Equipo Nizkor - Sentencia que confirma el procesamiento del juez Otilio Romano por colaboración en la comisión de delitos contra la humanidad.

Poder Judicial de la Nación

Mendoza, 05 de julio de 2011.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes nº 92.194-F-22.725, caratulados: “Compulsa en As. 636-F, carat: Fiscal c/ Guzzo ... p/ Apelación”, venidos del Juzgado Federal nº 1 de Mendoza, a esta Sala “A” de la Cámara Federal de Apelaciones, para resolver los recursos de apelación incoados por las partes contra la resolución que glosa a fs. sub 1/14, cuya parte dispositiva, en lo que fuera motivo de agravio, seguidamente se transcribe: “1) ORDENAR el PROCESAMIENTO de Otilio Ireneo Roque ROMANO RUIZ –ap. materno-, argentino, nacido en Mendoza para fecha 03-04-1943, hijo de Nicolás (f) y de Hipólita (f), L.E. Nº 6.903.481, casado, alfabeto, juez de cámara, domiciliado en calle Necochea Nº 473, 7mo piso, Depto 1, Ciudad, Mendoza, por estimarlo ‘prima facie’ penalmente responsable de la presunta infracción al art. 144 bis inc. 1ro., 151 y 274 del Código Penal actualmente vigente y al art. 144 ter inc. 2 del Código Penal (texto según ley 14.616), en calidad de partícipe secundario (art. 46 del C. Penal), por 17 hechos, en concurso real (art. 55 del C. Penal), por la presunta omisión sistemática y prolongada en el tiempo, de promover la persecución y represión de los delitos que habría tomado conocimiento durante su desempeño como fiscal federal según las particularidades de cada caso concreto, en los hechos que habrían cometido miembros de las fuerzas armadas y de seguridad afectados a la lucha contra la subversión entre los años 1975/1983, en base a las circunstancias fácticas detalladas en cada caso en particular, facilitando de tal modo, la impunidad de los responsables de dicho plan y la continuidad del mismo, en las presuntas torturas, que surgen de los casos identificados con los números 91, 92, 93, 94, 96 , 98, 101 y 4, este último sólo con respecto al presunto allanamiento sin orden del domicilio de Moriña y a la presunta privación ilegítima de la libertad de las personas que se encontraban en el lugar el día de los sucesos acontecidos, de acuerdo al dictamen fiscal obrante a fs. 149/321 vta. con los alcances de las imputaciones dispuestas por el suscripto en autos. 2) Declarar la inexistencia de méritos suficientes para ordenar el procesamiento ni tampoco el sobreseimiento de Otilio Ireneo Roque ROMANO, RUIZ -ap. maternoúnicamente por 1 hecho que surge del caso respecto de la menor Rebeca Celina Manrique Terrera, por el que fuera imputado, ‘prima facie’ calificado como presunta infracción al art. 272 del Código Penal actualmente vigente, de conformidad con lo establecido por el art. 309 del C.P.P.N. 3) ... 4) ... 5). COPIESE, NOTIFIQUESE, OFICIESE y CUMPLASE.”

Y CONSIDERANDO:

I.- Que la decisión venida en crisis se adopta en el marco de la causa nº 636-F, rotulados: “Fiscal c/ Guzzo, Gabriel y ots. s/ Av. Inf. Art. 274, 144 bis y 144 ter del Código Penal”, y en virtud de la cual el juez de grado ordena procesar al encartado Otilio Roque Romano por los hechos endilgados (que totalizan 17), y respecto de los cuales no había sido indagado al momento del dictado del primer auto de procesamiento; resolviendo además el magistrado, declarar la falta de mérito del nombrado respecto de uno de los hechos imputados relativa a su actuación como fiscal federal en el caso de la menor Rebeca Celina Manrique Terrera (fs. sub 1/14).

II.- Que contra dicho decisorio deducen recursos de apelación la defensa de Otilio Roque Romano, la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, el Sr. Fiscal General y la querellante particular, Sra. Luz Amanda Faingold, que adhiere a las apelaciones del organismo nacional constituido en querellante y del Ministerio Público Fiscal.

a) Que la defensa de Romano, recurre el dispositivo 1, que ordena su procesamiento (fs. sub 19/20 vta.).

Señala que la resolución está viciada de nulidad, ya que conforme el art. 301 del Código Procesal Penal de la Nación debió darse lectura a toda la indagatoria para que el imputado pudiera enmendar lo expresado, sobre todo para acordar una visión integral y coherente de su derecho de defensa material. (art. 18 Constitución Nacional).

Añade que también es nula la actuación de un fiscal ad.hoc designado por el Sr. Fiscal General, en violación al art. 33 inc. g) y 11 de la Ley 24.946.

Agrega que asimismo es nulo el pronunciamiento ya que carece de fundamentación, toda vez que la participación que se le endilga al encartado tiene como presupuesto necesario el ‘conocimiento’ del plan sistemático y la ‘voluntad’ de contribuir o aportar a la realización de dicho plan, siendo que nada de hecho ha sido mínimamente demostrado, violándose así, las reglas del debido proceso y del derecho de defensa.

Se queja asimismo del pronunciamiento, al desechar arbitrariamente las pruebas aportadas por el encausado, añadiendo que solamente en la provincia de Buenos Aires, tuvieron curso más de 5000 hábeas corpus de análogos trámites y resultado, sin que magistrado alguno deba soportar tamaño reproche que se nos formula, refiriéndose luego a lo manifestado por el juez de la Corte, Dr. Eugenio Zaffaroni.

Finalmente, se agravia por la calificación de los hechos atribuidos al encartado como de “lesa humanidad”, con prescindencia de la aplicación del principio de legalidad, y la eventual aplicación del instituto de la prescripción de la acción penal.

b) Que la parte querellante, Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, ataca los dispositivos 1 y 2 del auto recurrido (fs. sub 24 y vta.)

Apunta que el grado de participación criminal que le cabe a Romano es “primaria” y no “secundaria”, como lo entiende el juez, remitiéndose a lo ya resuelto por esta Cámara Federal con fecha 18 de mayo de 2011 al confirmar el procesamiento del encartado.

