01ago11
Transcripción de la 6.ª audiencia del juicio por crímenes contra la humanidad cometidos en el circuito Necochea.
Juicio del circuito represivo Necochea,
Comisaría Cuarta y Base Aérea
Audiencia de 01 de agosto de 2011Presidente: Pido disculpas por la demora motivada por la no comparecencia en tiempo de dos internos que vinieron de servicio penitenciario provincial que está presidencia está averiguando sí es problema de la presidencia o problema del servicio penitenciario, pero vamos a tratar en cualquiera de lo casos que esto no re repita, pido disculpas a los colegas. Vamos a dar inicio a la audiencia, y hoy vamos a iniciar con el análisis de las cuestiones previas que establece el código, vamos a empezar señor Fiscal tiene alguna cuestión previa que plantear?
Fiscal: no señor Presidente, esta parte no tiene
Presidente: Alguna querella tiene alguna cuestión previa que plantear?
Querella: Si señor Presidente, toda vez que ha habido un planteo del Ministerio Público Fiscal respecto de una excarcelación y de los arrestos domiciliarios, las condiciones particulares en la que los imputados enfrentan este juicio oral que ha sido por escrito y ha sido previo al inicio del debate nosotros entendemos que desde el momento que estamos en instancia de juicio oral y público, es el momento también de acompañar el planteo del Ministerio Público Fiscal y dar nuestros propios fundamentos a la petición concreta
Presidente: Doctor, siguiendo el art. 376 esa cuestión, sin perjuicio de lo que usted dice, que es una cuestión que debimos haber resuelto y considero que la vamos a analizar no es de las cuestiones previstas en el 376
Querella: Sí es correcto eso no está contemplado
Presidente: Mi traslado es para aquellas cuestiones que específicamente están en el art 376
Querella: Bien, y en lo que hace a la situación en la que los imputados van a enfrentar el proceso en que momento lo podríamos plantear, ya que el Ministerio Público Fiscal ha hecho un planteo por escrito y entendemos que es necesario oralizar el planteo del resto de las partes, es correcto que no está contemplado
Presidente: Lo vamos a resolver en el día de hoy
Querella: A nosotros nos interesa que nos corran un traslado y poder expresar la opinión de la parte querellante, es un juicio oral
Presidente: Bueno ahora vamos a hacer las cuestiones preliminares como corresponden después está presidencia analizará, sí se le dá traslado o no, pero ahora exclusivamente las del 376, si alguna de las querellas tiene alguna cuestión preliminar
Querella: No solamente eso
Presidente: Ninguna más? Bien. Las defensas
Abogado defensor: Señor Presidente
Presidente: Dado que no los conozco y mi vista no alcanza, yo les diría que cada uno de ustedes diga quien es y a quien representa, así tomo nota por favor
Abogado defensor: Defensor de ERNESTO OROSCO y de HECTOR CARLOS CERUTTI, mi apellido es Insanti, Horacio Insanti; Señor Presidente voy a plantear la nulidad de la citación a juicio, el primero de los actos preliminares previstos por el art 354 del Cod.Proc.Penal de la Nación y ello en función de las circunstancias que a continuación voy a exponer: en su momento mi parte en oportunidad del traslado del art 349 del mismo ordenamiento, traslado de la requisitoria de elevación a juicio, planteó, interpuso excepciones de prescripción y de extinción de la acción penal por amnistía, el señor juez de primera instancia el Doctor Castellanos desestimó in limine las excepciones planteadas entendiendo que sí bien correspondía en principio ser interpuestas y tratadas porque asó lo preveía el código de forma, en este caso particular no iba a resolverlo en ese sentido porque entendía que tenían un afán meramente dilatorio, porque entendía además que no beneficiaba a mis clientes que tenían derecho a un juicio rápido, inmediato y lo más pronto posibles, y porque entendía además que la cuestión había sido resuelta tanto por él como por la Suprema Corte de Justicia en diferentes ocasiones y oportunidades, elevó en forma inmediata, consecuente con esa resolución los autos a este tribunal para la apertura del debate, los autos preliminares y el debate en sí luego, y mi parte ese mismo día, el mismo día de la llegada o al día siguiente de la llegada de las actuaciones, casos normales correspondía que fueran tratadas pero no en este caso particular la cual se apartaba en forma expresa del texto legal, como al mismo tiempo para agotar los remedios procesales y no dejar ninguno sin resguardo, apelé dicha resolución, interpuse recurso de apelación en primera instancia, vuestra excelencia, este tribunal dispuso que se estuviera a lo que se resolviera en definitiva a la cámara de apelaciones en función del recurso que había interpuesto y ahí quedo mi presentación con ese resguardo y las reservas del caso federal y de ley; siguió el trámite y viene esto a cuenta porque el tramite posterior justamente el pedido que en este caso efectúo, siguió el trámite por un lado ante la cámara de apelaciones que hizo lugar a la queja porque sé me denegó la concesión del recurso, se hizo lugar a la queja entendiéndose que correspondían en efecto ser tratadas las excepciones en cuestión y cuando luego fueron tratadas no resolviéndose la nulidad de esa elevación porque debieron haber sido tratadas la cámara penal se aboco a la cuestión de fondo y rechazo las excepciones en cuestión, con lo cual a mi parte no solo se la privaba de que estuviera un incidente vigente antes de ser elevado como ya lo había sido con un daño irreparable o con una consecuencia irreparable que habían sido elevados a esta instancia, sino que además y lo que es más grave se la privaba de la doble instancia que está garantizada por el art octavo punto segundo inc. h de la Conv. Interamericana de DDHH del Pacto de San José de Costa Rica, se lo ha privado de una doble instancia independientemente de que luego la cámara rechazará, tratará y rechazará las cuestiones de fondo, independientemente también de la contradicción que importaba, porque se hacía lugar a la queja por un lado pero por otro lado se traba la cuestión de fondo, es sabido que de acuerdo a la jurisprudencia del tribunal, eh de la cámara nacional de casación penal la sentencia que no hace lugar a una pedido de prescripción o de extinción de la acción no es equiparable a sentencia definitiva y se me rechazó por lo tanto el recurso de casación que en su momento hubiere interpuesto, de manera que así quedaron las cosas consentí ese rechazó del recurso de casación porque la jurisprudencia plenaria vigente mas allá de que fuera un tribunal intermedio de acuerdo a la doctrina de la suprema corte de justicia en orden a lo que debe considerarse caso federal pero no siendo cuestión federal por no tratarse de sentencia definitiva o equiparable a tal allí quedo agotada la incidencia, pero mientras tanto siguió curso aquella elevación que había sido en su momento aceptada por este tribunal con la reserva de que se tuviera a lo que resolviera la cámara de apelaciones local y se cito a juicio, esta citación a juicio por tanto no habiéndose respetado el ordenamiento vigente para que puedan ser los autos elevados a esta instancia es nula y sí en su momento pude haber aceptado la reserva del tribunal en este momento con una citación a juicio de esa naturaleza en esas condiciones y en esas circunstancias no puede tener validez ni efecto alguno en la medida que controvierte el debido proceso legal, es fundamento del debido proceso legal el respeto de los pasos que la ley prevé para que se pueda desarrollar un proceso, reiteradamente el Ministerio Público Fiscal en distintas audiencias que hemos tenido para llegar a esta instancia en estas mismas actuaciones a celebrado que los imputados de estas causas puedan tener un proceso como alegan ellos o como alegan los distintos representantes de las querellas y del ministerio público fiscal, no han tenido las víctimas de estos autos, no me llama a mí la atención que se celebren estas circunstancias sí se tiene en cuenta que la cabeza el titular de ese ministerio público fiscal es el otrora Ministro del Interior permisivo del asenso al poder de miembros e integrantes de aquellas bandas que pretendieron alzarse en armas contra el poder constitucional que ese mismo ministro del interior integraba pero sí me llama la atención el reconocimiento y respeto a que esos mismos integrantes del Ministerio Público Fiscal ejemplo Dr. Adler, hoy no presente, distinguido profesional, abogado, y miembro de ese ministerio a quien conozco de años que se jacte de esa circunstancia porque si vamos a hacer las cosas hagámosla bien, no hagamos un proceso que en definitiva signifique una pantomima en el cual lo único que importa es la sentencia que se dicte y lo que diga fuera del tribunal para construir una verdad cultural, si hacemos un proceso y yo hablo de eso solo adelante del tribunal, frente al tribunal, hagámoslo bien; no me puede llamar la atención entonces que esas cosas ocurran, porque sí el juez de primera instancia determino en su ánimo que para llegar a este debate que debía realizarse el debate obedeciendo a una supuesta excusa política de DDHH esa política de DDHH en el marco en el cual se está desarrollando nos está alejando de ese debido proceso y va de la mano esa circunstancia que me encuentro en el receso de esta feria con una notificación en la cual se cita o se acepta el ofrecimiento de prueba del Ministerio Público Fiscal de un miembro del tribunal que llevo adelante los juicios por la verdad, eufemismos como tales bajo el nombre de amparo que en realidad significaron una instrucción encubierta con acceso vedado al ejercicio de la defensa en juicio por quienes son imputados en esta causa y hablo en concreto porque he sido defensor del Dr. Eduardo Cincotta, hoy fallecido y por eso no está aquí entre quienes son imputados, y el Doctor Cincotta se le vedó la posibilidad del ejercicio de la defensa en juicio en esos juicios por la verdad, llevados adelante bajo el eufemismo de tratarse de una acción de amparo y que por lo tanto no tenían el derecho de defensa porque los justiciables eran otros y bajo ese eufemismo se llevo adelante una instrucción encubierta al punto de que hoy esa instrucción encubierta constituye el basamento y el