sentencia; de adverso, aún a despecho de su irregularidad, el acto no puede ser invalidado en el solo beneficio de la ley (conf. lo expuesto, en lo pertinente y aplicable, por la Sala IV de la C.F.C.P. "Di Biase, Luis Antonio y otros s/recurso de casación", causa n° 970/2013, reg. n° 1420/2014 del 14/07/2014, entre otras).

En esta inteligencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que "...es doctrina reiterada de este Tribunal que en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando un vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en lo que también está interesado el orden público..." (Fallos: 325:1404).

El más Alto Tribunal también sostuvo de manera reiterada que la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés formal de cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia, y que quien la invoque deberá indicar qué alegaciones fue privado de ejercer y qué pruebas hubiere propuesto si el acto cuestionado no exhibiese el defecto que motiva el cuestionamiento (CSJN Fallos 302:179; 304:1947; 306:149; 307:1131y 325:1404).

Bajo los lineamientos antes expuestos cabe examinar los diferentes planteos de nulidad articulados por las defensas.

1) Respecto de la violación de la garantía del ne bis in ídem alegada por la defensa de Morteyrú cabe señalar que no recibirá de mi parte favorable acogida.

En primer término resulta pertinente aclarar que en las presentes actuaciones el Tribunal Oral en lo Criminal n° 26 de esta ciudad, en fecha 15 de septiembre de 2008 (ver fs. 1904/1924) resolvió absolver a Lucio Osvaldo Montero, Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares.

Dicha decisión fue recurrida por la parte querellante, Elsa Elvira Rotela. En fecha 4 de noviembre de 2009, esta Sala -con distinta integración-resolvió hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la querella, anular la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 26 y remitir los presentes actuados a la Secretaría General de esta Cámara a los efectos que sortee otro Tribunal (reg. n° 1576/09 de esta Sala). Decisión que quedó firme conforme lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver los recursos de queja interpuestos en la causa "Montero Lucio Osvaldo s/ causa n° 10.054", en fecha 28 de diciembre de 2010, (fs. 2125) y en la causa "Morteyrú, Juan Alberto s/ causa n° 10.054", M. 1073. XLVII, en fecha 27 de noviembre de 2012 (fs. 2316).

Con posterioridad al fallo de esta Sala III, el Tribunal Oral en lo Criminal n° 24 celebró el debate al cabo del cual resolvió condenar a Lucio Osvaldo Montero, Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares, en fecha 15 de noviembre de 2013, decisión ésta que se encuentra ahora a estudio.

Establecido ello, anticipo que el segundo debate, como consecuencia del recurso de la querella a tenor del cual los imputados resultaron condenados, no vulneró el principio enunciado en el art. 1 del C.P.P.N. por lo que no se encuentra comprometida la legalidad de las presentes actuaciones.

Este tópico fue objeto de examen y adecuada respuesta en la sentencia impugnada sin que el recurrente logre confutar los argumentos brindados por el a quo para rechazar idéntico planteo, advirtiéndose de la lectura de la expresión de agravios tan sólo una mera divergencia con el modo en que resolvió la cuestión.

En efecto, la discrepancia reside en el alcance amplio que la parte recurrente le otorga al principio que veda la múltiple persecución penal, pues a su ver, éste impide la revisión de la sentencia en contra del imputado absuelto.

De adverso a lo argüido por el impugnante, el principio en cuestión es limitado pues protege al imputado del nuevo juicio contra la sentencia firme. Dicha intelección permite compatibilizar el derecho al recurso de los acusadores contra la sentencia absolutoria y el principio ne bis in idem, el que no resulta vulnerado en tanto y en cuanto no exista sentencia firme. Supuesto éste que se constata en el caso de autos.

Este criterio dimana de las normas convencionales que resultan aplicables al caso y que deben observarse por imperio del art. 75 inc. 22 de la CN.

Conforme el tenor literal del artículo 8° 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos...".

En el mismo sentido, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

De las normas antes expuestas surge claro que para que resulte operativa la garantía en cuestión se debe constatar la existencia de una sentencia firme, es decir, pasada en autoridad de cosa juzgada, insusceptible de recurso alguno.

Y en este sentido, cabe colegir que la sentencia que fue dictada en estas actuaciones no revestía dicha entidad por lo que no obstaba el reenvío del caso para un nuevo debate, tal como sucedió, como consecuencia de la nulidad declarada por este tribunal de casación por recurso del acusador en contra de los imputados absueltos.

El nuevo juicio realizado y con él la exposición al proceso y el riesgo a ser condenados no es diferente al que ya existía con anterioridad a la intervención de esta Sala III, ello es así pues estamos ante el mismo proceso penal que continúa sustanciándose, recursos mediante, hasta su definitiva conclusión.

En la misma dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "Mohamed vs. Argentina", resuelto el 23 de noviembre de 2012, reafirmó lo que se viene sosteniendo al señalar que "el principio de ne bis in idem está contemplado en el artículo 8.4 de la Convención Americana en los siguientes términos: 'El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos' (párrafo 120).

"La Corte ha sostenido de manera reiterada que entre los elementos que conforman la situación regulada por el artículo 8.4 de la Convención, se encuentra la realización de un primer juicio que culmina en una sentencia firme de carácter absolutorio. El Tribunal también ha señalado que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia" (párrafo 122).

Cabe destacar que esta tesis ha sido la adoptada por el suscripto en numerosos precedentes de esta Cámara (cfr., entre otros, causa n° 16.165 caratulada "Isla, Armando Evangelista s/ recurso de casación", rta. el 5/12/13, registro n° 2338/13 y asimismo causa n° 16.069, rta. el 7/11/13, caratulada "Verón, Natalia y otros s/recurso de casación, registro n° 2111/13 ambos de esta Sala III.

Por último no debe soslayarse que en las presentes actuaciones se investiga un caso que podría ser considerado de violencia institucional habida cuenta del status que revestían los imputados al momento de los hechos y los delitos atribuidos, por lo que podría encontrarse comprometida la responsabilidad del estado ante la comunidad internacional en caso de que no se investigue debidamente el hecho de autos, con seriedad y no como una simple formalidad, a fin de saber la verdad de lo sucedido y se sancione a los eventuales responsables. Ello así a tenor de las directrices sentadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Bulacio vs. Argentina", "Bueno Alves vs. Argentina" y la postura asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Espósito" (Fallos: 334:1504) que devienen aplicables al sub examine.

En virtud de lo expuesto, no verificándose vulneración alguna al principio del ne bis in idem propongo al acuerdo el rechazo del planteo examinado en este acápite

2) Planteo de violación de la garantía de plazo razonable esgrimido por las defensas de Morteyrú y Solares.

Liminarmente, cabe aclarar que el defensor del imputado Morteyrú, dentro de dicho tópico, refirió que desde la fecha del hecho endilgado, 6 de marzo de 2003, han transcurrido más de diez años y a tenor de la acusación formulada a su asistido (art. 277 incs. 1 y 2 del CP.) el máximo de la escala penal es de seis años de prisión, destacando que este plazo había transcurrido holgadamente al momento de dictarse sentencia en estos actuados (29/11/2013), teniendo en cuenta que la ley aplicable no era la 25.990 y que la sentencia dictada por el TOC 26 fue anulada, citando en aval de su postura el precedente "Arano" de fecha 30/12/11, de la Sala II de esta C.F.C.P.

Sobre dicho punto específico, corresponde señalar que el art. 67 del CP. en su actual redacción resulta una versión penal más benigna de la norma (art. 2 del CP. y art. 75, inc. 22 de la C.N. y 9 de la C.A.D.H.) que la de su anterior redacción que contenía la locución "secuela de juicio", texto éste cuya aplicación pretende el recurrente.

A partir de la entrada en vigencia de la ley 25.990, quedaron enumerados taxativamente, aquellos actos procesales que poseen entidad interruptora del curso de la prescripción de la acción penal (art. 67 del CP), resultando más beneficiosa frente a la marcada amplitud que, en este sentido, revestía el término "secuela de juicio" antes implicado, que incluía los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal que actualmente no están previstos en el art. 67 del CP. -por ejemplo, auto de procesamiento, declaración de rebeldía, entre otros- (cfr. C.F.C.P., Sala IV: causas n° 1253 y 783/2013, "Alsogaray, María Julia s/ recurso de casación, reg. n° 667/2014, rta. el 24/4/2014; causa nro. 14.281 "Carbonari, Silvio Luis s/ recurso de casación", reg. 15.921 del 21/11/11; causa Nro. 12.853, "Simmermacher, Jorge Augusto Carlos s/ recurso de casación", reg. nro. 956/12 del 15/06/12; causa nro. 11.361, "Flores, Roberto Duarte s/recurso de casación", reg. nro. 1117/12 del 03/07/12; causa nro. 13.948, "Boffil, Alejandro Arturo y otros s/recurso de casación"; reg. nro. 1448/12 del 28/08/12; causa 14.778 "Copsel, Jorge Adolfo y otros s/recurso de casación", reg. nro. 661.4 del 07/05/13 y en Sala I, causa nro. 14.232, "María, Alfredo Julio; María, Alberto Carlos y María, Alcides José s/recurso de casación", reg. nro. 19.517 del 16/05/12, entre otros).

Así, en virtud de lo dispuesto por el art. 67 del Código Penal (ley 25.990 -B.O. 11/01/05-), "la prescripción se interrumpe solamente por: a) la comisión de otro delito; b) el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; c) el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) el auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y e) el dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme...".

Esta postura es la que se encuentra en consonancia con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Demaría, Jorge Luis y otros s/ causa 14.358" (D. 749. XLVIII, rta. el 8/4/2014), en el que el Máximo Tribunal señaló "... Que lo anteriormente expuesto otorga el marco interpretativo del concepto 'secuela del juicio', a lo que deben sumársele los términos de la reciente ley 25.990, modificatoria del artículo 67 del Código Penal, párrafos 4 y 5, a la que esta Corte consideró de manera explícita como más benigna (Fallos: 328:4274)- que pone en evidencia el límite en el desarrollo de la temática aquí abordada, en tanto -sin eliminar la idea de la existencia de actos interruptores de la acción penal- consagra una enumeración taxativa de cuáles son los que asumen tal naturaleza, superándose así la imprecisión que la anterior ley podría presentar" (cfr. mi voto en causa 16.670 "Yoma, Emir Fuad s/recurso de casación", rta. el 15/8/2014, reg. n° 1607/14 de la Sala IV de la CFCP).

De conformidad con tales lineamientos, no le asiste razón al recurrente habida cuenta de la existencia de actos interruptores del curso de la prescripción.

En efecto, el hecho endilgado fue cometido el 6 de marzo de 2003, Morteyrú y Solares fueron citados a prestar declaración indagatoria el 26/06/06, la fiscal interviniente formuló el requerimiento de elevación a juicio el 12/06/07 y la querella lo hizo el 17/7/07. El Tribunal Oral en lo Criminal n° 26 de esta ciudad ordenó la citación a juicio el 19/11/07 y finalmente el tribunal a quo dictó sentencia condenatoria el 15/11/13.

Por tanto, cabe concluir que aún no ha transcurrido el lapso necesario para que opere la prescripción de la acción en los términos del inc. 2° del art. 67 del Código Penal.

Vinculado con la vigencia de la acción penal se erige el planteo medular relativo al plazo razonable, el que adelanto, tampoco tampoco podrá prosperar pues constituye una reedición del símil formulado en la instancia anterior que fue objeto de tratamiento y correcta solución por parte del tribunal de juicio, encontrándose la conclusión adoptada precedida de suficiente fundamentación, que no ha podido ser rebatida por los impugnantes en la instancia.

En la sentencia recurrida los jueces se abocaron al análisis de la pretensión defensita, evaluando con criterios de proporcionalidad el estándar aplicable para la operatividad de la garantía invocada, sosteniendo que dada la complejidad y tramitación, el tiempo que Morteyrú y Solares llevan sometidos a proceso por el hecho de autos, no aparece injustificado ni irrazonable, por lo que rechazaron el planteo efectuado por sendas defensas.