Se agravia asimismo por la falta de mérito dispuesta respecto del caso Terrera Manrique, arguyendo que el decisorio resulta a todas luces infundado, habiendo elementos suficientes para procesar al imputado Romano.

c) Que el Ministerio Público Fiscal, recurre el dispositivo 1 del interlocutorio en cuestión (fs. sub 21/22).

Apunta que el grado de participación criminal que le cabe a Romano es “primaria” y no “secundaria”, como lo entiende el Juez, señalando que dicha participación se basa en la comisión sistemática de hechos por lo que fue procesado Romano, lo que constituye un motivo para sospechar “ayuda posterior basada en promesa anterior al menos tácita”, de garantizar la impunidad de los miembros de las fuerzas de seguridad.

Añade que el imputado fue cómplice necesario, sobre la base de haberse “adaptado al plan” sistemático de represión, ofreciendo “garantía de impunidad” a los responsables y ejecutores del plan, subrayando que la Cámara Federal de Mendoza ya se expidió acogiendo su apelación, el día 18 de mayo de 2011.

d) Que la querellante particular, adhiriendo a los motivos expuestos en su apelación por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y por el Ministerio Público Fiscal, recurre los dispositivos 1 y 2 del decisorio en crisis (fs. sub 35).

III.- Que celebrada la audiencia prevista por el art. 454 del rito penal, los apelantes informaron oralmente el recurso por ellos incoado.

En primer término, rindió su informe la defensa de Romano, debiendo apuntarse que su letrado, el Dr. Adolfo Moreno, comenzó su relato solicitando la recusación del juez a-quo invocando la causal de prejuzgamiento al haber dictado un primer auto de procesamiento, y por ello, adelantando opinión acerca de cómo iba a resolverse el segundo procesamiento, que finalmente resolvió y que es motivo de examen e impugnación en la presente.

Que de ello, como así también de los fundamentos de la apelación, se corrió vista a los querellantes y el Ministerio Público Fiscal quienes respondieron acerca de la recusación, como así también los tópicos que fueron motivo de agravio.

En segundo lugar, rindieron su informe los querellantes y el Sr. Fiscal General, corriéndose vista del mismo a la defensa prealudida que contestó los agravios de dichas apelaciones.

Todos los informes, contestaciones y sus respectivas aclaraciones obran en el audio grabado por Secretaría (conf. art. 11 de la Ley 26.374), a cuyo tenor nos remitimos brevitatis causae, pasando ulteriormente el tribunal a deliberar (conf. art. 455 del Código Procesal Penal de la Nación).

IV.- Que para un mejor abordaje de las diversas apelaciones articuladas y peticiones efectuadas, examinaremos -en primer término- la cuestión relativa a la recusación impetrada, luego los agravios relativos a la intervención del fiscal auxiliar, ulteriormente lo inherente a la nulidad impetrada por la defensa técnica en punto a la lectura de la declaración indagatoria, para finalmente ingresar al análisis del auto de procesamiento dictado por el juez de grado.

a) La recusación.

La defensa del encartado Otilio R. Romano, previo comenzar con la fundamentación de los motivos de agravio, articula la recusación del juez federal, Dr. Walter Bento, por la causal de prejuzgamiento, en base a que el magistrado ya había emitido opinión sobre la conducta del imputado al dictar el primer auto de procesamiento.

Esta recusación resulta a todas luces inadmisibile.

1º) En primer término, por haber sido deducida extemporáneamente. Obsérvese, que el art. 60 de la norma adjetiva establece que “en caso de causal sobreviniente”, como la del sublite -ya que aparece con el dictado del segundo auto de procesamiento-, “la recusación podrá interponerse dentro de las cuarenta y ocho horas de producida o de ser aquella notificada.”

La resolución cuestionada fue notificada el día 13 de mayo de 2011 (fs. 1537 vta. de los autos principales nº 636-F, que se tienen a la vista), por lo que el plazo expiró el día 17 de mayo, siendo que el planteo recusatorio lo deduce casi un mes después, el día 15 de junio de 2011 (fs. sub 66).

2º) Asimismo, resulta también inadmisible el planteo, ya que el propio art. 59 del código de forma exige “bajo pena de inadmisibilidad”, que la recusación debe presentarse por “escrito”; de lo contrario, como bien afirma D’Albora, la recusación no puede ingresar al proceso (conf. D’ALBORA, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2009, p. 133); siendo que además debío ser presentada ante el juez recusado, tal como lo prevé la norma instrumental (conf. arts. 60 a 62 del Código Procesal Penal de la Nación).

3º) No obstante ello, y a mayor abundamiento, la causal de prejuzgamiento resulta sustancialmente improcedente, ya que está prevista para el caso en que el juez recusado hubiere dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el proceso; no pudiendo jamás sostenerse o predicarse prejuzgamiento por una resolución judicial dictada en el marco de la causa que lo tiene como juez natural de la misma (art. 18 de la Constitución Nacional).

De lo contrario, tal como lo ha sostenido la Corte Nacional, la recusación se transformaría en un medio espúreo para apartar a los jueces, del conocimiento de la causa que por norma legal le ha sido atribuido. (Fallos 319:759)

Sobre el particular, el Alto Tribunal Penal tiene dicho que el apartamiento del juez, no puede estar provocado por medidas derivadas de la actividad procesal del órgano jurisdiccional, desde que no puede erigirse en el medio para que varíe a gusto del recusante la radicación de la causa. (conf. C.N.C.P., Sala I, “Cavallo, Domingo F. s/recusación”, del 28 de febrero de 1997, causa nº 1206, Registro nº 1399.1)

