REQUISITORIA DE ELEVACION A JUICIO.

SR. JUEZ:

MANUEL ALEJANDRO MARAÑÓN, Abogado, inscripto en el Tº 60 Fº 687 de la C.F.M.d.P, IVA resp. Monotributo, IB y CUIT 20-24733735-1, en carácter de apoderado de las querellantes particulares SUBSECRETARIA DE DERECHOS HUMANOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, y ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS DE AZUL con domicilio procesal constituido en calle Av. Pte. Perón Nº 514 de la ciudad de Azul, y electrónico en 20247337351, en Causa Nº 8865/2016 de ese Juzgado Federal Nº 1, Secretaría Nº 3, caratulada: "IMPUTADO: BARDELLI OSCAR JOSE Y OTROS S/ AVERIGUACION DE DELITO. QUERELLANTE: SECRETARIA DE DERECHOS HUMANOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO, a V.S. respetuosamente manifiesto:

I. - OBJETO.

Que vengo por el presente, en mi carácter de Apoderado de las querellantes particulares SUBSECRETARIA DE DERECHOS HUMANOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, y ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS DE AZUL, en escrito único por razones de estricta economía procesal, aunque manteniendo la individualidad e independencia de ambas querellantes en este proceso, atento la identidad del profesional que ejerce la representación en esta instancia y la coincidencia de objeto en esta presentación puntual, en legal forma y tiempo oportuno, a responder la vista conferida (notificada el día 29/11/2021 requiriendo formalmente la elevación a juicio de la presente Causa N° 8865/2016, por el hecho que tuviera como víctima a “J.C” en su primer detención) con relación a las persona imputada de Juan Manuel Durante (DNI 8.376.744), todo ello de acuerdo a lo establecido por los artículos 346 y sgtes. del C.P.P.N.

II. - DATOS PERSONALES DE LOS IMPUTADOS.

La persona respecto de la cual se requiere la elevación a juicio es DURANTE, Juan Manuel: argentino, DU 8.376.744, de 71 años de edad, nacido el 29 de agosto de 1950 en San Martín de los Andes, Neuquén, de ocupación militar retirado con el grado de General de Brigada, de estado civil casado, domiciliado en Mendoza N° 2123, Piso 2°, Dpto. “A” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hijo de Juan José (f) y Haydée Ruth Torre (f).

III.- HECHOS POR LOS CUALES SE REQUIERE ELEVACION A JUICIO Y VALORACION DE LA PRUEBA.

El objeto procesal de la presente Causa N° 8865/2016, comprende los hechos cometidos en el marco del denominado “terrorismo de estado” constituido por la ejecución de un plan criminal generalizado y a gran escala orquestado desde las más altas esferas de poder estatal durante el período en que gobernó de facto el país la dictadura cívico - militar que detentó el poder formal desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 10 de diciembre de 1983, específicamente en el caso de marras dentro de la jurisdicción territorial de la Sub-Zona militar 12 y del Área 123.

De acuerdo a la prueba colectada a lo largo de la instrucción de la causa, ha quedado acreditada la existencia de los hechos que se desarrollan a seguido y respecto de los cuales se requiere elevación a juicio, correspondiendo al caso que tuviera como víctimas a la persona de Jorge Cura (J.C.).

III. A).- EL MARCO HISTÓRICO Y NORMATIVO EN QUE SE INSERTA EL SUCESO POR EL QUE SE REQUIERE A JUICIO.

III.A.1.- Existencia de un plan sistemático con finalidad delictiva:

El carácter sistemático de los crímenes cometidos en Argentina durante la Dictadura cívico - militar que gobernó el país entre 1976 y 1983, en los cuales se enmarca el casos de (J.C) por su carácter sistemático y además generalizado, constituyen crímenes contra la humanidad.

Entre 1976 y 1983 en Argentina se perpetraron una serie de actos, enmarcados en un plan común con fines delictivos, esto es, un plan sistemático con finalidad criminal, consistente en la concepción, diseño y ejecución de actividades delictivas encaminadas a la eliminación de aquellas personas percibidas como "subversivas", o lo que es lo mismo, encaminadas a la comisión de una serie de actos que constituyen crímenes contra la humanidad, entre ellos: asesinato, exterminio, encarcelamiento, tortura, persecuciones por motivos políticos y otros actos inhumanos.

Los hechos objeto de la presente causa se incardinan en el contexto del ataque generalizado y sistemático, en ejecución de ese plan común con fines delictivos, que se produjo contra la población civil, esto es, en el contexto de los crímenes contra la humanidad cometidos en Argentina durante el periodo mencionado y en la etapa previa de preparación del mismo.

La planificación del exterminio y demás actos delictivos llevados a cabo de manera sistemática o a gran escala (en este caso ambas), forma parte también de los hechos probados en la Sentencia de la Causa n° 13/84, causa oficialmente caratulada como "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional".

Tales hechos se refieren a los siguientes extremos:

a) Plan Sistemático

b) Metodología de las desapariciones

c) Centros Clandestinos de Detención

d) Metodología de la tortura

e) Custodia de los lugares clandestinos de detención

f) Destino de las víctimas

g) Eliminación física de los secuestrados

h) Secuestros

i) Habeas Corpus y gestiones ante las autoridades

j) Organización Criminal: "...cada comandante se encargó autónomamente de la planificación, ejecución y control de lo realizado por la fuerza a su cargo" -"secreta derogación de las normas en vigor" y "modo criminal de lucha contra el terrorismo" - Órdenes ilegales - Operaciones encubiertas y de contrainteligencia, incluyendo el uso de colaboradores.

A tales efectos fácticos, remitimos a esta sentencia.

III.A.2.- El marco normativo del Plan sistemático: órdenes secretas, directivas y decretos.

La existencia de un plan criminal común se halla además acreditada mediante el elenco de órdenes secretas, directivas y decretos que fueron promulgados con la finalidad de ejecutar tal plan.

Estas Ordenes Secretas constituyen herramientas legislativas de lo que se puede denominar, en palabras empleadas por el Gral. Guillermo Suárez Mason en el transcurso del interrogatorio que le fue efectuado ante un juez de Estados Unidos, "State of Siege of Law", esto es, estado de excepción en términos de teoría del estado, y por lo tanto, las órdenes secretas son en realidad y en la práctica las leyes del sistema de planificación y ejecución de las políticas de represión y exterminio.

Tales órdenes fueron transmitidas al Honorable Judge Lowell Jensen (N. D. Cal.) -ante quien se sustanció el procedimiento de extradición del entonces Gral. Suárez Mason- por parte de Ricardo Gil Lavedra, quien a la sazón se desempeñaba como Presidente Interino de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal de la República Argentina.

Esas órdenes, desde el 23 de septiembre de 2004, se hallan también en el Juzgado Federal No. 3, Secretaría No. 6, de Buenos Aires, habiendo sido aportadas por la organización internacional de derechos humanos Equipo Nizkor en la mencionada fecha.

Las mismas reúnen el carácter de prueba indubitable ante un tribunal por haber sido certificadas:

a) Por las autoridades militares

b) Por el pleno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal de la República Argentina

c) Por haber superado el principio de contradicción y haber sido aceptadas como prueba por la propia Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el marco del procedimiento: "In the Matter of the Requested Extradition of Carlos Guillermo Suarez-Mason, 694 F. Supp. 676 (N.D. Cal. Apr. 27, 1988)".

El listado de tales órdenes es el siguiente:

1. Directiva del Consejo de Defensa Nro. 1/75 (Lucha contra la subversión).Documento Secreto. [Copia Nro. 2. Consejo de Defensa. Buenos Aires. 151600 Oct 75 MY - 25].

2. Directiva del Comandante General del Ejército Nro. 404/75 (Lucha contra la subversión). Documento Secreto. [Cdo Grl Ej (EMGE - Jef III - Op) Buenos Aires 281700 Oct 75 MXP - 099]

3. Orden Parcial Nro. 405/76 (Reestructuración de jurisdicciones y adecuación orgánica para intensificar las operaciones contra la subversión).Documento Secreto. [Cdo Grl Ej (EMGE - Jef III-Op) Buenos Aires 211800 May 76 CPM - 234]

4. Rectificaciones y agregados a introducir a la Directiva del Comandante en Jefe del Ejército Nro. 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires 101200 May 78 CBD - 42].

5. Apéndice I (Jurisdicción Cdo Cpo Ej I - Zona 1) al Anexo 6 (Jurisdicciones a la Directiva del Cje Nro 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto firmado por Cristino Nicolaides en calidad de General de Brigada, Jefe III-Operaciones. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires 101200 May 78 CBD - 46].

6. Anexo 6 (Jurisdicciones) a la Directiva del CJE Nro 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires. Abril 79 IUR - 90].

7. Apéndice I (Jurisdicción Cdo Cpo Ej I - Zona 1) al Anexo 3 (Jurisdicciones a la Directiva del Cje Nro 604/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto firmado por Cristino Nicolaides en calidad de General de Brigada, Jefe III-Operaciones. [Copia Nro 01. Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires 101200 May 78 ZUR - 90/1].

8. Apendice 4 (Jurisdicción Cdo IIMM - Zona 4) al Anexo 3 (Jurisdicciones) a la Directiva del Cje. Nro. 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto formado por Luciano Adolfo Jauregui en calidad de General de Brigada, Jefe III-Op-EMGE. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires. HDR-193. ZUR-90/4].

9. Anexo 13 (informes a elevar) a la Directiva del CJE Nro 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 201200 Abril 77 EAS - 227].

10. Apéndice 1 (Esquema de informe para reunión de comandos superiores) al Anexo 13 (Informes a elevar) a la Directiva del CJE Nro 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 201200 Abril 77 MGP - 624].

11. Apéndice 2 (Esquema del Informe Diario) al Anexo 13 (Informes a elevar) a la Directiva del CJE Nro 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 201200 Abril 77 OIC - 155].

12. Apéndice 3 (Esquema del Parte Circunstanciado) al Anexo 13 (Informes a elevar) a la Directiva del Cje. Nro. 504/77 ((Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 201200 Abril 77 OAC - 193].

13. Directiva del Comandante en Jefe del Ejército Nro 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto [Copia Nro 1 Cdo J Ej (EMGE-Jef III-Op) Buenos Aires. 181000 May 79 ZUO - 87]

14. Apéndice 1 (Jurisdicción Cpo Ej I - Zona 1) al Anexo 3 (Jurisdicciones) a la Directiva del CJE Nro 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto. [Copia Nro 02 Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 241000 Dic 81 ZUR - 90/1].

15. Apéndice 6 (Jurisdicción Cdo IIMM - Zona 6) al Anexo 3 (Jurisdicciones) a la Directiva del CJE Nro 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto. [Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 241000 Dic 81 ZUR - 90/6].

16. Anexo 15 (Informes) a la Directiva del CJE Nro 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto. [Copia Nro 1 Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 181000 May 79 ZVD - 03].

17. Apéndice 1 (Informe diario) al Anexo 15 (Informes) a la Directiva del Comandante en Jefe del Ejército Nro 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto. [Copia Nro 1 Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 181000 May 79 ZVD - 03/1]. Nota: El punto 2.d de este Informe lleva por título "Secuestros y desapariciones").

18. Apéndice 2 (Parte circunstanciado) al Anexo 15 (Informes) a la Directiva del Comandantes en Jefe del Ejército Nro. 604/79 (Continuación de la ofensiva contra la subversión). Documento Secreto. [Copia Nro 1 Cdo J Ej (EMGE-Jef III-OP) Buenos Aires. 181000 May 79 ZVD - 03/2].

19. Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto emitido por Carlos Guillermo Suárez Mason, General de División, Cte Z 1. [Cdo. Z 1 Buenos Aires 131200 Jun 77 MOR - 72].

20. Anexo 4 (Ejecución de blancos) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 VMO - 51]

21. Apéndice 1 (Acta acuerdo entre el Cdo Z 4 y Cdo Z 1) al Anexo 4 (Ejecución de blancos) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 QHT - 47]

22. Apéndice 2 (Formulario de requerimiento de "Area libre" para operar) al Anexo 4 (Ejecución de blancos) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto.

23. Apéndice 3 (Solicitud de blanco de oportunidad) al Anexo 4 (Ejecución de blancos) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto.

24. Anexo 6 (Bases Legales) a la Orden de Operaciones Nro. 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [Buenos Aires, 131200. Jun 77. ME - 25]

25. Anexo 8 (Logística) a la Orden de Operaciones Nro. 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [Buenos Aires, 131200. Jun 77. GUR - 51]

26. Anexo 12 (Otras misiones y funciones de las FFSS, FFPP y del Servicio Penitenciario) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 RIE - 09]

27. Apéndice 1 (Orden a la Policía de a Provincia de Buenos Aires) al Anexo 12 (Otras misiones y funciones de las FFSS, FFPP y del Servicio Penitenciario) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 ICT - 36]

28. Apéndice 1 (Modelo de Informe Diario) al Anexo 15 (Informes) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 JCV - 15].

29. Apéndice 2 (Informe semanal) al Anexo 15 (Informes) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 RAY - 16?].

30. Suplemento 1 (Modelo de plantilla para computar Operaciones de Seguridad - Operaciones Realizadas) al Apéndice 2 (Informe semanal) al Anexo 15 (Informes) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 MAV - 12].

31. Suplemento 2 (Modelo de plantilla para computar Operaciones de Seguridad - Operaciones Realizadas) al Apéndice 2 (Informe semanal) al Anexo 15 (Informes) a la Orden de Operaciones Nro 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977). Documento Secreto. [131200 Jun 77 VTV - 78].

32. Anexo 15 (Informes) a la OO Nro. 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión)

Y también:

33. Exhorto del Juez Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal a cargo del Juzgado N° 2 de la Capital Federal de la República Argentina, Miguel Julián del Castillo, de fecha 24 de febrero de 1987.

34. Resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal de la República Argentina, de fecha 2 de marzo de 1987

35. Exhorto al Honorable Lowell Jensen, Juez Federal del Distrito Norte de California, firmado por Ricardo Gil Lavedra, interinamente a cargo de la Presidencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal de la República Argentina, de fecha 11 de junio de 1987.

36. Declaración del General de División (R), José Montes

37. Declaración del Gral. de Brigada (R), Andrés Aníbal Ferrero

38. Declaración del Comandante de la Décima Brigada de Infantería (R), Adolfo Sigwald.

39. Declaración del Gral. de Brigada (R), Ramón Juan Alberto Camps

40. Declaración del ex Jefe de la Policía Federal Argentina, Edmundo Renee Ojeda

41. Declaración del ex Comisario del Parque Automotor, Lorenzo Luis Silistria.

La existencia de un plan criminal común ha sido también confirmada y detallada por la sentencia Número 16/2005, de 19 de abril de 2005, de la Audiencia Nacional española, recaída en el Caso Adolfo Scilingo, sentencia ratificada en cuanto a los hechos y su calificación, por la sentencia de 1 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo español. La sentencia Número 16/2005 establece en cuanto al plan común:

“Una vez conseguido el objetivo de extender en la sociedad argentina la sensación generalizada de vivir en un estado de absoluto desastre institucional, económico y social, el siguiente paso en el esquema diseñado fue presentar a la Presidenta de la Nación como una persona incapaz de dirigir el país, situación que ésta aceptó, permitiendo de facto que los militares dirigiesen la situación y diesen cobertura "legal" a la represión, iniciada con el Decreto número 261/75, de 5 de febrero de 1.975 (tomos 52 y 94 de la Pieza Separada de Documentación), en el que se establecía una estructura funcional para todos los organismos de inteligencia y por el que se autorizaba al Ejército de Tierra a ejecutar las operaciones necesarias para neutralizar o aniquilar toda acción de los elementos subversivos que actuasen en la Provincia de Tucumán; y la Orden secreta de 5 de febrero de 1.975 (tomo 94), del General Jorge Rafael Videla, en la que se dio luz verde a las operaciones de represión en esa Provincia y al llamado "Operativo Independencia", que se inició el día 9 de febrero de 1.975, dirigido por el General Vilas, y, que constituyó el inicio de lo que un año después desembocaría en el golpe militar.

Esta cobertura se consumó con los Decretos que, a instancia de los responsables militares -que de hecho gobernaban el país-, firmó el Presidente interino Italo Luder, el 6 de octubre de 1.975, con los números 2.770/75, por el que se constituyó el Consejo de Seguridad Interior y Consejo de Defensa (tomo 94); número 2.771/75, por el que se dispusieron los medios necesarios para la lucha contra la subversión (tomo 94); y número 2.772/75, por el que se libraron órdenes de ejecución de operaciones militares y de seguridad para eliminar o aniquilar la acción de todos los elementos subversivos en todo el territorio del país (tomo 94) - continuación, por tanto, del Decreto 261/75, de 5 de febrero-.

[...] a partir de aquella fecha -6 de octubre de 1.975- los responsables militares máximos de los tres ejércitos y los policiales y de los Servicios de Inteligencia ultimaron los preparativos en forma coordinada para la toma del Poder y el desarrollo a gran escala del plan de eliminación y desaparición sistemática de personas de los diferentes bloques de población, clasificándolas bien por su profesión, adscripción ideológica, religiosa, sindical, gremial o intelectual, e incluso étnica y que afectaría a estudiantes, trabajadores, amas de casa, niños, minusválidos o discapacitados, políticos, sindicalistas, abogados, judíos y, en general, cualquier persona o sector que entendían opuesto a la selección realizada, so pretexto de desarrollar o participar en actividades supuestamente terroristas [...]

En los días inmediatamente previos al golpe, hacia el día de 10 de marzo de 1976, el almirante Luis María Mendía, Comandante de Operaciones Navales, siguiendo órdenes del Comandante en Jefe Emilio Eduardo Massera, y con conocimiento y conformidad de la alta jerarquía de la Armada, en desarrollo del plan previamente establecido por los responsables de las Fuerzas Armadas, convocó a toda la Plana Mayor del Área Naval de Puerto Belgrano, en número de 900 marinos aproximadamente, y los arengó en el sentido de que el país estaba lleno de "delincuentes subversivos" y que se les debía combatir para conseguir, según decía Horacio Hernán Berdine —compañero y asesor de psicología de Massera—, un país distinto, pacificado, con orden y economía espectacular.