Como es sabido el derecho fundamental de todo imputado a ser juzgado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas encuentra sustento normativo en varias disposiciones del derecho internacional. Se alude a dicho principio en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.1), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 6) entre otros.

El Máximo Tribunal, in re "Salgado, Héctor y otros s/defraudación a la Administración Pública -causa N° 15174-34341 -" (causa S.C. S 167 XLIII, rta. el 23/06/09, Fallos: 332:1512), recordó que el alcance del derecho a obtener un pronunciamiento sin dilaciones indebidas, cuando la excesiva duración del proceso puede resultar irrazonable y la prescripción aparece como medio idóneo para consagrar efectivamente esa garantía "se encuentra limitado, por supuesto, a la demostración por parte de los apelantes de lo irrazonable de esa prolongación (Fallos: 330:4539 y sus citas) pues en esta materia no existen plazos automáticos o absolutos y, precisamente, 'la referencia a las particularidades del caso aparece como ineludible'".

En dicha dirección, se señaló que el derecho a ser juzgado sin dilaciones no puede traducirse en un número específico de días, meses o años (Fallos 322:360 y 327:327).

Por ello, el juez debe evaluar en cada caso concreto ciertas pautas de razonabilidad que revelen si efectivamente se ha violado de un modo palmario e injustificado a la garantía consagrada por los arts. 7.5 de la C.A.D.H, 9.3 y 14.3.c del P.I.D.C.yP. En esta tarea, debe recordarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia constituye la guía para la interpretación de los preceptos convencionales (cfr. Fallos 319:1840, 323:4130, entre otros)-consideró que el concepto de plazo razonable al que se hace referencia en el art. 8.1 de la C.A.D.H. "debe medirse en relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades en la conducción del proceso" (caso "López Alvarez v. Honduras", del 1/2/06; cfr. precedente "Acervo" en Fallos 330:3640, que se remite al dictamen del Procurador General).

Por otra parte, resulta aplicable la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establece que, ante violaciones a los derechos humanos previstos en la Convención Americana perpetrados desde el Estado -en el caso artículo 4 de la CIDH y cometidos por agentes de la Policía Federal Argentina-los hechos deben investigarse, juzgarse y castigarse, para lo cual son inadmisibles las disposiciones de prescripción a efectos de impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos (cfr. Bulacio vs. Argentina", rta. el 18/9/2003 y "Bueno Alves vs. Argentina", rta. el 11/5/2007, y los correspondientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación caratulados "Espósito, Miguel Angel s/incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa -Bulacio, Walter David" E. 224. XXXIX; RHE; 23-12-2004 y Fallos: 334:1504, respectivamente).

El deber de investigar constituye una obligación estatal imperativa que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole.

Tal obligación se vincula con la necesidad imperiosa de prevenir la repetición de hechos como el de autos que en buena medida depende "de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido. La obligación de investigar constituye un medio para alcanzar esos fines, y su incumplimiento acarrea responsabilidad internacional del Estado (CIDH, Caso "Bueno Alves", antes citado, párrafo 90 y sus citas).

En esa línea se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en numerosas oportunidades (Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párr. 38; Caso Barrios Altos. Interpretación de la Sentencia de Fondo, -art. 67 CADH-. Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C No. 83, párr. 15; Caso Trujillo Oroza, Reparaciones -art. 63.1 CADH-, Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párr. 37; Caso del Penal Miguel Castro Castro. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr. 347, y Caso Vargas Areco, Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, párr. 79;) y también la CSJN en Fallos: 327:5668 y 334:1504.

Por otra parte, no debe soslayarse que en el caso "Bulacio vs. Argentina" antes citado la Corte Interamericana sostuvo que "...El Estado parte de la Convención Americana tiene el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y sancionar a los autores y a quienes encubran dichas violaciones. Y toda persona que se considere víctima de éstas o bien sus familiares tienen derecho de acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad, ese deber del Estado" (párrafo 110).

"La protección activa del derecho a la vida y de los demás derechos consagrados en la Convención Americana, se enmarca en el deber estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de todas las personas bajo la jurisdicción de un Estado, y requiere que éste adopte las medidas necesarias para castigar la privación de la vida y otras violaciones a los derechos humanos, así como para prevenir que se vulnere alguno de estos derechos por parte de sus propias fuerzas de seguridad o de terceros que actúen con su aquiescencia" (párrafo 111).

En cuanto a la función de los órganos intervinientes "... no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables" (párrafo 114).

A la luz de los estándares antes delineados, no advierto que se haya incurrido en el trámite de las presentes actuaciones en dilaciones indebidas que menoscaben el derecho de los imputados a que su situación frente a la ley sea definida en un plazo razonable.

En este orden de ideas, los jueces del tribunal oral fundamentaron debidamente la conclusión de que no ha resultado excesivo el plazo de duración del proceso, ponderando, entre otros motivos, la complejidad de los hechos investigados y su tramitación, destacándose las alternativas vividas en el proceso.

Por su parte, reitero, los impugnantes no han logrado conmover los argumentos brindados por el a quo para no hacer lugar a su reclamo. Tampoco han podido demostrar que la resolución impugnada resulte arbitraria, ni que el tiempo transcurrido desde que se iniciaron las presentes actuaciones, debiéndose reparar en la circunstancia de que los recurrentes recién fueron sindicados en las presentes en el año 2006, conllevó una demora tal que constituyó un retardo injustificado en la administración de justicia, ni que se hayan afectado los derechos de defensa en juicio y debido proceso de los imputados.

Por último, cabe considerar que ya se ha dictado sentencia condenatoria en la presente causa, la que ha sido objeto de recursos de casación actualmente en trámite en esta Cámara Federal de Casación Penal.

Las consideraciones expuestas conducen al rechazo de los agravios examinados en este acápite.

3) Planteo de nulidad formulado por las defensas de Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares por afectación a la garantía contra la auto-incriminación.

Advierto que esta cuestión es una reedición de idénticos planteos esbozados anteriormente y que merecieron adecuada respuesta por parte del tribunal de grado en sendas oportunidades. En la primera, mediante la resolución dictada por el a quo en fecha 7 de agosto de 2013 y la segunda, en la sentencia ahora impugnada.

El agravio se vincula con la modificación del rol procesal durante el trámite de las actuaciones que se le atribuyó a Morteyrú y a Solares.

Ello así toda vez que en un principio, dada su ubicación en la escena de los hechos, ambos revistieron la condición de testigo, y a medida que avanzó la pesquisa y merced a los elementos de prueba que se fueron recopilando se pudo establecer la condición de imputados.

Lo cierto es que la lógica mutación operada ha sido llevada a cabo con resguardo de las garantías que les asisten, no habiéndose afectado el derecho de defensa en juicio.

Por lo demás, no se advierte ni las partes han demostrado el perjuicio que habrían sufrido, y ello, como es sabido, es un requisito sine qua non a la hora de declarar nulidades.

No debe soslayarse que habida cuenta de la calidad funcional de los imputados en su condición de policías, tenían la obligación concerniente a todo funcionario público y en particular, por su función preventora, de denunciar los delitos en los cuales no hubieran intervenido, a tenor de los arts. 177 inc. 1^o, 184, 186, 188 y 195 del C.P.P.N.

Como bien se expuso en la sentencia, dicha obligación no alcanza ni se satisface con declarar o denunciar cualquier cosa sobre el hecho, sino sólo lo realmente acontecido so pena de, en caso contrario, incurrir en el delito de encubrimiento bajo la modalidad de favorecimiento personal.

La argumentación desenvuelta por el a quo para desestimar la pretendida nulidad resulta lógica y ajustada a derecho y no ha sido confutada en la instancia por las partes recurrentes lo que sella negativamente la suerte del planteo.

4) Nulidad de la sentencia por incumplimiento del art. 400 del C.P.P.N.

Anticipo que este planteo tampoco tendrá favorable acogida.

Advierto que este tópico también fue abordado por el a quo en la decisión recurrida en la que se brindaron las razones por las cuales se difirió la lectura de los fundamentos del fallo, con sustento en lo dispuesto por el art. 400 del C.P.P.N.

En efecto, los jueces del tribunal a quo señalaron que dichos motivos fueron dados a conocer en el veredicto del 15 de noviembre del año 2013, oportunidad en la que se manifestó que uno de los integrantes del tribunal -Dr. Raúl H. Llanos- se encontraría en uso de licencia del 18 al 22 de noviembre, previamente otorgada, y luego además en funciones el 27 de noviembre integrando el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 19 (cfr. Res. 385/13 del 3/05/13 de la Cámara Federal de Casación Penal para el debate en causa 3272 del TOC 19); y el Dr. Marcelo Alvero por encontrarse cumpliendo funciones como integrante del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Luis los días 19, 20, 26 y 27 de noviembre por el debate de la causa n° 2460 "F" (cfr. Res. 365/13 del 29/04/13, expediente 14/09 de la CFCP).

Cabe señalar que el precedente de esta Sala "Pedernera Ricardo s/ rec. de casación" del 2/3/09, registro n° 192 que invoca la defensa en aval de su postura, no resulta aplicable a autos por no ser un caso análogo al no consultar las particulares circunstancias de las presentes.

En ese antecedente, los jueces habían emitido el día 12 de junio de 2008 la parte dispositiva de la sentencia, fijando la audiencia del 20 de junio de 2008 para la lectura integral de sus fundamentos. En la fecha señalada -20/6/08-, el tribunal decidió diferir, nuevamente, la lectura para el día 27 de junio de 2008.

Es decir, en el supuesto traído a colación por la defensa el tribunal dispuso dos prórrogas -éste es el distingo con el caso bajo análisis -lo que llevó a esta Sala a anular la sentencia dictada pues no se corresponde con las concretas directrices estipuladas en el artículo 400 ibidem, el que sólo admite una prórroga excepcional.

La nulidad pretendida por la defensa implica un exceso formal manifiesto incompatible con el buen servicio de justicia pues el acto cuestionado cumplió con su finalidad (principio de trascendencia) y los imputados pudieron ver definida su situación con el dictado del fallo condenatorio habiendo conocido sus fundamentos unos días después, sin que la demora en su lectura haya incidido en el ejercicio de la actividad impugnaticia de las partes. Así, no se advierte ni las defensas lo demuestran cuál es el perjuicio que se les habría ocasionado, extremo éste que pone al descubierto la falta de uno de los requisitos para la procedencia de la tacha peticionada.

En virtud de las consideraciones expuestas cabe descartar la pretendida nulidad de la sentencia.

Del mismo modo corresponde proceder con relación al planteo de prescripción de la acción penal, pues el veredicto, en tanto parte integrante de la sentencia condenatoria que fue dictada legalmente presenta virtualidad interruptiva del curso de la prescripción, por lo que cabe reconocerle dicho efecto.

Ello es así pues no debe soslayarse que el fundamento del instituto de la prescripción reside en la definición de la situación procesal del imputado, de modo que no se vea perjudicado por la incertidumbre que pesa sobre quien se encuentra inmerso en un proceso penal y en el sub examine, dicho estado fue disipado en el mismo momento que se notificó a las partes el veredicto condenatorio.

5) Afectación al principio de congruencia alegado por las defensas de Morteyrú y de Solares.

Anticipo desde ya que no recibirá de mi parte favorable acogida.

Liminarmente, encuentro necesario señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde antiguo, tiene dicho que "..en orden a la justicia represiva, es deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, pero que este deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio..." (Fallos 316:2713).

La violación al principio de congruencia se configura cuando se verifica falta de identidad fáctica entre el hecho por el que resulta condenado el encausado y el enunciado en la acusación. De esta manera, de la correlación entre los términos en que quedó sustanciada la acusación y el contenido de la sentencia, surge la formulación del principio de congruencia.