También se ha afirmado que: “las sensaciones subjetivas generadas con motivo de la actuación del órgano jurisdiccional y aún del dictado de resoluciones en juicios de su competencia, no son susceptibles de dar lugar a la recusación de un magistrado” (conf. Cám. Nac. Civil, sala C, "Alberto Machado y Asociados S.A. c. Transporte 9" de Julio S.A. s/diligencia preliminar s/incidente de recusación con causa", del 28-11-94); añadiéndose que: “el eventual desacierto de las decisiones judiciales, el pronunciamiento injusto, la circunstancia de haber suscripto el magistrado resoluciones desfavorables para el recusante, aunque se las califique de arbitrarias, no constituyen por sí motivo de recusación”. (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 04/05/2006, “Créditos Sur Cooperativa de Vivienda Créd. y Cons. Ltda. c. Madia, Alejandra E.”, publ. en LL. 2006-E, 153; otro: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II, del 18/05/1997, “Q., S. S. c. S. S.”, publ. en LLLitoral 1998-1, 705; otro: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, del 20/12/1995, “Debeney, Enrique E. V. M. c. Opala S.A.”, LL 1996-B, 737; otro: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, del 19/10/1995, “Calomite, Alberto c. Consorcio de Propietarios Av. Pueyrredón 1774/78”, publ. en DJ 1996-1, 1138).

Es por ello que corresponde desestimar de plano la recusación intentada.

Que con arreglo a la tradicional doctrina de la Corte Suprema sobre el punto, que reconoce como precedente a la sentencia del 3 de abril de 1957 en el caso "Cristobal Torres de Camargo" (Fallos: 237:387), y se ha mantenido inalterada en todas las composiciones del Tribunal (Fallos: 240:123 y 429; 241:249; 246:159; 247:285; 249:687; 252:177; 262:300; 270:415; 280:347; 291:80; 303:241; 312:553; 322:720, 328:51; 329:3127; 330:2737; entre muchos otros), cuando las recusaciones introducidas por las partes son manifiestamente inadmisibles, deben ser desestimadas de plano (Fallos: 270:415; 274:86; 280:347; 287:464; 291:80; 326:4110). (la negrilla nos pertenece).

Así las cosas, atento lo expuesto corresponde desestimar “in límine” la recusación intentada por el encausado.

b) La nulidad por la intervención de un fiscal ad-hoc.

El quejoso también se agravia por la intervención que tuvo el fiscal ad.hoc, Dr. Pablo Barreda; dado que -según afirma- fue ilegítimamente habilitado por el fiscal general, Dr. Omar Palermo, ya que viola los términos del art. 33 inc. g) de la Ley 24946 (Ministerios Públicos).

Este agravio tampoco habrá de prosperar.

1º) En primer lugar, por una razón de orden formal, a saber: la defensa técnica al informar, omitió fundar dicho agravio, limitándose a apuntar, cuando se le hizo saber dicha omisión, que la queja ya había sido motivo de apelación y resolución por esta Alzada.

Ello no es así; toda vez que el planteo no es idéntico al resuelto por este Cuerpo en los autos nº 91.539-F-22.531, caratulados: “Incidente de Nulidad en As. 636-F ‘F. c/ Guzzo, Gabriel y Ots. S/ Av. Inf. Art. 274; 144 bis y 144 ter C.P.”; ya que en esa ocasión se cuestionaba la intervención del fiscal general y ahora se critica la intervención de un fiscal ad.hoc designado por el fiscal general.

Como bien afirma D’Albora: “Tienen que abordarse todos los puntos que motivaron el recurso; de lo contrario, la falta de su planteo puede considerarse desistimiento en los términos del párrafo segundo.” (la negrilla nos pertenece) (D’ALBORA, ob. cit., p. 834).

2º) Empero, y a fin de no afectar -ni un ápice- el derecho de defensa, es que ingresaremos a su tratamiento.

Que con fecha 11 de febrero de 2011, el Sr. Fiscal General, atento que debía ausentarse de la jurisdicción por razones funcionales que oportunamente detalló (fs. 1090 y vta. de los autos principales), designó como fiscal ad-hoc ante el Juzgado Federal nº 1 de Mendoza para intervenir en las audiencias en las que debía prestar declaración indagatoria el encartado Romano, al Dr. Pablo Barreda Polesman, quien se desempeña como Secretario de la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento en las causas por violaciones a los derechos humanos, integrando además, conforme resolución nº 31/10 la lista de fiscales ad.hoc.

No se advierte vicio o defecto alguno, tanto en la designación como en la intervención del fiscal ad-hoc.

En efecto, el secretario designado formaba parte de la lista de abogados conformada por el Ministerio Público Fiscal tal como lo prescribe el art. 11 de la Ley 24946; asimismo, dicha lista de abogados, como lo establece la Resolución PGN nº 35/98, puede estar integrada por “funcionarios y personal auxiliar del Ministerio Público”, que reúnan los requisitos del art. 7 de la citada ley (que enumera las condiciones para ser defensor o fiscal de la Nación); y el Dr. Pablo Barreda reunía dichas condiciones, siendo que –además- nunca fueron puestas en duda por el quejoso.

Además cabe subrayar que el aludido Fiscal ad.hoc también se desempeña, en dicha calidad, nada menos que en el juicio oral y público por ante el Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 de Mendoza (conforme Resolución F.G.C. nº 24/10), donde se está llevando adelante el juzgamiento de delitos de lesa humanidad; no hallando esta Alzada –por tanto- óbice alguno para que éste integrante del Ministerio Fiscal intervenga y participe en las indagatorias que se celebraron por ante la instrucción.

Asimismo es dable puntualizar, que dichas designaciones se encuentran enmarcadas en los objetivos y fines tenidos en cuenta por el Procurador General de la Nación al crear la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el Terrorismo de Estado (Resolución PGN nº 12/09), en cumplimiento de las obligaciones del Estado argentino de enjuiciar y sancionar a los responsables de gravísimas violaciones a derechos humanos cometidos por los agentes estatales (tal como lo valoró “in extenso” esta Cámara al resolver los autos nº 91.539-F-22.531, del 06/04/2011), motivo por el cuál aquélla máxima autoridad del Ministerio Público Fiscal de la Nación designó como coordinador al Dr. Omar Palermo, que fue quién –dentro de sus atribuciones- y a causa de una licencia por motivos funcionales, designa provisoriamente y mientras dure su ausencia a un fiscal ad.hoc.