fundamento de los requerimientos de elevación a juicio y en ese mismo marco entonces, que uno de los jueces sea juez, de aquella instrucción encubierta y vedada a los imputados y hoy testigos nos termina de conformar un cuadro frente al cual abrigamos el serio temor de que no estemos en rigor frente a un debido proceso legal sí no frente insisto, a una secuencia de actos en la cual la única esperanza y expectativa que esta parte guarda, y esto lo digo en forma muy sincera, es la independencia de criterios y la trayectoria y prestigios reconocidos de los miembros de este tribunal pero justamente, en función de ello y porque sé que a mis clientes les queda solo el resguardo de la confianza que pueden tener en los miembros de este tribunal es que pido que para que este proceso sea un debido proceso legal y para que esas cámaras que están filmando entre otras cosas un proceso para ser guardado en los archivos de la Universidad Nacional de Mar del Plata, para que los alumnos vean como es esa suerte de reparación histórica o juicio de la verdad, de hechos tan dolorosos y cruentos del pasado, puedan encontrar la enseñanza de un proceso y no de una secuencia de actos que tienen que llegar a la consecución de un objetivo final trazado de ante mano, de manera que pido entonces que si el juez de primera instancia dijo que no podía obviarse ese paso legalmente previsto, pero que este caso se lo hacía porque era un caso atípico, sí la cámara hizo lugar a la queja porque debieron haber sido tratadas mis excepciones ahora, que no lo han sido porque no se ha decretado la nulidad de esa elevación por no tratarse las excepciones y se han remitido con un vicio que es insalvable a esta instancia, para dar lugar a la apertura del debate el acto consecuente y primero preliminar que da lugar a la apertura misma, que es el de la citación a juicio será declarado nulo por no estar sustentado en un respeto del debido proceso legal y que no se diga que puede ser trasladado, diferido a una resolución ultima cuan sentencia la cuestión que planteo, porque mis clientes tiene derecho a que se desarrolle un proceso, que con lo largo que ese proceso va a hacer, con las consecuencias que significa ese proceso, tanto personales como publicas que este proceso tiene, que no signifique un lapso de tiempo perdido para que luego se resuelva, sí hay que hacer lugar o no a una excepción planteada en su debido termino, en su tiempo y de acuerdo al derecho que esta parte tiene, porque que el juez de primera instancia haya dicho que él había resuelto la cuestión en su oportunidad no quiere decir como él mismo reconoce que mi parte no tenga derecho a plantearlo en la oportunidad en que lo planteo, art 349; y a mí no me importa tampoco lo que la corte pueda tener hoy como jurisprudencia vigente porque esa misma corte tuvo otra jurisprudencia vigente, de manera que puede tener otra en un futuro y tampoco todos sus miembros son contentes en ello, de hecho uno de sus integrantes, Carmen María Argibay, en el diario La Nación del último domingo, plantea que juzgar estos hechos cuando en su momento fueron declarados por la misma corte prescriptos afecta el principio de la cosa juzgada, y ese principio de legalidad, se encuentra tan atrás mano, de lo que en su momento mi parte planteara cuando el juez de primera instancia lo encuentra tan atrás mano que lo desestima in limine, no digo para no coincidir con no coincidir con la solución que es lo que ha hecho la cámara y es otro problema, para no, para no, llegar a otra conclusión distinta que la desestimación in limine es planteada entre otro por dos jueces integrantes de la cámara que llevo adelante la causa número 13 de los comandantes, el Dr. Andrés D Alesio , el Dr. Guillermo Ledesma en publicación del diario La Nación en publicación del 15 de agosto del año 2010 en suplemento enfoques, donde ha hecho pública esa manifestación; y por los dos fiscales de ese mismo juicio, los Dres. Estracera y Moreno Ocampo, que en resguardo del principio de la legalidad han dicho que esta causa debería estar prescripta y tenia mi parte derecho a que el juez de primera instancia si creía que ese era el criterio que debía sostener lo sostuviera por resolución fundada pero no que desestimara in limine para provocar la inmediata elevación a esta instancia y la apertura del debate de estas actuaciones porque la política de DDHH lo importa, porque entonces no estamos ante un debido proceso legal estamos ante una secuencia de actos que tiene como fin un resultado final independientemente eso del respeto que todos tengamos por los miembros de este tribunal, particular y sinceramente así lo creo, de manera que en resguardo de ese debido proceso pido señor Presidente que se declare la nulidad inmediata de la citación de elevación a juicio, que se requiera al efecto como prueba del sustento de lo que estoy expresando, la remisión del incidente del planteamiento de excepciones que en este momento se encuentra radicado en el juzgado de primera instancia a cargo del Dr.Castellanos, Secretaria del Dr. Ernesto Sebastiano; como prueba de todo lo que estoy diciendo, de las resoluciones en las cuales me apoyo de la secuencia temporal y de actos en los cuales me apoyo, y que en esta instancia y conforme al planteamiento que en forma inmediata y conforme a la elevación mi parte hiciera, pido se decrete, se dicte, se resuelva, la nulidad al menos en cuanto a mis clientes atañen que es en definitiva lo que yo defiendo, la nulidad parcial al menos en cuanto a ellos de requerimiento de la citación a juicio y que se remitan nuevamente las actuaciones, que se formen por separado, a un juez de primera instancia distinto para que resuelva las excepciones en su momento tratadas y no consideradas, independientemente de que luego la cámara contradictoriamente con su apertura de la instancia haciendo lugar a la queja hubiera resulto, privando esta instancia la garantía de la doble instancia que prevén la Convención Interamericana de DDHH, es todo señor Presidente.-
Presidente: Aprovecho, no lo quise interrumpir le pido a todas las partes que tengan tramitación en este debate, tratemos de no personalizar porque, usted personalizo en el caso del señor fiscal, o sea, tratemos de no personalizar, entonces tratemos de circunscribirnos a los temas jurídicos y no a lo que hizo tal o cual profesional en determinado momento, le pido para poder llevar el debate encarrilado correctamente y jurídicamente y no tener que pedirle a la parte que eso no corresponde, entonces aprovecho este primer caso para pedirle a las partes que jurídicamente y con el debido respeto a los derechos de cada uno planteos jurídicos y no personalizados por quien los hace, le guste o no le guste, para eso tenemos el suficiente conocimiento y habilidad y experiencia para tratar de no personalizarlo, por eso les pido si no tendré que interrumpir , entonces tratemos de no personalizar los casos, es una decisión de esta presidencia
Abogado defensor: Doctor GERARDO IBAÑEZ, integro con el Doctor SERGIO FERNANDEZ la defensa técnica del señor JORGE TOCARINI, la situación de esta defensa es diferente a la de mis distinguidos colegas, que me precedieron en el uso de la palabra, toda vez que esta defensa hizo el planteo de las excepciones con posterioridad a la situación a juicio hizo los planteos de las excepciones con posterioridad a la citación a juicio, al punto que en ocasión de ofrecer la prueba interpuso excepciones en este caso de extinción de la acción penal por prescripción, quiero decir que la cuestión ha quedado sin resolver, el debate se ha iniciado hoy está su apertura, y entendemos que al no haber sido resuelto el planteo por la defensa, salvo mejor criterio de la presidencia, entiendo que recrear aquí, oralizar nuestro planteo a los fines que eventualmente las contrapartes puedan hacer sus apreciaciones en torno a las formulaciones que hará esta defensa; trataré der muy breve porque hay algunas cuestiones que la defensa decidió dejarlas para el alegato, cuando concluya este proceso pero sí algunas consideraciones generales, algunas de las cuales ya han sido expuestas por el distinguido colega, simplemente quiero decir que le asiste razón al Doctor en lo que hace a esta categorización de delitos de lesa humanidad y su aplicación retroactiva y su imprescriptibilidad de este tipo de delitos, se trata de una estructura jurídica que no está adaptada al tiempo en que los hechos ocurrieron, la aplicación del tiempo ante la aplicación de la ley sustantiva no es un detalle menor, los países liberales que mejor estructura jurídica y constitucional tienen, entre ellos debemos decir, que la argentina está entre ellos, hay dos principios de los más absolutos que tiene la constitución nacional que es el principio de irretroactividad de la ley penal y el principio de legalidad, el fallo de la corte suprema, los dos fallos de la corte suprema Arancibia Clavel y Simón, han bastardeado claramente estos principios sobre la base de una interpretación que a mi juicio constituye una herejía jurídica, no voy a descalificar a los señores jueces que dictaron esos fallos pero sí, señor Presidente haría un análisis de las distintas posturas que estos distinguidos magistrados han tenido en estos juicios para mostrarle en cierta medida, algunas contradicciones que han tenido, no para descalificarlos personalmente sino para mostrar en definitiva la sin razón del planteo y las contradicciones.