Se encuentra excluido de dicha exigencia el aspecto jurídico, toda vez que la congruencia no alcanza al título o calificación legal del hecho imputado, pues el tribunal de mérito tiene plena libertad para optar por la norma que considera aplicable al caso, y ello así en virtud del principio iura novit curia.

Esto se desprende del propio Código Procesal Penal de la Nación que en su art. 401, dispone que: "...en la sentencia el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal..." por lo que lo realmente valioso para la actividad de la defensa es que la sentencia condenatoria recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de acusación, y que tanto el imputado como su defensor lo pudieran tener presente, ya que si no ocurriese de este modo se vulneraría la garantía de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), despojándose al procesado del derecho de probar, contradecir y alegar sobre el hecho que se le atribuye.

De esta manera el proceso penal tiende al esclarecimiento de un hecho delictuoso concreto, una acción humana exteriorizada en la requisitoria de elevación a juicio por el representante del Ministerio Público Fiscal o la querella, que se considera como una típica actividad punible.

Por lo tanto, el tenor de la acusación constituye la hipótesis fáctica que sienta las bases del juicio en cuyo ámbito tiene que desplegarse la actividad de los sujetos procesales, circunscribiéndose el debate a los hechos incriminados y sobre los cuales se debe fundamentar la sentencia.

De lo expuesto se desprende que el principio de congruencia no se verá transgredido siempre que exista identidad entre el hecho imputado en la indagatoria, el incluido en el auto de procesamiento, el que fuera materia de acusación y el que la sentencia tuvo por recreado.

En esta inteligencia, corresponde proceder al rechazo del agravio alegado por las defensas sustentado en la violación al principio de congruencia, habida cuenta de que el núcleo fáctico sobre el que se asienta el juicio de tipicidad realizado en la sentencia puesta en crisis es el mismo sobre el que se estructuraron los actos esenciales del proceso, por lo que no se logra comprender cuál es la circunstancia nueva que habría incidido en la garantía de la defensa en juicio que se aduce vulnerada por los imputados Morteyrú y Solares.

En efecto, en el requerimiento de elevación a juicio de la querella, obrante a fs. 1356/62 de la causa 2808, surge que a Rubén Néstor Solares y a Juan Alberto Morteyrú se les atribuyó: "...que el día 6 de marzo de 2003, entre las 14.50 y las 17.50 hs. en la Av. Escalada frente al nro. 4265 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mientras circulaban Juan Alberto Morteyrú, Osvaldo La Loggia, Lucio Osvaldo Montero y Rubén Néstor Solares -integrantes de la brigada de investigaciones de la Seccional 52° de la Policía Federal-, en un móvil policial no identificado Ford Falcon, dominio UKD-733, presenciaron la muerte de Lucas Ariel Roldán, quien pudo haber tripulado un rodado marca Fiat Duna, dominio RJL-975, provocada por el accionar de otro de los tripulantes del móvil, Lucio Osvaldo Montero.

Todos los sujetos policiales mencionados tripulaban el Ford Falcon aducido, cuando en la rotonda de las avenidas Sáenz y Roca, de este medio, en circunstancias no determinadas, al llegar a la altura de la numeración 4265 de la Av. Escalada, por razones desconocidas, ambos rodados detuvieron su marcha, cuando los funcionarios policiales que ocupaban el Ford descendieron del mismo. Lucio Montero bajó del rodado, haciendo como una medialuna hacia la posición del vehículo en que se encontraba Roldán, al tiempo que Morteyru y Solares dieron la vuelta por detrás del móvil y se colocaron en el boulevard allí existente, cubriéndose con unos árboles plantados en el lugar, a la vez que La Logia quedó agazapado detrás de la puerta del conductor del vehículo policial, acercándose Montero a Roldán y efectuándole disparos con la pistola semi-automática de simple acción, a una distancia menor a los cinco metros y mayor a los 50 cm., recibiendo Roldán 4 de esos disparos, ingresando la totalidad de los proyectiles en el cuerpo de la víctima de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha, mientras que el occiso se encontraba con su rostro mirando hacia delante y su cuerpo en el mismo sentido.

Cabe resaltar que los imputados, son agentes policiales federales y estaban presentes cuando se le quitó la vida al occiso y aun obligados a promover la persecución penal, omitieron dar formal aviso, indicando lo realmente sucedido, aportando la totalidad de las pruebas, a las autoridades colaborando con el autor del hecho principal que le ocasiono la muerte de la víctima, a sustraerle del Poder Judicial".

Por su parte, en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, obrante a fs. 1371/76, se les atribuyó a Morteyrú y Solares: "...no haber denunciado la perpetración del delito ejecutado por Lucio Osvaldo Montero, del cual no participaron, estando obligados a promover la persecución penal; a la vez que, con tal omisión, ayudaron al autor a eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse al accionar de ésta, lo cual ha tenido lugar desde el cual el nombrado Montero ha ocasionado la muerte de Lucas Ariel Roldán el 6 de marzo de 2003, entre las 14.50 y las 17.50 hs., en la Av. Escalada 4265, de esta ciudad, lugar en que los imputados se encontraban presentes".

En dicha pieza procesal el fiscal relató lo que consideró como hecho precedente respecto del cual fuera requerida la elevación a juicio de Montero; "Que en circunstancias en que el procesado junto con el Inspector Juan Morteyrú, el Sargento Rubén Solares y el Sargento Manuel Laloggia, se encontraban recorriendo la zona a bordo del Ford Falcon asignado a la brigada de la seccional 52° de la Policía Federal Argentina y encontrándose en una de las rotondas de la Av. Roca, observan sobre dicha arteria circular un vehículo marca Fiat, modelo Duna, dominio RJL-975, color bordó, conducido por una persona del sexo masculino. Que al solicitar a la División Comando Radioeléctrico información respecto del rodado en cuestión, es informado que el mismo poseía pedido de secuestro a solicitud de la seccional 38° de la P.F.A. Que a raíz de ello, se intenta interceptar el automotor en cuestión, utilizando para ello la sirena y la baliza del móvil policial, haciendo caso omiso el conductor del mismo. Que al iniciarse la persecución del vehículo, se escuchan detonaciones de armas de fuego provenientes del automóvil marca Fiat, impactando los disparos en el Ford Falcon de la Policía Federal Argentina. Que instantes después el rodado Fiat, asciende dos cubiertas a la vereda a la vez que se abre la puerta delantera del conductor, deteniendo la marcha el móvil policial a unos quince metros. Que el personal policial comienza a acercarse al vehículo que era perseguido, siendo que el Sargento Montero avanza por el medio de la calzada hasta llegar en dirección perpendicular a la puerta del conductor del Fiat, quien al escuchar varios disparos provenientes del interior de dicho vehículo, procedió a efectuar detonaciones con su arma reglamentaria, momento en el cual Lucas Ariel Roldan cae al suelo sin vida".

El fiscal consideró que la conducta de Solares y de Morteyrú resultaba constitutiva del delito de encubrimiento agravado por ser el hecho precedente un delito especialmente grave (arts. 277, inc. 1° apartado "a" y "d", e inc. 3° apartado "a" del CP) por el cual debían responder en calidad de autores penalmente responsables (art. 45 del CP).

Durante el juicio, en la oportunidad de los alegatos la imputación antes detallada fue mantenida (cfr. fs. 2426 vta.).

En primer lugar la querella, entendió respecto a Solares y Morteyrú, que resultan responsables del delito de encubrimiento agravado en función del art. 277 inciso 1 apartado d) del Código Penal siendo que en su condición de funcionarios policiales tenían la obligación de poner en conocimiento de la autoridad todo delito que llegue a su conocimiento. Consideró que fueron espectadores privilegiados del accionar homicida de Montero, que debieron denunciarlo y que en cambio decidieron callar. No pueden alegar desconocer lo ocurrido cuando hay un lugar compartido como la escena del hecho en el que estuvieron al mismo momento que su compañero. Destacó que una de las justificaciones dadas por ellos ha sido que efectivamente pusieron en conocimiento de su superior lo ocurrido, pero ello no es así puesto que la prueba acredita que lo ocurrido no es lo denunciado formalmente, sino que omitieron informar la verdad, la encubrieron.

Respecto de Solares y Morteyrú solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlos autores penalmente responsables del delito de encubrimiento agravado por la gravedad del delito precedente.

Por su parte, el Fiscal General, Dr. Diego Nicholson, calificó la conducta de Solares y Morteyrú en el delito de encubrimiento agravado.

Respecto de Morteyrú consideró que resulta coautor penalmente responsable del delito de encubrimiento agravado, requiriendo la imposición de la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas y la imposición de inhabilitación especial para el desempeño de cargos públicos por el plazo de diez años. En cuanto a Solares, consideró que su conducta resulta constitutiva del delito de encubrimiento agravado solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión por el delito ya mencionado, con inhabilitación especial por el lapso de diez años. Destacó finalmente que el hecho no pudo llevarse a cabo sin la participación del comisario y principal en funciones para ese momento -cfr. fs. 2426 vta.-.

Finalmente, el tribunal resolvió que Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares deberán responder en calidad de autores del delito de encubrimiento agravado bajo la modalidad de favorecimiento personal en los términos del art. 277 inc. 1° ap. "a" en función del inc. 2° ap. "a" del Código Penal, texto según ley 25.246 vigente al momento de los hechos (sancionada el 13 de abril de 2000 y promulgada el 5 de mayo de 2000).

Señaló que la conducta de Morteyrú y Solares fue no haber denunciado lo realmente acontecido con la muerte de Roldán con la finalidad de ayudar a Montero a eludir la investigación y así sustraerse del accionar de la justicia en su responsabilidad penal en el hecho (conforme inc. 1° apartado "a" del art. 277 del Código Penal).

Como es dable apreciar de lo expuesto, de adverso a lo esgrimido por los recurrentes, no se advierten diferencias entre la plataforma fáctica imputada y la afirmada finalmente en la sentencia ahora recurrida, sólo existen variaciones menores en torno a la formulación que experimentó el hecho atribuido a lo largo del trámite de la causa, sin incidencia en lo nuclear del hecho, el que reitero, ha permanecido incólume en los actos esenciales del proceso.

Lo relevante, que descarta la alegada violación al principio de congruencia, es que los imputados no fueron condenados por un hecho diverso al contenido en la acusación ni tampoco experimentaron un cambio brusco en el título de imputación discernido que les haya acarreado indefensión y de ese modo afectación de garantías constitucionales. Por ello, no se alcanza a advertir ni tampoco lo demuestran el perjuicio que se les habría ocasionado, lo que sella negativamente la suerte del planteo esbozado en la instancia.

Por lo demás, advierto que esta cuestión ya fue tratada en la sentencia impugnada en respuesta a lo planteado por el Dr. Fillia, asistiendo al imputado Morteyrú, en tanto al inicio del debate como en su alegato cuestionando la validez de las acusaciones del fiscal y la querella, remitiéndome para evitar innecesarias reiteraciones a lo asentado en el acta de debate del 4 de noviembre de 2013.

QUINTO:

i. Recurso de la defensa de Montero

La pretendida arbitrariedad del fallo no encuentra sustento válido alguno toda vez que de la lectura de sus fundamentos se advierte que se ha arribado a la verificación del hecho de autos y a la atribución de autoría de Lucio Osvaldo Montero mediante una correcta e integral valoración de todos los elementos probatorios colectados, sin incurrir en deficiencias ni omisiones, es decir, habiéndose realizado un adecuado razonamiento lógico que permite reconstruir la participación que en él le cupo al imputado.

Por ello, carece de asidero la versión defensista de que la responsabilidad de su asistido es consecuencia de una valoración arbitraria de testimonios y de informes periciales que llevaron al tribunal a acreditar el hecho mediante afirmaciones dogmáticas descartando la legítima defensa.