3º) Pero además debe ponderarse que el quejoso omite derechamente mencionar cuál es el perjuicio que le irroga la intervención del fiscal ad.hoc en las audiencias donde prestó declaración indagatoria, en las que tuvo sobrada oportunidad para ejercer su derecho de defensa.

Recuérdese que, en materia de nulidades, el código de forma ha adoptado el sistema legalista, rigiendo el principio de especificidad o de nulidades específicas, lo que implica que un acto procesal sólo podrá ser declarado ineficaz cuando la forma que lo regula contenga expresamente aquélla sanción.

Dicha máxima se encuentra regulada en el art. 166 del digesto ritual cuando dispone que: “Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad”. Igualmente se entiende que las causales de nulidad contenidas en el art. 167 del mismo plexo, en sus tres incisos, son genéricas, sólo considerables como absolutas y declarables por ende de oficio cuando afecten garantías constitucionales, conforme lo prescribe taxativamente el art. 168, 2º párrafo del Código Procesal Penal de la Nación.

Por ello, tal como lo ha sostenido nuestra Corte Federal, el solo hecho de invocar garantías constitucionales, no es suficiente a los fines de convertir una posible nulidad de carácter genérico en absoluto, sino que muy por el contrario, quien mantenga dicha pretensión durante un proceso, deberá fehacientemente comprobar la existencia de la misma y su perjuicio, ya que éste debe ser concreto y real, de modo tal que de la presentación efectuada por el propio interesado debe surgir claramente el interés afectado y las razones invocadas con prueba cierta de su planteo (la negrilla nos pertenece). (conf. doctrina de la C.S.J.N. en Fallos 307:1656; 310:211 y 314; 407 entre otros).

La Cámara Nacional de Casación Penal también se ha referido al asunto sosteniendo que, con miras en el principio rector en materia de nulidades que exige -aún para el caso en que se invoquen nulidades de carácter absoluto- la demostración del concreto perjuicio que pudo inferirle el presunto vicio de procedimiento y de la solución distinta que pudo alcanzarse en el fallo si no hubiese existido tal defecto, a fin de evitar declaraciones de nulidad por el sólo interés de la ley y con carácter meramente académico, resulta que quien persigue una declaración de nulidad debe desarrollar en forma precisa y completa las razones que, a su criterio, justifican la invalidez de los actos objetados, no pudiéndose sustentar en la genérica invocación de la violación de la defensa en juicio (la negrilla nos pertenece) (CNCP., Sala IV, causa Nro. 1282, “ Torres, Alejandro Luis y otros s/recurso de casación” , Reg. Nro. 2109.4, rta. el 5 de octubre de 1.999 – otro: Sala IV, del 22/03/2010, “Cornejo Torino, Jorge A. y otros s/rec. de casación”, Sup. Penal 2010 (junio), 61; LL 2010-C, 673, y cita on line: AR/JUR/2048/2010).

c) La nulidad por falta de lectura final de las indagatorias.

Otro motivo de nulidad argüido por el quejoso anida en que –según afirma- el juez instructor debió darle lectura de todas las indagatorias para así poder “enmendar” lo expresado y tener una “visión integral y coherente” de su derecho de defensa material.

Este agravio también resulta inadmisible.

1º) En primer término por una cuestión puramente formal, dicha pretensión (la nulidad) al momento de articularse ya había caducado.

Obsérvese que, conforme el art. 170 del digesto ritual, las nulidades sólo podrán ser opuestas “bajo pena de caducidad”; las producidas “en” la instrucción, durante ésta; siendo que además, dicha nulidad debe ser impetrada ante el juez instructor por incidente, y ello en el plazo de tres días (conf. arts. 170 y 447 del Código Procesal Penal de la Nación); de lo contrario, quedarán subsanadas tal como expresamente lo prevé el art. 171 inc. 1º del digesto adjetivo.

Pues bien. La última indagatoria (fueron veinticinco) se realizó el día 02 de mayo de 2011 (fs. 1478/1480 de los autos principales), la que una vez finalizada provoca -según el quejoso- el supuesto detrimento en los derechos del imputado al no leérsele en su totalidad (las veinticinco). Pero he de aquí que la nulidad no la articula a los tres días, sino mucho después, el 18 de mayo de 2011 al deducir el recurso de apelación (v. fs. sub 19/20 vta.); por lo que el pretendido vicio o defecto ha quedado purgado o subsanado (conf. art. 171 inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación).

2º) Empero, y a mayor abundamiento, la nulidad intentada es -también- sustancialmente improcedente.

Es que, mal puede sostenerse un hipotético cercenamiento al derecho de defensa cuando en cada una de las veinticinco audiencias, tuvo oportunidad no sólo de esgrimir “todas” sus razones –como medio de defensa-acerca de la imputación que se le endilgaba, muchas de las cuales fueron “reiteradas” en las distintas audiencias; sino que además, en cada una de las actas obra la constancia –no cuestionada- de que el encartado previo suscribirla, la “leyó”, la “ratificó” y la “firmó al pie de conformidad” (v. fs. 1480 de los autos principales); mas aún, cuando el imputado se trata de un abogado que a su vez es un juez de dilatada trayectoria en el propio fuero federal al que le toca ahora someterse.

En verdad, y atento lo señalado, advertimos que se observaron estrictamente la formalidades exigidas por el art. 301 de la norma ritual.

3º) Pero hay mas. Como ya lo señalamos al abordar el agravio anterior, el quejoso no esgrime cuál es el interés o el perjuicio concreto que se le produce, reduciéndose su planteo a una pretensión de nulidad por la nulidad misma. Qué defensa material se vio privado ejercer o hacer valer cuando prestó declaración indagatoria en veinticinco oportunidades. Sin duda este planteo, que resulta a todas luces inadmisible, parece ser más una maniobra defensista tendiente a obstaculizar la marcha normal del proceso.

d) El auto de procesamiento.