-Esto lo digo a los fines de que no se entienda de que acá no debe entenderse que debe haber un leal acatamiento a un fallo que es desleal en el sentido de que los propios jueces que han emitido su voto se han contradicho con sus precedentes con sus obras doctrinarias, con sus precedentes jurisprudenciales, y aparte de eso tampoco la mayoría que han conformado estos fallos, especialmente me refiero al fallo Arancibia Clavel, donde no hay una mayoría clara sobre cuál es el criterio a seguir, a que hay que tener leal acatamiento, de hecho el fallo de Arancibia Clavel hay un bloque de magistrados que entendieron que mas allá de que se afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal esto era posible toda vez que el nuevo marco internacional en el caso, me refiero al voto del Doctor Petracchi, el fallo Velázquez Rodríguez, lo hizo cambiar de criterio al Doctor Petracchi, entendió que este nuevo marco internacional lo lleva a reformular el planteo frente a esta cuestión, ya analizaré ese voto en particular, en cambio otro bloque de los jueces que emitieron su voto en el fallo, me refiero a los jueces "mayoría", entendió que no se estaba respetando el principio de irretroactividad penal sino que la ley penal existía pero era la costumbre internacional que determinaba que estos delitos, la existencia de los delitos de lesa humanidad y que estos delitos eran imprescriptibles y que esto no era una norma de ius cogens, para empezar señor Presidente quiero decir que, es falso suponer que la creación de esta categoría de delitos de lesa humanidad sea fruto de la costumbre esto no es cierto, toda vez que los datos históricos así lo indican, la categorización de crímenes de lesa humanidad tiene una génesis que no es de la costumbre sino que es convencional provienen del pacto celebrado el 8 de agosto de 1845, por los cuatro vencedores de la segunda guerra mundial, me refiero a EEUU, Unión Soviética, Gran Bretaña y Francia, allí se supera un acuerdo en Londres que va a ser en definitiva el marco jurídico sobre el cual se va a desarrollar el juicio de (24.19), es decir, por supuesto esto era aplicable solo a este juicio y tiene como única hipótesis un acuerdo, una convención y no una costumbre internacional, la primera creación positiva sobre los delitos de lesa humanidad se da recién en el tratado de roma, que a su vez crea también la corte internacional, que dicho sea de paso, y esto es un detalle que se ha obviado claramente en los fallo Arancibia Clavel y Simón, el mismo tratado que crea la corte internacional limita su actuación para hechos ocurridos hacia el futuro no para hechos ocurridos en el pasado, tanto el 1976\77, en la época del proceso militar como en la época en que se sancionaron las leyes de punto final y obediencia debida, no era norma internacional la categorización de delitos de lesa humanidad al menos para la argentina, la categorización de delitos de lesa humanidad y su imprescriptibilidad y mucho menos su innamnistiabilidad, que hay que ser claros la imposibilidad de amnistiar estos delitos tiene una génesis, ya a diferencia de lo otro como dije convencional o de la costumbre, sino que la génesis es puramente jurisprudencial, del fallo Barrios Altos, que por cierto ninguna relación guarda con la situación que se planteo en la republica argentina toda vez que Barrios Altos, fue consecuencia de una situación ocurrida en la republica del Perú donde el mismo gobierno, responsable por hechos ocurridos en esa misma gestión de gobierno fue el que amnistió estos actos, es decir se trata de una auto amnistía, situación absolutamente diferente a la que se planteo en el caso de argentina, donde las leyes de punto final y obediencia debida claramente fueron sancionadas varios años después que entrara en vigencia el estado de derecho de modo tal que está muy lejos de ser situaciones análogas, a lo que debe sumarse que el propio proceso militar intentó sancionar una ley que se denominó, de auto amnistía que por supuesto como corresponde, esa ley no prosperó porque esa ley sí se trataba de un auto amnistía, diferente es el caso de esta ley que no tan solo fue aprobada, sancionada por el congreso de la nación sino que además la propia corte suprema las declaró constitucionales, acá traigo a colación lo que comentó un poco recién el colega, es decir ni en el momento que se sancionaron las leyes ni le momento que se cometieron los hechos ni le momento en que se sustancio el juicio de la conocida causa 13 donde se condenaron los comandantes de las juntas militares, nunca estuvo en discusión este plano o esta categorización de delitos de lesa humanidad y mucho menos su imprescriptibilidad, y esto no es una mera casualidad, es decir está claro que en esa época este excepción de delitos de lesa humanidad, que no hay dudas que ha sido un progreso del derecho internacional, esta defensa de modo alguno no discute que la creación de los delitos de lesa humanidad, su imprescriptibilidad, haya sido un gran avance de la política de DDHH internacionales, estoy absolutamente de acuerdo, lo que estoy en descuerdo es que esos estándares jurídicos se traigan al pasado, "todos los años viene la primavera pero encuentra el derecho cambiado", es decir, todos los años la norma va evolucionando, tanto es así que el propio Doctor Petracchi cuando fundamenta el cambio de criterio en el fallo Arancibia Clavel hace alusión a la transformación que ha sufrido el derecho internacional, es decir, es el reconocimiento más cabal que se está aplicando retroactivamente un estándar jurídico que no existía en aquella época, pensemos un poco, de ser cierto esto tendríamos que suponer una enorme ignorancia de los señores jueces de la cámara federal de apelaciones que condeno a la junta de comandantes, de modo alguno que haya alguna reclamación en ese sentido, la capacidad, la idoneidad de estos magistrados nunca se ha puesto en duda, muchos menos aún de los señores fiscales que actuaron en ese juicio, no estoy descalificando sino por el contrario estoy valorando el prestigio de estos funcionarios de modo alguno puede decirse que el Doctor Moreno Ocampo, quien puede decirse que hoy es nada más ni nada menos que el fiscal de la corte de la haya, claramente su trayectoria demuestra que no ha sido un fiscal ignorante o poco capacitado, para ejercer sus funciones, ni tampoco el Doctor Stacella, que también paso a posteridad, con su actuación en este mentado juicio, ninguno de estos magistrados ninguno de estos señores fiscales hizo un planteo de prescripción y cuidado que la corte suprema también, y también lo que dice la cámara federal se declararon prescriptos muchos delitos en ese juicio, inclusive hubo modificaciones en las penas que se le impuso al brigadier Agosti, es decir, fue tema de tratamiento y no hubo un solo magistrado un solo fiscal, que hiciera un planteo o que trajera a discusión este tema de la imprescriptibilidad y de la existencia de delitos de lesa humanidad que según el Doctor Zaffaroni y la Doctora Hagton que adhirió a su voto, ya era una norma de ius cogens y era costumbre internacional, cuando uno invoca la costumbre internacional debe probarlo debe decir en qué consiste, hay hechos sobrados que demuestran que no es cierto que es falso suponer que esta costumbre existía de modo que pueda ser ius cogens, decía que el Doctor Petracchi, cuando hace el voto de Arancibia Clavel, me detengo en esto señor Presidente porque sé que es el fallo de que el tribunal se está ateniendo para la teoría del real acatamiento, por eso necesito hacer un análisis de estos votos para persuadir a vuestra excelencia de que no es un voto obligatorio para ustedes y que como bien lo decía el colega una interpretación adecuada de eso fallo los tiene que llevar a ustedes a tener un pensamiento adverso a lo que se planteo en ese fallo de la corte.- El Doctor Patracchi cuando vota en ese caso Arancibia Clavel se contradice flagrantemente con lo que había dicho en otros fallos anteriores, específicamente me refiero al caso Caus, donde dijo que las leyes de punto final y obediencia debida eran constitucionales, pero claro esa posición ya no la sostiene más cuando dicta el fallo Arancibia Clavel, pero la explicación que da Petracchi es que él dice aquel voto que yo hice en el caso Caus, hoy el cuadro internacional se ha modificado absolutamente, de hecho lo que llevo a mí a cambiar el enfoque sobre la cuestión, dice Petracchi, es el fallo Velázquez, yo no digo que este mal que un magistrado cambie de parecer sobre un punto de vista, es de hombre sabios ante otra información, otros elementos cambiar un pensamiento, lo que no se puede hacer es ese nuevo pensamiento o esa nueva estructura jurídica trasladarla a hechos del pasado, pero vamos a ver que esta explicación, esta justificación que el Dr.Petracchi dá para cambiar 180 grados su voto, no es cierta señor Presidente porque decía en el año ´87 por el fallo Causa, el fallo Velázquez Rodríguez data del año ´88, un año posterior, lo que se olvido el Doctor Petracchi es que en el año ´95 en su voto en el caso Priebke, siguió sosteniendo lo mismo que dijo en el caso Caus, se vé que el Doctor Petracchi no conocía el fallo Velázquez Rodríguez, casi 7 años después, la excusa si se quiere que invoca el distinguido magistrado no se ajusta a la realidad y parece bastante inverosímil, y esto es importante porque el voto de los jueces de la corte, no es un detalle menor toda vez que la corte va asentando un criterio y genera una jurisprudencia y un precedente, no es admisible que los jueces hagan giros copernicanos de distintas posturas sobre temas tan delicados como estos, yo recuerdo lo que dijo el Dr.Petracchi en el caso Montalvo, tan conocido sobre las garantías individuales de derecho penal, el dijo la corte debe como regla fundamental para su funcionamiento adecuar sus decisiones a los precedentes dictados por ella en la misma cuestión, es decir, sí seguimos este criterio del Dr.Petracchi, él hizo exactamente lo contrario, tenemos con relación a esta cuestión de la introducción de los tratados internacionales en la constitución nacional, que esto yo creo que ha sido la ventana sobre la cual se ha ingresado a la constitución nacional y se ha destruido el primero bloque de garantías, que debió quedan indemne ante la reforma de 1994, la ley de necesidad de reforma de la constitución la ley 24309, claramente dejo establecida que la primera parte de la constitución quedaba exenta de toda modificación, esto no fue una cuestión antojadiza, esto quedaba porque la declaración de derechos y garantías es tan fundamental que no podía quedar expuestas a que modificaciones políticas pudieran alterar algo que es tan esencial a la misma nación, fíjense señores jueces en la misma convención constituyente tuvimos ahí una interpretación autentica de que alcance podían tener los tratados internacionales de DDHH que se incorporaran a la CN, porque lo que se pretende sostener es que este nuevo marco internacional ha ingresado a la CN por medio del inc. 22 del art 75 y ya es más importante ese bloque de convenios