Para arribar a la conclusión condenatoria adoptada el tribunal partió de la consideración de la versión del suceso efectuada por Montero en su indagatoria, así como también de la de los coimputados que lo presenciaron, Morteyrú y Solares y las confrontó con los resultados que arrojaron los diferentes peritajes que demostraron que sus relatos no se sostenían, como vgr. que de haber estado Roldán conduciendo el vehículo Fiat Duna, no realizó el disparo que impactó en el Ford Falcón de la Brigada policial, desechando así, la previa agresión por parte de Roldán.

La versión de los imputados alude a una persecución que éstos iniciaron del vehículo Fiat Duna que conducía Lucas Ariel Roldán al advertir su actitud sospechosa pues manejaba sin remera y usando una gorra, ínterin en el que recibieron varios disparos provenientes de Roldán, impactando uno de ellos en la parrilla del frente del Ford Falcon de la Brigada de la Comisaría 52, lo que produjo el inmediato frenado del mismo, deteniéndose también el rodado perseguido sobre el cordón de la vereda.

A dicho relato se contrapone un contundente plexo cargoso conformado por numerosos elementos probatorios, entre ellos, el informe pericial nro. 50.129 de la División Balística de la Dirección de Policía Científica de la Gendarmería Nacional (fs. 1682/99 de la causa 2411), realizado en forma conjunta por el perito oficial Rojas y la perito de parte Silvia Viviana Bufalini que determinó, en base a la trayectoria demarcada por los diferentes impactos del mismo proyectil en el Ford Falcon, que la boca de fuego del disparo fue a una altura de 62 cm. y a una distancia de 12 metros, siendo la posición más probable del tirador la identificada como "trayectoria 2", que ilustran los gráficos 18, 19 y, especialmente, el 20 de la pericia en cuestión.

En esa dirección se erige relevante la declaración de la perito Bufalini prestada durante el debate, quien explicó el desarrollo de la pericia, resultando sus conclusiones contundentes para el a quo, sin que la objeción del recurrente en cuanto al modo en que la perito graficó la situación del tirador, alcance para desmerecer su explicación de la dinámica del hecho a tenor de la cual descartó de plano la posibilidad de que Roldán haya podido ser el autor de ese disparo mientras manejaba el Duna.

En efecto, la perito indicó que el disparo del proyectil que causó los distintos impactos en el Falcon era particular, porque era un disparo casi paralelo al piso cuya trayectoria no ascendía ni descendía ya que prácticamente no tenía angulación, ni tampoco tenía incidencia hacia la izquierda o derecha, era recto. Indicó que la boca de fuego no podía haber partido nunca de la ventanilla del auto de Roldán, ya que la altura del marco de la ventana está ubicada a 98 cm. del piso, cuando el disparo era paralelo partiendo de una boca de fuego a 62 cm. del piso. De allí que sostuviera que la única manera de producir ese impacto era que se bajara del auto, se agachara y tirara, pero nunca en persecución, pues siempre el disparo tendría angulación e inclinación. Concluyó así que la persona que realizó el disparo estuvo en una posición perpendicular y en línea recta, como lo ilustra la figura del gráfico nro. 20, lo que de ninguna manera se condice con la supuesta maniobra de tiro que habría realizado Roldán mientras manejaba el vehículo, perseguido por un móvil policial y, para agravar aún más la situación, con un grado de dosaje de alcohol en sangre de 1,4 grs. por litro (cfr. fs. 180 de la causa 2808), lo que hace que ese impacto sea, sino imposible, muy improbable.

Cabe señalar que esa pericia de Gendarmería se basó en la descripción del impacto en el Ford Falcon que surge del informe pericial nro. 537/03 de la División Balística de la PFA realizada por el perito Gigena al momento de arribar al lugar de los hechos, obrante a fs. 130/5, que tuvo por objeto llevar a cabo una inspección ocular de carácter técnico balístico de impactos de proyectiles de arma de fuego, quien describió que el Falcon tenía cuatro impactos atribuibles a un mismo proyectil disparado por arma de fuego calibre 9mm. o similar; el impacto nro. 1 afectó a la parrilla plástica del frente del vehículo, a 5 cm. del borde inferior del mismo y 28 cm. del borde izquierdo; el impacto nro. 1A del mismo proyectil continuó su trayectoria impactando en la cara anterior del radiador, a 30 cm. del borde superior del mismo y 8cm. de su borde derecho, con orificio de salida en la cara posterior; el impacto 1B continuó la trayectoria impactando en una de las paletas de la chapa del ventilador del motor, en el borde de la misma y a 6cm. de su borde externo; y el impacto 1C continuó la trayectoria impactando finalmente en la polea del alternador del motor (remitiéndose el a quo a la fotografía de fs. 135vta.).

Se determinó que la trayectoria del proyectil "fue de la parte delantera hacia la trasera del rodado, levemente descendente y prácticamente paralelo al eje longitudinal del vehículo".

El tribunal también tuvo en cuenta que el perito Gigena analizó y describió los tres impactos que tenía el vehículo donde se encontraba Roldán y destacó que el Fiat Duna "presentaba el vidrio de la ventanilla de la puerta delantera izquierda totalmente desprendido hacia el interior", considerando el a quo que ello también surge del informe pericial sobre el Duna realizado en la Comisaría a fs. 33 y de las fotografías de fs. 102 y 103 que se observan los restos de vidrio rotos que quedaron en el panel de la ventanilla del conductor.

La valoración de todo ese material convictivo le permitió al a quo colegir con logicidad que cuando Montero realizó los impactos (descriptos por Gigena como nros. 2 y 3), el vidrio estaba levantado.

Este tópico es uno de los puntos de concreto agravio casatorio pues a entender del recurrente el estado de la ventanilla del conductor es una cuestión fundamental que no ha sido determinada en la sentencia ahora recurrida, habiéndose adoptado la posición más severa para su asistido respecto a que la ventanilla estaba cerrada por lo que Roldán no pudo haber disparado desde adentro.

De adverso a lo esgrimido por la defensa, esta cuestión ha sido bien analizada y definida por el tribunal.

En este orden de ideas, resulta también acorde a las reglas de la psicología y de la experiencia común la conclusión del a quo en cuanto que no puede sostenerse que durante la persecución Roldán haya disparado por la ventanilla, pues no se comprende cómo es que, ante el frenado brusco al perder el control y subirse al cordón, su reacción haya sido subir la ventanilla y quedarse sentado en el asiento del conductor mirando hacia adelante al recibir los impactos del costado izquierdo de su cara y brazo por la ventana.

Completa el cuadro probatorio lo sostenido por el perito Payba en su informe pericial obrante a fs. 588/9 en cuanto concluyó que difícilmente Lucas Roldán pudiera conducir en huida y a la vez apuntar, disparar y pegar al Falcon, impactando dos proyectiles sobre este (en el radiador y en la rueda). Agregó en su informe que según las declaraciones policiales "sólo sacando la cabeza por la ventanilla de su puerta o abriendo ésta, podía Roldán apuntar con un arma de fuego contra el Falcon, pero en una posición incómoda, poco sustentable y por pocos segundos, dado que debía mirar hacia delante al estar conduciendo el Fiat Duna en huida" y que "estando alcoholizado Roldán (1,4 gr./litro de alcohol en sangre), conduciendo en huida el Fiat Duna y en una posición incómoda, difícilmente pudiera apuntar y menos con precisión como para que sus disparos impactaran dos veces al automóvil Falcon que lo perseguía".

El a quo consideró que sus conclusiones fueron profundizadas durante el debate, habiendo destacado el perito que es imposible que una persona manejando en persecución pueda girar la cabeza 180 grados hacia atrás como para disparar, apuntar e impactar en el blanco.

El tribunal ponderó que esa afirmación fue compartida por el perito de Gendarmería, Comandante Miranda, quien en el debate refirió que es casi imposible poder dar precisión con un disparo hacia atrás al conducir como en el caso se planteaba; dijo que el disparo podía salir para cualquier lado pero apuntar y darle precisión era imposible, y sobre todo si como sostenían las declaraciones el conductor venía en persecución, lo que lo hacía dudar creyendo poco probable que Roldán haya disparado hacia atrás y apuntado al vehículo que lo seguía de atrás.

Por otra parte, el tribunal hizo hincapié en una circunstancia relevante que es la sorpresiva e inmotivada detención de ambos vehículos en simultáneo; el Ford Falcon por supuestos problemas mecánicos y el Fiat Duna sin motivo aparente, más allá de la posibilidad de haber perdido el control del rodado al efectuar el descartado disparo hacia atrás por la ventanilla.

Con relación a este aspecto de la dinámica del suceso sub examine el perito Gigena -que además de su especialidad en balística refirió ser mecánico- indicó en el debate que el impacto en el Falcon no impide continuar su marcha, como así tampoco lo hace la cubierta delantera izquierda desinflada (valorando el tribunal la fotografía de fs. 36 vta. y el informe pericial mecánico de fs. 33), sin motivo aparente.

En un razonamiento que comparto por su coherencia interna y sentido común y además, teniendo a la vista las placas fotográficas de fs. 36, 39 inferior, 102 y los planos de fs. 22 y 100, —que fueron incorporados por lectura al juicio a fs. 2426/2428— no hay explicación alguna de por qué motivo el auto conducido por Roldán se habría detenido y estacionado en forma paralela con sus ruedas derechas subidas al cordón y entre dos árboles de la vereda, si no tenía ningún desperfecto técnico, ni había recibido hasta ese entonces impactos de bala. Repárese que el vehículo no presentó ningún tipo de daño en su chapa y pintura (como surge de las fotos obrantes a fs. 35 vta. y conforme lo declaró Marcelo Brandi, titular del rodado).

También avalo la conclusión del tribunal de que resulta ilógico pretender que un vehículo en plena persecución policial se haya quedado frenado en esa posición, sabiendo el conductor que tenía estupefacientes en la guantera, con un arma perteneciente a la Policía de la Provincia de Córdoba (cfr. informe del RENAR de fs. 147 —incorporado por lectura al juicio a fs. 2426/2428— de la causa 2808) y con la cual le había realizado varios disparos al personal policial que lo seguía con la sirena puesta, logrando impactar un proyectil que detuvo su marcha, lo que le permitía así evadirse de la persecución al tener el camino limpio para la fuga.

Con acierto el a quo descarta dicha versión de los hechos brindada por el personal policial, pues por la velocidad a la que iba Roldán necesariamente, en caso de haberse subido al cordón bruscamente, tendría que haber quedado alguna huella o rastro que no se encuentra relevado, pero además resulta ilógico que ante tal situación el vehículo quede casi perfectamente estacionado en paralelo al cordón y los árboles.

El a quo tuvo en consideración lo manifestado por el perito de Gendarmería Miranda, que realizó el informe pericial nro. 35.990 de la División Accidentológica de la Gendarmería Nacional obrante a fs. 590/95 de la causa 2808 —incorporado por lectura al juicio a fs. 2426/2428—, quien indicó que no se pudo contestar en forma categórica a los cinco puntos de pericia solicitados (detallados a fs. 591 e individualizados a fs. 594/5) por carecer de pruebas objetivas suficientes a partir del análisis de la totalidad de la causa. Y en forma conglobada valoró lo sostenido por el perito de parte Payba, quien realizó la pericia en conjunto y presentó un informe propio en disidencia a fs. 588/9, sosteniendo el a quo que desde el punto de vista objetivo no hay diferencias, sólo en el aspecto subjetivo a raíz de la relevancia otorgada por cada perito a la versión aportada por el personal policial. Lo relevante para el a quo es que ambos peritos coincidieron en que no surgían de la causa rastros objetivos de una persecución. Sobre ello, Miranda en su informe a fs. 595 expresó al contestar ese punto concreto de la pericia "... la inexistencia de huellas de frenado u otros indicios, no implica que el vehículo haya circulado con anterioridad a su detención de manera normal y razonable; al respecto no existen elementos técnicos objetivos que permitan establecer la existencia de una persecución violenta o no". Y en el debate ahondó que entre las evidencias para afirmar una persecución se tienen en cuenta los indicios de la posible circulación en relación a la posición final del vehículo, como ser la existencia de huellas de frenadas, de derrape o roces de cubierta según el punto final del vehículo o en el cordón en caso de haber subido a la vereda, y que del análisis de la causa no surgía nada de ello, por eso concluía que no hay prueba categórica ni para afirmar una persecución ni para descartarla. Si bien la defensa inquirió en que había huellas de caucho en el lugar según había sostenido Miranda en el anterior debate, lo cierto es que el perito terminó afirmando que de las fotografías se advertía la presencia de "manchas oscuras" que señaló sobre el cordón o en la zona donde está el tronco del árbol al lado del cordón, pero no podía afirmar ni descartar que fueran huellas de caucho o manchas de aceite. Por ello explicó que no puede trabajarse sobre la base objetiva de una fotografía, ya que no es nada contundente, pues las huellas debieron haberse relevado y certificarse en su momento y en el lugar de los hechos.