1º) Que el juez a-quo ordenó el procesamiento de Romano, por estimarlo ‘prima facie’ penalmente responsable de la presunta infracción al art. 144 bis inc. 1ro., 151 y 274 del Código Penal actualmente vigente y al art. 144 ter inc. 2 del Código Penal (texto según ley 14.616), en calidad de partícipe secundario (art. 46 del C. Penal), por 17 hechos, en concurso real (art. 55 del C. Penal), por la presunta omisión sistemática y prolongada en el tiempo, de promover la persecución y represión de los delitos que habría tomado conocimiento durante su desempeño como fiscal federal según las particularidades de cada caso concreto, en los hechos que habrían cometido miembros de las fuerzas armadas y de seguridad afectados a la lucha contra la subversión entre los años 1975/1983, en base a las circunstancias fácticas detalladas en cada caso en particular, facilitando de tal modo, la impunidad de los responsables de dicho plan y la continuidad del mismo, en las presuntas torturas, que surgen de los casos identificados con los números 91, 92, 93, 94, 96 , 98, 101 y 4, este último sólo con respecto al presunto allanamiento sin orden del domicilio de Moriña y a la presunta privación ilegítima de la libertad de las personas que se encontraban en el lugar el día de los sucesos acontecidos, de acuerdo al dictamen fiscal obrante a fs. 149/321 vta. y con los alcances de las imputaciones dispuestas por el magistrado de grado.

Cabe puntualizar que estos 17 hechos guardan estrecha e íntima relación con los 76 hechos restantes, por los cuales el encartado Romano fuera imputado y procesado -por el a-quo-, siendo que respecto de estos últimos, los suscriptos confirmaron el auto de procesamiento impugnado, al resolver la causa nº 91.819-F-22.609, rotulada: “Compulsa en As. 636-F (F. c/ Guzzo...)”, con fecha 18 de mayo de 2011.

Y decimos que guardan estrecha relación toda vez que el nuevo grupo de hechos (los 17), responden a una misma mecánica (o metodología) desplegada por el imputado en su calidad de fiscal federal cuando tuvo en sus manos el conocimiento y decisión de numerosos legajos que daban cuenta y denunciaban las atrocidades que ejecutaban las fuerzas militares.

Es por ello que no cabe más que remitirse a las consideraciones y valoraciones efectuadas por esta Cámara al resolver la precitada causa.

Basta recordar que, conforme lo merituamos en esa ocasión, el método acordado, concordante con el plan sistemático implementado en la llamada “lucha antisubversiva”, era “no hacer”, no iniciar investigaciones, no atribuir ningún delito a ningún funcionario militar o policial, no citar a declarar a nadie que pudiera dar datos para individualizar a los responsables. En principio, los represores conocían que podían actuar sin preocupaciones, ya que desde la magistratura de la justicia federal de Mendoza le aseguraban una “zona liberada” jurisdiccional. Hablamos de método por la reiteración sistemática de este “no hacer” en todas las causas judiciales: la declaración y asunción de la competencia federal, el rechazo de los habeas corpus, la no realización de medida investigativa alguna en las causas por privación ilegítima de la libertad, la falsa invocación de no contar con indicios suficientes para individualizar a los autores de aquellos hechos –cuando Miret y Romano visitaron a los detenidos en el D-2 - o cuando Romano sostuvo que sabía que era en vano encomendar a la Policía que investigue, si ellos estaban implicados o estaban bajo control operacional del Comando militar que actuaba en esas operaciones-, dictar el sobreseimiento provisional y archivar posteriormente la causa, todo ello sostenido en el tiempo.

Este es el aporte sustancial del juez federal subrogante Miret y del fiscal federal Romano al “plan represivo”, siendo lo que nos conduce a sostener que existen pruebas que en este estadio procesal señalan que los procesados eran parte del plan; a lo que cabe añadir que, la actuación de Romano (y de Miret), además, fue concomitante con el inicio del plan y permaneció sostenida durante la ejecución de aquél, de allí que conforme a lo valorado en la causa preindicada el encartado no sólo se adaptaron al plan -como lo sostuviera el Fiscal General-, sino que fue más allá, sumándose activamente al plan.

Así también se estimó que el aporte destinado a que los actores del plan sistemático de represión “actuaran tranquilos”, no sólo se traducía en el archivo inmediato de los expedientes por denuncias formuladas ante las seccionales de policía, en no investigar las denuncias formuladas en las indagatorias por los imputados por la ley 20.840, o en el rechazo inmutable de los habeas corpus. Sino que además todos los habeas corpus se rechazaban con costas, operando como forma de intimidación, para “desalentar” la presentación reiterada de este instrumento, utilizado por los familiares como un grito angustiante y desesperado de auxilio a la justicia. Por si fuera poca ante la noticia de semejante hecho atroz, el fiscal Romano exigía que la denuncia se formalizara por escrito, y con la firma del denunciante, para que éste se hiciera responsable por el delito de falso testimonio, como si Romano no supiera en aquel entonces que lo que se denunciaba era verdadero. Estos dictámenes del fiscal Romano, contextualizado en las circunstancias especiales de la época, para los familiares era totalmente intimidatorio y dirigido a “desalentar” la reiteración de denuncias.

2º) Por otro lado, cabe subrayar que no corresponde en esta oportunidad el examen pormenorizado de las constancias documentales que dan cuenta de los 17 hechos por los que se lo procesa al imputado Romano, no sólo porque están correctamente detalladas por el juez de grado en su decisorio al que cabe remitirnos, sino porque tampoco fueron objeto de agravio por el encartado al deducir el recurso de apelación (v. fs. sub 19/20 vta.), el que sólo se limitó –además de las nulidades ya tratadas- a la queja relativa a la ausencia de conocimiento y voluntad del plan sistemático, como así también a la calificación de los hechos endilgados como de “lesa humanidad” siendo a su entender aplicable el instituto de la prescripción de la acción penal, refiriéndose en la audiencia oral –puntualmente- a uno de los 17 hechos: el correspondiente al allanamiento ilegal en el caso “Moriña”.