internacionales que nuestro art. 18 de la CN, y que ante el enfrentamiento del derecho natural del derecho de gente que implica esta categorización de lesa humanidad frente a los principios de irretroactividad de la ley penal y el principio de legalidad, hay que estar por el primero; que ocurrió en la convención? Hubo una convencional Mariel Lucero, que intenta introducir una redacción al inc. 22 del art 75 diferente al que después fue sancionado, que decía este articulo que intento introducir, decía.."en relación a los tratados internacional de DDHH los delitos de lesa humanidad no podrán ser objeto de indulto, conmutación de penas ni amnistía, las acciones a su respecto serán imprescriptibles..", frente a este intento, cuál fue la respuesta? La respuesta fue por la negativa, y cómo quedo redactado?, dice.."los tratados internacionales se incorporan en la condicionan de su vigencia y los pactos no derogan art alguna de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos, está muy claro la accesoriedad que tiene, más allá que tiene rango constitucional las convenciones internacionales frente al derecho. interno; pero aparte de ello es también una falacia señor Presidente suponer que los convenios internacionales violan el principio de irretroactividad penal porque esto no es cierto, no hay ningún tratado internacional que haya querido imponer la aplicación retroactiva de la ley penal por la afectación del principio de legalidad, un ejemplo claro también además de la interpretación autentica que comente de la convención constituyente lo da la reserva que hizo la nación argentina establecida en el art 4 de la ley 23.313, con relación a la adhesión al pacto de derechos civiles y políticos, que condiciona su aplicación a las previsiones del art 18 de la CN, dice…formúlese la siguiente reserva en el acto de la adhesión el gobierno argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del art 15 del pacto internacional de derechos civiles y políticos deberá estar sujeta al principio establecido en el art 18 de la CN..en definitiva señor Presidente cuál es el marco positivo que tenemos de todas estas leyes que estamos tratando, partamos de la base, la definición de torturas y desaparición forzada de personas como se positiviso mediante la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles y la segunda convención americana de DDHH, por supuesto con mucha posterioridad, muy posterior a los hechos como así también a las leyes de punto final y obediencia debida, otro marco positivo es la imposibilidad de invocar la obediencia debida en causa de desaparición forzada de personas, de donde proviene esto? De la convención contra la tortura y convención interamericana sobre la desaparición forzada de personas norma por supuesto generada mucho tiempo después de ambas situaciones, la comisión de los hechos y las leyes que amnistiaron y que y extinguieron las acciones penales vigentes; también la definición del concepto de lesa humanidad que como ya dije fue establecida por el tratado de Roma, que a su vez crea la corte penal internacional, la afirmación del carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad mediante la ratificación de la convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, también con notable posterioridad a los hechos y a la sanción de estas leyes, y después la prohibición que es solo jurisprudencial para que un gobierno amnistié los delitos de esta clase cometidos por sus propios agentes, me refiero al fallo que recién invocara Barrios Altos, es decir que la acción jurisprudencial y que como ya expliqué por supuesto que fue muy posterior a la época de los hechos y meramente jurisprudencial y por una situación de auto amnistía muy diferente a la que tenemos en este caso, fíjense lo que el Doctor Petracchi dice en el fallo Simón, que revela claramente lo que estoy exponiendo, dice "el derecho argentino ha sufrido modificaciones fundamentales, estoy de acuerdo con él, y muy positivas por cierto la mayoría de ellas, que imponen la revisión de lo resuelto en esa ocasión, se está refiriendo a lo que el dije en Causa en 1987, así la progresiva evolución del derecho internacional de los DDHH, con el rango establecido por el art 75 inc. 22 de la CN dice, ya no autoriza, claro ahora no autoriza, cuando dictó este fallo, ya no autoriza al estado a tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas características cuyas consecuencias sean la renuncia a la persecución penal de lesa humanidad, tiene razón el Dr.Petracchi, ya el marco internacional, los tratados a los cuales se ha adherido la argentina su incorporación mediante la reforma de 1994 a la CN lógicamente impiden este tipo de comportamiento del estado argentino, pero esta no es la situación de delitos que ya habían sido amnistiados y si no se aceptase la amnistía están claramente prescriptos conforme a la ley positiva vigente a la época de los hechos, en modo alguno como decía estoy justificando de modo alguno el criterio jurídico del Dr.Petracchi que debe ser muy respetado lo que sí me estoy agraviando en cierta medida por este razonamiento que parte de una premisa falsa, que es decir que el marco internacional lo ha llevado a cambiar de criterio y que eso fue producto de un fallo internacional Velázquez Rodríguez que es un fallo que se produjo mucho antes de que él siguiera con esta postura, lo propio ocurre con el Dr.Zaffaroni, a quien con mucho asombro lo he observado en los fallos de Arancibia Clavel y Simón, como ha contradicho no tan solo los precedentes de la corte sino sus propias enseñanzas que son claras, el Dr.Zaffaroni se he destacado siempre en su prestigiosísima trayectoria de docente y también judicial de la magistratura, como un hombre claramente garantista, y yo diría la esencia más importante del garantismo es el principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal, son principios básicos, para empezar a tratar la cuestión, el propio Dr.Zaffaroni en su obra Dcho. Penal Parte Gral. Página 98, dice..la única ley penal es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por la CN, yo recuerdo que el Dr.Zaffaroni dijo que había una costumbre internacional que ya establecía la categoría de delitos de lesa humanidad y su imprescriptibilidad, en eso consiste el principio de legalidad, tiene razón, puede decirse dice Zaffaroni que el conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa que establecen la exigencia de legalidad penal configuran el tipo de ley penal licita estás normas fundamentales son el art 18 y 19 y el art que acá invoco el distinguido colega los art 9 de la convención interamericana de DDHH y 9 del pacto de derechos civiles y políticos, puede considerarse del principio de irretroactividad de la ley penal es un una parte del principio de legalidad, la ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es momento de la acción y no de resultado, porque una vez realizada la conducta el resultado puede no depender de la voluntad de la gente, en otros pasajes de su obra de doctrina el Dr.Zaffaroni, hasta inclusive llego a defender la irretroactividad de la ley procesal en aquellos casos en que si rigiera un proceso un régimen procesal u otro , el resultado del juicio podría haber sido distinto, digo esto porque se ha sostenido por allí que el instituto de la prescripción pertenece en definitiva al derecho procesal, cosa que discrepo absolutamente, no cabe duda no tan solo por la inclusión en el digesto sustantivo de esta norma sino por la misma naturaleza de la cuestión a tratar la extinción a tratar de la acción penal por prescripción claramente es
Un instituto del derecho sustantivo, el Dr.Zaffaroni fue muy duro en sus obras doctrinarias atacando al régimen nacional socialista de Alemania cuando se intento poner a la costumbre como una norma de derecho penal, esta norma el Dr.Zaffaroni hace una crítica porque es cierto un de las figuras penales que se había establecido en el régimen nacional socialista creó una delito casi diría es un cheque en blanco para que cualquier persona pueda estar incursa en esa figura, decía..es punible el que comete un acto declarado punible por la ley o que conforme a la idea fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo, vaya a saberse cual ese es sano sentimiento, merece ser punido; si ninguna ley penal es directamente aplicado al acto, el acto se pena conforme a la ley en que se aplique más ajustadamente a la idea fundamental, aquí entran la analogía y todas esas cuestiones; y este párrafo que dice en esa obra; .."el sano sentimiento del pueblo, se está refiriendo a la norma del nacional socialismo garantizo la dictadura de la costumbre, con la consigna de antes ninguna pena sin ley ahora ningún delito sin pena, no se distinguió de lo que propugnan todos los discursos a favor del estado de policía, es decir, el principio que se está sosteniendo es violemos los derechos del imputado porque él presuntamente abusado de la maquinaria estatal violó los nuestros, este es el planteo que pretende decirse, porque también tenemos que analizar el voto del Dr.Zaffaroni, y de la Doctora Hagton, donde en definitiva justifican este modo de ver, porque son consientes que no tienen sustento esa actuación y que además, son delitos muy graves y que no pueden quedar impunes, acá el Doctor Zaffaroni nos tae la teoría retribucionista de la pena, abandonada porque en la actualidad no hay ningún exponente serio que se anime a mantener esta teoría, como son delitos graves tienen que tener pena, no importa sí en el ínterin se violan cuanto derechos resguarda el debido proceso adjetivo, esta posición que estoy planteando aquí, ya se ocurrió en otros países, señor Presidente y tuvo tratamiento muy claro y en países que son señeros en cuestiones doctrinarias, normativa; el fallo de la cámara de casación francesa, que claramente dijo que la costumbre internacional no podrá sufrir la ausencia del texto discrimine, y este caso si se quiere era, más sinuoso que el nuestro no era tan claro como el nuestro porque se pretendía investigar hechos ocurridos en el año 56/57 en Argelia investigar funcionarios del estado francés por delitos cometidos en esos años en Argelia, y se pretendía calificar estos delitos, por supuesto no dejar que prescriban, sobre la