Pocos días después del golpe militar el mismo almirante Mendía convocó una nueva reunión en el cine de Puerto Belgrano en la que marcó los lugares en los que se encontraban los "subversivos" y le comunicó a la Plana Mayor que la Armada no iba a ser ajena al combate antisubversivo y que integraría el Grupo de Tareas 3.3.2, constituido por la Compañía de Ceremonial reestructurada, con un área de operaciones que se extendería a la zona norte de Capital Federal y Gran Buenos Aires. [...]

En esa reunión Mendía explicó el método de "lucha contra la subversión" e indicó que se actuase con ropa civil, operaciones rápidas, interrogatorios intensos, práctica de torturas y sistema de eliminación física a través de los aviones que, en vuelo, arrojarían los cuerpos vivos y narcotizados al vacío, proporcionándoles de esta forma una "muerte cristiana". [...]

Inmediatamente producido el golpe militar, el General Viola ordenó "que la evacuación de los detenidos se producirá con la mayor rapidez, previa separación por grupos: jefes, hombres, mujeres y niños, inmediatamente después de las capturas". [...]

Desde el 24 de marzo de 1976 -fecha del golpe de Estado- hasta 10 de diciembre de 1983, las Fuerzas Armadas argentinas usurparon ilegalmente el gobierno y pusieron en marcha el llamado "Proceso de Reorganización Nacional" (P.R.N.) y la denominada "Lucha contra la subversión" (L.C.S.), cuya finalidad, en realidad, era la destrucción sistemática de personas que se opusiesen a la concepción de nación sostenida por los militares golpistas [...].

Tales designios se exponían y detallaban extensamente en el denominado Plan General del Ejército, que desarrollaba el Plan de Seguridad Nacional, y que se definía en la Orden Secreta de Febrero de 1976, en la que se contenía la doctrina y las acciones concretas para tomar por la fuerza el poder político e imponer el terror generalizado a través de la tortura masiva y la eliminación física o desaparición forzada de miles de personas que se opusieran a las doctrinas emanadas de la cúpula militar.

Tal manera de proceder suponía la secreta derogación de las normas legales en vigor, respondía a planes aprobados y ordenados a sus respectivas fuerzas por los Comandantes militares, según las disposiciones de las Juntas Militares y se tradujo en la implantación de todo un organigrama de grupos, organizaciones y bandas armadas, que, subvirtiendo el orden constitucional y alterando gravemente la paz pública, cometieron toda una cadena de hechos violentos e ilegales que desembocaron en una represión generalizada y en un estado de absoluto terror de toda la población.

En el apartado "Detención de Personas", punto 4 (Fases: 2) de la referida Orden Secreta de febrero de 1976 se disponía que:

”La operación consistirá en detener... a todas aquellas personas que la Junta de Comandantes Generales establezca o apruebe para cada jurisdicción...

La planificación respecto a los elementos a detener... deberá contar con la aprobación de la Junta de Comandantes Generales”.

En la referida Orden se plasmaba una metodología clandestina e ilegal en la siguiente forma:

”La incomunicación caracterizará todo el proceso de detención de los inculpados y solamente podrá ser levantada por la Junta de Comandantes Generales.

No se permitirá la intervención de personas extrañas a las FF.AA. en defensa de los detenidos.

La composición de los equipos especiales de detención, y todo el accionar de los mismos será registrado en documentos secretos, a elaborar dentro del más estricto marco de seguridad y de secreto militar.

Dichos documentos deberán estar permanentemente a disposición de la Junta de Comandantes Generales y elevados toda vez que ésta los requiera.

Ningún integrante del equipo está facultado para suministrar información alguna a la prensa y vinculada al cumplimiento de esta operación, ello será facultad exclusiva de la Junta de Comandantes Generales".

Por tanto, el secuestrado perdía toda conexión con el exterior. Paralelamente, nadie podía conocer en qué Centro Clandestino de Detención se hallaba el mismo.

El Plan del Ejército fue complementado por la Orden de Operaciones n° 2/76 (tomo 150), que disponía:

"1) DETENCIÓN DE PERSONAS: se continuará con la detención de personas que aún se encuentren prófugas, según las listas... Las de prioridad... estará a cargo del Servicio de Inteligencia del Estado (S.I.D.E.), Policía Federal Argentina (P.F.A.) y Policía Provincial: Delincuentes comunes y económicos insertos en lista de prioridad 1;

"En cuanto a los Delincuentes subversivos: además de los organismos citados... en la detención de este tipo de delincuentes intervendrán los elementos técnicos de Inteligencia del Ejército".

2) OCUPACIÓN Y CLAUSURA DE EDIFICIOS PÚBLICOS Y SEDES SINDICALES... se desalojará a todo el personal que se encuentre en el edificio... sobre este personal se deberá ejercer un rígido control... apostará un guardia militar para el acceso... se efectuará un estricto control de todo movimiento... Toda persona de cualquier índole que transgreda estas normas será detenida y puesta a disposición del Gobierno Militar...

3) CONTROL DE GRANDES CENTROS URBANOS Y CIERRE DE AEROPUERT0S, AERODROMOS Y PISTAS: La finalidad es... impedir la salida del país de personas que el Gobierno Militar disponga sean investigadas.

4) VIGILANCIA DE FRONTERAS: ...se ejecutarán las acciones militares

necesarias para impedir la salida del país a través de la frontera terrestre...”

5) SEGURIDAD DE ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS... Se deberá impedir todo tipo de comunicación con el exterior por parte de los detenidos...

8) CONTROL DE ACCESO A SEDES DIPLOMÁTICAS. Se ejercerá la vigilancia exterior del edificio que ocupa la representación diplomática seleccionada a efectos de impedir el acceso de personas ajenas a la misma, con el propósito de solicitar asilo político”.

En el Anexo 2 (INTELIGENCIA) del Plan del Ejército (tomo 150) se incluían como oponentes activos o potenciales a todo el espectro social:

1. - Las organizaciones político militares.

2. - Las organizaciones políticas y colaterales.

3. - Las organizaciones gremiales.

4. - Las organizaciones estudiantiles.

5. - Las organizaciones religiosas.

6. - Las personas "vinculadas", descritas como aquellas «relacionadas al quehacer nacional, provincial, municipal o a alguna de las organizaciones señaladas: existen personas con responsabilidad imputable al caos por el que atraviesa la Nación e igualmente podrán surgir otras de igual vinculación que pretendieran entorpecer y hasta afectar el proceso de recuperación del país.

A tales elementos, debidamente individualizados, se los encuadrará conforme a las previsiones establecidas en el documento 'Detención de personas” o normas que específicamente pudiera establecer la Junta de Comandantes Generales».

El Reglamento RC-9-1 (1.977) especificaba que no se utilizará jamás la denominación de "guerrilla ni guerrillero”. "Quienes participen en sus acciones serán considerados delincuentes comunes (subversivos). Las organizaciones que integren serán calificadas como bandas de delincuentes subversivos, a los que hay que eliminar".

La Orden Parcial n° 405, de 21 de mayo de 1.976 (tomo 150, f. 29832 a 29854), de reestructuración de jurisdicciones y adecuación orgánica para intensificar las operaciones contra la subversión, reiteraba la necesidad de centralizar la conducción de las acciones de inteligencia en las operaciones con unidad de comando.

La Directiva del Comandante en Jefe del Ejército n° 504/77 (tomo 150) ("Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período de 1.977-78”) expresaba:

”3) La acción militar directa ha producido un virtual aniquilamiento de las organizaciones subversivas, con un desgaste aproximado al 90% de su personal encuadrado, mientras la acción militar de apoyo a las estrategias sectoriales de cada Ministerio, actuando sin la conveniente orientación que le hubiera dado un planeamiento adecuado del sector gubernamental en lo que hace a la Lucha contra la Subversión, ha conseguido sólo una temporaria normalización de los ámbitos prioritarios, donde, precisamente ha reforzado su accionar el oponente”.

”4) Este cambio de la delincuencia subversiva y la existencia de problemas económico-laborales que aún inciden negativamente sobre la población, exige de la acción de gobierno una preferente atención para superar frustraciones que el oponente esgrime como causas de lucha, y de la acción militar”.

Y a estos efectos, en los Anexos (tomo 150) se ordenaba la persecución de los oponentes, que ahora pasan a denominarse "delincuentes terroristas'', en los ámbitos educacional, religioso, barrial y de la comunicación social, estableciendo (Anexo 5 bis) que ‘la estrategia global del oponente dirige su esfuerzo principal a la acción insurreccional de masas como una vía económica, aunque más lenta que la armada, en la que la población hábilmente instrumentada se levanta contra el orden legal y alcanza el poder luego de producir una ”crisis revolucionaria.

La acción es realizada en todos los ámbitos, pero prioritariamente en el educacional para reclutar futuros dirigentes; en el industrial para paralizar la economía, en el religioso para confundir y neutralizar las virtudes morales e ideas filosóficas y quitar la mayor base de unión y en el territorial o barrial, para conquistar a las masas populares, ponerlas sentimentalmente de su parte y enfrentarlas al orden legal existente.

El ejército accionará selectivamente sobre organizaciones religiosas, culturales, deportivas de fomento y otras formas de nucleamientos de tipo barrial, en coordinación con organismos estatales, especialmente de nivel municipal, para prevenir o neutralizar situaciones conflictivas explotables por la subversión, detectar y erradicar sus elementos infiltrados y apoyar a las autoridades y organizaciones que colaboran con las Fuerzas Legales, a fin de impedir la agitación y acción insurreccional de masas y contribuir de esta forma al normal desenvolvimiento de las actividades de gobierno y al logro de la adhesión de la población'.

Además, se estableció un sistema de delación y control absoluto en todo el ámbito educativo y cultural, ordenando el general Albano Harguindeguy, Ministro del Interior, al asumir interinamente el Ministerio de Cultura y Educación en 1978, que «las autoridades educativas, culturales y de ciencia y tecnología deberán informar las novedades sobre la detección de agentes o presuntas actividades subversivas a que diera origen el personal a sus órdenes, a las autoridades militares de su jurisdicción...».

El citado Reglamento RC-9-1 (1977) establecía, en su página 86: "El concepto es prevenir y no "curar", impidiendo mediante la eliminación de los agitadores, posibles acciones insurreccionales masivas. En tal sentido, la detención de los activistas o subversivos localizados deberá ser una preocupación permanente en todos los niveles del comando. Ellos deben ser capturados de inmediato en el lugar en que se encuentren, ya sea el domicilio, la vía pública o el trabajo (fábrica, oficina, establecimiento de enseñanza, etc.)... El ataque permite aniquilar la subversión en su inicio y mostrar a la población que las tropas son las que dominan la situación". Recomendando «aplicar el poder de combate actuando con la máxima violencia para aniquilar a los delincuentes subversivos donde se encuentren. El logro de la adhesión de la población, aspecto fundamental en el ambiente operacional subversivo, se consigue no sólo guardándole todas las consideraciones, sino también infundiéndoles respeto.

El ciudadano debe saber que las FF.AA. no molestan a quien cumple la ley y es honesto, pero aplican todo su poder de combate contra los enemigos del país. Respecto a éstos y a los proclives a serlo, es necesario que comprendan que es más conveniente apoyar a las fuerzas legales que oponérseles. Se debe tener presente que los agitadores o subversivos potenciales pueden abandonar posturas pasivas y adoptar procederes activos, si no perciben una firme actitud que les inspire respeto y temor.

La acción militar es siempre violenta y sangrienta, pero debe tener su justificación y el apoyo de operaciones psicológicas. Para graduar la violencia están las fuerzas de seguridad y policiales. El concepto rector será que el delincuente subversivo que empuña armas debe ser aniquilado, dado que cuando las FFAA entran en operaciones contra estos delincuentes, no deben interrumpir el combate ni aceptar

La regulación de la acción represiva se completaba, con relación a la Armada, con el Plan de Actividades de Comandos de Operaciones Navales, de 1976.

Por último, se completaba la estrategia global de terror y exterminio mediante la aplicación del '"Manual de Acción Psicológica'" (RC-5-1) (tomo 94), que propugnaba la utilización de información y propaganda falsas. Ha sido puesto de manifiesto la existencia de numerosos supuestos de enfrentamientos que, posteriormente, se determinaron inexistentes, y solamente aducidos por la propaganda militar para justificar el asesinato de opositores.

El propio Manual de Acción Psicológica reconocía que la finalidad de la propaganda era '"permitir un encubrimiento natural de los fines'" (artículo 2010, inciso 5), expresando que "la presión insta por acción compulsiva, apelando casi siempre al factor miedo. La presión psicológica generará angustia, la angustia masiva y generalizada podrá derivar en terror y eso basta para tener al público (blanco) a merced de cualquier influencia posterior'' (artículo 2004).

La estructura represiva organizada funcionó según estaba proyectada, respetándose en todo momento la jerarquía de la escala de mando. Así, los propios comandantes reconocieron en el juicio al que fueron sometidos al fin de la dictadura (Causa 13/84), haber tenido el control efectivo de sus fuerzas. Los jefes y oficiales, que la lucha anti-subversiva se ajustó estrictamente a las órdenes de los comandantes superiores, y que el sistema operativo puesto en práctica fue sustancialmente idéntico en todo el territorio de la nación y prolongado en el tiempo, sin que fuera posible la instalación de centros de detención en dependencias militares o policiales sin existencia de órdenes superiores que lo permitieran, así como tampoco la asignación o movimiento del personal, arsenal, vehículos y combustibles a las operaciones anti-subversivas, que se desarrollaron aprovechando la estructura funcional preexistente de las Fuerzas Armadas.

Finalmente, fueron las Fuerzas Armadas quienes se atribuyeron la "victoria" sobre la subversión, explicándola mediante el concepto de ' guerra sucia o atípica' y emitiendo un llamado "Documento Final'', donde se trataba de dar una explicación a la ciudadanía acerca de la suerte de los desaparecidos, admitiendo, a través de un lenguaje oscuro, que fue necesario utilizar ' procedimientos inéditos' e imponer el más estricto

secreto sobre la información relacionada con las acciones militares, ratificando que todo lo actuado fue realizado en cumplimiento de las órdenes propias del servicio. [...]”

III.A.3.- Los Grupos de Tareas

La misma sentencia N° 16/2005, de 19 de abril de 2005, de la Audiencia Nacional española, condenatoria del entonces Capitán de Corbeta Adolfo Scilingo, en lo referido a la estructura de la represión halló lo siguiente:

“[E]structura vertical y fuertemente jerarquizada.

El esquema represivo respondía a una estructura férrea y estrictamente militar.

El sistema funcionaba verticalmente, según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, de Seguridad e Inteligencia, y horizontalmente, por armas o clases, pero con rígida coordinación, impuesta, en última instancia, por los componentes de las sucesivas Juntas Militares, Estados Mayores del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y sus equivalentes en la Policía y demás Fuerzas de Seguridad e Inteligencia.

En el desarrollo del operativo general diseñado, los denominados Grupos Operativos o Grupos de Tareas o Unidades de Tareas estaban integrados por personal militar, civil y de inteligencia y actuaban organizadamente en el seno mismo de las "Fuerzas del Orden", con arreglo al sistema de "comandos", que no respondía necesariamente a unidades militares preexistentes, sino que podían estar compuestos por miembros de diferentes unidades, armas y ejércitos, basándose en criterios de operatividad y homogeneización ideológica, fuera de las normas y manuales de uso en los ejércitos regulares, y siguiendo el mismo esquema de funcionamiento que los ” einsatzgruppen" organizados durante la II Guerra Mundial por el ejército alemán bajo las instrucciones del partido nacional socialista.

Funcionaron cinco grupos de tareas: el GT1 (Policía Federal), GT2 (Batallón de Inteligencia 601), el GT3 (Armada Nacional), el GT4 (Fuerza Aérea Argentina) y el GT5 (Side).

Este diseño se contenía en Directivas secretas o en las denominadas Órdenes de Batalla, y los responsables inmediatos eran los respectivos Comandos en Jefe.

Utilización de las previas estructuras militares.

Para ejecutar materialmente el proyecto criminal dibujado, los máximos responsables militares y los jefes de los correspondientes Comandos aprovecharon la propia estructura militar de la Nación, dividida en seis Zonas, a su vez divididas en subzonas y áreas.

Por razones operativas y estratégicas de total control operacional y vigilancia se dividió el territorio nacional en zonas que, a su vez, se dividían en subzonas y éstas en áreas y sub-áreas que organizaba el accionar las "Fuerzas de Tareas" divididas en "Grupos de Tareas" sub-divididos en "Elementos de Tareas" (conf. Federico Mittelbach, "Informe sobre desaparecidos", editorial La Urraca, Buenos Aires; José Luis D'Andrea Mohr, "Memoria de vida”, editorial Colihue, Buenos Aires, 1999; etc.).

La cadena de mando establecida por la "Junta Militar de Gobierno" jerárquicamente estaba integrada, en el nivel superior, por los Oficiales Superiores -Teniente General, General de División, General de Brigada y Coronel en el Ejército y por sus equivalentes en la Marina de Guerra y en la Fuerza Aérea; en el siguiente, los Comandos de Zonas -cinco en total-, a cargo de cada uno de los Comandantes de los Cuatro Cuerpos de Ejército y del Comando de Institutos Militares; las Sub-zonas estaban a cargo de los Comandantes de las distintas Brigadas de Ejército, de Segundos Comandantes de Cuerpo, de Comandantes de Artillería de Cuerpos, de Jefes de Agrupaciones de Artillería y Destacamentos de Exploración y de Comandantes de Brigadas Aéreas.

La operatividad de las acciones estaba asignada, en el Ejército a los Jefes de Unidades de Combate y de los Servicios y, en las otras dos fuerzas a sus equivalentes jerárquicos.

De acuerdo a lo que surge de la Directiva n° 404/75, el Cuerpo I del Ejército, cuya jefatura era ejercida por el General Carlos Guillermo Suárez Masson, estaba a cargo de la Zona que abarcaba todo el territorio de la entonces Capital Federal, la casi totalidad de los de las Provincias de Buenos Aires y La Pampa, dependiendo de ella las Sub-zonas 11, 12, 13, 14, 15 y 16 que a su vez se dividían en Áreas de las que dependían los distintos Centros Clandestinos de Detención. En esa Zona se relevaron 60 de esos Centros.

La Sub-zona 12, entonces a cargo del ahora fallecido General Alfredo Saint Jean, Jefe de la "Primera Brigada Caballería Blindada" con sede en Tandil, la que abarcaba el territorio del Partido de Olavarría al que pertenecía el Área 124, a cargo del Teniente Coronel Ignacio Aníbal Verdura, Jefe del Regimiento de Tiradores Blindados II.