Así las cosas, y siendo que la competencia de este tribunal de alzada ha de limitarse, conforme lo establece el art. 445 del digesto ritual, sólo a los “puntos de la resolución a que se refieren los motivos de agravios”, so pena de vulnerar el principio de congruencia y con ello la garantía del debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional),es que cabe meritar sólo dichas quejas, a saber: a) la participación criminal del imputado, b) la calidad de los hechos atribuidos como de lesa humanidad y su consecuente prescriptibilidad; y c) la conducta del encartado en el caso “Moriña”.

3º) Los primeros dos tópicos fueron detenidamente examinados por este Cuerpo al resolver los autos nº 91.819-F-22.609, siendo en verdad la presente parte integrante de los hechos y conductas evaluadas en dicha causa, por lo que en honor a la brevedad cabe remitirse sin más.

Ha expuesto la Corte Federal que: “La remisión a lo resuelto en precedentes anteriores confiere sustento suficiente a las decisiones judiciales, máxime si el recurrente no acreditó que los hechos de la causa a la que se remitió el a quo difieran decisivamente de los del caso”. (Fallos 300:916 y conf. doctr. de Fallos 283:198; 298:354; 266:73; 278:271).

En este orden debe añadirse que, por los motivos ya esbozados en la resolución precitada, la calificación dada por el a-quo a la complicidad de Romano habrá de mutar a la de partícipe necesario (art. 45 del Código Penal) pues, en palabras de la ley sustantiva, habría prestado a los autores una colaboración sin la cual los hechos no hubieran podido cometerse.

Se dice que el cómplice primario o cooperador necesario es el que en la etapa de la preparación o ejecución del hecho aporta una contribución, sin la cual el delito no hubiere podido cometerse, destacándose que el punto central reside en la intensidad objetiva del aporte del cómplice al injusto ajeno, y si bien la colaboración en el momento de la ejecución del hecho tornaría al interviniente en coautor, se admite la participación primaria en la ayuda de la ejecución del hecho cuando el aportante no tiene el dominio del hecho.

Siguiendo a Edgardo Donna sostuvimos que, si el partícipe coopera al delito con un objeto difícil de obtener, con uno del que el autor material no dispone, siendo un bien escaso, es cooperador necesario, prescindiendo de si, por azar o realizando un esfuerzo, el autor material hubiera podido o no obtener el bien que aquél le proporciona. En cambio, si lo que se entrega es algo que abunda, alguno que cualquiera puede conseguir, entonces es cómplice secundario (cfr. DONNA, Edgardo Alberto, “DERECHO PENAL- PARTE GENE-RAL”, Tomo V, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, págs. 433/442).

Esta premisa sirve para comprender que el comportamiento del imputado Romano, facilitador de la impunidad de los autores materiales de los delitos de lesa humanidad y de su ejecución al momento en que infringía sus deberes institucionales de promover la persecución de delincuentes, era un bien escaso, que solo un fiscal (o un juez federal) podía aportar desde el ejercicio de su función. La impunidad y la posibilidad de seguir ejecutando aquellos delitos responden, en estos casos ocurridos en Mendoza -merced al favorecimiento que recibieron de parte del fiscal federal Romano, y de los jueces (que ya fueron procesados)-; a que éstos podían acercar esta especial colaboración. La impunidad, y el mensaje de poder seguir ejecutando los hechos hacia los autores materiales no puede ser brindada por cualquier ciudadano sino solo por aquellos que tienen el cometido legal de investigar tales delitos y cuya renuncia dolosa a cumplirlos se transforma en el aporte objetivo e imprescindible que prevé el art. 45 del Código Penal.

Así las cosas, es que corresponde hacer lugar a las apelaciones articuladas por el Ministerio Fiscal, la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y la querellante particular (que adhirió a los recursos de dichos quejosos), confirmando el procesamiento de Otilio Roque Romano por los hechos de que da cuenta el dispositivo 1º del interlocutorio cuestionado de fs. sub 1/14, disponiendo que el procesamiento en orden a los delitos referidos en dicha resolución, debe ser en grado de partícipe primario o necesario (art. 45 del Código Penal).

4º) La defensa técnica del imputado –como ya lo referimoscuestionó puntualmente, de entre los 17 hechos atribuidos, la responsabilidad endilgada a su pupilo en el allanamiento del domicilio donde residía Moriña, identificado como caso nº 4.

En este caso, el juez de grado, le atribuyó a Romano -acogiendo una ampliación de la imputación inicial requerida por el Ministerio Fiscal a fs. 457 vta, 465 y vta. y, fs. 467 de los autos principales-, la presunta omisión de investigar el allanamiento del domicilio sito en calle Santiago del Estero nº 851 de la Ciudad de Mendoza, cuando en la madrugada del 22 de noviembre de 1975, siendo aproximadamente las 03:00 horas, el causante Luis Rodolfo Moriña fuera secuestrado por un grupo de unas catorce personas armadas que vestían uniforme de policías, quienes habrían ingresado al lugar ocasionando daños en la puerta de ingreso ocasión en la que además habrían privado ilegítimamente de la libertad a Rodolfo Daniel Moriña, Olga Julia Yung y la hermana de Luis Rodolfo Moriña, a quienes habrían encerrado en un baño de la vivienda, todo conforme surge de los autos nº 68492-D, caratulados “Habeas Corpus a favor de Luis Rodolfo Moriña” y autos 68517-D caratulados: “F. c/ Autores Desconocidos s/ Av. Inf. art. 142 bis C.P.”.

Debe subrayarse que la imputación relativa a la actuación de Romano como fiscal federal respecto del secuestro y desaparición de Luis Rodolfo Moriña, ya fue abordada y resuelta por el juez a-quo y por esta cámara, que confirmó el procesamiento del indiciado respecto de este caso nº 4 al resolver los autos nº 91.819-F-22.609.