base de una convenció de 1964, pero aquí fíjense que en ´64 ya existía una convención para Francia sin embargo los jueces la casación francesa dijeron que esto no era aplicable porque no había una ley cierta, estricta, no había una ley típica no estaba descripta cual era la conducta que quedaba incursas en esta calificación, por tanto no podía aplicarse una norma genérica a un delito en particular, lo mismo ocurrió con la corte de los Lores en Inglaterra a expensas del pedido de captura internacional dispuesto por el Dr. Garzón se hizo del general Pinochet Ugarte, donde fue muy clara la corte diciendo que considerando que la entrada en vigencia en chile y en Inglaterra de la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes el momento previo al que habían sido cometidos los delitos por los cuales solicitan la extradición del dictador chileno, pese a la gravedad de los hechos dice la corte, que investiga el juez español y la falta de juzgamiento en el país donde ellos ocurrieron, el tribunal inglés otorga plana vigencia al principio de irretroactividad de la ley penal y rechaza la extradición solicitada, idéntica a nuestra situación en el sentido que toda la normativa invocada para justificar la detención era posterior a la comisión de los hechos, lo propio ocurrió con el caso del comité contra la tortura cuando sus comunicaciones 1 y 3, 1 en 1988 y la 3 también en 1988, aclaró que no se podía, fíjense este caso, casi diría por pocos días no se pudo aplicar esta convención con relación a las leyes de punto final y obediencia debida, la convención contra la tortura solo puede significar la tortura practicada posteriormente a la entrada en vigencia de la convención, esta es una de las convención que yo le cite señor Presidente como una de las positivizaciones que tuvo esta cuestión, por lo siguiente la convención no abarca los actos de tortura cometidos en el año ´76, diez años antes de entrada en vigor de la convención, ese es un aspecto..vamos al aspecto de la amnistiabilidad, la convención contra la tortura y estos tratos entro en vigor en julio de 1987, a este respecto el comité observa que la convención tiene efectos solo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente por consiguiente en la formulación de la ley de punto final del 24 de diciembre de 1986, bastante anterior, y del 08/6/87, es decir dieciocho días antes, de la ley de obediencia debida no pueden haber violado una convención que no había entrado en vigor todavía, donde está el ius cogens señor Presidente, no existía, aún hoy sería válido también discutir sí es ius cogens, más allá que he expresado que estoy de acuerdo con el nuevo plexo normativo; en las últimas décadas son muchos los países que acudieron a la amnistía para resolver sus problemas, lo hizo Francia en 1968, lo hizo Chile en 1978, lo hizo Brasil en1979, Uruguay en 1990, con lo que ya conocemos en los últimos hechos ocurridos tanto en el seno legislativo en Uruguay como en la corte suprema, es decir, es hoy una norma ius cogens, no lo es, solamente 36 de los 100 países miembros de naciones unidas han admitido esta norma, 3 de los miembros del consejo de seguridad no la han aceptado, no la ha aceptado EEUU, China, Rusia, Brasil, India, Israel, abarca escasamente el 14% de la población mundial, aquella que pertenecen a los países que la han aceptado que esta sea una norma ius cogens, terminando con el análisis de Arancibia Clavel quiero decir también que este fallo que pretende sostenerse, que debe darse real acatamiento tiene una génesis viciosa, porque la querella, esto proviene de una resolución de la cámara de casación penal, que había declarado extinguida la acción penal por prescripción, me refiero al delito de Asociación Ilícita del Señor Enrique Arancibia Clavel, la querella nunca había recurrido que ese delito se declarara prescripto, nunca lo había recurrido, la cuestión llega a la corte por el tratamiento de otras cuestiones, es decir la corte sin ningún tipo de jurisdicción apelada, que es la única en este caso que tenía, interviene en el tema e invoca una razón de orden público para, esta vez en una cuestión sin precedente a la corte suprema, que la corte invocando una cuestión de orden público declara imprescriptible un delito que había sido declarado prescripto y había quedado firme ese planteo, exactamente al revés, sí existen numerosos precedentes donde la corte suprema frente a un delito que ha sido rechazada la prescripción, o que nadie lo planteo la corte de oficio sin tener jurisdicción apelada declaró extinguida la acción penal, claro porque es una cuestión de orden público, pero no es una cuestión de orden público declarar imprescriptible un delito que fue declarado prescriptible y quedo consentido, quedo firme, esta es la génesis viciosa que tiene este planteo, en el caso Simón fue más grave todavía el exceso jurisdiccional de la corte suprema porque, estaremos todos de acuerdo, que los fallos de la corte se refieren a casos concreto, particular, como recién lo expuso mi distinguido colega, sin embargo en el fallo Simón la corte pretendió asumir un rol claramente legislativo, erga omnes, general, leamos la parte dispositiva, cinco renglones del voto de los cinco jueces de la mayoría, dicen..declarar a todo evento, ya estamos hablando no solo de este juicio sino de todos los que vengan en idéntica circunstancia, de ningún efecto las leyes 23492 y 23521, punto final y obediencia debida, y cualquier otro acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, se está refiriendo a otros procesos, o al juzgamiento y posterior condena de los responsables u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la nación argentina, claramente la corte, esto es un fallo de absoluto contenido político, fue un fallo para provocar una determinada situación y abrir el camino a la prosecución de estos juicios, es decir, no es un fallo para atender al caso puntual que se les trajo a conocimiento, yo no creo que existan otros fallos de la corte donde el alcance de una resolución pretenda ser dado de esta manera, aparte las leyes de punto final y obediencia debida ya habían sido derogadas, cuando se sanciona la ley de nulidad 25779, yo la considero una ley aberrante, vergonzosa para la republica argentina, cuando se sanciona la ley de amnistía, la 25779 ya mediante la ley 24952, habían sido derogadas estas leyes, anularon una ley que ya había sido derogada con anterioridad, acá entra a jugar la teoría de los actos propios, el propio estado derogó una ley y después la anula, y finalmente yo quería citar, hacer una pequeña cita, ya lo adelanto el colega, con relación a la Doctora Argibay, que frente a esta situación, sí que tuvo un dignísimo comportamiento y además de estar ajustado a derecho, ajustado a todos los parámetros que pretendemos de un funcionario público judicial, la Doctora Argibay en el caso Maceo, que trataba una cuestión de un indulto, consideró que la situación a tratar no la podía resolver la corte suprema porque aquí había cosa juzgada, ya los indultos habían quedado, habían sido tratados en su oportunidad por la corte suprema y había cosa juzgada y no tenía ninguna razón que el tribunal volviera a intervenís en un tema que la propia corte ya había intervenido, dijo la Doctora Argibay, mi opinión personal sobre la validez de estos indultos resulta una mera declaración de principios, porque en la presente causa no puede dictarse un pronunciamiento judicial sobre este punto sin decidir el agravio de la defensa fundado en la afectación de la cosa juzgada, la posición de la Doctora Argibay no le fue gratuita recibió críticas muy grandes, pero en esas críticas, a bueno, también dijo, quiero citar esto...ni esta corte ni ningún otro tribunal puede eludir los efectos de una decisión judicial firme, sin negarse a sí mismo, como lo hicieron el Dr. Zaffaroni y el Dr. Petracchi, es decir, sin poner las condiciones para que nuestro propio fallo sea también revocado en un futuro con argumentos contrarios, esto es, alegando su error, injusticia, etc, con este criterio si un fallo que quedo firme en este caso tratado por la corte suprema, la corte con otro integración lo vuelve a tratar y otra vez vuelve a decir que en realidad lo que dijo esta es nulo, es negarse a sí mismos, los propios jueces de la corte se están negando a sí mismos, no fueron pocas las críticas que tuvo la Doctora Argibay, hay un trabajo hecho por el Dr. Sebastián Rey, en su obra "Los indultos la cosa juzgada, la obligación de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los DDHH", donde aquí viene otra vez la teoría retribucionista, son delitos graves que tienen que tener pena, dice "La jueza parece dejar de lado, que en el presente caso la conducta imputada consiste en delitos de lesa humanidad", señor Presidente está afirmación que entiendo que es muy autentica de este letrado, refleja que aquí lo que se está queriendo aplicar es el derecho penal del enemigo, es decir, por cierto, estos argumentos son válidos pero estos son delitos de lesa humanidad, que tienen que tener otro prisma jurídico que al resto de los delitos, esto es una cuestión que pretende imponer el fallo Arancibia Clavel violando flagrantemente en un caso el principio de la irretroactividad penal, abierta y manifiestamente y en otro caso intenta ocultar que se está violando el principio de irretroactividad de la ley penal y el principio de legalidad invocando una costumbre internacional absolutamente inexistente y nunca probada, por eso señor Presidente voy a dejar solicitado que se declare extinguida la acción penal de mi asistido, en orden a la extinción de la ley penal por prescripción y por amnistía, solicito que hagan cumplir la constitución señores jueces, nada más.- Y eventualmente señor Presidente dejo hecha la reserva para el caso de ser rechazada esta petición.-
Presidente: Gracias Doctor, usted Doctora va a hablar