Todo, conforme a los Decretos del Poder Ejecutivo números 1368/74 y 2717/75, Orden del Consejo de Defensa N° 1/75; Directivas del Comandante General de Ejército N° 404/75, 504/77, 604/79; Ley 21.256; Decretos Leyes 21.264, 21.268, 21.338. 21.400; Orden Parcial N° 405/76; Orden Operacional N° 9/77; Disposiciones militares RC-9-1 y RE-10-51 y Boletín reservado n° 5350/98.

El precedente jurisprudencial que mejor permite comprender el modus operandi de estos grupos de tareas viene dado por la Sentencia del caso United States v. Otto Ohlendorf, et al. (Caso No. 9), conocido como caso "Einsatzgruppen". [Ver: Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10. Nuernberg, Volume IV, Nuernberg, October 1946 - April 1949. United States Government Printing Office. Washington: 1951].

Este proceso acabó siendo conocido como Caso Einsatzgruppen porque la conducta criminal en virtud de la cual se acusaba a todos los procesados se derivaba de sus funciones en cuanto miembros de los Einsatzgruppen. El término alemán "Einsatzgruppen", puede traducirse como "Fuerzas de tareas Especiales" (o "Grupos de Tareas Especiales" o "unidades especiales").

III.B.- LOS HECHOS QUE SE IMPUTAN Y LA VALORACION DE LAS EVIDENCIAS QUE SE CONSIDERAN PARA SU ACREDITACION.

En el presente punto se expresan aquellos casos a los que se atribuye el carácter de delictivos y se le endilgan prima facie al acusado según corresponde, los que resultan coincidentes con las descripciones formuladas al momento de la respectiva declaración de imputado (indagatoria) del encartado, con el posterior procesamiento ya firme en marras.

Caso 1) JORGE CURA (26 años). Legajo de Prueba n° 90.-

Jorge Cura militaba en el Partido Comunista de Saladillo. El día 30 de marzo de 1976 personal militar allanó la casa donde él vivía, localizada en la calle Roca y Posadas de la ciudad de Saladillo. En el marco del allanamiento las fuerzas militares “dieron vuelta la casa” buscando literatura política y se llevaron algunos libros. Cura no se encontraba allí, por lo que quedó como consigna armada en su domicilio un agente de la Comisaría de apellido Castillo (f).

En horas del mediodía Cura llegó a su casa y Castillo lo detuvo en la puerta. Lo esposó y llevó a la Comisaría de Saladillo, donde el Comisario le informó que estaba detenido por orden militar, en particular del Comisionado Municipal Elizathe, quien tenía a su cargo a las fuerzas de seguridad.

Cura fue alojado en una celda solo, y al día siguiente, un suboficial del Ejército y dos soldados lo trasladaron en un jeep militar a la Unidad Penal n° 7 de Azul, previo paso por el Regimiento de la ciudad de Azul donde se bajó el suboficial por un breve lapso de tiempo.

En la Unidad 7 fue alojado solo en una celda a disposición del área 123, y vio por la mirilla de la misma que también se encontraba detenido Jorge Sampallo, militante del Partido Comunista y oriundo de Roque Pérez. Allí permaneció cuatro o cinco días, luego fue alojado junto al profesor Carlos Labolita. También vio detenidos a Ángel Sánchez de Saladillo, quien trabajaba en un Hospital, a López de FATRE -caso 2-, y a Defino, Alonso y Sobrero, todos ellos de la ciudad de Lobos.

Una mañana lo retiraron de la celda, lo cargaron en un celular encapuchado y lo trasladaron al Regimiento de Azul. Allí fue interrogado. En un momento dos personas lo tomaron de los brazos y especulaban en voz alta en qué lugar lo iban a fusilar.

Finalizado el interrogatorio, lo cargaron en un vehículo particular y lo condujeron a la Unidad n° 7 de Azul, donde fue ingresado previo a retirarle la capucha. Allí fue alojado nuevamente en una celda junto a Labolita.

Recuperó su libertad el 22 de abril de 1976 junto a Jorge Sampallo, habiendo permaneciendo detenido en total 24 días.

El hecho se tiene por probado con la declaración de Jorge Cura obrante a fs. 8/9 del legajo 90, de la cual surgen las diversas violaciones a sus derechos sufridas, en donde detallan las detenciones y cautiverio padecidos en los diversos centros clandestinos en los que estuvo privado de su libertad.

Asimismo, sus dichos quedan corroborados con la ficha de la Unidad penitenciaria N° 7 de Azul, en la cual se asentaron sus dos ingresos al Penal (31/03/76 con libertad el 22/04/76 y el reingreso el 29/03/77 con libertad el 15/04/77) y en la cual se detalla en el campo Juez: “Autoridades Militares Área 123. Cnel D. Carlos A. Saini” (fs. 131 legajo 90).

A fs. 207 de dicho legajo obra el recorte periodístico del Diario “El Argentino” de la localidad de Saladillo, de fecha 8 de abril de 1976, que da cuenta de la primera detención y militancia de Cura. En concreto allí se describe lo siguiente respecto de su detención “Asimismo, el martes de la semana pasada, y luego de un allanamiento perpetrado en su domicilio, fue detenido y posteriormente trasladado a Azul, el joven Jorge L. Cura, conocido integrante de la Federación Juvenil Comunista; circulando extraoficialmente la versión de que en la requisa efectuada en su domicilio, sólo fueron encontrados algunos ejemplares del periódico Nuestra Palabra, órgano oficial del Partido Comunista”.

También el hecho queda acreditado con la declaración de Carlos Orlando Labolita de fs. 231 de la cual surge que en la Unidad N° 7 “compartió un tiempo la celda con el Sr. Jorge Cura de Saladillo. A ese hombre una tarde lo vienen a buscar, y se despiden, porque pensaban que se iba en libertad. Sin embargo, a la medianoche, regresa Cura a la celda en mal estado. Cura le contó que lo habían llevado al Regimiento de Azul para interrogarlo”.

Por otro lado, el mencionado Ángel Alberto Sánchez declaró haber visto detenido a Cura y a Labolita. Ello se desprende de fs. 280/2 del legajo de prueba N° 118 -acumulado al Legajo de prueba N° 119 de la causa 53030615-, en donde actualmente se investigan los hechos sufridos tanto por el nombrado como por Héctor Jorge Sampallo, Gustavo Rubén Sobrero, Bernardo Delfino, Cándido Alonso y Carlos Labolita. Copia de dicha declaración obra agrega a Fs. 2729/43.

En el mismo sentido se pronunció Rogelio López, quien compartió cautiverio con Cura y expresó que éste era comunista, que había sido muy maltratado y que lo soltaron y lo volvieron a detener por segunda vez (fs. 2/3 de la causa FMP n° 9535).

Todas las constancias lucen incorporadas al Legajo de Prueba n° 90. Conforme se detallará en el capítulo pertinente, por estos hechos (Primera detención de J.C. del 30/03/76 al 22/04/76) deberá responder JUAN MANUEL DURANTE.

IV.- AUTORIA, CALIFICACION LEGAL Y PARTICIPACION DEL IMPUTADO.

Consideraciones generales.

Los hechos que se imputan al acusado Juan Manuel DURANTE fueron cometidos por tanto en el contexto de un plan sistemático y secreto de represión diseñado y ejecutado desde el aparato de poder, durante el lapso temporal en que el encartado revestía el cargo de (S1)- en el periodo comprendido entre las fechas 20 enero de 1976 a 3 de enero de 1977, lapso comprensivo del hecho que tuviera como víctima a “J.C” en su primera detención, y que bajo su órbita de actuación habría tenido lugar por las órdenes que emanara o transmitiera, debiendo por ello responder por los mismos en calidad de coautor mediato. Sus intervenciones determinaron, ejecutaron, facilitaron y permitieron la materialización de los hechos de privación ilegal de la libertad de la víctima mencionada, el alojamiento en los CCD que funcionaban dentro de ese circuito represivo y la imposición de torturas.

No cabe duda que el imputado conocía la ilicitud del sistema y transmitió, favoreció o ejecutó sin miramientos las órdenes que dieron lugar a las conductas que aquí se reprochan.

IV. a) Calificación legal - Subsunción jurídica en el derecho internacional y en el derecho interno.

IV.a.1.- Desde el derecho Internacional.

Los crímenes cometidos durante la última dictadura militar argentina, en los cuales participaron los procesados, y tal cual se caratula en la presente causa, son crímenes contra la humanidad.

El derecho internacional ha instituido claramente los crímenes contra la humanidad como cualesquiera de una serie de actos inhumanos, incluidos el homicidio intencional, el encarcelamiento, la tortura y la desaparición forzada, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como de paz.

Entre tales actos inhumanos se encuentran pues: el asesinato, el exterminio, la tortura, el sometimiento a esclavitud, la deportación, la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, el encarcelamiento arbitrario, la desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos.

El Secretario General de las Naciones Unidas explicó que los crímenes contra la humanidad contemplados en el artículo 5 del Estatuto del TPIY se referían a "actos inhumanos de naturaleza muy grave, cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático"¹. De igual modo, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda ("TPIR”), confiere jurisdicción al Tribunal de Ruanda sobre crímenes contra la humanidad "cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático".²

Según Doudou Thiam, Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (1983 - 1995): "Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir un crimen contra la Humanidad si se situara dentro de un sistema o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) un acto individual que se inscribiera dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político, religioso, racial o cultural".³

En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (en adelante, "Código de Crímenes"), la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistemática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o política más amplios".⁴

La Comisión de Derecho Internacional entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima"⁵. El Estatuto de Nuremberg tampoco incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar los actos inhumanos como posibles crímenes de lesa humanidad subrayó también que la política de terror "se realizó sin duda a enorme escala"⁶.

En el texto aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional se utilizó la expresión "de manera... masiva" para indicar el requisito de una multiplicidad de víctimas. Esta expresión se sustituyó por la de "en gran escala" en el texto de 1996, por ser suficientemente amplia para comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de víctimas, por ejemplo como consecuencia del efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un solo acto inhumano de extraordinaria magnitud.

Se trata de dos requisitos alternativos, en consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos.

En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996 (que contiene las directrices para esta cuestión desarrolladas por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y que se tomó como base para formular el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), artículo 18, se exige también una actuación "instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo”⁷.

La alternativa tiene por objeto, según la Comisión de Derecho Internacional, excluir el caso de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar su plan criminal propio, pero sin que exista ningún estímulo ni dirección por parte de un gobierno, o de un grupo u organización.

Baste recordar que el Tribunal de Nuremberg declaró el carácter criminal de varias organizaciones creadas con el fin de cometer, inter alia, crímenes contra la humanidad. El Estatuto de Nuremberg y las sentencias reconocieron la posibilidad de una responsabilidad penal basada en la pertenencia de una persona a una organización criminal de esa índole.

Una conducta criminal aislada de una sola persona, explica la Comisión de Derecho Internacional, no constituiría un crimen contra la humanidad. "Sería sumamente difícil para una sola persona que actuase aislada cometer los actos inhumanos [crímenes contra la humanidad] previstos en el artículo 18".⁸

Por último, y conforme a la redacción del artículo 18 del Código de Crímenes ya mencionado, la definición de crímenes contra la humanidad no incluye el requisito de que el acto se cometa en tiempo de guerra o en relación con crímenes contra la paz o con crímenes de guerra, tal cual exigía el Estatuto de Nuremberg.

La autonomía de los crímenes contra la humanidad se reconoció en instrumentos jurídicos posteriores, que no incluyeron ese requisito. Ni la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada poco después del protocolo de Berlín, ni la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 [artículo 1(b)], ni los Estatutos más recientes de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), incluyen ningún requisito de conexión sustantiva con otros crímenes relacionados con un estado de guerra.

IV.a.1. 1.- Elementos comunes a los crímenes contra la humanidad.

La sentencia del TPIY de 27 de septiembre de 2006 recaída en el caso Prosecutor v. Momcilo Krajisnik⁹, define los elementos comunes de los crímenes contra la humanidad de una manera sintética y clara, recogiendo la doctrina que ha ido aplicando el tribunal a lo largo de los años en que ha funcionado. El único elemento que no es predicable respecto de los crímenes contra la humanidad en general, es el consistente en que éstos aparezcan ligados a la existencia de un conflicto armado.

Este vínculo es, como aclara el propio TPIY, una limitación jurisdiccional que le viene impuesta a este tribunal por el propio Estatuto, pero no forma parte de la definición de crímenes contra la humanidad basada en el derecho consuetudinario. En el plano convencional, o de los tratados, la propia “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad”¹⁰ de las Naciones Unidas, señala en su artículo I:

Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:

b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.

Efectuada esta aclaración, se transcriben a continuación los párrafos correspondientes de la sentencia Krajisnik a efectos de explicar cuáles son los elementos comunes a los crímenes contra la humanidad:

702. El acta de acusación formula cinco cargos de crímenes contra la humanidad contra el Acusado al amparo del Artículo 5 del Estatuto del Tribunal. Se le acusa de exterminio (cargo 4) o, alternativamente, de asesinato (cargo 5), de conformidad con los Artículo 5 b) y 5 a) del Estatuto, respectivamente. Los crímenes de deportación (cargo 7) y “otros actos inhumanos (traslado forzoso)” (cargo 8) son formulados separada y acumulativamente siguiendo los Artículos 5 d) y 5 i) del Estatuto, respectivamente. Al procesado también se le acusa de persecución por motivos políticos, raciales o religiosos (cargo 3) de conformidad con el Artículo 5 h) del Estatuto.

703. El Artículo 5 del Estatuto dispone: “El Tribunal Internacional estará facultado para enjuiciar a las personas responsables de los siguientes crímenes cuando hayan sido cometidos en el marco de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil”, a lo que le sigue un listado de los crímenes. El párrafo entrecomillado incorpora los requisitos generales de los crímenes contra la humanidad. La Sala procederá a considerar la interpretación judicial de estos requisitos.

704. Cometidos en el marco de un conflicto armado. Ésta es una limitación jurisdiccional que pesa sobre el Tribunal y que no es parte del la definición de crímenes contra la humanidad establecida en derecho consuetudinario¹¹. [...]

705. Ataque generalizado y sistemático dirigido contra cualquier población civil. Para que los actos del perpetrador constituyan un crimen contra la humanidad han de formar parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra cualquier población civil. Bajo este requisito general, han de distinguirse los siguientes elementos:

(i) ha de existir un ataque;

(ii) el ataque ha de ser generalizado o sistemático;

(iii) el ataque ha de estar dirigido contra cualquier población civil;

(iv) los actos del perpetrador han de ser parte del ataque;

(v) el perpetrador ha de saber que existe un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil y que sus actos son parte de este ataque.¹²

706. La Sala realiza también las siguientes observaciones jurídicas:

(a) Ataque. La noción de “ataque” es diferente de la de “conflicto armado”, aún si el ataque y el conflicto armado pueden estar relacionados e incluso ser indistinguibles.¹³ Un ataque lo conforma una conducta que causa un daño físico o mental, así como los actos preparatorios de esa conducta.¹⁴

(b) Generalizado o sistemático. “Generalizado” se refiere a la naturaleza a gran escala del ataque.¹⁵ “Sistemático” hace referencia al carácter organizado del ataque.¹⁶ La prueba de la existencia de un plan o una política detrás del ataque constituye prueba relevante de este elemento, pero la existencia del plan o la política no es un elemento jurídico propio del crimen.¹⁷

(c) Dirigido contra cualquier población civil. A la hora de determinar el alcance del término población “civil”, la Sala de Apelaciones ha considerado relevante el Artículo 50 del Protocolo I Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949, a pesar de que las Convenciones son fuentes primarias del derecho internacional humanitario. El protocolo define a un “civil” como a todo individuo que no es miembro de las fuerzas armadas o que, en todo caso, no sea un combatiente. Población civil engloba todas las personas que son civiles en ese sentido. El Artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra es también una guía sobre el significado de “población civil” a los efectos de crímenes contra la humanidad. Esta disposición refleja “consideraciones elementales de humanidad” que son de aplicación bajo el derecho internacional consuetudinario a cualquier conflicto armado.¹⁸ Fija un nivel mínimo de protección de las “personas que no participen directamente en las hostilidades.” De conformidad con la jurisprudencia sobre este asunto, la Sala entiende que “población civil”, a los efectos de crímenes contra la humanidad”, incluye no sólo a los civiles en sentido estricto, sino también a las personas que no participan directamente en las hostilidades.¹⁹

La expresión “dirigido contra” indica que es la población civil la que ha de ser el objeto principal del ataque. No se requiere que el ataque se dirija contra la población civil de la totalidad del área en consideración.²⁰

(d) Los actos del perpetrador han de ser parte del ataque. Este elemento tiene como finalidad excluir los actos aislados. Un acto se consideraría como acto aislado cuando tiene que ver tan poco con el ataque, considerando el contexto y las circunstancias en que fue cometido, que no puede afirmarse razonablemente que haya sido parte del ataque.²¹

(e) Conocimiento por parte del perpetrador. El perpetrador ha de saber que existe un ataque generalizado o sistemático dirigido contra cualquier población civil y que sus actos son parte de ese ataque.²² No es necesario que el perpetrador tenga un conocimiento detallado del ataque. No son relevantes los motivos que inducen al perpetrador a tomar parte en ese ataque. No es necesario que el perpetrador comparta la finalidad del ataque, y puede cometer un crimen contra la humanidad por razones meramente personales.²³

Que el crimen en cuestión tiene que ser cometido directamente contra una población civil lo ha manifestado también el TPIY en sus sentencias Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001; (Appeals Chamber) 12.06.2002. parr 90. A su vez, no es necesario que sea contra la totalidad de la población, pero si un número suficiente, representativo de ella [ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 90]. La exigencia de ataque contra la población civil viene a significar una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una organización no estatal, pero que ejerce el poder político "de facto".

Por su parte, la sentencia Núm. 16/2005, de la Audiencia Nacional de España, de 19 de abril de 2005, dictada en el caso Scilingo, lleva a cabo la siguiente sistematización de los elementos definidores del tipo de lesa humanidad a partir de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (“TPIY”):

“La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1° Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; 2° En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.

(...) En cuanto a los elementos definidores del delito de lesa humanidad, la jurisprudencia del Tribunal de la Ex-Yugoslavia, a través de distintas sentencias de aplicación de su Estatuto, ha venido estableciendo una serie de elementos o puntos definidores del delito y su prueba, que por su utilidad y aplicabilidad al presente caso, sistematizamos a continuación:

1) El crimen tiene que ser cometido directamente contra una población civil. ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001; (Appels Chamber) 12.06.2002. parr 90.