Lo que ahora viene en apelación, es una ampliación de la imputación en contra de Romano respecto de la presunta omisión de investigar el allanamiento del domicilio de Moriña, como así también la privación ilegítima de la libertad sufrida por Rodolfo Daniel Moriña, Olga Yung y la hermana de Luis Rodolfo Moriña a quienes encerraron en el baño del domicilio allanado (fs. 467 de los autos principales).

Consideramos que respecto de esta imputación (ampliada), también corresponde confirmar el procesamiento del imputado Romano.

En efecto, pondérese que al declarar en el caso nº 4, con la primigenia imputación (fs. 399 vta./405 vta.) y luego con la imputación ampliada (fs. 1478/1480), el indiciado hace un detalle de la situación que se vivía en el país, de las normas que regían, añadiendo que en este caso no se trató de un secuestro sino de una detención a disposición del PEN, por lo que solicitó en dicha ocasión el sobreseimiento definitivo, señalando que no puede atribuírsele la omisión de investigar los restantes hechos ya que excedían del marco del hábeas corpus presentado, siendo que además no era competente, tratándose –por otra parte- de ilícitos que no son de lesa humanidad ya que están fuera del art. 7 del Estatuto de Roma.

Se estima que la conducta observada por el ex.fiscal federal, en esta causa, guarda estrecha similitud con las numerosas causas restantes, donde frente a la noticia del ilícito se solicitaba el sobreseimiento de la causa, no practicándose ninguna investigación, ni declarando tampoco la incompetencia para que otro fiscal o magistrado interviniese o investigase.

Si bien es cierto, que la detención contaba con un decreto del PEN, también es verdad que el allanamiento y detención se produce con anterioridad a la fecha de ese decreto, lo que lo tiñe de ilegal, por lo que su deber, en los términos del art. 118 de la norma ritual, era promover la averiguación de los delitos, y si era incompetente declararlo así, y no requerir –como lo hizo- el sobreseimiento definitivo de la causa.

Por lo demás, siendo que la conducta omisiva fue sistemática y prolongada en el tiempo, dentro del cual se encuentra enmarcada este caso nº 4, es que en honor a la brevedad cabe remitirnos a lo ya merituado al resolver la causa nº 91.819-F-22.609, como así también lo allí valorado respecto de la conexidad de estos ilícitos con los delitos de lesa humanidad y, su consecuente imprescriptibilidad.

e) La falta de mérito en el caso Manrique Terrera.

1º) Que el juez de grado, en el dispositivo 2º ordenó la falta de mérito del imputado Romano, únicamente por un hecho, que surge del caso respecto de la menor Rebeca Celina Manrique Terrera, por el que fuera imputado como presunta infracción al art. 274 del Código Penal.

Tanto la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación (fs. sub 24 y vta) como la querellante particular (fs. sub 35), atacaron dicho decisorio; solicitando se revoque la falta de mérito dispuesta y se ordene el procesamiento del indiciado.

2º) Que luego de merituadas las constancias de autos, como así también lo expuesto por las partes, estimamos corresponde hacer lugar a las apelaciones articuladas por los querellantes respecto de este punto.

3º) En el subjúdice, al encartado Romano se le imputó la presunta infracción al art. 274 del Código Penal ya que, en su carácter de fiscal ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, habría omitido promover la persecución y represión de los responsables penales del secuestro de la menor Rebeca Celina Manrique Terrera, al consentir la resolución dictada en contrario a la ley que expresamente fuera invocada por los jueces de la Cámara mencionada, que disponía el archivo de las actuaciones nº 49167-M-2566, donde se investigaba el secuestro de la menor Manrique Terrera, y ello por haberse vencido los plazos previstos por la leyes 23492 y 23521 y no haberse ordenado la citación a prestar declaración indagatoria de persona alguna en relación a los hechos denunciados, cuando, conforme las disposiciones de las leyes 23492 art. 5to y 23521 , artículo 2do., estaban exceptuados de tales normativas los presuntos delitos referidos a “la sustitución de estado civil y de sustracción y ocultación de menores” y “violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles” respectivamente, lo que impidió que se continuara investigando lo sucedido con Rebeca Celina Manrique Terrera (fs. 619 vta. de los autos principales).

El encartado al prestar declaración indagatoria sostuvo que en este caso, él en un primer momento solicitó el sobreseimiento provisorio de la causa porque no surgía el hecho probado en el sumario que era la desaparición del matrimonio Manrique Terrera y de su hija Rebeca, añadiendo que luego se dictaron la leyes de obediencia debida y punto final y la cámara lo encuadró en las mismas siendo un error la decisión de disponer el archivo de la causa, agregando que él no hizo ninguna observación porque seguro que no se dio cuenta, pero además –apunta- que el archivo de la causa no es incompatible con el sobreseimiento provisorio que él había pedido ya que ambos causan el mismo efecto, ya que al declarar la ley la imprescriptibilidad de dicho delito respecto de la menor nunca el provisorio pudiese haberse transformado en definitivo (fs. 1468 vta./1469 de los autos principales).

4º) Tal como ha quedado acreditado, incluso por los propios dichos del encartado, cuando la causa (autos nº 49.167-M-2.566) ingresa a la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza -previo citarse a prestar declaración testimonial al padre de Laura Noemí Terrera (la madre de la menor Celina Rebeca), cuando al fiscal federal (Otilio Romano)- se remitió el legajo a la fiscalía para que se expida sobre la competencia, solicitando sobreseimiento provisorio de la misma “por no encontrarse el hecho del sumario suficientemente probado”; disponiendo luego la Cámara (con la rúbrica de los jueces Miret y Mestre Brizuela) el archivo de la causa, lo que le fue notificado al fiscal federal, quien no cuestionó ni impugnó dicha decisión.

Tanto Miret como Mestre Brizuela al reprochárseles su conducta por haber dispuesto el archivo de la misma, explicaron que por un error -dada la cantidad de expedientes que en dicha época tenían (año 1987) a las que le era aplicable las leyes de obediencia debida y punto final-, dictaron dicha resolución siendo que estaba exceptuada de las referidas normas atento la desaparición de una menor; resolviendo el juez instructor dictar la falta de mérito de ambos, confirmando este tribunal dicha decisión respecto de Miret; no así respecto de Mestre Brizuela que por razones de índole procesal la apelación interpuesta resultó formalmente denegada.