Doctora Muñagurria: Si señor Presidente, gracias; la defensa pública va a adherir a la cuestión introducida por el Doctor Ibañez en cuanto refirió a la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción, de modo que formularemos algunas brevísimas precisiones conceptuales referidas a la falta de acción del estado claro está, para perseguir, para juzgar y para castigar los delitos que se investigan en esta instancia, merced al tiempo transcurrido desde su supuesta comisión, entendiendo que el transcurso del tiempo implica hoy en día para el estado la limitación al ius puniendi, a la vez que esta afirmación se va a constituir en conclusión de la aplicación de un principio que claramente vamos a reclamar para el presente y es el que consagra la irretroactividad de la ley penal o de la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa, la solución que reclamamos en el caso reconoce rango constitucional y constituye además una doctrina largamente afianzada en nuestra cultura judicial y entendemos también que en la comunidad internacional toda y se trata justamente de la relevancia asignable a la faz temporal del derecho como consecuencia de la inacción del estado a través del tiempo por un lado, a la vez que la doctrina reconoce que esto implica también una suerte de análisis o de tratamientos operados en la subjetividad de los individuos a través del tiempo, o imputados; ahora bien en la causa que nos convoca el conflicto deriva de la pretensión de aplicar retroactivamente como dijimos, una norma internacional como ha sido citado por los colegas que me precedieron en la palabra que dispone la imprescriptibilidad para ciertos delitos cuestión que claramente se nos instala como una cuestión o como un conflicto de principios al respecto debemos advertir que en el ámbito del derecho penal toda cuestión que pretenda entonces la imprescriptibilidad de la acción penal referida a hechos delictivos cometidos supuestamente con anterioridad a su promulgación para el caso tratándose de un instrumento internacional, la adhesión se va a enfrentar con el principio constitucional de legalidad también ya formulado por los colegas que me precedieron, esto conlleva necesariamente, la cuestión que introducimos entonces, dos cuestiones, una el rechazo a las interpretaciones a las que ha dado lugar la aplicación de la convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, que fue aprobada por ley 24584, y a la cual se le otorgara la jerarquía constitucional recordemos recién mediante ley 25778 publicada en el boletín oficial el 3 de septiembre de 2003, y la segunda cuestión a tratar será la interpelación a los criterios derivados de la doctrina judicial de Arancibia y Simón a la que en forma completa se refiriera el Dr.Ibañez, ello en tanto estas dos cuestiones han dado lugar a las formulaciones que podríamos denominar un nuevo paradigma interpretativo y de aplicación del derecho al tiempo que disponen la aplicación a hechos anteriores de normas posteriores que implican claramente un régimen mucho más perjudicial para el imputado, es decir, la aplicación de la ley más gravosa, que decíamos repele a los criterios de nuestro sistema. Debemos decir entonces que la imprescriptibilidad de acción en orden a delitos de lesa humanidad constituye una doctrina con la que esta defensa aclaramos, defensa pública comulga, en tanto consagre un conjunto de principios sobre protección penal de DDHH que son muy valiosos en sí mismo considerados pero que, en el caso que nos convoca a todos hoy aquí entraña una paradoja, pues al intentar darle una forzada vigencia ultra temporal retrogradando sus efectos a través del tiempo atenta contra una de las garantías fundamentales del derecho Público argentino, y del derecho penal liberal y también vale decir del derecho penal internacional, que es el principio de irretroactividad en materia penal, en este mismo sentido aclaro que el planteo de esta defensa no va a cuestionar la categoría de delitos de lesa humanidad ni tampoco la categoría de ius cogens, como núcleo duro del entramado de derechos humanos, con cuyos contenidos se tiene aclaro, un compromiso institucional en tanto formamos quienes aquí estamos presentes parte de la defensa pública, que es una entidad que participa tanto de la instauración como de la gestión de la agenda de derechos humanos, de modo que, se hace la aclaración porque en alguna otra oportunidad ha habido alguna confusión, y aclaro entonces, que le objeto a discutir en esta intervención no va a hacer entonces la valides del derecho de gentes, como sistema normativo internacional, sino la existencia o su pertenencia al interior de ese entramado de derecho internacional al momento de la supuesta comisión de los delitos hoy investigados de una norma en particular, repito al interior o perteneciente a ese entramado del ius cogens con cuya entidad no vamos a disentir que dispusiera la imprescriptibilidad de ciertos delitos y que la misma fuera acatada por nuestro sistema como costumbre internacional que parece ser el criterio que se desprende de la aplicación normativa que ha dado lugar a este cambio paradigmático, a efectos de fundar muy, muy someramente el planteo porque ya casi todo ha sido dicho lo que ha hecho esta defensa es analizar de forma sintética cuales han sido los principales argumentos que se han dado tanto en los referidos fallos como por parte de la doctrina los intentos de legitimación de estas interpretaciones, de manera que podemos identificar 3 grandes núcleos conceptuales, uno que refiere a la existencia de una costumbre internacional previa cuyo contenido dispondría la imprescriptibilidad de los delitos calificados como de lesa humanidad cuyo fundamento se busca en los principios del derecho natural, un segundo bloque de argumentos estaría dado por la afirmación de la legitimidad de la aplicación retroactiva de la ley más gravosa, claro está, en los casos de delitos de lesa humanidad lo cual actuaria como una suerte de actuación o habilitación de la retroactividad y un tercer bloque de argumentos que referirían a la obligatoriedad de los compromisos asumidos por el estado argentino ante la comunidad internacional, lo que vendría a imponer los juzgamientos actuales, analizaremos muy brevemente cada uno y solo en aquello que no haya sido dicho previamente. Seguramente el argumento más fuerte que se ha utilizado a consistido en afirmar la existencia al momento de la comisión de los hechos de una norma internacional de ius cogens cuyo contenido dispondría la imprescriptibilidad de los delitos que fueron calificados como de lesa humanidad, ahora bien la apelación a la costumbre internacional, es una cuestión claramente problemática se instala como un conflicto al interior de los modelos interpretativos de derecho, entonces la apelación a la costumbre internacional y a un contenido especifico del ius cogens desconectados de una legislación domestica, local, que sea legitimante de esa semántica derivada de la costumbre supone la apelación a una ontología normativa a una ontología de principios meta normativos fuera del sistema, ajena a la racionalidad del sistema penal sustraída entonces por definición al control de la decisiones, exigencias, del sistema republicano y peligrosa o riesgosa en su caracterización, en tanto abre las puertas a la legitimización de la arbitrariedad como desviación de la discrecionalidad, claro está, ello puesto que no podemos obviar que en sustrato de estas teorías subyace la apelación al derecho natural, es decir, la apelación a una costumbre desligada de una semántica normativa que la legitime, como habito de los estados y este contenido, el de los derechos naturales o del derecho natural, resulta siempre determinado por la ideología hegemónica de modo que su habilitación aún con los fines más loables, implica siempre el riesgo de sucumbir a la irracionalidad contra la que se viene luchando desde el advenimiento de la modernidad y justamente desde la instauración de los principios del estado liberal de derecho, y no olvidemos que no es sino la misma herramienta que ha sido utilizado históricamente por los regímenes autoritarios, y vale decirlo también, por los regímenes de terror a lo largo de la historia de la humanidad, al respecto el destacado jurista representante del realismo Alf Ross, que muchos de nosotros hemos estudiado señala en tono de critica a las teorías del derecho natural que está a disposición de cualquiera, que no hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural, esto lo podemos encontrar, en sobre el derecho y la justicia, que es su obra más destacada, quien invoca una norma que supuestamente surge de la costumbre internacional debe probar fehacientemente su existencia como lo señalaba el Doctor Ibañez, la costumbre es un hecho, y por tanto un hecho social debe ser probada, exige entonces comprobación empírica, y esa carga probatoria claro se ve agravada en supuestos como estos en los que se alega el carácter de ius cogens de una supuesta normativa consuetudinaria, repasemos un poco la cuestión normativa que podría venir a legitimar la cuestión, el art 53 de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados define al ius cogens de la siguiente manera, es una norma imperativa de derecho internacional general, es una norma aceptada y reconocida por la comunidad de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter, en ese sentido Carlos Nino, y es un autor que yo acostumbro a citar, porque reúne dos características muy destacables, una que es uno de los juristas de habla hispana más reconocidos en la comunidad jurídica internacional, y en lo que hace a la teoría o la introducción del derecho es el más reconocido y no solo de habla hispana, y además porque vale la pena recordar que fue quien diseño la política de derechos humanos con el retorno a la democracia durante el gobierno del Doctor Alfonsín y escribió obras como Juicio al Mal Absoluto, lo cual nos da clara cuenta de cuál es su mirada respecto de nuestra realidad histórica, sostiene entonces el profesor Nino, que las normas consuetudinarias que son las que conforman el derecho internacional, surgen de las reiteradas actitudes de los estados, esto lo podemos leer en la introducción al análisis de derecho, pagina 142, que es además el libro con el que se encuentran los estudiantes de derecho al ingresar a las escuelas de derecho en casi todas las universidades del país, en la teoría general o en la introducción al derecho, es decir, nos está hablando de de lo básico del entramado del sistema jurídico y continua, para que una norma consuetudinaria es decir espontanea, sea