2) No es necesario que sea contra la totalidad de la población, pero si un número suficiente (representativo de ella) ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 90.

3) La población ha de ser predominantemente civil. ICTY Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, parr. 180; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 235; Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54.

4) La presencia de no civiles no priva del carácter civil a la población. Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 549.

5) Procede hacer una interpretación amplia del concepto de población civil. Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54; Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 547-549.

6) La protección se refiere a cualquier población civil independiente de que sea a la propia población civil. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 33;

7) La exigencia de ataque contra la población civil viene a significar en estos momentos una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una organización no estatal, pero que ejerce el poder político "de facto".

8) El ataque debe ser “generalizado o sistemático”. Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001, para 431;

Generalizado: Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 179; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 206; Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236;.

Sistemático: Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 94; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 203.

9) El ataque es el que debe ser “generalizado o sistemático”, no los actos del 10) Puede ser calificado como crimen contra la humanidad un simple acto, si está en conexión con un ataque “generalizado o sistemático”. Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 178; Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para

11) Es necesario tener en cuenta que existen muchos factores definidores de cuando un ataque es “generalizado o sistemático” y que son inferibles del contexto.

12) Los ataques deben ser masivos o sistemáticos o que se ejerzan en el marco de una política o plan estatal, pero no es imprescindible que se dé este último elemento.

13) Intencionalidad. El autor debe tener el propósito o intención de cometer los delitos subyacentes. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37;

14) Los motivos del sujeto resultan irrelevantes. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103; Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 270-272; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 187.

15) Resulta irrelevante si los actos son directamente contra la población civil o simplemente contra una persona concreta. Lo relevante es que el ataque sea contra la población civil y no los actos concretos. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103.

16) La intencionalidad discriminatoria solo es necesaria para el delito de persecución. Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 283,292,305; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 186; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 260; Todorovic (Trial Chamber) 31.07.2001, para 113.

17) Conocimiento: El autor debe tener conocimiento de que participa en un ataque generalizado o sistemático. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102, 410; , Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 271; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 247; o alternativamente admite el riesgo de que sus actos formen parte de él. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 257; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.

Debe tener conocimiento del ataque y del nexo entre sus actos y el contexto,

18) No son necesarios conocimiento de los detalles del ataque.

Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.

19) No es necesario que el participe deba aprobar el contexto del ataque en el que se enmarcan sus actos. Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185.

20) Este conocimiento del contexto es inferible de la concurrencia de una serie de elementos, tales como el conocimiento del contexto político en que se produce, función o posición del acusado dentro del mismo, su relación con las jerarquías políticas o militares, amplitud, gravedad y naturaleza de los actos realizados, etc.. BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 258-259.

21) Tratándose de delitos subyacentes, en caso de homicidio no es necesario el cadáver para la existencia del delito. Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 326. (...)

En resumen, los crímenes contra la humanidad se han ido configurando en la jurisprudencia internacional, con los siguientes elementos definidores del tipo:

1) El crimen tiene que ser cometido contra la población civil, aunque no necesariamente contra toda la población de un país en particular, una región o una comunidad. Así, el TPIY determinó como crímenes contra la humanidad aquéllos que “afectan directamente a la población civil específicamente identificada como un grupo por los perpetradores de tales actos”²⁴. Además, estos crímenes pueden ser cometidos en contra de cualquier población civil. Sirva a modo de ejemplo la condena, por el Tribunal de Nuremberg, de funcionarios estatales por crímenes contra la humanidad cometidos por éstos contra sus propios nacionales.

2) No es necesario que estos crímenes estén motivados por un intento de discriminación política, racial o religiosa, excepto cuando se trata del crimen de persecución. No hay dudas aquí de que las muertes, desapariciones forzosas y torturas cometidas en Argentina durante la última dictadura militar fueron cometidas específicamente contra la población civil, siéndolo además a manos de quienes se consideraban miembros de un ejército en operaciones.

Los tratadistas André HUET y Renée KOERING-JOULIN²⁵, sostienen que “Esta categoría de crímenes (...) es más amplia que la crímenes de guerra, (...) son susceptibles de ser cometidos contra los propios nacionales (...)”.

3) Otro elemento esencial es que los crímenes hayan sido cometidos sistemáticamente o en gran escala, como ya se ha explicado. Se trata de dos requisitos alternativos.

4) En la redacción del Código de Crímenes de 1996, artículo 18, se exige también una actuación instigada o dirigida por un gobierno o por una organización o grupo. La alternativa tiene por objeto, según la Comisión de Derecho Internacional, excluir el caso de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar su plan criminal propio, pero sin que exista ningún estímulo ni dirección por parte de un gobierno, o de un grupo u organización.

5) Por último, y conforme a la redacción del artículo 18 del Código de Crímenes ya mencionado, la definición de crímenes contra la humanidad no incluye el requisito de que el acto se cometa en tiempo de guerra.

La autonomía de los crímenes contra la humanidad se reconoció en instrumentos jurídicos posteriores (Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada poco después del protocolo de Berlín, Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 [artículo 1(b)], los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3)... ninguno de ellos incluye ningún requisito de conexión sustantiva con otros crímenes relacionados con un estado de guerra²⁶.

En el caso de los crímenes cometidos en el contexto de la última dictadura militar argentina, así como en el período inmediatamente anterior en que se da la planificación de actos del tipo mencionado en este epígrafe, incluida la actuación de grupos con finalidad de exterminio como la Triple A, tales crímenes no hay lugar a dudas de que constituyen crímenes contra la humanidad.

IV.a.1.2.- Actos que constituyen crímenes contra la humanidad.

Aunque los instrumentos legales posteriores a Nuremberg han profundizado en la definición de crímenes contra la humanidad, existe un acuerdo generalizado sobre los tipos de actos inhumanos que constituyen crímenes contra la humanidad, los cuales son esencialmente los mismos que se reconocían hace casi ochenta años. A la luz del desarrollo actual del Derecho Internacional, tanto consuetudinario como convencional, constituyen crímenes contra la humanidad el apartheid y la esclavitud.

Asimismo, han sido considerados crímenes contra la humanidad la práctica sistemática o a gran escala del asesinato, la tortura, las desapariciones forzadas, la detención arbitraria, la reducción a estado de servidumbre, los trabajos forzosos, las persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos, las violaciones y otras formas de abusos sexuales, la deportación o traslado forzoso de poblaciones con carácter arbitrario²⁷.

De este modo, el Artículo II, pár. 1 de la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, promulgada para hacer efectivos los términos del la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943 y del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1975, define los crímenes contra la humanidad del siguiente modo:

(c) Crímenes contra la Humanidad: atrocidades y ofensas incluyendo, pero no limitadas a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación, o cualesquiera actos inhumanos cometidos contra una población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales, o religiosos, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.

(d) Pertenencia a las categorías de grupo u organización declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.

Más recientemente, los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda, en sus artículos 5 y 3 respectivamente, definen los crímenes contra la humanidad como sigue:

Crímenes contra la humanidad.

El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:

a)    Asesinato;
b)    Exterminio;
c)    Esclavitud;
d)    Deportación;
e)    Encarcelamiento;
f)    Tortura;
g)    Violaciones;
h)    Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
i)    Otros actos inhumanos.

Esta definición está basada en la primera parte del artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg y la misma hace referencia también a los actos de persecución que, de hecho, constituyen la segunda categoría de crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto del Tribunal.

El exterminio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El exterminio es reconocido como crimen contra la humanidad en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; artículo II(1) (c) de la Ley Núm. 10 del Consejo Aliado de Control, órgano supremo de los aliados en Alemania, ocupada después de la II G.M.; artículo 5(c) del Estatuto de Tokio y Principio IV(c) de los Principios de Nuremberg. Se incluyó también en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), así como en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [1954: artículo 2, párr. 11 y 1996: artículo 18(b)].

La práctica sistemática o generalizada del asesinato es un crimen contra la humanidad, conceptualizado además como tal por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El asesinato se reconoce como crimen contra la humanidad desde la I Guerra Mundial, en la Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 1915, y, por la Comisión de la Conferencia de Paz 1919. Desde entonces, el delito de asesinato ha sido contemplado como un crimen contra la humanidad en el Estatuto de Nuremberg, artículo 6(c), la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, artículo II, pár. (c), el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente, artículo 5(c); Principio VI c) de los Principios de Nuremberg; Estatuto del TPIY, artículo 5(a); Estatuto del TPIR, artículo 3(a), artículo 18 del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y artículo 2, párr. 11 del proyecto de código de 1954.

En el proyecto del Código de Crímenes, la Comisión de Derecho

Internacional explica que el asesinato "es un crimen claramente tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados". Las diferencias conceptuales en la definición del asesinato entre los distintos sistemas nacionales de justicia penal conducen a veces a confusiones en lo que hace a la cuestión de la inclusión del asesinato como crimen contra la humanidad.

La definición del asesinato como crimen contra la humanidad, incluye los asesinatos extrajudiciales, que son matanzas ilegales y deliberadas, llevadas a cabo por orden de un gobierno o con su complicidad o consentimiento. Este tipo de asesinatos son premeditados y constituyen violaciones de las normas nacionales e internacionales. No obstante, el crimen de asesinato no requiere que el acto sea premeditado e incluye la creación de condiciones de vida peligrosas que probablemente darán lugar a la muerte.²⁸

En cuanto a las diferencias entre el asesinato y el exterminio, la Comisión de Derecho Internacional, en su Informe de 1996 explicó que ambos, asesinato y exterminio, "consisten en una conducta criminal distinta pero, sin embargo, estrechamente relacionada, que supone privar de la vida a seres humanos inocentes.

El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se dirige contra un grupo de personas. Además, el acto utilizado para cometer el delito de exterminio supone un elemento de destrucción masiva que no se requiere para el asesinato. A este respecto, el exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crímenes se dirigen contra un gran número de víctimas.

No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten características comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros. Finalmente, el recién aprobado Estatuto del Tribunal Penal Internacional, incluye en la definición de exterminio, en su artículo 7.2, "la imposición intencional de condiciones de vida... encaminadas a causar la destrucción de parte de una población".

Existen normas bien consolidadas a nivel nacional, regional e internacional que prohíben la privación arbitraria de la vida. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) consagra su artículo 4 al derecho a la vid, y dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida...”. A nivel internacional, el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; asimismo, el artículo 6, pár. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

La cuestión del asesinato en cuanto crimen contra la humanidad ya ha sido conceptualizada y fijada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte IDH”), en su sentencia de 26 de septiembre de 2006 recaída en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, referido a la ejecución extrajudicial del Sr. Arellano, profesor de enseñanza básica, militante del Partido Comunista de Chile.

Sobre el asesinato como crimen contra la humanidad dice textualmente la

Corte:

93. En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de septiembre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el asesinato constituía un crimen de lesa humanidad, y en qué circunstancias.

[...]

99. Basándose en los párrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al derecho internacional general.

100. La Corte Europea de Derechos Humanos también se pronunció en el mismo sentido en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia. En este caso los señores Kolk y Kislyiy cometieron crímenes de lesa humanidad en 1949 y fueron juzgados y sancionados por ellos en las cortes de Estonia en el año 2003. La Corte Europea indicó que aún cuando los actos cometidos por esas personas pudieron haber sido legales por la ley doméstica que imperaba en ese entonces, las cortes de Estonia consideraron que constituían crímenes de lesa humanidad bajo el derecho internacional al momento de su comisión, y que no encontraba motivo alguno para llegar a una conclusión diferente.

[...]

103. Como se desprende del capítulo de Hechos Probados (supra párr. 82.3 a 82.7), desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de 1990 gobernó en Chile un dictadura militar que dentro de una política de Estado encaminada a causar miedo, atacó masiva y sistemáticamente a sectores de la población civil considerados como opositores al régimen, mediante una serie de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional, entre las que se cuentan al menos 3.197 víctimas de ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, y 33.221 detenidos, de quienes una inmensa mayoría fue víctima de tortura (supra párr. 82.5). De igual forma, la Corte tuvo por probado que la época más violenta de todo este período represivo correspondió a los primeros meses del gobierno de facto. Cerca del 57% de todas las muertes y desapariciones, y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros meses de la dictadura. La ejecución del señor Almonacid Arellano precisamente se produjo en esa época.

104. En vista de lo anterior, la Corte considera que existe suficiente evidencia para razonablemente sostener que la ejecución extrajudicial cometida por agentes estatales en perjuicio del señor Almonacid Arellano, quien era militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo partido, secretario provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio (SUTE), todo lo cual era considerado como una amenaza por su doctrina, cometida dentro de un patrón sistemático y generalizado contra la población civil, es un crimen de lesa humanidad.”²⁹

La desaparición forzosa o involuntaria perpetrada de forma generalizada o sistemática es un crimen contra la humanidad.

El crimen de “desaparición” parece haber sido una invención de Adolf Hitler, quien emitió el conocido Nacht und Nebel Erlass (Decreto de Noche y Niebla) el 7 de diciembre de 1941 con la finalidad de secuestrar personas y no dar a conocer el paradero a los miembros de su familia. Tal como explicara Hitler, “La intimidación eficiente y perdurable se consigue solamente con la pena capital o con medidas por las cuales los familiares del criminal y la población no conozcan el destino del criminal”³⁰.

El Comité Preparatorio para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional reconoció también que la desaparición forzosa de personas es un crimen contra la humanidad, y así se recogió en el artículo 7 (i) del Estatuto de Roma aprobado el 17 de julio de 1998. Asimismo, en el proyecto del Código de Crímenes se explica que por su crueldad y gravedad este tipo de conducta ha de ser incluida en tal código como crimen contra la humanidad.

La jurisprudencia del sistema interamericano de protección de derechos humanos, establece de manera explícita el crimen de desaparición forzada como crimen punible tanto bajo el Derecho Internacional consuetudinario como bajo el Derecho Internacional de los tratados o Derecho Internacional convencional.

La Corte IDH, en el caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, sostuvo unánimemente que el Gobierno de Honduras era responsable de la desaparición involuntaria de Angel Mandredo Velásquez Rodríguez, y, como tal, había infringido el artículo 7 (derecho a la libertad personal) y 4 (derecho a la vida) de la Convención americana de derechos humanos. En su fallo, la Corte señaló:

“149. En la historia de la violación de los derechos humanos, las desapariciones no son una novedad. Pero su carácter sistemático y reiterado, su utilización como una técnica destinada a producir no sólo la desaparición misma, momentánea o permanente, de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente....”

150. El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral.

La OEA reafirmó que “la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen contra la humanidad”, en su adopción de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, que entró en vigor el 29 de

marzo de 1996.³¹

En el caso Kurt v. Turquía, sentencia de 25may98, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentenció que el estado de Turquía había violado el art. 3 de la Convención europea de derechos humanos, que prohíbe la tortura, por considerar que la desaparición forzada del hijo había sometido a tortura a la madre, que en este caso era la peticionaria ante el Tribunal. El Tribunal toma en consideración lo alegado por la peticionaria, alegación que en este punto se encuentra explicada en el pár. 113 de la sentencia: “además alegó [la Sra. Kurt], que el hecho de que las autoridades no hayan suministrado ninguna explicación satisfactoria sobre la desaparición de su hijo constituía también una violación del Artículo 3 [prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes], y que la ausencia de una investigación apropiada acerca de su denuncia era también una violación, en sí misma, de esa disposición”.

En la sentencia de 8 de octubre de 199 en el caso The Kingdom of Spain -v-Augusto Pinochet Ugarte, el Juez Bartle mantiene:

“Desde mi punto de vista, la información relacionada con la alegación de conspiración, anterior al ocho de diciembre de 1988, puede ser tomada en consideración por el tribunal, puesto que la conspiración es un delito que no prescribe”.

“En relación a si las desapariciones constituyen tortura; el efecto sobre las familias de los desaparecidos puede constituir tortura mental”.

El 20 de diciembre de 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó por consenso la “Convención internacional para la protección de todas las personas en contra de las desapariciones forzadas”, cuyo art. 5 recoge lo ya acuñado en derecho internacional y es que:

Artículo 5

La práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.³²

La tortura se ha reconocido como una violación del Derecho Internacional consuetudinario desde hace aproximadamente un siglo.

Ya la Comisión sobre Responsabilidad de los Autores de la Guerra y Aplicación de Penas (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties) reconoció la tortura como crimen contra la humanidad en el Informe de la Comisión de la Conferencia de Paz de 1919. Al término de la II Guerra Muncial el concepto de “crímenes contra la humanidad“ fue ulteriormente desarrollado, concretamente en los juicios de Nuremberg. Si bien en la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de los Tribunales Militares de Nuremberg y el Lejano Oriente no se hacía mención explícita a la tortura, se enjuició y condenó a los acusados por cometer tortura, que es un “acto inhumano”incluido en la definición de crímenes contra la humanidad.

La tortura fue reconocida por primera vez como crimen contra en la Ley 10 del Consejo de Control aliado, de 20 de diciembre de 1945, cuyo artículo II, 1 (c) dice literalmente:

1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados”³³.

Desde la II Guerra Mundial, las Naciones Unidas y otros mecanismos internacionales y regionales encargados de la protección y promoción de los derechos humanos han reconocido explícita y coherentemente el derecho a no ser torturado como un derecho fundamental y universal bajo el Derecho Internacional. En 1975, las Naciones Unidas, mediante Resolución 3452 de 9 de diciembre de 1975 promulgaron la “Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”. Esta Declaración se convertiría en 1984 en la “Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”, que entró en vigor el 26 de junio de 1987. La Convención desarrolla el artículo 5 de la Declaración Universal, por el que se prohíben la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y constituye una codificación más completa del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Su artículo 1, pár. 1, define este acto prohibido del siguiente modo:

“1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.”

En los artículos 4 a 16 se fija la obligación de los Estados Parte de perseguir las violaciones de la Convención que hayan sido cometidas por los nacionales del Estado en cuestión, en su territorio o bien contra sus nacionales. El artículo 4 establece “Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal”. Y el artículo 5 (1): “Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: .... c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado”. El artículo 8 establece que la tortura es un delito extraditable.