Pero la situación de Romano es diferente.

A aquéllos se les imputaba el “prevaricato” tipificado en el art. 269 del digesto sustancial, que requiere el dictado de resoluciones contrarias a la ley; en cambio, a Romano se le endilga el art. 274, que incrimina al que “dejare de promover la persecución de los delincuentes”, y acontece que está omisión es idéntica a la que sistemáticamente se observó en numerosos casos en los que le tocó intervenir en su calidad de fiscal federal.

Como ya se valoró al resolver la causa nº 91.819-F-22.609, el imputado conocía los medios que se utilizaba para cometer los delitos por lo que cuales fuera procesado, y su sumó a ese resultado, en tanto prodigó impunidad y aseguró la continuidad del plan de represión en lo que hacía a su calidad de fiscal federal y la omisión perpetuada en el tiempo, en forma metódica, de no investigar, abdicando de su función requirente conforme lo imponía la norma procesal, siendo que no se efectuaba ni una mínima investigación para determinar si el hecho había realmente existido e individualizar a sus responsables, optándose directamente por sobreseer la causa y no cuestionar el archivo que luego se disponía.

Recuérdese que el ilícito endilgado contiene un tipo delictivo omisivo atribuible a aquellas personas que en su carácter de funcionarios públicos, faltando a la obligación a su cargo, dejaren de promover la persecución y represión de los delincuentes, a menos que prueben que su omisión provino de un inconveniente insuperable; y el encausado conforme el art. 118 del Código de Procedimientos en Materia Penal (Ley 2372), tenía el deber de “promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos ... que llegasen a su conocimiento” (inciso 1º), como así también “vigilar el fiel cumplimiento de las leyes y reglas del procedimiento” (inciso 4º). Nada de ello se observó en el tratamiento del legajo de la menor Celina Manrique Terrera.

Es más, como bien lo afirman los querellantes y el Ministerio Fiscal (al requerir la imputación –fs. 608/617 de los autos principales-), y no lo cuestiona el imputado (al momento de declarar -fs. 1478/1480- ni en la oportunidad de contestar la apelación -audio de audiencia oral-); éste, al recibir la causa, tenía constancia de las denuncias materializadas por los familiares a través de diversos medios: un hábeas corpus impetrado ante la justicia federal, diversas presentaciones ante la Asamblea Permanente, la CONADEP y la Justicia de Instrucción Militar; no obstante lo cual el encartado solicitó, sin más y en la primera oportunidad, el sobreseimiento provisorio de la causa.

Así las cosas, atento lo expuesto, es que corresponde revocar la falta de mérito dispuesta por el juez de grado, y ordenar el procesamiento de Otilio Romano por delito previsto y reprimido por el art. 274 del Código Penal.

Cabe subrayar, tal como sostiene la doctrina que, el auto de procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que, como autor, partícipe o instigador, le corresponde al imputado.

Como bien se ha afirmado: “El auto de procesamiento requiere la afirmación probable de que alguien ha violado la ley penal. Afirmación de la autoría y la culpabilidad aunque sea probable y provisoria”. (Raúl Washington Ábalos, Código Procesal Penal de la Nación, Tomo II, pág. 707/708, Ediciones Jurídicas Cuyo).

Es que la ley ritual en este estadio requiere probabilidad, la que se considera presente cuando concurren motivos para negar y motivos para afirmar, mas éstos superan a los primeros aunque sin necesidad de que exista una certeza positiva, la que no se alcanza en virtud de la vigencia no superada de los motivos para negar (confr. Cafferata Nores, Jorge, Temas de derecho procesal penal, Depalma, Bs. As., 1988, p. 9).

Igualmente sostiene Vélez Mariconde que, cuando el juez ordena el procesamiento no emite más que un juicio de probabilidad, donde los elementos afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos, de modo que ya no basta la simple posibilidad de que concurran los extremos de la imputación, pero tampoco es preciso que el juez haya adquirido la certeza de que el delito existe y de que el imputado es culpable (confr. autor citado, Derecho procesal penal, T. II, Lerner Córdoba, 1986, p. 439).

En mérito a todo lo expuesto, SE RESUELVE: 1º) Desestimar “in límine” la recusación articulada por la defensa de Otilio Roque ROMANO por ante esta Alzada (v. fs. sub 66) (conf. arts. 59, 60, 2do. párrafo, 61 y 62 del Código Procesal Penal de la Nación). 2º) No hacer lugar al recurso de apelación impetrado a fs. sub 19/20 vta. y en consecuencia confirmar el procesamiento de Otilio Ireneo Roque ROMANO, RUIZ por los hechos de los cuales da cuenta el punto 1º de la resolución de fs. sub. 1/14 disponiendo que el procesamiento en orden a los delitos referidos en la resolución atacada, debe ser en grado de partícipe primario o necesario (art. 45 Código Penal). 3º) Hacer lugar a los recursos de apelación incoados por el Ministerio Público Fiscal a fs. sub 21/22, por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación a fs. sub 24 y vta. y; por la querellante particular Luz Amanda Faingold a fs. sub 35. 4º) Revocar la falta de mérito dispuesta en el punto 2º del auto cuestionado de fs. sub 1/14 y ordenar el procesamiento de Otilio Ireneo Roque ROMANO, RUIZ por el hecho que surge del caso de la menor Rebeca Celina Manrique Terrera, como responsable “prima facie” del delito previsto y reprimido por el art. 274 del Código Penal (art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación). 5º) Remitir copia certificada de la presente a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Cámara Nacional de Casación Penal y Honorable Consejo de la Magistratura de la Nación a los fines que estimen corresponder.

Cópiese, Notifíquese, Regístrese. Ofíciese.

05jul11

Sentencia que confirma el procesamiento del juez Otilio Romano por colaboración en la comisión de delitos contra la humanidad