a la vez una norma jurídica ella debe formar parte a la vez de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los órganos primarios del sistema, esto lo dice en la misma obra pagina 151, la costumbre es un hecho y como tal exige prueba de su existencia, a fin de determinar entonces la existencia de una costumbre internacional al momento de la supuesta comisión de los hechos que aquí se investigan, como entendamos, comportamiento espontaneo de los estado que implica adhesión a la semántica de esa norma consuetudinaria veamos entonces que decían los órganos encargados de formular las reglas de reconocimiento, es decir, esto que denominamos los órganos primarios del sistema, lógicamente no nos podemos ir a buscar al año ´76 , veamos entonces que pasaba en el momento democrático posterior, veamos entonces claro está la causa 3, en ella encontramos que en el denominado caso Agosti se hizo lugar a la defensa en materia de prescripción de algunos hechos, ello permite afirmar entonces la inexistencia de tal norma de imprescriptibilidad como decíamos, al momento democrático inmediatamente posterior al de los hechos investigados, advierte D Alessio, cuestionando la forma de interpretación que tiene lugar hoy en día, que hay dos modos para concluir como se lo hace, por un lado recurrir discursivamente a alguna especie de derecho natural, que es lo que hace la corte, y por el otro disfrazar el deseo del juzgador de ius cogens, por eso esa fuente de derecho constitucional no debe ser concebida sin una referencia a la realidad consuetudinaria que permita determinar su existencia positiva, de otro modo su carácter de disfraz de un claro razonamiento queda en flagrante evidencia, esto lo trabaja en el texto Delitos de Lesa Humanidad del año 2010, al que refiriera también el Doctor Insanti, pero en el caso de la costumbre, el conflicto estaría dado no solo por el carácter previo de toda ley penal sino por la posible insuficiencia de la norma penal internacional consuetudinaria para ser considerada a la luz del art 18 de la CN, por qué, al respecto Fayt ha afirmado que la aplicación de la costumbre internacional contraria las exigencias de que la ley penal debe ser exhaustiva y no general, no analógica y no consuetudinaria, sintetizando las fuentes difusas como característica definitoria de la costumbre internacional son también claramente incompatibles con el principio de legalidad, esto lo dice el considerando 63 del fallo Simón, es de la misma opinión por ejemplo Juan Antonio Travieso, las normas y principios penales internacionales a los que se apela entonces podemos resumir no tenían además al momento en que los hechos objeto del proceso actual habrían sido cometido, o en el inmediatamente posterior que es el que nos permite en cotejo democrático, entonces el grado de certeza de clara formulación escrita ni el carácter previo tres requisitos que exige el principio de legalidad en materia penal consagrado en el texto constitucional, ahora bien está afirmación nos lleva al análisis del segundo argumento al que hiciera referencia al inicio y es el que afirma que la aplicación retroactiva de la ley penal estaría legitimada en estos casos por la entidad de los delitos investigados caracterizados como de lesa humanidad, al respecto vale mencionar entonces que la convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad fue ratificada por nuestro país mediante ley 24584 publicada en el boletín oficial en fecha 29 de noviembre de 1995 y elevada a rango constitucional en el 2003, mediante ley 25778, es decir, que a la época de supuesta comisión de los hechos, de estos acontecimientos, tal normativa no tenia existencia al interior de nuestro sistema, ha de tenerse en cuenta entonces como hicimos referencia al principio, que del texto del art 18 de la CN deriva la prohibición retroactiva de todo empeoramiento de régimen de prescripción de la acción penal cuya contracara es claramente la ultra actividad de la ley penal más benigna; más aun debemos decir que fue el mismo derecho internacional de los DDHH el que después de la reforma constitucional de 1994 la convirtió en principio constitucional merced a los textos del art 15 punto 1, del pacto internacional de los derechos civiles y políticos, y al art 9 de la convención americana de derechos humanos, el referido principio y la interpretación que pretendemos respecto del mismo se refuerza incluso por el propio derecho internacional de DDHH conforme al texto por ejemplo de la convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, figura a la que recurro porque resulta un baremo pertinente al caso en tanto se rigen un paradigma de delitos descripción de delitos de lesa humanidad, en su art 7 expresamente dice..la acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción, pero continua…y resalto; sin embargo cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera lo estipulado en el párrafo anterior el periodo de prescripción deberá ser igual al del delito más grave de la legislación interna del respectivo estado, en el mismo sentido ha de interpretarse la clausula de reserva introducida por el estado en oportunidad de discutir el texto del art 15 de pacto internacional de derechos civiles y políticos, al que hiciera referencia el Doctor Ibañez, que voy a omitir su lectura, pero así mismo el tratado de Viena sobre el derecho de los tratados exige que la lectura del art 28 que refiere a la irretroactividad de los tratados, dice..las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado por esta parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir salvo que intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo, lo cual no es el caso; vale mencionar también que la comisión reformadora como lo refirió el Dr. Ibáñez dejo fuera la pretensión de modificación del texto del art 75 inc. 22 en relación a los tratados internacionales los cuales no podían ser objeto de indulto, conmutación de penas ni amnistía, ahora bien el criterio de interpretación histórica concurre de lo dicho, como resultado de lo dicho, en nuestra ayuda y lleva a identificar una voluntad legislativa diversa a la pretendida y hablo tanto del legislador domestico como del legislador internacional, al respecto y en este mismo sentido sostienen María Angélica Gelli en su constitución comentada que el instituto de la prescripción de la acción penal una vez establecidos y vigentes los plazos de la acción o de la pena, está unido al principio de legalidad por lo tanto sería inconstitucional una ley posterior que alterase la operatividad de aquella en perjuicio del imputado o procesado, la prescripción legalmente dispuesta integra, comprende el régimen de extinción de la acción o de la pena y se incluyen entre todos los presupuestos de punibilidad por lo que se encuentra protegida sin discusión por el principio de legalidad en materia penal (esto lo encontramos en la constitución comentado de Gelli), en el sentido que venimos argumentando se ha expresado también por ejemplo Pastor al referir a la paradoja del estado constitucional, expresando que los limites que el estado constitucional de derecho se autoimponen no son únicamente instrumentales, materiales y formales sino también temporales, mas allá de un determinado tiempo el ejercicio del poder penal estatal deja de pertenecer entonces al catalogo de recurso legitimo con los cuales el estado democrático puede intentar resolver de algún modo los conflictos políticos y sociales, finalmente no podemos dejar de ver que la gestación de garantías constitucionales de nuestros defendidos en este caso se revela además mediante la contradicción del principio derivado del art 16de la CN es decir el derecho a la igualdad, puesto que la implantación de un derecho procesal penal diverso para algunos sujetos implica una franca discriminación que no deja margen a justificación, señala D Alessio que resulta pertinente para el caso en relación a la perversión del principio de igualdad recordar el imperativo categórico de Kant, obra de modo que la máxima de tu acción pueda dirigirse en regla universal, esto lo encontramos en la obra citada en la página 79, esta circunstancia entonces nos obliga a advertir como ya lo refiriera también el Dr. Ibáñez, en el interior de nuestro sistema constitucional una posibilidad supuestamente, teóricamente viable que es la esencia de dos derechos penales, uno de los ciudadanos y otro de los enemigos, de modo que se otorga menos garantías a unos que a otros, respecto de esta cuestión se ha expresado también D Alessio, no en el libro, sino en un art del año 2007 una posición distinta sobre el fallo Maceo, en el que dice no hay en nuestro ordenamiento legal y constitucional norma alguna que otorgue menos derechos a unos ciudadanos que a otros, es la base de nuestra democracia que la constitución otorga los mismos derechos y garantías a todos los habitantes, descubre en la doctrina del caso Maceo la interpretación de que en nuestro sistema había dos derechos penales, uno para los ciudadanos normales y otro para los enemigos, y a estos últimos no se aplicarían entonces las garantías constitucionales, me interesa una reflexión que hace D Aleesio, dice..se podría plantear que con su alcance literal la posibilidad amplia de aplicar una norma penal material retroactivamente entra en colisión con el art 18 de la CN y por lo tanto no obliga al estado argentino de acuerdo con el art 27, así como que le propio art 75 inc. 22 establece que los tratados que por él se incorporan a nuestro derecho no derogan art alguno de la primera parte de esta constitución y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos, de ultima dice se podría reflexionar sí la amplísima admisión del principio de irretroactividad por las constituciones de la práctica totalidad de los estados y de los tratados internacionales de derechos humanos no puede haber convertido a la irretroactividad en una regla de ius cogens que quitara valor al art primero de la convención sobre imprescriptibilidad a la luz de lo dispuesta en el art 53 de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados;
Presidente: Doctora le pido en post de los principios de la oralidad que cite la doctrina que no la lea, y que sea lo menos lo que cite, por favor condénsela..