El derecho sustantivo a no ser torturado ya estaba bien establecido en el derecho internacional consuetudinario antes de la entrada en vigor de la Convención contra la tortura. Y como la tortura es cada vez más perseguida como crimen contra la humanidad por parte de los tribunales, como los de la ex Yugoslavia y Ruanda.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas incluyó la tortura como crimen contra la humanidad en los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia, artículo 5, y Ruanda, artículo 3³⁴. Éste último artículo establece: “El

Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en

razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso: ....

f) Tortura;”.

La Comisión de Derecho Internacional también ha incluido la tortura como crimen contra la humanidad en el artículo 18 de su Código de Crímenes: “Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo de cualquiera de los actos siguientes: .... c) Tortura;”.

Por último, el Estatuto de Roma por el que se aprueba el establecimiento de una Corte Penal Internacional también incorpora la tortura como crimen contra la humanidad en su artículo 7: “1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: .... f) Tortura;”.

En un caso importante a estos efectos, sustanciado en Estados Unidos, Filártiga v. Peña, 630 F.2d 876 (1980), la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (U.S. Court of Appeals for the Second Circuit)³⁵, falló a favor de la concesión de reparación a los parientes extranjeros de Joelito Filártiga, quien, en 1976, había sido brutalmente torturado y asesinado por un miembro de la alta jerarquía de la fuerza policial paraguaya. Al fallar en favor del demandante, condenando al general de Paraguay a pagar una indemnización de diez (10) millones de dólares, la Corte de Circuito invocó el artículo 7 de la Convención contra la Tortura y sostuvo: “La tortura deliberadamente perpetrada al amparo de un cargo oficial viola normas universalmente aceptadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siendo indiferente a estos efectos la nacionalidad de las partes”.

Al tomar esta decisión, la Corte se fundó en que la tortura está prohibida por el derecho de gentes. Yendo más allá, la Corte señaló que “el Derecho Internacional confiere derechos fundamentales a todos los individuos frente a sus gobiernos”. Pero además, la Corte de Apelaciones pidió el reconocimiento y la aplicación de las normas fundamentales de derechos humanos por parte de los tribunales nacionales:

“En el siglo XX la comunidad internacional ha llegado a reconocer el peligro común basado en el flagrante desconocimiento de los derechos humanos básicos y, en particular, el derecho a no ser torturado. En la edad moderna, se combinan consideraciones de carácter práctico y humanitario para llevar a las naciones del mundo a reconocer que el respeto a los derechos humanos fundamentales redunda en su interés individual y colectivo. Entre los derechos universalmente proclamados por todas las naciones, como hemos subrayado, está el derecho a no ser físicamente torturado³⁶. De hecho, a los efectos de responsabilidad civil, la tortura se ha convertido -como lo eran antes el pirata y el tratante de esclavos- en un hostis humanis generis, es decir, en un enemigo del género humano”.

En el caso Siderman v. Argentina, 965 F.2D 699 (9th Cir. 1992), el Noveno Circuito Federal dictaminó: “Si bien no todo el derecho consuetudinario internacional lleva aparejada la fuerza de una norma de ius cogens, la prohibición contra la tortura proveniente de instancias oficiales ha alcanzado este estatus”. Id. At 717. Y continúa este tribunal:

“Concluímos que el derecho a no ser torturado por personas en el ejercicio de funciones públicas es un derecho fundamental y universal, un derecho meritorio de la más elevada condición bajo el Derecho Internacional, una norma de ius cogens³¹. El aplicar latigazos, el recurso al tornillo en el pulgar, la presión del cinturón de castidad, y, en estos tiempos modernos más eficientes, la descarga de la picana eléctrina propia del ganado, son formas de tortura que el orden internacional no tolerará. Someter a una persona a tales horrores equivale a cometer una de las violaciones más atroces contra la seguridad personal y la dignidad del ser humano. No cabe duda de que los estados practican la tortura oficialmente, pero todos los estados creen que es malum en se; todos los que practican la tortura lo niegan y ningún estado invoca un derecho soberano a torturar a sus propios ciudadanos”.

Las sentencias de la Cámara de los Lores del Reino Unido relativas al proceso de extradición de Augusto Pinochet Ugarte, han reafirmado este carácter de ius cogens que tiene el crimen de tortura, así como la aplicación del principio de ^{36 37} jurisdicción penal universal contemplado por la Convención contra la Tortura. En el fallo “Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet Regina v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division)”, de 24mar99, Lord Browne-Wilkinson hace constar que:

“La república de Chile aceptó ante sus señorías los Lores que el derecho internacional por el cual se prohíbe la tortura tiene el carácter de ius cogens o norma perentoria, es decir, una de esas reglas del derecho internacional que tiene un estatus particular. En el caso Furundzija (supra) at para. 153 [International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia Since 1991 (Trial Chamber), Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Dec. 1998, el Tribunal afirmó:

‘Debido a la importancia de los valores que protege, [la prohibición de tortura] ha devenido una norma perentoria de ius cogens, esto es, una norma que disfruta de un rango más elevado en la jerarquía internacional que el derecho de los tratados e incluso que las reglas consuetudinarias ‘ordinarias’. La consecuencia más notable de este rango más elevado es que el principio en cuestión no puede ser derogado por los estados a través de tratados internacionales o costumbres locales o especiales o incluso reglas consuetudinarias generales que no estén revestidas de la misma fuerza normativa... Sin lugar a dudas, la naturaleza de ius cogens de la prohibición contra la tortura articula la noción de que la prohibición se ha convertido en uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional. Es más, esta prohibición ha sido diseñada para producir un efecto disuasorio en el sentido de que señala a todos los miembros de la comunidad internacional y a los individuos sobre los que se ejerce el poder que la prohibición de tortura es un valor absoluto del que nadie ha de desviarse”. (ver también los casos citados en la Nota 170 del caso Furundzija)”.

En 1986, el Relator Especial de las Naciones Unidas, P. Kooijmans, en su informe a la Comisión de Derechos Humanos adoptó una opinión similar (E/CN. 4/1986/15, p. 1, para 3). Que la prohibición de la tortura se ha convertido en una norma de ius cogens ha sido sostenido, entre otros, por los tribunales de los Estados Unidos en Siderman de Blake v. República Argentina, 965 F. 2d 699 (9th Cir. 1992) Cert. Denied,

Republic of Argentina v. De Blake, 507 U.S. 1017,123L. Ed. 2d 444, 113 S. Ct. 1812 (1993); Committee of U.S. Citizens Living in Nicaragua v. Reagan, 859 F. 2d 929, 949 (D.C. Cir. 1988); Xuncax et al. v. Gramajo, 886 F. Supp. 162 (D. Mass. 1995); Cabiri v. Assasie-Gyimah, 921 F. Supp. 1189, 1196 (S.D.N.Y. 1996); e In re Estate of Ferdinand E. Marcos, 978 F. 2d 493 (9th Cir. 1992) Cert. Denied, Marcos Manto v. Thajane, 508 U.S. 972, 125L. Ed. 2d 661, 113 S. Ct. 2960 (1993)].

En Siderman de Blake v. la República de Argentina (1992) 965 F.2d 699, 714-717 se sostuvo que los actos de tortura oficial invocados, que fueron cometidos en 1976 antes de que se redactara la Convención contra la Tortura, eran violatorios del Derecho Internacional según el cual la prohibición de la tortura oficial había adquirido el estatus de ius cogens (En este caso el peticionario fue víctima de trato cruel durante un período de siete días a manos de hombres que actuaban bajo la dirección del gobernador militar de Tucumán, Gral Bussi). La cuidadosa discusión de las reglas de ius cogens y erga omnes en relación con las alegaciones de tortura oficial en el caso Siderman de Blake v. República of Argentina (1992) 26 F.2d 1166, pp. 714-718, muestra que ya entonces existía un extendido acuerdo en que la prohibición frente a los actos de tortura oficial había alcanzado el estatus de norma de ius cogens.

Por su parte, Lord Millett en la sentencia ya mencionada de 24mar99, mantiene lo siguiente:

“En su manual sobre la Convención contra la Tortura (1984), Burgers y Danelius escriben en la pág. 1:

‘Mucha gente asume que el objetivo principal de la Convención es declarar fuera de la ley la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esta asunción no es del todo correcta en la medida en que puede dar a entender que sólo la Convención establece bajo el derecho internacional la prohibición de estas prácticas y que tal prohibición será vinculante en cuanto regla de derecho internacional solamente para aquellos Estados parte en la Convención. Al contrario, la Convención se basa en el reconocimiento de que las prácticas más arriba mencionadas ya se encuentran proscritas por el derecho internacional. El principal objetivo de la Convención consiste en fortalecer la ya existente prohibición de tales prácticas mediante una serie de medidas de apoyo al respecto’.

La persecución por motivos políticos, raciales o religiosos es un crimen

contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional.

Este tipo de crimen contra la humanidad se reconoce como tal en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; en el artículo II (1)(c) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado; en el Principio VI de los Principios de Nuremberg; en el artículo 2(11) del proyecto de Código de Delitos de 1954, en el artículo 5(h) del Estatuto del TPIY y en el artículo 3(h) del Estatuto del TPIR; en el artículo 18 (e) del protecto de Código de Crímenes de 1996 y, por último, en el artículo 7(h) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el acto inhumano de persecución puede adoptar muchas formas cuya característica común es la denegación de los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas sin distinción, como reconocen la Carta de las Naciones Unidas en sus artículos 1 y 55 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2. En este proyecto de código la Comisión criminaliza los actos de persecución en que no existe la intención específica que se requiere para el crimen de genocidio³⁸.

Observando que el término “persecución” ha adquirido un sentido universalmente aceptado, el eminente profesor tratadista M. Cherif Bassiouni propone la siguiente definición:

“La Política o Acción del estado conducente a someter a un individuo a hostigamiento, tormento, opresión, o medidas discriminatorias diseñadas para o con la probabilidad de, producir sufrimiento físico o mental, o daño económico, por motivo de las creencias, opiniones o pertenencia de la víctima a un determinado grupo identificable (religioso, social, étnico, lingüístico, etc.), o simplemente porque el perpetrador buscara singularizar una determinada categoría de víctimas por motivos peculiares del perpetrador”³⁹.

El encarcelamiento arbitrario está también reconocido como crimen contra la humanidad.

Este reconocimiento se efectuó por primera vez en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado:

“1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

Ha sido reconocido también como un crimen contra la humanidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, artículo 3(e), y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, artículo 5(e). Igualmente se recoge en el artículo 7(e) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Además de su inclusión como crimen contra la humanidad en los instrumentos anteriores, el derecho a no ser detenido sin mediar juicio previo justo y rápido, de conformidad con las normas internacionales del debido proceso, es también un derecho humano fundamental reconocido por la Declaración Universal, artículos 9 y 10, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los artículos 6, 9, 14 y 15 de éste último establecen expresamente tanto el derecho a no ser detenido arbitrariamente, como las normas mínimas del debido proceso para el arresto, detención y enjuiciamiento de los individuos. Las normas mínimas del debido proceso requeridas para la protección contra las detenciones arbitrarias han sido elaboradas por las Naciones Unidas en los siguientes instrumentos: Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos; Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión; Convención contra la Tortura, artículos 7 y 15; Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura; Principios Básicos sobre la Función de los Abogados y las Directrices sobre la Función de los Fiscales.

La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el término “encarcelamiento” comprende toda violación de la libertad de la persona y el término “arbitrario” establece el requisito de que esa privación sea sin el debido procedimiento legal. Este acto inhumano incluye, según la citada Comisión, los casos de encarcelamiento arbitrario sistemático o en gran escala, como en campos de

concentración o detención, u otras formas de privación de libertad de larga duración⁴¹.

IV.a.1.3.- Diferencia entre crímenes contra la humanidad y genocidio.

El Estatuto del Tribunal de Nuremberg reconoció en el apartado (c) de su artículo 6 dos categorías distintas de crímenes de lesa humanidad. La primera es la relativa a los actos inhumanos, la segunda a la persecución, definiendo esta segunda categoría de crímenes contra la humanidad como “la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del Tribunal o en relación con ese crimen”. El Tribunal de Nuremberg condenó a algunos de los acusados de crímenes contra la humanidad sobre la base de este tipo de conducta y, de esa forma, confirmó el principio de la responsabilidad y el castigo individuales de tales conductas como crímenes de Derecho Internacional⁴².

La distinción principal entre genocidio y crímenes contra la humanidad, tanto desde el punto de vista convencional (con base en los tratados) como desde el punto de vista de la jurisprudencia, reside en las vertientes esenciales de los elementos del tipo, esto es, en el mensa rea y el actus reus requerido para que este tipo de conducta criminal pueda ser subsumida en una u otra categoría.

Los requisitos en torno al mens rea y actus reus necesarios para que una conducta concreta pueda subsumirse en el tipo de genocidio, vienen determinados por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio del modo siguiente:

Artículo II

En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Artículo III

Serán castigados los actos siguientes:

a) El genocidio;

b) La asociación para cometer genocidio;

c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;

d) La tentativa de genocidio;

e) La complicidad en el genocidio.⁴³

El genocidio requiere por tanto, como parte de los elementos del tipo:

a) Un “mens rea" o elemento intencional específico, es decir, la persona responsable de la perpetración de los actos enumerados en el artículo II ha de haber cometido tales actos, o cualesquiera de ellos, con la intención de destruir total o parcialmente un grupo de los mencionados en ese artículo de la Convención y ello por las mismas características del grupo.

De conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, este requisito consiste básicamente en que la/s víctima/s no es seleccionada como blanco en virtud de sus cualidades individuales, sino porque pertenece a un grupo. Esta intencionalidad supone un dolus specialis, que se requiere además de la intencionalidad delictiva o criminal que acompaña al delito subyacente.

Esa intencionalidad especial requiere que el perpetrador “pretendiera claramente el resultado”⁴⁴.

Este requisito ha sido analizado por múltiples juristas y tribunales. Por ejemplo, la Sala de Primera Instancia en el caso Rutaganda, explica que “El genocidio se distingue de otros crímenes porque requiere un dolus specialis, una intencionalidad específica. La intencionalidad específica de un crimen es la intención específica que, como elemento del crimen, requiere que el perpetrador haya querido claramente el resultado de que se le acusa.

El dolus specialis del crimen de genocidio estriba en “la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”. Una persona puede ser condenada por genocidio sólo cuando haya quedado demostrado que cometió uno de los actos enumerados en el art. 2.2 del Estatuto con la intencionalidad específica de destruir total o parcialmente a un grupo en concreto”⁴⁵.

Ver también Akayesu⁴⁶, donde el Tribunal sostuvo que el crimen de genocidio tiene tres componentes principales: i) la intención de destruir un grupo, ii) la intención de destruir un grupo total o parcialmente, y iii) la intención de destruir un grupo que se identifica por: su nacionalidad, raza, etnicidad o religión.

Cuando no pueda demostrarse la intencionalidad, el acto cometido continúa siendo punible, pero no como genocidio. El mens rea específico para este tipo requiere que se haya llevado a cabo el actus reus, pero vinculado a la intencionalidad o finalidad que va más allá de la mera ejecución del acto.

En este sentido cabe citar también el caso Jelisic, en donde la Sala de Primera Instancia sostuvo “Es de hecho el mens rea lo que confiere al genocidio su especialidad y lo distingue de un delito común y de otros crímenes contra el derecho internacional humanitario”⁴⁷, y que la intencionalidad específica que caracteriza al genocidio supone que el presunto perpetrador del crimen selecciona a sus víctimas porque son parte de un grupo cuya destrucción pretende. En este sentido, la Sala de Apelaciones, sostuvo en el mismo caso: “La intencionalidad específica requiere que el perpetrador, por medio de uno de los actos prohibidos por el artículo 4 del Estatuto, pretenda conseguir la destrucción, total o parcial, de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en cuanto tal.⁴⁸

Como caso claro y reciente, podemos también citar en este sentido la sentencia recaída en el caso Momcilo Krajisnik, ex Presidente de la Asamblea Serbo Bosnia, condenado el 27 de septiembre de 2006 por el TPIY por crímenes contra la humanidad. Este caso constituye un claro ejemplo de lo que se denomina “limpieza étnica”; Momcilo Krajisnik fue en cambio absuelto de genocidio y complicidad en genocidio porque el Tribunal estimó, que si bien se daba el actus reus, no pudo acreditarse el mens rea.

En este sentido, la Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale en Estados Unidos, en su Amicus Curiae⁴⁹ en apoyo de la calificación por crímenes contra la humanidad efectuada por la sentencia de 19 de abril de 2005 del caso Adolfo Scilingo, explica:

La Convención contra el genocidio y la jurisprudencia internacional requieren no sólo que el objeto de los actos prohibidos sea un grupo permanente o estable, sino además que los perpetradores posean un mens rea genocida. Para constituir genocidio, los asesinatos u otros actos prohibidos que se aleguen han de ser "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso"^{49 50}. Para constituir crímenes contra la humanidad, los actos prohibidos, incluyendo el asesinato de miles de personas, pueden ser perpetrados por diversos motivos. Para constituir genocidio, en cambio, han de ser cometidos con la intencionalidad de destruir a un grupo tal cual se define por la legislación aplicable al genocidio.⁵¹ En The Prosecutor v. Zoran Kupreskic, el TPIY estableció que el genocidio es un crimen:

Perpetrado contra personas que pertenecen a un grupo específico y que son consideradas como blanco por esa pertenencia ... [L]o que importa es la intencionalidad de establecer una discriminación: atacar a personas por sus características étnicas, raciales o religiosas ... [E]sa intencionalidad ha de ir acompañada por la intención de

destruir, total o parcialmente, al grupo al que las víctimas del genocidio pertenecen.⁵²

De igual modo, en The Prosecutor v. Krstic, el TPIY reiteró que:

El ataque dirigido contra las víctimas de genocidio ha de serlo por razón de su pertenencia a un grupo. Ésta es la única interpretación coincidente con la intencionalidad que caracteriza el crimen de genocidio. La intención de destruir un grupo como tal, total o parcialmente, presupone que las víctimas fueron seleccionadas por razón de su pertenencia al grupo cuya destrucción se pretende.⁵³

Las víctimas de los militares argentinos fueron consideradas como blanco por sus supuestas creencias políticas y porque los militares estimaban que eran "incompatibles son su proyecto político y social” ⁵⁴ y un peligro para la seguridad del país. No fueron objeto de ataque "por razón de su pertenencia a un grupo", como requiere el estandard de intencionalidad genocida, sino más bien sobre la base de sus supuestos puntos de vista políticos individuales o sus valores sociales. Los responsables de la detención, tortura y asesinato de las víctimas de los militares argentinos no poseían el mens rea requerido. Por tanto, estos actos no constituyen genocidio bajo el derecho internacional.