El a quo señaló que Payba, expresó en el debate que concordaba en gran medida con Miranda, pero indicó que si se tenía en cuenta que era el personal policial el que decía que hubo una persecución, las pruebas físicas contradecían esa posibilidad. Sostuvo que al no haber huellas de derrape, ni frenados, ni marcas de neumáticos en cordones del lugar donde quedó el auto Duna estacionado, físicamente resultaba imposible probar la existencia de la persecución. También refirió el perito que la subida del auto a la vereda sólo podría haberse realizado a baja velocidad, al no quedar marcas en el cordón.

Resta señalar que la pretensión defensista introducida en el término de oficina y durante la audiencia de informes de que se pondere la tarea efectuada por el perito Payba en una causa distinta a la que se examina por la presente no puede prosperar.

Como es dable apreciar de lo expuesto, el tribunal descartó la hipótesis de persecución policial elucubrada por la defensa en base a elementos objetivos relevados que han sido bien valorados a la luz de la sana crítica racional y que no dejan duda alguna respecto del modo en que realmente sucedieron los hechos.

Para arribar a la conclusión condenatoria adoptada el tribunal también se sustentó en el informe pericial nro. 60.575 de la División Balística de la Dirección de Policía Científica de Gendarmería Nacional, de fecha 12 de marzo de 2012, obrante a fs. 2266/82 de la causa 2411, —incorporado por lectura al juicio a fs. 2426/2428— al que le adjudicó un valor contundente en cuanto allí se afirma que el fragmento del proyectil encamisado que impactó en la parrilla del Falcón no fue disparado y no se corresponde con el arma que se le atribuye haber tenido al occiso, es decir, a la pistola marca "DGFM" modelo "FN-Browning" calibre 9 mm., número 8995 ya que se advierten manifiestas disimilitudes entre los mismos elementos —cfr. pericia balística, 1° conclusión, obrante a fs. 2280, que fue incorporada por lectura al juicio a fs. 2426/2428—.

Sobre el punto, el tribunal recordó, valorando asimismo las fotografías obrantes a fs. 38, superior, y 39 superior, que sobre el asfalto y debajo del Falcon se secuestraron los "cuatro trozos de lo que serían restos de proyectiles deformados" (vid acta de fs. 2vta.), habiéndose determinado que el fragmento de proyectil encamisado identificado como "proyectil 1" registraba huellas particulares manifiestamente disímiles a las del cañón del arma que supuestamente tenía Roldán, por lo cual concluyó que "no fue disparado" ni por esa pistola ni por las que portaban Montero, Morteyrú y La Loggia, dejando a salvo la posibilidad de que el proyectil haya sido disparado por el arma de Solares, ya que "si bien existen ciertas coincidencias entre el proyectil dubitado identificado como 1 y los proyectiles indubitados obtenidos de la pistola calibre 9mm., marca "FN-Browning", n° 11244312, las mismas no son suficientes en cuanto a cantidad y calidad, para establecer o descartar identidad entre estos elementos" —cfr. fs. 2280—.

Todo ello llevó al tribunal, mediante el despliegue de una argumentación racional que no presenta fisuras, a descartar la agresión ilegítima alegada por la defensa a la que le otorgó el verdadero alcance: un intento por justificar un accionar ilícito por parte de Montero.

Por otra parte el a quo se encargó de confrontar los dichos de Montero cuando relató el momento en que él efectuó un disparo contra el parabrisas del Fiat Duna y después los otros dos restantes, ínterin en el que Roldán —según sus dichos— abrió la puerta del Duna, bajó con el arma en la mano, al estar muy cerca le dijo que la tirara y no respondió, por lo que disparó en cuestión de segundos.

El tribunal consideró que tal versión fue acomodada a los rastros objetivos de los impactos causados en el cuerpo de Roldán, habiéndole agregado la supuesta agresión ilegítima, ya descartada.

En un razonamiento lógico, el a quo sostuvo que no puede pretenderse que Roldán, mientras veía venir al Sargento Montero por la calzada armado con el apoyo de otros tres efectivos de la Brigada con sus respectivas armas de fuego, decidiera abrir la puerta del auto, efectuarle disparos a Montero, para luego volver a cerrar la puerta —con la ventanilla levantada- y quedarse sentado mirando hacia delante, como esperando vaya a saber qué desenlace.

Finalmente el a quo echó por tierra la versión de la defensa de Montero como resultado de haberla confrontado con los impactos nro. 1, 2 y 2A del informe de fs. 131 y las láminas 3, 4 y 5 del informe pericial de fs. 535. De ese modo descartó que Roldán lo haya mirado o apuntado con el arma en virtud de la posición en la cual recibió los impactos —mirando hacia adelante —, si se considera el proyectil que le atraviesa la mandíbula desde el lado izquierdo de arriba hacia abajo (ver foto de fs. 104), de adelante hacia atrás y que sale con orificio por el cuello (como surge de la foto de fs. 105), finalizando su trayectoria en el asiento del acompañante (cfr. descripción de impactos según informe pericial de Sergio Enrique Gigena obrantes a fs. 131/4 y pericia de Gendarmería obrante a fs. 528/38, incorporados por lectura al juicio a fs. 2426/2428).

La correcta evaluación de todos los elementos probatorios reunidos permitió concluir que Roldán, al recibir ese impacto, estaba sentado en el vehículo, mirando rectamente hacia delante, y sin haber efectuado hasta allí, en caso de haber tenido el arma que se le atribuye, ningún disparo, toda vez que el vidrio estaba totalmente roto y desplazado hacia el interior, sin rastros de proyectiles desde el interior al exterior y, por otro lado, en caso de haber realizado disparos desde adentro, necesariamente debieron haberse hallado las vainas en el habitáculo, las que no se encontraron conforme se acredita con el relevamiento que se hizo en el rodado según acta de fs. 2 vta., donde se deja constancia de haber revisado el piso de la parte trasera del asiento del conductor, debajo del asiento del acompañante, entre otros lugares, de los cuales se secuestraron sustancias estupefacientes, entre otros elementos.

También fue valorado el informe de la autopsia realizada por el Dr. Patitó a fs. 89/94 —que fue incorporado por lectura al juicio a fs. 2426/2428— del que surgen las lesiones de proyectil de arma de fuego que presentaba la víctima y la conclusión de que la herida mortal fue causada por el proyectil que ingresó en el tórax de Lucas Ariel Roldán, lesionando las costillas y el pulmón, lo que causó la hemorragia interna.

Por otra parte, en cuanto al arma de fuego y a las tres vainas percutadas por esa pistola, resulta sugestiva su imprevista aparición cerca del cuerpo de la víctima.

Ello es así pues Roldán no se bajó del auto en forma previa al accionar de Montero, ni abrió la puerta para efectuarle disparos mientras éste se acercaba al Fiat Duna.

En este sentido el tribunal razonó, valorando el peritaje de fs. 528/38 —incorporado por lectura al juicio a fs. 2426/2428—, que si Roldán logró bajar del rodado, lo hizo luego de los dos impactos recibidos cuando estaba sentado en el interior del rodado, por lo que herido mortalmente no realizó ningún disparo, en caso de haber tenido en su mano el arma como sostiene Montero -quien además no refirió recibir ningún disparo en esa secuencia-.

Se destacó que al no haberse realizado el disparo que impactó en el Falcon con la pistola que se atribuye haber tenido a Roldán (conforme pericia balística de fs. 2266/82, incorporada por lectura al juicio a fs. 2426/2428) y que apareció a un metro de su cuerpo, toda la versión vinculada con el arma y la supuesta agresión ilegítima se desmorona, siendo lo más probable que nunca haya tenido en su poder la pistola atribuida.

En lo que respecta a la hora de la muerte, otro de los puntos específicos de concreto agravio casatorio, el tribunal partió del primer dato objetivo existente que es la constancia n° 967853 de fecha 6 de marzo de 2003, hora 17.51.05, mediante la que quedó registrado el pedido de ambulancia solicitado por la Brigada de la Comisaría 52.

A ello le adunó la valoración de la declaración testimonial prestada durante el debate de la Dra. Spinetti, quien constató el fallecimiento de Roldán en el lugar de los hechos, según informe de fs. 101/7, incorporado por lectura al juicio a fs. 2426/2428.

La testigo afirmó que la data de la muerte era de tres a cuatro horas previas a su arribo a las 18.50 horas de día 6 de marzo, por lo que el horario de la muerte corresponde ubicarlo entre las 14.50 y 15.50 horas, habiendo explicitado Spinetti las diferencias existentes entre un cuerpo con una hora de data de muerte (como sería el caso de ser cierta la versión policial) y otro con más de tres horas, en el cual aparecen otros signos determinantes, como la rigidez en los miembros superiores, la aparición de las primeras livideces y la temperatura del cuerpo que, incluso a una pregunta de la defensa, indicó que a lo sumo la exposición al calor y ante el contacto con el cemento caliente, se demora el proceso de pérdida de temperatura corporal, lo que permitiría estirar aún más el horario de la muerte.

Merced a la inmediación propia del debate oral y desde el punto de vista de la crítica interna el a quo reputó que dicho testimonio, basado en la ciencia médica, resultaba contundente y preponderante frente al supuesto horario aportado por el testigo Gutiérrez, cuyos dichos son traídos ahora a colación por el recurrente para desvirtuar el horario establecido por la testigo Spinetti.

Cabe recordar que Gutiérrez, quien era amigo de Roldán, refirió que había estado con él limpiando vidrios hasta las 17 horas, oportunidad en que Roldán se fue a bordo de un vehículo con una mujer rubia, entre otras personas.

El a quo sometió a examen crítico su testimonio y lo contrastó con la declaración de la testigo Spinetti, coligiendo que la versión de aquél es una aproximación en base a la percepción del paso del tiempo y como tal no puede prevalecer sobre la prueba científica relevada por la Dra. Spinetti.

Dicho corolario es el resultado de una valoración rigurosa de ambos testimonios de conformidad con las reglas de la lógica y de la experiencia común, examen respecto del cual no cabe reparo alguno que formular.

De ese modo, se estableció un horario próximo a las 16.50 horas como data de la muerte, aclarándose que se hacía con una hora más de margen de error con respecto a la estimación de la Dra. Spinetti. Teniendo en cuenta esa hora y la constancia del pedido de auxilio al SAME a las 17.50 horas, se constata una ostensible demora en dicho pedido de auxilio sin explicación racional alguna.

Los elementos objetivos relevados por el a quo denotan que durante ese lapso la escena del crimen fue alterada, pues acreditan la imposibilidad física de que el impacto de proyectil que tenía el vehículo de la Brigada haya sido realizado por Lucas Roldán.

Ello es así pues no sólo resulta improbable de que lo haya efectuado mientras manejaba en persecución como manifestaron todos los peritos de la causa, aclarando el tribunal que el Dr. Patitó afirmó esa posibilidad aún con el grado de alcohol en sangre detectado en la autopsia cuando de ninguna manera conocía la trayectoria de los impactos del Falcon destacados por el informe pericial de Gendarmería- y asimismo por lo que surge con contundencia de la pericia realizada en carácter de instrucción suplementaria a fs. 2266.