Doctora Muniagurría: Le pido disculpas, pero me pareció que valía la pena por la reflexiones sobre todo que hace D Alessio.-
Finalmente, las palabras del profesor D Alessio me permiten referir al último argumento es el hace hincapié al deber del estado frente a la comunidad internacional de llevar adelante los procesos en un intento de dar respuesta a una exigencia internacional a fin de no incurrir en responsabilidad frente a esa misma comunidad al respecto brevísimas consideraciones, solo que parecería ser el argumento menos sostenible de todos porque implica la vulneración de lo que en palabras de Garzón Valdez podríamos denominar el coto vedado, que es el sistema de garantías que el estado estatuye o construye alrededor del ciudadano de manera que se estaría violando entre otros por ejemplo el principio de dignidad de la persona, estos argumentos parecerían estar otorgando supremacía a la norma internacional por sobre el derecho interno, lo que conocemos como el monismo internacional contrariando nuestra tradición jurídico política, que pareciera ser claramente pluralista, esto lo sostiene por ejemplo Travieso y Nino, esta cuestión que introducimos nos parece que no resulta una cuestión para nada salvada y que trae un conflicto más severo de lo que parece, al respecto voy a referir solamente a dos normas que me parece nos permiten hacer una lectura diferente de la cuestión y fijémonos que el mismo derecho internacional se auto limita al respecto así leemos en el art 26 de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados que todo tratado en vigor obliga a las partes, es decir, que esta norma resulta armónica con el texto del art 75 inc. 22, el cual refiere que en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogar art alguno, etc,etc, esto nos lleva a identificar dos cuestiones conflictivas frente a este pretensión de llevar adelante los procesos ante la posibilidad de tener que responder a demandas internacionales primero una, que tiene que ver con el aseguramiento del goce de los derechos a los ciudadanos por parte del estado, y la segunda respecto de la vigencia de la norma internacional, la primera respecto del aseguramiento de derechos, voy a recurrir a lo que conocemos como el principio Pro Homine, y a la complementariedad entre el sistema internacional y el sistema domestico, al respecto por ejemplo Luis García dice que los dos sistema son complementarios pero siempre el criterio ultimo de interpretación va a ser el principio Pro Homine, de manera que algunas veces va a ser el derecho internacional el que va a prevalecer y otras veces el derecho domestico, pero siempre de la manera que genere menos vulneración al ciudadano y en este caso al imputado ya que es quien está en el centro del debate en el proceso penal, y en el segundo punto en lo que hace a lo que las dos legislaciones mencionadas refieren con los términos vigor, el pacto de Viena y nuestra constitución mediante el giro lingüístico "condiciones de vigencia" no puede entonces sino entenderse que la vigencia, es decir, el carácter normativo del contenido de los tratados no va a tener el carácter de norma al interior del sistema sino hasta su elevación en carácter de tal, es decir, a través de la promulgación de La ley respectiva y como vimos hoy, data de 1995 la promulgación y del año 2003 su elevación en carácter de norma fundamental, finalmente una brevísima consideración al valor seguridad jurídica, pero no como una aspiración colectiva y mucho menos en la idea de que existiera un legitimo derecho en la comunidad internacional a que un derecho especifico de un ciudadano determinado al interior de un sistema también determinado resulte menoscabado en sus garantías, sino respecto de anticipar la forma en que los tribunales de justicia habrán de conducirse al modo de la exigencia de por ejemplo los realistas respecto de quien mencioné Alff Ross, en otras palabras sé trata ni más ni menos que de la exigencia de la racionalidad en las decisiones; por todo esto nos parece que los argumentos enunciados entonces actúan a modo de tamiz e impedirían seguir adelante con la causa en tanto el tiempo ha operado obturando su posibilidad por lo cual vamos a solicitar entonces que se decrete la extinción de la acción por haber operado la prescripción, nada más, muchas gracias.-
Presidente: Gracias Doctora, alguna otra parte va a hablar
Doctora: Señor Presidente esta defensa oficial en representación de los señores BLAUSTEN, AGUELLO y LARREA; en consonancia con lo que ya expuso la Doctora Muniagurría, va a adherir al planteo entendiendo que ha operado la extinción de la acción por prescripción y me voy a remitir a los fundamentos ya desarrollados por cuestiones de economía procesal y para no incurrir en repeticiones innecesarias.-
Presidente: Le agradezco
Doctor Bailleau: Sí señor Presidente en representación del señor Marquiegui y Caffarello, por los mismos argumentos que mis colegas precedentes voy a adherir al planteo de prescripción y a los fines de evitar una reiteración innecesaria solicito a vuestras excelencias que resuelvan favorablemente a nuestro pedido y también vamos a dejar planteada la cuestión federal y la cuestión de recurrir a casación en caso de que las resoluciones sean desfavorables, muchas gracias.-
Doctor Insanti: señor Presidente, puedo hacer una breve referencia porque ha habido, ha mediado la introducción de una cuestión nueva, que es complementaria de alguna manera
Presidente: Perdón, usted ya habló, el código es claro, bueno pero sintético…
Doctor Insanti: Es muy sintético Doctor, lo que quiero referir es lo siguiente, sin perjuicio de mi interposiciones de haber aludido a buena parte de los muy eruditos y brillantes planteos efectuados, la ley por algo prevé que no se puedan interponer excepciones en esta instancia, porque es para preservar al tribunal en una sentencia definitiva de manera que ante el planteamiento que ahora se introduce que mi parte ya, a quien yo aludí algún fundamento a titulo simplemente ilustrativo por algo lo introduje en el momento que la ley lo prevé, porque la ley no permite y estos son los riesgos a los que nos enfrenta el garantismo, no entendido como un sistema de defensa de las garantías constitucionales en la cual estamos todos de acuerdo sino como vertiente criminológica del progresismo de manera que por eso es que la ley previó un orden un debido proceso legal, entonces hoy nos encontramos ante un intríngulis que se plantean excepciones para ser resueltas por este tribunal y eventualmente si las resolviera hasta exponer a mi parte a una doble instancia sui generis porque habría estado primero la instancia de cámara y luego la del debate oral, contaminando a su vez al tribunal frente a una resolución de la cuestión de fondo que me va a obligar aunque no quiera si así se resolviera y la resolución fuera desfavorable a recusar a los miembros de este tribunal por haber emitido opinión, lo cual no quiero porque no es mi intención, y se me estaría promoviendo el apartamiento
De los jueces naturales de manera que todo esto lo pongo de relieve porque son los riesgos a los que nos enfrentan, sin perjuicio de coincidir con todos los planteos de fondo como en su momento lo hice con la excepción no tratada y el no tratamiento se convalida por el rechazo del recurso de apelación a tal punto que tuve que ir en queja a la cámara, a todos esos riesgos nos enfrenta el apartamiento del debido proceso legal, nada más que eso señor Presidente.-
Doctor Sivo: Señor Presidente, no sé si está contemplada la aclaratoria del planteo pero realmente quisiera tratar de descifrar lo que quiso decir
Presidente: Vamos a circunscribirnos
Doctor Sivo: Lo que pasa que después nosotros tenemos que responder, entonces necesito saber si lo que hizo fue una adhesión, fue una réplica, fue un pedido de que deje sin efecto, necesitaríamos saber para poder responder nosotros porque tenemos que responder en el marco de estas incidencias, entonces tenemos una querella que hace un planteo, otras querellas que hacen otros planteos y una querella que vuelve a pedir la palabra que en principio refuta lo que dicen los anteriores, entonces necesitamos saber si adhiere, refuta, a quien le tenemos que contestar, es simplemente eso
Doctor Insanti: Señor Presidente, yo por mi parte simplemente complementé mi pedido, ratificándolo en todos sus términos, los problemas de interpretación que pueda tener la querella me son ajenos, de todas maneras creo que he sido suficientemente claro en mi planteo y a raíz de la introducción, reforcé, complementé mi argumentación con los riesgos que nos enfrenta el garantismo entendido de esta manera, nada más!
Presidente: Doctor usted pidió la palabra?
Doctor: (en representación de HECTOR FRANCISCO BICARELLI) Si pedí la palabra para que mi silencio no se interprete como no estar de acuerdo mis colegas que me antecedieron, pero la idea esta defensa como una manera de estrategia procesal una manera de estrategia de defensa es que los vamos a plantear al momento de alegar, al final al momento de alegar el tema de la prescripción, me reservo para el final, pero este silencio no es que no comparta ese criterio y no esté de acuerdo.- Nada más que eso.-
Presidente: Cuarto intermedio.-
[Fuente: Equipo Jurídico y corresponsales Equipo Nizkor, Mar del Plata, Arg, abr12]
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