Dado que las víctimas argentinas, si acaso pudiera considerarse que constituían un grupo, no eran un grupo respecto del que los militares argentinos pudieran tener la intencionalidad requerida de destruirlo, los crímenes contra las mismas, incluidos el encarcelamiento, las torturas y los asesinatos, no constituyen genocidio bajo el derecho internacional. En Krajisnik, el TPIY consideró que "en cuanto a la intencionalidad, el genocidio requiere prueba de la intencionalidad de cometer el acto subyacente, o actus reus, además de la prueba de la intencionalidad específica genocida".⁵⁵ Dado que el TPIY "no halló pruebas concluyentes de que cualesquiera actos fueron perpetrados con la intencionalidad de destruir [al] grupo étnico",⁵⁶ absolvió a Krajisnik de genocidio y le condenó por crímenes contra la humanidad.⁵⁷ Scilingo, en su participación en la campaña criminal de los militares argentinos, no podía tener el mens rea necesario, por lo que sus actos criminales no podían constituir genocidio.

Un caso claro de genocidio es, por ejemplo, el programa de exterminio de niños checos, consistente en que en las escuelas se les sometía a un análisis con métodos derivados de las leyes raciales alemanas, para así seleccionar a los que podrían ser miembros de la élite dirigente checa y de esta forma eliminarles. Esto es examinado en detalle por Richard Breitman y Robert Wolfe en su obra “Case Studies of Genocide”⁵⁸.

Este programa fue iniciado en septiembre de 1940 por Reinhard Heydrich, jefe de la Reich Security Main Office (RSHA). En enero de 1941 Otto Hofmann, jefe de la SS Race and Settlement Main Office, realiza el estudio de campo y produce las estadísticas de la composición racial de los niños. La práctica totalidad de los niños seleccionados fueron exterminados.⁵⁹

Para una mejor comprensión del tipo penal de cara a la calificación de determinados actos como “genocidio”, es necesario tener en cuenta que este tipo penal surge para hacer frente a las situaciones derivadas de la aplicación de lo que se conoce como doctrina racial. En el caso europeo, la Alemania nacionalsocialista desarrolló e implementó este tipo de doctrina a nivel legislativo y judicial; la misma fue aplicada por tribunales raciales en el Este de Europa, principalmente durante la conocida como Operación Barbarossa, conducida por las unidades móviles de exterminio denominadas Einsatzgruppen.

Estas unidades, siguiendo las órdenes de la cadena de mando, llevaron a cabo dos tipos de operaciones: a) operaciones de exterminio de los dirigentes comunistas o judíos integrados en organizaciones sociales y políticas y, b) operaciones raciales donde las órdenes consistían en la eliminación de los eslavos, judíos y demás razas consideradas como untermenchen (subhumanos) y, por lo tanto, “culpables” antes las leyes raciales ya promulgadas y que debían ser eliminados.⁶⁰

Dada la dificultad de aprehensión de este tipo de doctrina racial que existe a más de 70 años de ocurridos los hechos -agudizada por la ignorancia actual acerca de las discusiones jurídicas de aquella época y por la falta de formación específica de jueces, abogados, e incluso de los activistas de derechos humanos-, es bueno tener en cuenta la posición de partida de la teoría nacionalsocialista que no deja lugar a duda alguna.

Para ello, basta con ver lo que dice Walter Darré -dirigente nacionalsocialista de especial importancia en las denominadas doctrinas raciales, nacido en Buenos Aires-, en un documento interno preparado especialmente para la formación de los cuadros del partido nacionalsocialista alemán (NSDAP) y presentado por el Jefe de la División de Adoctrinamiento de dicho partido.

"A las ideas ensombrecidas de 1789, a las ideas de libertad, igualdad y fraternidad que valoran al criminal de la misma manera que al noble, al endiosamiento de la razón irreal y abstracta nosotros oponemos las posibilidades reales de nuestra constitución biopsíquica. Sobre la base de esta Tradición viva, legada concretamente por nuestros antepasados, nos esforzamos por comprender a nuestro Pueblo. Estructuramos este Pueblo de acuerdo a las capacidades y a las realizaciones del individuo, dándole con ello a nuestra sociedad una jerarquización natural y justa. En el concepto de Nación logramos que el Pueblo se comprenda a sí mismo como un todo y llevamos la totalidad sociopolítica del Pueblo a expresarse a través de la estructura del Estado Nacional. Llegamos pues, de esta manera, a la revalorización de todos los valores partiendo del concepto de lo biopsíquico; un proceso que nos ofrece un nuevo conocimiento del valor y de la esencia del Hombre pero que al mismo tiempo nos da una nueva base para construir, mediante el Hombre Nuevo, una nueva cultura y una nueva civilización".⁶¹

Es evidente que la intención de Walter Darré es imponer una concepción nueva del derecho donde la igualdad ante la ley se reemplaza por la igualdad de raza. Este principio del nacionalsocialismo fue complementado por la doctrina de estado excepción y del caudillo como origen del derecho por Carl Smitt.

Es bueno recordar que la cuestión del genocidio es un constructo intelectual debido básicamente a Rahpael Lemkin. Lemkin presentó por primera vez como cuestión nueva para el derecho internacional el tipo de delitos que se presumía serían cometidos a gran escala con la aplicación de la doctrinas raciales nacionalsocialistas, y presentó su formulación en un fecha tan temprana como 1933, tal y como expresa el autor bajo el epígrafe “III. Recomendaciones para el futuro: Prohibición del genocidio en tiempos de guerra y de paz”:

En fecha tan lejana como 1933 el autor del presente trabajo presentó a la V Conferencia Internacional para Unificación del Derecho Penal, celebrada en Madrid en octubre de ese año en cooperación con la V Comisión de la Liga de Naciones, un informe acompañado por varios borradores de artículos con vistas a que las acciones encaminadas a la destrucción y opresión de las poblaciones (lo que sería la actual concepción de genocidio) fueran penalizadas. El autor formuló dos nuevos crímenes de derecho internacional que habrían de ser incorporados a la legislación penal de los 37 países participantes, a saber, el crimen de barbarie, concebido como aquellas acciones opresoras y destructoras dirigidas contra individuos en cuanto miembros de un grupo nacional, religioso o racial, y el crimen de vandalismo, concebido como la destrucción vandálica de obras artísticas y culturales porque representan las creaciones específicas del ‘genio’ de esos grupos. Además, de conformidad con este borrador, estos nuevos crímenes habrían de tener el carácter de internacionales de manera tal que el perpetrador debiera ser castigado cuando fuera detenido, ya sea en su propio país, si era ese el lugar de comisión del crimen, o en cualquier otro país signatario, caso de ser detenido en

cualquiera de ellos.⁶²

Lemkin titula el Capítulo IX de su obra Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation - Analysis of Government - Proposals for Redress, “Genocidio: un nuevo término y una nueva concepción para la destrucción de las naciones”. Comienza el mismo exponiendo lo siguiente:

Las nuevas concepciones requieren nuevos términos. Por “genocidio” nos referimos a la destrucción de una nación o de un grupo étnico. Esta nueva palabra, acuñada por el autor para referirse a una vieja práctica en su desarrollo moderno, viene del vocablo del griego antiguo genos (raza, tribu) y del latín cide (matanza)...

El genocidio tiene dos fases: una, la destrucción de la identidad nacional del grupo oprimido; la otra, la imposición de la identidad nacional del opresor. Esta imposición, a su vez, puede hacerse sobre la población oprimida a la que le es permitido quedarse, o únicamente sobre el territorio, tras haber expulsado a la población y colonizado la zona con los propios nacionales del opresor. En el pasado, el vocablo empleado para describir la destrucción de una identidad nacional era “desnacionalización”. El autor cree, sin embargo, que esta palabra no es la adecuada porque: 1) no connota la destrucción de la estructura biológica; 2) al connotar la destrucción de una identidad nacional, no connota la imposición de la identidad nacional del opresor; y 3) algunos autores emplean la palabra “desnaturalización” para referirse sólo al despojo de la nacionalidad.

[...]

El genocidio es la antítesis de la Doctrina Rousseau-Portalis, que puede considerarse como implícita en los Reglamentos de La Haya. Esta doctrina sostiene que la guerra se dirige contra los soberanos y ejércitos, no contra los súbditos y civiles. En su aplicación moderna en las sociedades civilizadas, esta doctrina implica que la guerra se lleva a cabo contra estados y fuerzas armadas y no contra la poblaciones. Fue necesaria una larga evolución en las sociedades civilizadas para que se avanzara desde las guerras de exterminio⁶³, que ocurrieron en tiempo antiguos y en la Edad Media, hacia la concepción de la guerra como limitada esencialmente a actividades contra los ejércitos y estados. Sin embargo, en la presente guerra, el genocidio está siendo ampliamente practicado por el ocupante alemán. Alemania no podía aceptar la doctrina Rousseau-Portalis: primero, porque Alemania está llevando a cabo una guerra total; y segundo, porque según la doctrina del nacional socialismo, el factor predominante es la nación y no el estado. Bajo esta concepción alemana, la nación suministra el elemento biológico al estado. Consecuentemente, al poner en práctica un Nuevo Orden, los alemanes prepararon, desataron y continuaron adelante con una guerra no solamente contra los estados y sus ejércitos, si no contra la pueblos. Por tanto, para las autoridades alemanas de ocupación, la guerra parecía ofrecer la ocasión más apropiada para implementar su política de genocidio. Su razonamiento parece ser el siguiente:

La nación enemiga bajo control de Alemania ha de ser destruida, desintegrada, o debilitada en distinto grado durante las décadas venideras. De este modo, el pueblo alemán, en el período de post guerra, podrá tratar con otros pueblos europeos desde la ventaja que le confiere su superioridad biológica. Dado que la imposición de esta política de genocidio es más destructiva para un pueblo que las heridas sufridas en combate, el pueblo alemán, tras la guerra, será más fuerte que los pueblos sojuzgados, incluso si el ejército alemán es derrotado. Desde esta perspectiva, el genocidio es una nueva técnica de ocupación dirigida a ganar la paz incluso si la guerra en sí misma se pierde.

Con esta finalidad, el ocupante ha elaborado un sistema diseñado para destruir a las naciones siguiendo un plan preparado con antelación. Incluso antes de la guerra, Hitler previó el genocidio como forma de cambiar las interrelaciones biológicas en Europa a favor de Alemania. La concepción que Hitler tenía del genocidio no se basa en características culturales, sino biológicas. Él pensaba que la “germanización sólo podía llevarse a cabo con la tierra y nunca con los hombres”.^{64 65}

Es evidente que en la determinación del mens rea es necesario tener en cuenta estos aspectos contextuales al tipo penal para poder calificar el delito de genocidio, dado que de no hacerlo así se está trivializando claramente el tipo de delito derivado de esta clase de doctrinas raciales que sobrepujan principios tales como la igualdad ante la ley, los sistemas jurídicos democráticos de cualquier naturaleza y los principios mismos del derecho tal cual los conocemos en todo el mundo.

b) El grupo ha de ser nacional, étnico, racial, o religioso.

Cuando este tipo de actos está encaminado a la destrucción de un grupo político, conforme al derecho internacional, recae en la categoría directamente de crímenes contra la humanidad, que no requieren la intencionalidad específica propia del genocidio, lo que afecta sin duda a los elementos de prueba de estas conductas y la valoración de la misma a cargo de jueces y magistrados.

Los grupos protegidos por la Convención contra el genocidio, y los estatutos del TPIY, el TPIR y la CPI son los mismos. Los grupos políticos se incluyeron en la definición de crímenes contra la humanidad en el estatuto de Nuremberg, pero no en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio porque, entre otros motivos, este tipo de grupo se consideró que no era lo suficientemente estable a los propósitos de este tipo de crimen.

Ver en este sentido sentencias del TPIY Jelisic (Sala Primera Instancia) 14 de diciembre de 1999; Krstic (Trial Chamber) August 2001; y del TPIR: Prosecutor v. Rutaganda, Trial Chamber, December 6, 1999; Akayesu, Trial Chamber 2 September 1998, entre otras.

También en este sentido, la Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale en Estados Unidos, en el Amicus Curiae referido aclara:

Varias instancias han tratado el significado de "grupo" de la definición de genocidio. En George Anderson Nderubumwe Rutaganda v. The Prosecutor,⁶⁵ el TPIR reconoció la falta de una definición precisa de "grupo nacional" bajo el derecho internacional en materia de genocidio. Como consecuencia, el Tribunal declaró que a efectos de determinar si se da genocidio, el que un grupo contra el que van dirigidos los actos relevantes sea un grupo nacional ha de ser "evaluado a la luz del contexto concreto político, social y cultural".⁶⁶ No obstante, el Tribunal continuó exponiendo que:

... de la lectura de los travaux préparatoires de la Convención contra el genocidio ... ciertos grupos, como los grupos políticos y económicos, han sido excluidos de los grupos protegidos porque son considerados como "grupo móviles" a los que uno se une a través de un compromiso individual, político ... Se supone que la Convención buscaba cubrir a grupos relativamente estables y permanentes.⁶⁷

Los asesinatos, torturas, desapariciones, encarcelamientos arbitrarios, etc, cometidos en Argentina antes y durante la última dictadura por agentes estatales y por grupos vinculados orgánica o funcionalmente a las estructuras estatales, como es el caso de la Triple A, son, por su carácter sistemático y a gran escala crímenes contra la humanidad, y no genocidio, básicamente porque no reúnen el requisito adicional de mens rea o intencionalidad genocida que ha de ser probada para que así fuera.

Como hemos señalado, en realidad el tipo de genocidio se creó para hacer frente a los sistemas penales raciales como los que implantó el nacionalsocialismo a partir de los años 30 e incluso países como Croacia en los años 80.

El TPIY no ha logrado probar este elemento que requiere el tipo ni siquiera en casos de lo que se conoce como “limpieza étnica”, por lo que su utilización, especialmente en el caso de persecución por motivos políticos, además de errónea desde el punto de vista jurídico, pues carece de base en tratados y en jurisprudencia, añade un componente de riesgo desde la perspectiva de la lucha contra la impunidad de los responsables de este tipo de conductas, y ello por dos motivos esenciales: a) la persecución por motivos políticos ya está contemplada como crimen contra la humanidad, por lo que no es necesaria, en aras de la persecución penal, la creación de un tipo ex novo a tales efectos, ni la ampliación de otro, pues ya existe el tipo penal en el que se subsumen estas conductas, y que es el de crímenes contra la humanidad y, b) la necesidad, en el caso del genocidio, de la concurrencia de un mens rea específico de este tipo plantea dificultades probatorias, como ha quedado acreditado por la misma práctica del TPIY y el TPIR, y podría desembocar en la impunidad de conductas que son atroces y que atentan contra la conciencia de la humanidad, conductas que rebasan los meros delitos comunes y que revisten la máxima gravedad.

En la sentencia por crímenes contra la humanidad cometidos por el General Riveros y otros en el caso de Floreal Edgardo Avellaneda y otros, de agosto de 2009, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal No.1 de San Martín, fundamenta por qué los hechos no son constitutivos de genocidio:

En el Informe doctrinal sobre la diferencia entre los tipos penales de Genocidio y Crímenes contra la Humanidad del Equipo Nizkor de Bruselas de 2007, se afirma que para constituir genocidio, los asesinatos u otros actos prohibidos que se aleguen han de ser "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso". Se señala que las víctimas de los militares argentinos fueron consideradas como blanco por sus supuestas creencias políticas y porque los militares estimaban que eran "incompatibles con su proyecto político y social" y un peligro para la seguridad del país. No fueron objeto de ataque "por razón de su pertenencia a un grupo", como requiere el estándard de intencionalidad genocida, sino más bien sobre la base de sus supuestos puntos de vista políticos individuales o sus valores sociales. Por tanto, estos actos no constituyen genocidio bajo el derecho internacional.

Se expone que cuando este tipo de actos está encaminado a la destrucción de un grupo político, conforme al derecho internacional, recae en la categoría directamente de crímenes contra la humanidad, que no requieren la intencionalidad específica propia del genocidio. Que surge de la lectura de los trabajos preparatorios de la Convención contra el genocidio que ciertos grupos, como los grupos políticos y económicos, han sido excluidos de los grupos protegidos porque son considerados como "grupos móviles" a los que uno se une a través de un compromiso individual, político y se supone que la Convención buscaba cubrir a grupos relativamente estables y permanentes.

Se afirma que los asesinatos, torturas, desapariciones, encarcelamientos arbitrarios, etc. cometidos en Argentina antes y durante la última dictadura por agentes estatales y por grupos vinculados orgánica o funcionalmente a las estructuras estatales, son, por su carácter sistemático y a gran escala crímenes contra la humanidad, y no genocidio. Que el derecho internacional ha instituido claramente los crímenes contra la humanidad como cualesquiera de una serie de actos inhumanos, incluidos el homicidio intencional, el encarcelamiento, la tortura y la desaparición forzada, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como de paz. Entre tales actos inhumanos se encuentran: el asesinato, el exterminio, la tortura, el sometimiento a esclavitud, la deportación, la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, el encarcelamiento arbitrario, la desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos.

Es decir, cuando este tipo de actos se cometen de manera sistemática o a gran escala, dejan de ser crímenes comunes para pasar a subsumirse en la categoría más grave de crímenes contra la humanidad. Y ésta es la conclusión del Informe, en el que se considera que: "Entre 1976 y 1983 en Argentina se perpetraron una serie de actos, enmarcados en un plan común con fines delictivos, consistentes en exterminio, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzosas, torturas, persecución basada en motivos ideas políticos y sindicales, y detenciones ilegales o arbitrarias".

"Tales actos contra la población civil reúnen los elementos del tipo de crímenes contra la humanidad tal cual ha sido configurado éste por el derecho y la jurisprudencia internacionales, esencialmente como consecuencia de su carácter sistemático y generalizado. Estos crímenes no pueden caracterizarse dentro de la definición de genocidio, al no concurrir los elementos de mens rea específico para este tipo de crimen, ni de actus reus''.

Los crímenes de lesa humanidad codificados en tratados y otros instrumentos de ámbito internacional.