Como es dable apreciar de todo lo hasta aquí expuesto y que constituye la estructura racional de la sentencia puesta en crisis, la hipótesis elucubrada por la defensa se encuentra desvirtuada por un plexo cargoso, bien valorado de conformidad con las reglas de la sana crítica racional, que no deja duda alguna acerca de la mecánica del suceso acontecido y de la autoría responsable que le cupo a Lucio Osvaldo Montero Montero en la muerte de Lucas Ariel Roldán, habiéndose desechado con sólidos fundamentos que el imputado hubiera recibido una agresión previa habilitante de la causal de justificación pretendida por la defensa.

Ahora bien, descartada la arbitrariedad alegada, cabe proceder a examinar el agravio íntimamente vinculado con el anterior relativo a la aplicación de la ley sustantiva, pues a entender del recurrente el tribunal omitió considerar la posibilidad de la legítima defensa alegada por la defensa.

No es cuestión controvertida la tipicidad de la conducta atribuida al imputado —la que nos reconduce al tipo penal previsto en el art. 79 del Código Penal— sí se encuentra debatida la presencia de la causal de justificación alegada por la defensa.

De modo que el quid de la cuestión en el caso de autos reside en establecer si Montero actuó justificadamente, en el marco de una situación de legítima defensa o en su defecto de exceso en ella, o si por el contrario causó sin más la muerte de Lucas Ariel Roldán, es decir, sin encontrarse amparado en una causa de justificación.

Esto último es lo que ha quedado fehacientemente acreditado en la sentencia, tal como se expuso en el punto anterior, habiéndose descartado la versión defensista que no sólo no encuentra correlato alguno en la prueba producida —sin que ello implique invertir el onus probandi— sino que se halla contrastada por los elementos objetivos de prueba que han sido examinados críticamente por el a quo en un razonamiento que no presenta fisuras ni omisiones lógicas.

Resulta oportuno recordar que no todas las conductas típicas se encuentran prohibidas por el ordenamiento jurídico, habida cuenta de que algunas se realizan bajo determinadas circunstancias que el legislador no ha querido desaprobarlas, conocidas como causas de justificación, cuyo efecto es eliminar la antijuridicidad de la conducta típica.

En el caso de autos, se encuentra en juego la legítima defensa, alegada por la asistencia técnica de Lucio Osvaldo Montero.

Conforme el tenor literal del art. 34 inc. 6 del CP no son punibles el que "el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

De modo que para la procedencia de esta eximente se exigen esos tres requisitos. El primero, que nos concierne en el caso de autos, es el presupuesto nuclear constitutivo de la situación de defensa necesaria. Por agresión ilegítima se entiende cualquier ataque a un bien jurídico o a derechos de una persona, que suponga un peligro idóneo, actual y real de lesión. Debe ser ilegítima en el sentido de una conducta prohibida por el derecho, por ende antijurídica. Ello descarta la posibilidad de legítima defensa contra una acción que se encuentre justificada por el derecho penal.

Para verificar en el sub examine tal supuesto o de lo contrario predicar la antijuridicidad de la conducta típica, el tribunal de grado analizó la versión del suceso efectuada por Montero en su indagatoria. Y del mismo modo procedió con respecto a la de los coimputados que presenciaron el hecho, Morteyrú y Solares.

Los tres imputados manifestaron que durante la persecución que iniciaron del vehículo Fiat Duna que conducía Lucas Ariel Roldán, tras advertir su actitud sospechosa al manejar sin remera y usando una gorra, reciben varios disparos provenientes de Roldán, impactando uno de ellos en la parrilla del frente del Ford Falcon de la Brigada de la Comisaría 52, lo que produjo el inmediato frenado del mismo y, al propio tiempo, se detuvo también el rodado perseguido subiendo parcialmente sobre el cordón de la vereda.

El a quo consideró que dicho punto era relevante pues por un lado, porque en la hipótesis de descargo planteada acreditaría la previa agresión ilegítima por parte de Roldán, que habría justificado luego, tras la segunda secuencia de disparos referida por Montero, el fatal desenlace y su muerte; por otro, porque de resultar ello contrariado por las constancias de la causa implicaría la versión falaz de los tres miembros de la Brigada de la Comisaría 52 de la PFA.

En la sentencia impugnada se encuentra acreditado fehacientemente -aspecto sobre el cual ya me expedí supra al tratar la alegada arbitrariedad en la valoración probatoria- que Lucas Ariel Roldán, en caso de haber estado conduciendo el vehículo Fiat Duna como indicaron los imputados, no realizó el disparo que impactó en el Ford Falcón de la Brigada policial.

Tal colofón es el resultado de un análisis exhaustivo de conformidad con la sana crítica racional de todo el material probatorio reunido en la causa, cuyo contenido fue reseñado por el a quo.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, cabe señalar que el cuadro probatorio ha permitido descartar la situación de legítima defensa pues no existió una agresión previa que la habilitara, antes bien, se constató que el imputado creó, en un fallido intento, una supuesta agresión para poder justificar su acción típica, elucubrando la hipótesis de que existió una persecución previa y disparos por parte de Roldán hacia el personal policial, extremo éste inexistente.

En virtud de lo expuesto cabe rechazar el agravio del recurrente y confirmar el juicio de subsunción legal realizado por el tribunal, a cuyo tenor calificó la conducta de Lucio Osvaldo Montero como constitutiva del delito de homicidio simple prevista en el art. 79 del Código Penal.

Del mismo modo cabe proceder con relación a la pretendida aplicación del art. 35 del CP. pues sin la concurrencia de una agresión ilegítima no cabe apreciar ni la causa de justificación reclamada así como tampoco, por ende, el exceso al que alude el art. 35 del CP. ("el que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad...").

El supuesto de exceso en la legítima defensa presupone la existencia de una necesidad de defensa que en el caso no se verificó. Esto es, vgr. un disparo previo que obligase a Montero a repelerlo y que al hacerlo se hubiera excedido en sus límites, ya sea habiendo efectuado muchos disparos innecesarios (irracionalidad del medio escogido) o hubiera actuado una vez cesada la agresión (más allá de la oportunidad para defenderse).

Lo cierto es que Montero nunca estuvo justificado para disparar como lo hizo por la sencilla razón de que no se encontraba en una situación de necesidad de defenderse de un ataque ilegítimo. Al faltar este elemento, requisito sine qua non para la procedencia de esta eximente, no resulta plausible elucubrar la hipótesis de exceso planteada por la defensa, por lo que no deviene aplicable la figura prevista en el art. 35 del digesto sustantivo.

Por tanto, considero que no es dable predicar respecto del hecho acaecido un supuesto de legítima defensa así como tampoco cabe reputar un exceso en sus límites como pretende el defensor del imputado.

En virtud de las consideraciones expuestas cabe rechazar el recurso incoado.

II. Recurso de la defensa de Juan Alberto Morteyrú

Los planteos relativos a la garantía que veda la autoincriminación forzada, el ne bis in ídem, el plazo razonable, la nulidad del fallo por inobservancia del art. 400 del C.P.P.N. y la prescripción de la acción penal, fueron objeto de examen y decisión en forma previa al abordaje de los distintos recursos de las partes, por lo que cabe remitirse a lo expuesto en el considerando cuarto de la presente.

Establecido ello, cabe pues dar tratamiento al agravio vinculado con la supuesta arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de grado.

Liminarmente resulta necesario evocar que en la sentencia recurrida se estableció que Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares no denunciaron a la prevención el homicidio de Lucas Ariel Roldán, causado por Lucio Osvaldo Montero entre las 14.50 y 16.50 horas del día 6 de marzo de 2003, mediante el impacto de un proyectil letal en la zona del tórax y otros dos que causaron heridas, disparados con su arma de fuego reglamentaria semiautomática "FN-Browning" calibre 9x19 mm., nro. 20.664, serie 017164, a una distancia menor a los cinco metros y mayor a los cincuenta centímetros, cuando el occiso se encontraba en el asiento del conductor del vehículo Fiat Duna, dominio RJL-975, en la Av. Escalada frente al nro. 4265, entre las Av. Coronel Roca y Fernández de la Cruz de esta ciudad, siendo justamente la obligación de los nombrados promover la persecución penal de ese delito de acción pública en su carácter de funcionarios policiales -cfr. fs. 2505/2505 vta.-.

El a quo consideró que mediante la omisión de haber declarado lo realmente acontecido y que además conocían plenamente por haber estado presentes en el hecho, Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares ayudaron a Lucio Osvaldo Montero para que éste eluda el accionar de la justicia.

Para arribar a dicho corolario el tribunal partió de la premisa de que la conducta reprochada a Morteyrú y Solares se originó entre las 14.50 y 16.50 hs. -hora máxima de la muerte de Roldán- y la solicitud de la ambulancia del SAME a las 17.50 hs. hasta el arribo definitivo del personal superior jerárquico policial que se hizo cargo del procedimiento, ante quien aportaron una versión falsa del hecho.

Se tuvo en cuenta lo declarado por los oficiales que participaron del procedimiento ese día (Abraham, Barros y Accorinti), como así también los testigos del procedimiento Oscar Alfredo Cejas y Roberto Omar Cejas, quienes declararon en el debate que el personal policial involucrado en los hechos permaneció en el lugar mientras se realizaban las diligencias.

El Tribunal Oral reseñó la declaración del testigo Oscar Alfredo Cejas, quien indicó que el día del hecho volvía de trabajar con su hermano, alrededor de las 18.20 ó 18.30 horas, por el Jumbo, iban por la bici- senda. Vieron policías y autos. Se acercaron a mirar y vieron de lejos hasta que los llamaron para ser testigos. Se quedaron con su hermano, pero les dijo que no vio nada. Cuando llegaron el pibe ya estaba tirado. Le decían que iban a abrir el auto para que vea lo que había. El muchacho estaba tirado al costado del auto, había una pistola, revólver no era. Después abrieron la guantera y sacaron de ahí una bolsa y una media tijera, no estaba entera sino la mitad. La bolsita la pusieron sobre el capot del patrullero, se lo mostraron, abrieron la bolsa, eran para mi como "chasquiboom", pero me dicen que no, que era droga. Empezaron a contar papelitos, había como 30 o 40 papelitos. Después de eso le hicieron ver que había varios tiros, encontraron cápsulas, unas cuantas. Atrás del auto del caído había un auto, cree que un Falcon, que tenía un agujero de bala. Según la policía el pibe le había tirado. No sabe él si tiró porque al pibe no lo vio. El policía decía "acá me tiro". Después los llevaron a la Comisaría. Que cuando llegaron al lugar del hecho había un tumulto. Había también un patrullero identificable de la policía que ya estaba en el lugar; atrás del auto en el que estaba el caído había otro auto más, el Falcon. No recuerda dónde estaba el otro automóvil policial. El Falcon estaba atrás del auto del pibe tirado. Después llegaron y se juntaron más patrulleros.

Al valorar sus dichos el tribunal destacó lo afirmado por el testigo en cuanto a que el policía que le dijo acá me tiró, decía también "yo sabía que estaba jugado, yo sabía que estaba jugado" y se agarraba la cabeza -cfr. fs. 2468 vta./2469-.

Asimismo se consideró lo declarado por los testigos del procedimiento Abraham, Barrios y Accorinti.