Lo expuesto en el apartado precedente, puede sintetizarse del siguiente

modo:

Los crímenes de lesa humanidad reconocidos en el derecho internacional incluyen la práctica sistemática o generalizada del asesinato, la tortura, la desaparición forzada, la deportación y el desplazamiento forzoso, la detención arbitraria y la persecución por motivos políticos u otros. Cada uno de estos crímenes de lesa humanidad han sido reconocidos como crímenes comprendidos en el derecho internacional por convenios y otros instrumentos internacionales, ya sea de forma expresa o dentro de la categoría de otros actos inhumanos. Entre estos instrumentos figuran: el Artículo 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (1945) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos de persecución), la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado (1946) (asesinato, deportación, encarcelamiento, tortura y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 6 (c) de la Carta del Tribunal Militar Internacioral para el Extremo Oriente (Tribunal de Tokio) (1946) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 2 (10) del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954) (asesinato, deportación y persecución), el Artículo 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (1993) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecuciones y otros actos inhumanos), el Artículo 3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecución y otros actos inhumanos), el Artículo 18 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996) (asesinato, tortura, persecución, encarcelamiento arbitrario, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones con carácter arbitrario, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos) y el Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998) (asesinato, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones, desaparición forzada de personas, encarcelamiento u otra grave privación de la libertad física que viole los principios fundamentales del derecho internacional, tortura, persecución, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos).

Más recientemente, la recién aprobada “Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas”, recoge este acto en su artículo 5 como crimen contra la humanidad.

Los crímenes de lesa humanidad como parte del derecho

consuetudinario.

Estos crímenes, además, son reconocidos como crímenes de lesa humanidad por el derecho consuetudinario internacional (Artículo VI (c) de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en el Fallo del Tribunal, Comisión de Derecho Internacional (1950), Ian

Brownlie, Principies of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 4a ed., 1991, p. 562). Como explicitó el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe al Consejo de Seguridad relativo al establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que tiene jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad, "[l]a aplicación del principio nulum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho consuetudinario, de tal modo que no se plantea el problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones" (Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, Documento de la ONU S/25704, 3 de mayo de 1993, párrafo 34). También manifestó que "El derecho internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho consuetudinario" incluye la Carta de Nuremberg (ibid., párrafo 35).

IV.a.2.- EN EL DERECHO INTERNO.

Ahora bien, llevando los tipos penales del derecho internacional al derecho interno, y al solo efecto de dar adecuada subsunción legal dentro de nuestro ordenamiento positivo EN CONSONANCIA CON EL ANTERIOR Y EN UN TODO DE ACUERDO CON SUS POSTULADOS, debe decirse que de las probanzas obrantes en autos se tiene por acreditado con el grado de certeza requerido en esta instancia que el encausado DURANTE, JUAN MANUEL deberá responder de la siguiente manera: en su carácter de Jefe de Personal (S1) de esa Área durante el periodo 20/1/76 - 3/1/77, como coautor mediato penalmente responsable de los siguientes delitos: responsable del delito la privación ilegal de la libertad agravada por haber sido cometida mediante violencia física y amenazas en concurso real con la producción de tormentos agravados por ser la víctima perseguido político y con la figura de violación de domicilio en relación al caso que tuvo como víctima a: Jorge Cura en su primera detención (hecho1) (art. 2, 54. 144 bis, inc. 1°, en función del 142, inc. 1°, art. 144 ter, 2° párrafo, -ley 14.616- y 151 del C.P, y arts. 306, 307,308 y 312 inc. 1° del CPPN ss y cc).

En cuanto a las calificaciones típicas del derecho interno:

Privación ilegítima de la libertad (Art. 144 bis CP -según ley 14.616)

El Art. 144 bis del CP establece una pena de uno a cinco años de prisión o reclusión e inhabilitación especial por el doble de tiempo para el funcionario público que privare a alguien de su libertad personal con abuso de autoridad o sin las formalidades prescriptas por la ley.

Por su parte, en el último párrafo del mencionado artículo se agrava la pena de prisión o reclusión en un año, tanto en el mínimo como en el máximo, cuando concurrieran algunas de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del Art. 142 del CP.

Teniendo en cuenta el caso que aquí se analiza, resulta relevante el inciso 1° de dicho artículo que señala en su primera parte: “si el hecho se cometiere con violencia o amenazas (...)”

En concreto, el tipo aplicable será el del funcionario público que privare de la libertad a una persona con abuso de autoridad o sin las formalidades de la ley, con la agravante para los Casos en que se cometiera con violencia o amenazas.

Se encuentra suficientemente probado para solicitar la elevación a juicio oral estas actuaciones que la víctima del Caso que conforma la plataforma fáctica de esta requisitoria fue privada de su libertad sin razón legal alguna, por funcionarios públicos en evidente abuso de sus funciones, en tanto carecían tanto de orden de arresto o de allanamiento o ellas eran manifiesta y evidentemente nulas por la sabida ausencia de un supuesto legítimo que habilitara tales procedimientos.

Esa arbitraria actuación resalta la ilegalidad de los procedimientos ya que, si bien el país se encontraba desde noviembre de 1974 bajo estado de sitio, se mantenían vigentes las garantías constitucionales básicas reconocidas a todos los ciudadanos.

En cuanto al tipo subjetivo requerido por la figura, se trata de un delito doloso necesitándose, por tanto, el conocimiento de que se está privando de la libertad a otra persona, y que esa privación se está llevando a cabo con abuso concreto de la función o con conocimiento de defectos en las formalidades prescriptas por la ley para realizar dicha medida.

El menoscabo de esa libertad constituye el fundamento de la punibilidad. De esta forma, debe destacarse en el tipo el elemento normativo de la ilegalidad de la privación de la libertad. Objetivamente, se requiere que la privación resulte un ataque a la libertad por no mediar el consentimiento del sujeto pasivo a restringir sus movimientos y tratarse de una imposición no justificada dentro de los parámetros de las causas generales de justificación, al darse las situaciones de hecho o de derecho que condicionan su existencia, o porque existiendo ellas, el agente priva de la libertad de modo abusivo -más allá de la necesidad justificada o por medios de procedimientos prohibidos por la ley-.

Teniendo en cuenta que la presente requisitoria contiene imputaciones dirigidas al autor mediato de tal privación, por las consideraciones que oportunamente se explicarán en los apartados correspondientes, se tiene por acreditado que el coautor obro con conocimiento de la materialidad de los hechos y de la ilegalidad de los procedimientos.

De las constancias de las actuaciones, surge que los hechos investigados fueron cometidos mediante violencia física y amenazas ejercidas sobre la persona de la víctima, agravante contenida en el inc. 1° del art. 142 en función del art. 144 bis inc. 1° del CP (texto según ley 14.616) y que se tiene por acreditada a partir de la propia mecánica de los secuestros que tuvieron lugar en el período que analizamos.

Se juzga, en definitiva, una práctica sistemática de persecución dirigida a un sector de la población basada en sus opiniones políticas y no en lo que los individuos concretamente hubieran hecho; y ello no se ve contrarrestado de ningún modo por el hecho de que esta práctica incluyera, dentro del menú de opciones metodológicas, la formación de causas judiciales que dotaran de un continente formal, de un ropaje jurídico aparentemente válido, a las acciones ilegales y delictivas que conformaban la práctica.

Por lo expuesto, corresponde calificar como privación ilegal de la libertad agravada por haber sido cometida mediante violencia física y amenazas, previsto en el art. 144 bis inc. 1° en función del 142 inc. 1° del CP, los hechos descriptos en el caso identificado como primera detención de “J.C.”.

Los tormentos (Art. 144 ter del C.P.)

En el caso del presente pedido de elevación a juicio oral se encuentra acreditada la configuración del delito de imposición de tormentos previsto en el art. 144 ter, segundo párrafo del CP aplicable al Caso (Ley 14.616).

La doctrina ha definido los tormentos como la imposición de graves sufrimientos físicos o psíquicos en la víctima. En el caso señalado se entiende probada la comisión de este delito, en tanto el imputado que realizara las conductas típicas poseen la calidad del sujeto activo que la figura exige, toda vez que revestía el carácter de funcionario público al momento de cometer los hechos. Por otro parte, la víctima -sujeto pasivo- era persona perseguida políticamente.

Cabe aquí agregar que se considera acreditada la figura de tormentos agravados “independientemente de si la víctima fue sometida a alguna técnica especifica de tortura física del tipo comúnmente utilizadas en los CCD argentinos (picana eléctrica, “submarino”, etc.). En efecto, se ha observado que en los CCD se combinaron y reiteraron en el tiempo distintas técnicas y condiciones de detención que fueron más allá del umbral en el que la provocación de sufrimiento físico o mental pasa a convertirse en tortura”⁶⁸.

En los Casos que conforman la plataforma fáctica de esta requisitoria, las condiciones de detención descriptas en el acápite correspondiente tales como aislamiento total (incluso en Unidades penitenciarias), desnudez (durante interrogatorios o al momento de las requisas), privación de alimentos (o suministro de alimentos “incomibles”), restricción de movimiento, engrillamiento, encapuchamiento, golpes, amenazas, simulacros de fusilamiento, falta de atención médica y de condiciones básicas de higiene, encuadran en el delito de tormentos analizado.

En este sentido, Organismos internacionales de protección de los Derechos Humanos, al determinar si la afectación física o psíquica sufrida por una persona es lo suficientemente grave o intensa como para ser considerada tortura, han valorado criterios tales como los malos tratos a los que son sometidos/as, los medios y métodos empleados, los efectos físicos o psíquicos causados, la repetición de los actos y la duración total del sometimiento, e incluso las características personales de la víctima como la edad, el sexo, la salud, la contextura corporal y mental⁶⁹. ^{68 69}

Asimismo, han señalado que el grado de estigmatización provocado (detenidos políticos, “subversivos”, “peronistas”, etc.) es también un factor a tener en cuenta para la configuración del delito⁷⁰ y que la especial vulnerabilidad en la que se encuentra una persona detenida debe ser tenida en cuenta para evaluar si un acto constituye una infracción en los términos del Art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales⁷¹ y del art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos⁷².

Recuérdese en este sentido que la jurisprudencia sostiene que “la mera estadía en los centros de detención que integraron el plan sistemático del terrorismo de Estado, es una tortura en sí misma”⁷³.

De igual manera, cabe señalar que las condiciones de detención que debieron soportar alojadas en Unidades Penitenciarias, configuran también el delito analizado, por cuanto de los relatos de los hechos surgen claramente condiciones de detenciones totalmente diferenciadas de la de los “presos comunes”, condiciones que según los relatos de las victimas acarreaban: restricción de movimientos, escasos o nulos recreos, duchas de agua fría, comida “incomible”, interrogatorios dentro del penal, amenazas de muerte, etc.

Lo dicho se encuentra también relacionado con otro de los aspectos denunciados en varios Casos: la indebida o directamente la no asistencia médica en la unidad penal. También se valoran las lesiones específicas que se provocaron a los detenidos derivados al pabellón de presos políticos y que derivaron en hematomas, lesiones en las muñecas, pérdida de peso. En lo que hace a los traslados las víctimas eran objeto de golpizas y amenazas que se sumaban a los tormentos a los que venían siendo sometidas.

Ahora bien. Del análisis de las pruebas reunidas surge acreditado que las Unidades Penitenciarias 7 y 2, adhirieron al plan represivo, donde en algunos casos ocurrían los “blanqueos” de las víctimas provenientes de otros centros clandestinos de detención o eran allí detenidos “en calidad de depósito dependiendo del Ejército que no tenía lugar donde alojarlos”.

Dentro de sus instalaciones también se infligieron tormentos y tratos crueles, inhumanos y degradantes a las personas que eran derivadas y permanecían privadas de su libertad allí como parte del plan estatal de persecución y exterminio de quienes pensaban diferente.

En relación a la configuración de la agravante contenida en el segundo párrafo del art. 144 ter del C.P., la doctrina sostiene que “perseguido político no es sólo el imputado de un delito por causa política, sino también el individuo arrestado o detenido por motivo político como es el de ser opositor al régimen establecido o a las personas que ejercen el gobierno”⁷⁴. En este sentido, debe tenerse presente que la motivación para la persecución política es siempre del autor, no de la víctima. Esto es, el injusto se consuma con las acciones persecutorias del autor, quien decide la persecución de aquellos a los que considera enemigos y los persigue hasta la tortura y la muerte.

Las personas privadas ilegalmente de la libertad en estos casos, eran alojadas en espacios especiales para los presos perseguidos políticos, con todo un sistema de encierro que se diferenciaba del de los presos comunes.

En cuanto al dolo, se encuentra suficientemente acreditado el conocimiento de los imputados respecto a los padecimientos físicos y psíquicos a que fueron sometidas las víctimas privadas de su libertad y su significado típico, a lo que debe agregarse que tales conductas conformaban una práctica sistemática implementada en los centros clandestinos de detención con la finalidad de quebrantar la voluntad de quienes se encontraban allí prisioneros, para obtener información relacionada con su filiación política o con cualquier otra actividad que pudiere tener relevancia para el aparato represivo o por otras motivaciones que resultan independientes a los fines de la configuración del tipo subjetivo de la figura.

Por lo expuesto, corresponde calificar como tormentos agravados por ser la víctima perseguido político (Art. 144 ter, 2° párrafo del CP -ley 14.616) los hechos que damnificaron a Jorge Cura en su primera detención.

Violación de domicilio

El art. 151 CP prevé una pena de inhabilitación especial de seis meses a dos años, “al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina”.

El fundamento básico de este tipo penal radica en la necesidad de asegurar el respeto a la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio contenida en el art. 18 de la C.N.

En los casos de Jorge Cura (caso 1- hecho de su primera detención), se tiene por probado que el domicilio de la víctima fue allanados por miembros de las fuerzas de seguridad, en su carácter de agentes de la autoridad, en contra de la voluntad de los titulares y sin cumplir con los requisitos y las formalidades exigidos por la ley para realizar esas acciones.

De esta manera, el modo violento por medio del cual ingresaron al domicilio, así como la falta de identificación de la fuerza que representaban y de la autoridad que ordenaba tal procedimiento o la circunstancia que lo habilitaba y, en algunos casos, el hecho de estar vestidos de civil, permite tener por probada la ilegalidad de tal accionar, el que queda por tanto, encuadrado en el delito de violación de domicilio previsto en el art. 151 del CP.

IV. B.- ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA AUTORÍA EN EL DERECHO INTERNACIONAL. RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL DE LOS IMPUTADOS POR ACTOS QUE CONSTITUYEN CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD.

Esta parte fundamenta la responsabilidad penal individual de los procesados en base a su participación en la ejecución del plan común que tenía por finalidad delictiva la comisión de crímenes contra la humanidad, esto es, la comisión sistemática y a gran escala de los actos contra las víctimas civiles indicadas más arriba y que se individualizaron precedentemente.

A modo de ejemplo y con la única finalidad de ilustrar a las partes, dar el marco adecuado a esta requisitoria y avalar la imputación que se formula contra los acusados, fundamentaré el carácter de organización criminal de la que los encartados eran parte fundamental y la responsabilidad penal individual de cada uno por pertenencia a dicho Grupo. Esto se hará a la luz, básicamente, del derecho de Nuremberg, y, a través de la doctrina del “Plan Criminal Común”, de su desarrollo posterior.

Organización Criminal en Nuremberg.

Nuremberg establece la responsabilidad penal individual, no sólo por la comisión de uno o varios de los crímenes de su competencia, sino también por motivo de pertenencia a una organización criminal que tuviera precisamente como finalidad la comisión de los crímenes del Artículo 6 (crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad), estando derivado su carácter criminal precisamente de esa finalidad.

Así, el mencionado artículo 6 in fine dispone:

“Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables de todos los actos realizados por cualesquiera personas en ejecución de tal plan.”

El propio Estatuto de Nuremberg desarrolla la responsabilidad por pertenencia a organización criminal en sus artículos 9,10 y 11.

Artículo 9. En el juicio de un individuo perteneciente a algún grupo u organización, el Tribunal podrá declarar (en relación con cualquier acto por el que dicho individuo pudiera ser condenado) que el grupo u organización al que pertenecía dicha persona era una organización criminal.

Una vez recibido el Escrito de Acusación, el Tribunal hará las notificaciones que considere pertinentes respecto del propósito de la acusación de solicitar al Tribunal que formule tal declaración y cualquiera de los miembros de la organización tendrá derecho a solicitar al Tribunal ser escuchado por el mismo sobre la cuestión del carácter criminal de dicha organización. El Tribunal estará facultado para acceder a la petición o denegarla. En caso de acceder, el Tribunal podrá indicar la forma en que serán representados y oídos los solicitantes.

El Fiscal Jackson, en lo que se refiere a la aplicación de la figura de organización criminal, aclara lo siguiente:

La pertenencia a organización que el Estatuto y la Ley del Consejo de Control convierten en criminal implica, por supuesto, implica la existencia de una auténtica pertenencia que lleve aparejada la voluntad del miembro. El acto de afiliación a la organización deberá haber sido intencional y voluntario. Nunca se ha pensado que la obligación legal o coacción ilícita, el engaño o trampa efectiva del que alguien sea víctima, sea un delito de la víctima, y no deberá deducirse un resultado tan injusto. La medida del conocimiento que el miembro tenga de la naturaleza criminal de la organización es, sin embargo, otro asunto. Es posible que no lo supiera en el momento de afiliarse, pero podría haber seguido siendo miembro después de conocer este hecho. Y será imputable no sólo por lo que era de su conocimiento sino también por todo aquello que razonablemente pudo conocer...

Por supuesto, los miembros de organizaciones criminales o conspiraciones que cometan personalmente crímenes son imputables a título individual por tales crímenes tal como lo son quienes cometan similares delitos sin un respaldo organizativo. Pero lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos.

La sentencia del Tribunal de Nuremberg señala que “Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales. Debe existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común. El grupo deberá estar formado o ser usado en relación con la comisión de los crímenes previstos en el Estatuto.”

Partiendo del principio de que “una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales”, debiendo existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común, el Tribunal declaró criminales, de entre las organizaciones propuestas por la Fiscalía, las siguientes:

1. Los Cuadros del Partido Nazi (Cuerpo de dirigentes del NSDAP)

2. La GESTAPO o policía secreta del Estado

3. Las SS o estafetas de defensa del NSDAP

4. El SD o servicio de seguridad

El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, conocido como Tribunal de Tokio, promulgado el 19 de enero de 1946, penalizó también la “participación en un plan o conspiración” para la comisión de los crímenes contra la paz que se habían enumerado. El Estatuto del Tribunal de Tokio consideró también como responsables a “los cómplices que participen en la formulación o ejecución de un plan o conspiración común para cometer cualquiera de los (crímenes contra la humanidad que se enumeran)”, y declaró su responsabilidad por todos los actos llevados a cabo por cualquier persona en la ejecución de dicho plan.