Miguel Alejandro Abraham, Principal de la PFA que realizó el acta de fs. 4, indicó que era personal de la Comisaría 52 y que concurrió en primer momento cuando escuchó personal que pidió cooperación. No recuerda la hora, puede haber sido entre las cuatro y seis de la tarde. Cuando llegó vio que ya había otros móviles, no sólo de la Comisaría 52 sino también de linderas. Su función específica hasta que lo convocó el perito o su superior a hacer esa diligencia fue cooperar en mantener el orden en el lugar. Había una persona herida de muerte que estaba junto a un vehículo. No vio armas ni hizo ningún tipo de instrucción en el lugar. No le preguntó a sus compañeros sobre lo que había pasado, ya que no fue el interventor, fue a cooperar y estaba ahí otro oficial de mayor jerarquía que se encargó y determinó todo, y lo plasmó en acta. Después se enteró que la brigada de la Comisaría 52 había tenido un enfrentamiento armado y que hubo un fallecido. No preguntó por los pormenores del hecho.

Refirió que cuando llegó estaba en el lugar el personal que había intervenido en el hecho. Que cuando él se retiró del lugar el personal interviniente todavía estaba allí. Estaban separados por lo que recordaba, el inspector Morteyrú estaba nervioso, shockeado, y lo habían sentado para que se calme. Estaba en actitud pasiva, esperando que los superiores tomen decisión.

Manifestó que los demás oficiales intervinientes de la Brigada estaban hablando con el personal que se hizo cargo del procedimiento en el lugar -cfr. fs. 2460/2461-.

También se tuvo en cuenta lo declarado durante el debate por el entonces principal de la Seccional 52 de la P.F.A. Carlos Antonio Barros, quien se constituyó con el Comisario Sodini en el lugar de los hechos. Era superior de los imputados y para ese entonces estaba cumpliendo funciones en oficina de policía judicial. Ese día estaba en la dependencia y se enteró por el jefe de servicio que había habido un enfrentamiento armado entre personal de brigada de la comisaría y masculinos, no recordaba si eran uno o dos. Se constituyó en el lugar juntamente con el Comisario. En el lugar se encontraron que estaba la Brigada, y un masculino abatido y un automóvil, no recordando marca ni color. Se empezaron a hacer las consultas con el juzgado, se pidieron colaboraciones de peritos y se empezó a tratar de ubicar a testigos. Realizó el acta obrante a fs. 2/3 que da inicio al expediente judicial, reconociendo su firma en la misma. No recuerda a qué hora llegaron al lugar. Que generalmente cuando se inicia el acta coloca la hora en que se llega al lugar. Había una persona abatida que yacía en el piso, sobre la calle, no recuerda la ubicación. Había un vehículo. Estaba cerca de uno de los abatidos. No recuerda si en la calle o cerca. El hombre estaba abatido por lo que vio en ese momento. Vio el cuerpo y secuestró un arma, no recordando en este momento qué arma era. El arma estaba cerca del individuo, y en el vehículo se habían secuestrado sustancias de estupefacientes. Había un arma, no supo si la usó o no la víctima. No sabe exactamente dónde estaba el arma, sabía que estaba al lado de la víctima, y calculó que al estar al lado y la víctima en la calle, el arma estaba también en la calle. No recuerda los daños que tenía el vehículo. No recordaba a la fecha si vio sangre dentro del vehículo, si la vio tiene que estar en el acta. Tampoco recuerda ver sangre fuera del auto. El personal que intervino de la Comisaría le contó que hubo un enfrentamiento armado. No recuerda en este momento si le contaron algo más o qué le dijeron. Le dijeron que la persona estaba muerta porque hubo un enfrentamiento armado con personal de la comisaría. Estaba el comisario en el lugar. No recuerda haber visto impactos de bala en el vehículo. Había un auto detenido cerca de la víctima. No recordaba dónde estaba el móvil policial de la brigada, tiene que figurar en el croquis del lugar. No recuerda si se encontraron vainas cerca del arma o en otro lugar. Que si se hubieran buscado y encontrado vainas se habrían secuestrado. Es lógico que se busquen vainas.

Aclaró que el que inicia el actuado judicial es él como secretario del instructor a través del acta. Tras leer el acta de fs. 2/3, refirió que fue una omisión involuntaria que no se consigne el horario en que llega al lugar. Que figura la hora en que se empezó a hacer el acta y más adelante consta el horario en que supuestamente se produjo el enfrentamiento. Que las armas del personal policial seguramente no fueron secuestradas por él, sino por otro oficial que habrá labrado el acta correspondiente -fs. 2462 vta./2463-.

Asimismo, se tuvo en cuenta lo relatado por el testigo Fernando Antonio Accorinti, quien indicó que el día del hecho estaba en la Comisaría por retirarse de franco, trabajaba en judiciales. Hubo un enfrentamiento y le dijeron que vaya al lugar para hacer fotos y pericias. Al llegar vio un vehículo Fiat Duna color bordó o rojo, según recuerda. Tenía dos ruedas arriba de la vereda. El coche de la brigada estaba en el lugar. Allí realizó fotografías, además hizo anotaciones y pericias sobre lo que le dijeron que tenía que ir haciendo.

Señaló que las fotos de fs. 35 y 36 las sacó él. Indicó que las de fs. 36 son las del Fiat en el lugar del hecho, y a fs. 36 vta. son las del Falcon. Las fotos de fs. 35 y 35vta. son en la dependencia. Las fotos de fs. 37 y 37 vta. no recuerda si las tomó él, pero las tuvo que sacar él. La foto de fs. 38 inferior no la tomó él, las otras de fs. 38 y 39 no recuerda si las sacó. Que él tomó fotos de los vehículos en general, no recuerda si fue otro personal a sacar fotos. Todas las fotos mencionadas fueron incorporados por lectura al juicio a fs. 2426/2428.

Refirió que vio al personal policial interviniente en el lugar del hecho -cfr. fs. 2467 vta./2468-.

Asimismo el tribunal valoró las actas de fs. 1 y 2/3 -incorporadas por lectura al juicio a fs. 2426/2428-, que dieron origen a las actuaciones, sosteniendo que mediante ellas se hizo constar una hipótesis falsa con miras a eludir el accionar de la justicia y en consecuencia a la sustracción de Lucio Osvaldo Montero a su responsabilidad penal en orden al delito de homicidio simple.

En ese sentido se consideró que la versión expuesta en dichas actas resulta conteste con la que luego brindaron Solares y Morteyrú en sus declaraciones testimoniales obrantes a fs. 210/1 y 213/4, respectivamente de la causa 2808, a lo que cabe adunar que Solares expresamente ratificó su versión de los hechos en oportunidad de prestar su primera declaración indagatoria a fs. 874/80 -incorporada por lectura al juicio mediante el acta de debate de fs. 2412/2414-.

Todo el plexo cargoso reseñado y debidamente valorado en la sentencia recurrida permitió al tribunal arribar al colofón, sin que se adviertan déficits en el razonamiento desarrollado, de que los imputados conociendo lo que realmente había sucedido aportaron ante el Comisario de la Seccional 52 de la P.F.A. una versión falsa en connivencia con Montero para encubrirlo, lo que quedó evidenciado ante el imposible disparo que habría realizado Lucas Roldán con un arma que no eyectó el proyectil que impactó en el Ford Falcon de la Brigada de la Comisaría 52.

Dicho corolario se encuentra precedido de suficiente fundamentación sin que alcancen para enervarlo las objeciones formuladas por la defensa en cuanto a que el tribunal no explicó cómo llegó Roldán al Fiat Duna, cómo llegó el rodado al lugar de los hechos ni cuál fue el móvil del homicidio, pues estas cuestiones no inciden en lo nuclear del hecho ni en el juicio de tipicidad realizado.

Con relación a las críticas efectuadas por el recurrente con respecto a la hora de la muerte establecida en la sentencia, me remito para evitar innecesarias reiteraciones a lo expuesto al tratar símil planteo esbozado por la defensa de Montero.

En cuanto a que el fallo no replica que la gran cantidad de gente a modo de curiosos que había en el lugar haya aparecido 3 horas después del hecho, cabe señalar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones, sólo en aquéllas que resulten conducentes para una justa solución del caso. No obstante ello, resulta lógico que la multitud aparezca ante el despliegue que implica la realización de un procedimiento policial en la vía pública.

Por último, no se advierten las falencias lógicas a las que alude el recurrente cuando critica la conclusión a la que arribó el a quo de que con esa ingesta de alcohol Roldán no podría manejar y disparar y que no hubo disparos hacia el móvil policial desde el auto de Roldán. Con relación a este punto ya me pronuncié al tratar el planteo de Montero, por lo que me remito a lo allí sostenido, destacando que el tribunal ha descartado con logicidad la trayectoria de un posible disparo de Roldán, con sustento en las explicaciones brindadas por la perito Bufalini, que ha sido bien meritada en la sentencia recurrida.

En otro orden de ideas, en cuanto a la objeción del recurrente de que el tribunal valoró un peritaje adicional ordenado en esa sede a cuyo tenor destaca que el impacto de bala en el Ford Falcon no se correspondería pericialmente con el arma de Roldán, aduciendo violación al ne bis in ídem, con cita del precedente "Sandoval" de la C.S.J.N., por tratarse de una prueba dirimente agregada como consecuencia de una falla en el primer debate, cabe desechar sin más el agravio ahora introducido toda vez que encierra una autocontradicción argumental pues el propio defensor durante los alegatos expresó que la instrucción suplementaria nada nuevo ha aportado (cfr. fs. 2449). Por lo demás, no se advierte analogía entre el precedente Sandoval y el presente, todo lo cual sella negativamente la suerte del planteo.

Tampoco podrá prosperar la objeción del impugnante conrelación a la posición de las vainas halladas cerca del cuerpo de Roldán, pues no logra confutar el corolario del tribunal en cuanto a que resulta más que sospechosa la aparición de las vainas en dicho lugar teniendo en cuenta que, en la hipótesis defensista de que Roldán habría tenido el arma, nunca pudo haber efectuado disparos. Repárese una vez más que al no haberse realizado el disparo que impactó en el Falcon con la pistola que se atribuye haber tenido a Roldán y que apareció a un metro de su cuerpo, toda la versión vinculada con el arma y la supuesta agresión ilegítima se desmorona.

En otro orden de ideas, el agravio relativo a la falta de respuesta a lo alegado con respecto al dolo directo y a la concurrencia de error de tipo por parte de su asistido, no recibirá de mi parte favorable acogida.

La circunstancia de que Montero haya invocado una situación de legítima defensa no implica per se que Morteyrú haya tenido razones para creer que nada estaba encubriendo si ello no va acompañado de un mínimo de prueba que avale que cuando actuó de ese modo, lo hizo en el contexto de una falsa apreciación de los hechos, y como producto de ese error estimó que el homicidio de Roldán estaba justificado. Y esto, a estar a las constancias que surgen de la causa, no ha acontecido en la especie.

Antes bien, se probó todo lo contrario, esto es que Montero disparó contra Roldán sin que se haya verificado previamente una agresión ilegítima de su parte, por lo que quedó descartada, con sobrados fundamentos, la necesidad de defensa y con ella la operatividad de la causa de justificación insistentemente reclamada por la defensa.

En segundo lugar, y como lógica consecuencia, quedó acreditado que los policías que acompañaban a Montero en el móvil de la Brigada de la Seccional 52 de la P.F.A., conocieron plenamente la realidad de lo que había sucedido y por ello mismo quisieron encubrir a su compañero, de ahí que se encuentre configurado el doble aspecto del dolo (cognoscitivo y conativo).

Cabe señalar que a dicho efecto, los policías aquí imputados aportaron ante el superior jerárquico una versión mendaz de lo acontecido acompañando así la declaración desincriminatoria de Montero. De ese modo encubrieron el delito precedente de homicidio previo cuando su obligación, dada su calidad de funcionarios públicos, era denunciar lo que efectivamente sucedió. Ante tal contexto de actuación no se advierte error de tipo que excluya la imputación subjetiva, por lo que cabe rechazar el agravio examinado en este punto.

Finalmente, tampoco será de recibo el planteo concerniente a la excusa absolutoria del art. 277 in fine del CP. introducida subsidiariamente por esa parte, con sustento en la supuesta amistad íntima existente entre Morteyrú y Solares con Montero.

Se trata de una causal de exclusión de la pena que se encuentra prevista en el inc. 3° del art. 277 del CP. -según redacción de la ley 25.246 aplicable al caso y actualmente en el inc. 4° según ley 26.087-, estableciéndose que "están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud".

Esta excusa absolutoria tiene en miras preservar esos especiales vínculos afectivos por sobre el reproche penal de la conducta encubridora entre los sujetos relacionados de esa manera.

Como surge claro de la norma, para su procedencia, se requiere una relación de amistad íntima de modo que no cualquier vínculo puede ser equiparado a la situación allí contemplada.

Y precisamente esta característica es la que no se ha llegado a demostrar en el sub examine pues la relación de compañerismo entre Morteyrú y Solares con Montero es la inherente al buen trato existente entre personas que comparten el mismo ámbito de trabajo y funciones similares y por dicho motivo es común que, como se probó en autos, almuercen juntos o participen ocasionalmente de una reunión familiar mas no por ello puede ser asimilada al elevado grado de afecto y confidencia que implica una amistad íntima.

Esta, como bien explicó el tribunal, es la que pueda llegar a tenerse con otras personas por vínculos más permanentes y de mayor antigüedad -que normalmente se traducen en viajes o vacaciones conjuntas, padrinazgo y madrinazgo de hijos, presencia en todos los eventos de importancia en la vida del amigo y su núcleo familiar-, que pueda situarlos en una situación equiparable al vínculo familiar que se intenta preservar mediante la excusa absolutoria.

En virtud de las consideraciones formuladas cabe rechazar el planteo examinado.

Finalmente, tampoco ha de tener favorable acogida el agravio vinculado con la mensuración punitiva pues, de adverso a lo argüido por el recurrente, la sanción de cuatro años de prisión impuesta a Morteyrú aparece precedida de suficiente fundamentación, resultando proporcional a la magnitud del injusto reprochado y al grado de culpabilidad del autor.

Conforme surge de la sentencia impugnada, el tribunal reputó que la conducta típica de ayudar a Montero a eludir la investigación es especialmente grave por su calidad de personal policial de prevención cuya específica obligación es prevenir e investigar la comisión de hechos delictivos y no encubrirlos, por lo que no sólo violó los deberes y obligaciones de todo funcionario público sino especialmente los inherentes al personal policial, conforme la ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública y la ley 21.965 para el Personal de la Policía Federal Argentina (reglamentada por Decreto 1866/83).

Se destacó como agravante su condición de Oficial de la Policía Federal Argentina y, como tal, su preponderancia en la Brigada de la Comisaría 52 en su carácter de Principal de la fuerza, con lo que ello conlleva en la toma de decisiones -incluyendo desde luego la actitud que debió asumirse en el caso— y el respeto jerárquico del resto de sus compañeros Suboficiales.

En lo personal se ponderó que Morteyrú tiene 46 años; tras haberse casado en primeras nupcias con quien tuvo su primer hijo -mayor de 21 años conviviente con la madre-, vive actualmente con su segunda esposa, con un hijo de ésta de una anterior relación y un hijo en común de 11 años de edad. Posee estudios primarios y secundarios completos, y ostenta la jerarquía de Oficial Principal de la Policía Federal Argentina tras haber finalizado sus estudios en la Escuela de Cadetes, permaneciendo actualmente en situación de disponibilidad desde el año 2006 a la espera del trámite de retiro obligatorio. No posee adicciones ni tiene antecedentes penales.

Se computó con incidencia positiva, es decir como atenuante, la falta de antecedentes penales, por lo que carece de asidero lo esgrimido por el recurrente de que se omitió valorar las condiciones personales del imputado.

Es decir, el a quo realizó una adecuada ponderación de todas las circunstancias previstas en el art. 41 del CP, habiéndose reputado correctamente como agravante, sin que ello implique una doble desvaloración como arguye su defensa, la condición policial del imputado. Aquí cabe aclarar, que el tipo básico del art. 277 del CP no incluye entre sus elementos objetivos la calidad funcional ni tampoco lo hacen los tipos agravados que lo califican. La referencia a dicho status, mas de modo genérico, como factor específico de agravación punitiva sólo está previsto en el art. 277 inciso 3 d), texto según la ley 25.815 —"el autor fuere funcionario público"—, ley ésta que no deviene aplicable al caso de autos.

Por otra parte, el tribunal consideró con logicidad y de modo ajustado a derecho, que Morteyrú cometió los delitos acreditados en el ejercicio y con abuso de la función pública en su calidad de agente activo de la Policía Federal Argentina, por lo que se impuso inhabilitación especial para el desempeño de cargos públicos por el término de ocho años, de conformidad con el art. 20 bis, inc. 1°, del Código Penal.

Por último, y en respuesta a la desproporcionalidad de la pena invocada, pues su defendido "está más cerca del máximo legal por encubrir y Montero más cerca del mínimo por el delito encubierto", no advierto déficit alguno en las penas discernidas, debiéndose destacar que la conclusión a la que arriba el recurrente constituye una falacia pues parte de premisas falsas al comparar dos supuestos de hecho diferentes (Montero fue acusado por el delito de homicidio mientras que Morteyrú por el delito de encubrimiento) que han merecido para el legislador respuestas punitivas también diferentes. Y el juez dentro del marco legal establecido en sendos tipos penales (arts. 79 y 277 del CP) seleccionó razonablemente el quantum, de acuerdo a la magnitud del injusto cometido por cada imputado y a su grado de culpabilidad atendiendo a las circunstancias previstas en los arts. 40 y 41 que sopesó debidamente.

El delito por el cual Juan Alberto Morteyrú fue condenado en calidad de autor es el previsto en el art. 277 inc. 1° ap. "a" en función del inc. 2° ap. "a" del Código Penal, texto según ley 25.246 vigente al momento de los hechos (sancionada el 13 de abril de 2000 y promulgada el 5 de mayo de 2000), denominado encubrimiento agravado bajo la modalidad de favorecimiento personal.

Dicho tipo penal establecía, con una redacción similar a la actual, que: "1. será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse de la acción de ésta. 2. La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres años de prisión...".

Es decir, el marco punitivo que resulta aplicable al caso de Morteyrú oscila entre un mínimo de un (1) año y un máximo de seis (6) años de prisión, habiendo el a quo seleccionado el monto de cuatro años, en virtud de los factores antes reseñados, cuya evaluación no merece reparo alguno que formular.

Como corolario de todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de casación deducido por el defensor de Morteyrú.

III. Recurso de la defensa de Rubén Néstor Solares

Llegado el momento de resolver la impugnación deducida por los defensores del imputado Solares advierto que sus agravios discurren sobre los siguientes tópicos: violación al plazo razonable, afectación del principio de congruencia, nulidad de la sentencia por el diferimiento de su lectura y falta de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 277 del CP.

Todas estas cuestiones —con excepción de la última mencionada— fueron abordadas previamente en el considerando CUARTO de la presente, al tratar en forma liminar los diversos planteos de nulidad incoados por las defensas técnicas de Morteyrú y de Solares, por lo que cabe remitirse a lo allí expuesto a fin de no incurrir en innecesarias reiteraciones, restando sólo aclarar que todos ellos fueron rechazados.

Por último, con relación a la pretendida aplicación de la excusa absolutoria, por ser un agravio común con la defensa del imputado Juan Alberto Morteyrú, también corresponde su remisión a lo decidido a su respecto en el punto II. del considerando QUINTO.

En virtud de todo lo expuesto, considero que debe rechazarse el recurso de casación deducido por la defensa de Rubén Néstor Solares.

COLOFON:

En consecuencia propongo al acuerdo:

I- Rechazar los recursos de casación interpuestos por las defensas de Lucio Osvaldo Montero, Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares, sin costas (arts. 470, 471 ambos "a contrario sensu", 530 y 531 in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

II- Tener presente las reservas del caso federal.

El señor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo:

Que, en las particulares circunstancias del sub examine, adhiero a la solución propuesta por el juez Borinsky.

Así vota.

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

I.- Que, por compartir sustancialmente, habré de adherir a las consideraciones efectuadas en el voto del juez Mariano Hernán Borinsky.

Ello pues comparto el análisis efectuado por mi colega respecto a los sendos planteos de nulidad efectuados por las partes -respecto del anterior reenvío, violaciones a plazo razonable y extinción de la acción penal por prescripción, de violación a la prohibición de la autoincriminación, al principio de congruencia, y por incumplimiento del plazo establecido en el art. 400 del CPPN.

También habré de compartir las consideraciones efectuadas por el juez Borinsky en cuanto a la materialidad del hecho, en cuanto ha sido acreditado por el tribunal oral, y la adecuada subsunción típica asignada.

Del mismo modo, respecto al rechazo de la causa de justificación alegada por las defensas -de Montero en cuanto afirmó haber actuado en legítima defensa y en tal caso en su exceso; y de Solares y Morteyrú de haber actuado con error respecto a la concurrencia de los elementos que habilitan actuar justificadamente.

Pues, ha quedado debidamente descartado que la conducta previa de Roldán no ha configurado una agresión ilegítima hacia el funcionario policial Montero que, en tal caso, reclamaría verificar que objetivamente su respuesta se explicara por la existencia de "motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido" (Jakobs, Günther; Derecho Penal; p. 419), o bien en su caso en exceso.

En orden a establecerlo, ese juicio depende, en primer término, de un exclusivo análisis del primer elemento del permiso alegado, es decir de ponderar los riesgos en relación al contexto, a efectos de arribar a la determinación mediante la estipulación del peligro preeminente en que el previo accionar de Roldán habría colocado a la vida del imputado.

Pues, en tal caso la verificación en análisis de la conducta del prevenido, de haberse comportado en atención al peligro preeminente, concederá a su accionar la calidad de corresponderse con los fundados motivos que autorizan la eliminación de la tipicidad de su proceder, o en su caso la trascendencia de la situación a la evaluación del juicio de imputación subjetiva, esto es de la eventual ausencia o disminución de culpabilidad en su accionar.

Mas, retomando el estudio fáctico que ha sido recreado en el debate oral, no se advierte de modo alguno que esa situación de peligro previo haya existido, ya que éste, por el contrario, fue descartado por los numerosos peritajes realizados sobre el vehículo de Roldán, las armas de fuego secuestradas, las marcas existentes en el pavimento y las vainas halladas allí, como fue explicado pormenorizamente en el voto del Dr. Borinsky y respecto a lo cual, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, me remito.

Por último también comparto las consideraciones efectuadas por el voto que lidera el acuerdo en relación a la inaplicabilidad de la excusa absolutoria del art. 277 inc. 3 del CP para el caso de Moyterú y Solares, y a la ausencia de arbitrariedad en la mensuración de las penas aplicadas por el tribunal a cada uno de los imputados.

De esta forma, adhiero al rechazo de los recursos de casación interpuestos por las respectivas defensas de Montero, Monteyrú y Solares, sin costas (arts. 530 y ss. del CPPN). Tener presentes las reservas de caso federal.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal RESUELVE:

I- RECHAZAR los recursos de casación interpuestos por las defensas de Lucio Osvaldo Montero, Juan Alberto Morteyrú y Rubén Néstor Solares, sin costas (arts. 470, 471 ambos "a contrario sensu", 530 y 531 in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

II- TENER PRESENTE las reservas del caso federal.

Regístrese notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada de la CSJN n° 15/13) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

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23dic15

Fallo rechazando los recursos de casación interpuestos por la defensa de tres policías en el caso del homicidio de Ariel Lucas Roldán

Cámara Federal de Casación Penal Sala III Causa N° CCC 15611/2003/TO1/CFC1 "MONTERO, Lucio Osvaldo s/recurso de casación" Registro nro.: 2178/15

Cámara Federal de Casación Penal
Sala III
Causa N° CCC 15611/2003/TO1/CFC1
"MONTERO, Lucio Osvaldo s/recurso de casación"
Registro nro.: 2178/15