Organización criminal bajo la Ley 10 del Consejo Aliado de Control.

La Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada el 20 de diciembre de 1945, describió como delito la pertenencia a una organización declarada criminal por el Tribunal Militar Internacional:

“Artículo II:

“1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(....)

(d) Pertenencia a los grupos u organizaciones declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.”.

Bajo esta Ley 10 se celebraron los llamados procesos de Nuremberg (19471949). Se trata de 12 procesos contra los criminales de guerra y de crímenes contra la humanidad instruidos después del proceso de Nuremberg ante el Tribunal Militar Internacional. Los procesos tuvieron lugar en la sede del TMI en Nuremberg, habiéndose adoptado como bases de actuación de los tribunales los principios de Nuremberg.

Estos procesos estaban instruidos contra miembros de determinadas organizaciones dirigentes del III Reich. En aplicación del artículo II transcrito, los individuos pertenecientes a organizaciones criminales como las SS y la Gestapo, fueron consecuentemente enjuiciados por su pertenencia a tales organizaciones.

Tal es el “Caso de la Justicia”, (caso N° 3, sustanciado contra altos funcionarios de la administración de justicia: El Tribunal siguió el criterio aplicado para determinar la culpabilidad de los individuos de una organización criminal que empleó el propio Tribunal de Nuremberg: los miembros de una organización que haya sido declarada criminal “que devinieron o siguieron siendo miembros de la organización a sabiendas de que estaba siendo utilizada para la comisión de actos declarados criminales por el artículo 6 del Estatuto, o que estaban personalmente implicados en cuanto miembros de la organización en la comisión de tales crímenes” son declarados culpables.

Pero el caso más relevante a los efectos del presente escrito es el caso United States v. Otto Ohlendorf, et al. (Caso No. 9), más conocido como Caso Einsatzgruppen, que fuera referido supra.

Organización criminal después de Nuremberg.

El Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia establece en su artículo 7 la responsabilidad penal individual por la comisión de, entre otros, crímenes contra la humanidad, del siguiente modo:

Artículo 7

Responsabilidad penal individual

1. Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto[crrímenes de guerra, genocidio, crímenes contra la humanidad], es individualmente responsable de dicho crimen.

3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar a los autores.

4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de un gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo de disminución de la pena si el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia.

El artículo 6 del Estatuto del TPIR se expresa en los mismos términos.

A su vez, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 y ya ratificado por el estado español, establece en su artículo 25.3 sobre Responsabilidad Penal Individual:

3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la Tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

La sentencia de la Sala de Apelaciones del TPIY en el Caso Tadic, sentencia de 15 de julio de 1999, ha sistematizado la doctrina del “Plan Común Criminal”, haciendo un recorrido histórico, sobre todo en cuando a las fuentes jurispudenciales, así como una explicación de la aplicación de la misma a la luz del elemento de mens rea o elemento intencional.

Dice esta sentencia:

185. Surge pues la cuestión de si bajo el derecho penal internacional se puede establecer la responsabilidad penal del acusado por el asesinato de 5 hombres en

Jaskici aunque no exista evidencia de que éstos hayan sido asesinados por el acusado personalmente. Las dos cuestiones centrales son:

(i) si los actos de una persona pueden dar lugar a la culpabilidad penal de otra en aquellos casos en que ambas participan en la ejecución de un plan criminal común; y

(ii) qué grado de mens rea se requiere en tales casos.

Y el tribunal expone:

220. Resumiendo, la Sala de Apelaciones sostiene que el criterio del plan común como forma de responsabilidad de los cómplices está firmemente arraigado en el derecho internacional consuetudinario y además es adoptado, si bien implícitamente, por el Estatuto del Tribunal Internacional. En lo que se refiere a los elementos objetivos y subjetivos del crimen, la jurisprudencia pone de manifiesto que este criterio ha sido aplicado a tres categorías diferentes de casos. En primer lugar, a casos de coautoría en que todos los partícipes en el plan común poseen la misma intencionalidad criminal de cometer el crimen (y uno o más de ellos, de hecho, perpetraron el crimen, con intención de ello). En segundo lugar, en los casos conocidos como “casos de campos de concentración”, en los cuales el requisito de mens rea engloba el conocimiento de la naturaleza del sistema de malos tratos y la intención de fomentar el plan de malos tratos. Esta intencionalidad puede probarse, bien directamente, o bien como una cuestión de inferencia a partir de la naturaleza de la autoridad del acusado dentro del campo o en el organigrama jerárquico. En relación con la tercera categoría de casos, resulta apropiado aplicar el criterio del “plan común” sólo cuando se cumplan los siguientes requisitos en relación con el elemento intencional: (i) la intención de tomar parte en una empresa criminal conjunta y de favorecer -individual y conjuntamente- la finalidad criminal de esa empresa; y (ii) la previsión de la posible comisión por parte de otros miembros del grupo de crímenes que no constituyen el objeto del plan criminal común. Por tanto, el partícipe ha debido tener en mente la intención, por ejemplo, de maltratar a los prisioneros de guerra (incluso si tal plan surgió extemporáneamente) y son uno o algunos miembros del grupo los que de hecho les han matado. No obstante, para que la responsabilidad por las muertes pueda imputarse a los otros, cada miembro del grupo ha debido poder predecir este resultado. Ha de señalarse que se requiere algo más que negligencia. Lo que se requiere es un estado de ánimo en que una persona, si bien no intentó producir un determinado resultado, era consciente de que las acciones del grupo conducirían muy probablemente a ese resultado, pero sin embargo corrió tal riesgo voluntariamente. En otras palabras, se requiere el llamado dolus eventualis.

230. En el presente caso, la Sala de Primera Instancia estimó que el recurrente participó en el conflicto armado que se desarrollló entre los meses de mayo y diciembre de 1992 en la región de Prijedor. Una de las características de este conflicto fue la existencia de una política de comisión de actos inhumanos contra la población civil no serbia del territorio en el marco de lo que era el intento de llegar a la creación de la Gran Serbia. También se estimó que, en fomento de esta política, se cometieron actos inhumanos contra numerosas víctimas y “siguiendo un plan identificable” . Los ataques a Sivci y Jaskici el 14 de junio de 1992 ocurrieron en el marco de este conflicto armado que se daba en la región de Prijedor.

231. El recurrente participó activamente en la finalidad criminal común consistente en vaciar la región de Prijedor de población no serbia mediante actos inhumanos. La finalidad criminal común no consistía en asesinar a todos los hombres no serbios; de la evidencia presentada y aceptada se desprende claramente que con frecuencia se producían asesinatos en el marco de ese esfuerzo por vaciar la región de Prijedor de población no serbia. No ha lugar a dudas que el recurrente había estado al corriente de los asesinatos que acompañaban la comisión de actos inhumanos contra la población no serbia.

La Sala de Apelaciones del TPIY declaró al acusado culpable de (crímenes contra la humanidad en los términos del artículo 5(a) (asesinato) del Estatuto y artículo 7(1) [participación en plan común con finalidad delictiva] del mismo.

En el caso que nos ocupa, las órdenes secretas expuestas y la jurisdicción y asignación de blancos efectuada, permite afirmar que los imputados, no sólo participaron, sino que fueron parte fundamental en el plan criminal de exterminio con jurisdicción sobre la zona en cuestión, por lo que la conexión de los ilícitos penales cometidos con la finalidad de tal Empresa Criminal Conjunta, siguiendo la actual terminología que a esta forma delictiva otorga el TPIY, no reviste duda alguna.

Responsabilidad penal en base al principio de la responsabilidad del superior jerárquico o responsabilidad del mando (“command responsibility”)

De acuerdo a lo acreditado en la causa, la Subzona n° 12, estaba divida en 5

Áreas de interés, bajo la dependencia del Comando de la Primera Brigada de Caballería Blindada con asiento en Tandil.

El Área 121 tenía su asiento en el Batallón Logístico I de Tandil.

El Área 122 abarcaba una jurisdicción territorial ajena a la de este Juzgado, y se asentaba en el Regimiento de Caballería de Tanques 8 de Magdalena.

El Área 123 funcionaba en el Regimiento de Caballería de Tanques 10 “Húsares de Pueyrredón” de Azul.

El Área 124 lo hacía en el Regimiento de Caballería de Tanques 2 “Lanceros Gral. Paz” de Olavarría, del cual fue Jefe Ignacio Anibal Verdura, desde 5 de diciembre de 1975, hasta finales de 1977.

El Área 125, en el Grupo de Artillería Blindado 1 “Cnel. Martiniano Chilavert” de Azul.

En concreto:

Ahora bien, teniendo en cuenta que la organización y el funcionamiento de los CCD se encontraban a cargo de funcionarios del Ejército Argentino corresponde señalar el rol de cada una de las personas que integraron la plana mayor de la Sub-zona 12.

En tal sentido, se han atribuido responsabilidades penales a los funcionarios que al momento de la comisión de los hechos revistaban en los estamentos superiores de la cadena de mando militar de la Sub-zona 12 en virtud de haber emitido o retransmitido las órdenes ilegítimas que derivaron en la consumación de los hechos conforme el plan llevado a cabo por los partícipes de la última dictadura cívico militar.

La prueba reunida y la compulsa de legajos personales ha permitido reconstruir la estructura de la Sub-zona 12, la cual se encontraba en el Comando de la Primera Brigada de Caballería Blindada con asiento en Tandil y su estado mayor se encontraba conformado de la siguiente manera:

La Jefatura del Comando fue ejercida desde al menos el 23/7/1976 por el extinto General Arturo Amador Corbetta quien se desempeñó en el cargo hasta el 30/12/1976, cuando lo sucedió el también extinto General Alfredo Oscar Saint Jean quien lo hizo desde esa fecha hasta el 7/02/1979.

El Jefe del Estado Mayor era el segundo jefe del Comando de la Primera Brigada de Caballería Blindada, función que desempeñó el Coronel Edgardo Néstor

Calvi (f) entre el 23/12/1975 y el 27/11/1977. A éste, lo sucedió el Coronel Carlos Alberto Saini desde el 29/11/1977 al 16/10/1979.

El Jefe de Personal (G1) fue el Mayor Alfredo Gualberto Romero (f) desde el 15/10/1975 hasta el 20/09/1977. En el cargo lo reemplazó el Mayor Hugo Abel Costaguta (f) desde el 16/10/1977 al 28/02/1979.

El Jefe de Inteligencia (G2) fue el Teniente Coronel Juan Carlos Etchepare desde el 17/12/1974 al 26/11/1976 (fallecido según constancia de Fs. 1 de su legajo personal). A este lo reemplazó el extinto Teniente Coronel Carlos Cordero desde el 04/01/1977 hasta el 28/02/1979 (constancias de Fs. 65 del Legajo de Prueba n° 88).

El Oficial de Operación (G3) fue el extinto Teniente Coronel Filberto Francisco Salcerini Sofredini por lo menos desde el 10/10/75 hasta el 15/12/76. A este lo sucedió el fallecido Teniente Coronel Joaquín Cornejo Aleman desde el 04/01/1977 al 01/03/1979.

El Oficial de Logística (G4) fue el Teniente Coronel Oscar José Bardelli (recientemente fallecido) desde el 11/12/1975 al 5/12/1977.

Conforme el lapso temporal en el que ocurrieron los hechos que conforman la plataforma fáctica de este requerimiento, corresponde atribuir responsabilidad a cada uno de los imputados conforme el tiempo en el que estuvieron incluidos dentro de la organización del plan sistemático criminal que tenía como fin la eliminación física o neutralización de la actividad de los opositores políticos desde la estructura estatal.

Estos fueron quienes ocupaban los cargos más importantes de la estructura represiva y desde allí comandaron, organizaron y ejecutaron las gravísimas violaciones a los derechos humanos que se les imputan en este acto.

Estos individuos, sin intervención propia en la ejecución de los hechos, y de los que no ha sobrevivido ninguno, fueron responsables como autores mediatos en tanto se trata de las autoridades superiores del ejército que emitieron las órdenes en virtud de las cuales se cometieron los hechos poniendo a disposición del aparato ilegal todos los recursos materiales y humanos necesarios para el cumplimiento del objetivo criminal. Las personas que en el Caso habrían controlado el aparato de poder organizado, son quienes pertenecían al Estado Mayor de la Sub-zona, quienes oficiaban de enlace entre el Comando y los organismos dependientes del mismo, informando al comandante y representándolo cuando era necesario.

Área 123. Regimiento de Caballería de Tanques 10 “Húsares de Pueyrredón” de Azul.

El Área 123 comprendía los partidos de Tapalqué, General Alvear, Azul y 25 de mayo y su estructura orgánica se encontraba compuesta por el Jefe del Regimiento que también era el Jefe del Área; el 2° Jefe del Regimiento, que era el jefe de la plana mayor, la cual se conformaba por el Jefe de Personal (S1); el de Inteligencia (S2); el de Operaciones (S3) y el de Logística (S4).

Según lo informado por la Dirección de Asuntos Humanitarios y la compulsa de los más de cien legajos personales consultados sus integrantes eran:

La Jefatura del Área 123 y del Regimiento de Tiradores de Caballería Blindada 10 “Húsares de Pueyrredón” de Azul estuvo a cargo de Carlos Alberto Saini quien detentaba el grado de Coronel, desde el 16 de diciembre de 1975 hasta el 10 de noviembre de 1977, cuando pasó con el mismo grado al Comando de la 1ra. Brigada de Caballería Blindada de Tandil. Lo sucedió el fallecido Coronel Enrique Pausanías Michelini, entre el 10 de noviembre de 1977 y el 1ro. de febrero de 1980 cuando fue sucedido por el Coronel Ignacio Aníbal Verdura hasta el 1ro. de diciembre de 1981.

El 2do. Jefe del Regimiento y Jefe de la Plana Mayor fue el Teniente Coronel Héctor Jorge Michero, quien se desempeñó desde el 19 de diciembre de 1974 hasta el 16 de diciembre de 1976. Luego, a partir del 17 de diciembre de 1976, lo reemplazó el fallecido Mayor Ricardo Francisco Mendiberri, quien se mantuvo en el cargo hasta el 1ro. de marzo de 1979. Lo sucedió el Mayor Juan Carlos Neyertz, quien se mantuvo en el cargo hasta el 12 de diciembre de 1979.

El Jefe de Personal (S1) fue ocupado por el Teniente Juan Manuel Durante, entre el 20 de enero de 1976 y el 3 de enero de 1977. Simultáneamente, el extinto Teniente Santiago Sánchez Sorondo, revistó como S1 desde el 17 de enero de 1977 hasta el día 28 de noviembre del mismo año. Lo sucedió el Teniente 1ro. Eduardo Augusto Samyn desde el 9 de enero de 1978 hasta el 1 de marzo de 1979. Entre el 1ro. de marzo de 1979 y el 20 de diciembre de 1979, asume como S1 el Teniente 1ro. Jorge Luis Borsella.

Los Jefes de Inteligencia (S2) fueron el Teniente Martín Carlos Luzuriaga a partir del 20 de enero de 1976 y hasta el 3 de enero de 1977. Desde el 17 de enero de 1977 el cargo de (S2) también fue ocupado por el Teniente Raúl Alfredo Argüello de la

Vega, quien se desempeñó hasta el 28 de noviembre de 1977 y en una segunda etapa entre el 1ro. de marzo de 1979 y el 4 de diciembre de 1979. El Teniente Ricardo Daniel Ambroggio se desempeñó como S2 entre el 20 de marzo de 1978 y el 1 de marzo de 1979.

El Oficial de Operaciones (S3) entre el 23 de diciembre de 1974 y el 16 de diciembre de 1976 fue el Mayor Mauro Walter Vicente Piccolo. Entre 28 de diciembre de 1976 y el 1ro. de marzo de 1979, el Mayor Juan Carlos Baretto revistó como Oficial de Operaciones (S3). También fue S3 el Capitán Juan Alberto Orfila, entre el 19 de marzo de 1979 y el 17 de noviembre de 1980. Simultáneamente, se desempeñó como S3 el Teniente de Educación Física Miguel Ángel Cura entre el 1ro. de marzo de 1979 hasta el 1ro. de diciembre de 1982, que pasa a desempeñarse como S1.

El Oficial de Logística (S4) entre el 23 de diciembre de 1974 y el 5 de diciembre de 1977 fue el Capitán Elisardo Rogelio López. El Capitán Horacio Ricardo Barriola también fue (S4) entre el 28 diciembre de 1977 y el 12 de diciembre de 1979. Entre el 20 de diciembre de 1979 y el 30 de noviembre de 1981 se desempeña como Oficial de Logística el Capitán Enrique Oscar Dietrich.

Más allá de estar ínsito en las funciones e implicancias de los roles desempeñados, en los Legajos de Prueba que conforman el universo de casos del presente requerimiento a Juicio, existen abundantes elementos probatorios que permiten tener por acreditado el conocimiento pleno y la participación voluntaria de los miembros de la jefatura del área militar 123 en los hechos que se les imputan.

En tal sentido, ha de tenerse presente que la división del territorio en jurisdicciones bajo el control de cada área militar, suponía a su vez, el control absoluto de todo lo que dentro de ellas ocurría. Esta férrea administración de las zonas, implica que cualquier procedimiento realizado por una fuerza militar externa, debía ser previamente autorizado por la jefatura de la cual dicha zona dependía, sin que por tanto exista la posibilidad de que las autoridades del área militar en cuestión, en el caso, del área militar 123 desconocieron qué fuerzas de otra área militar iban a incursionar dentro de los límites de su territorio.

Resulta ilustrativo en este sentido, el recorte del diario “El Tiempo” (fs. 47) de fecha 27 de marzo de 19876, en donde se indica que Fulle se encontraba detenido en la cárcel de Azul, y que “el jefe de la Guarnición Azul del Ejército y Comandante del

Área 123, coronel Carlos Alberto Saini estudia y resuelve personalmente cada caso, respecto a la situación de los vecinos de esta ciudad detenidos a partir del miércoles último”.

Más allá de estar ínsito en las funciones e implicancias de los roles desempeñados, en los Legajos de Prueba que conforman el universo de Casos de de la presente causa entre los que se halla en específico el caso objeto de este requerimiento, existen abundantes elementos probatorios que permiten tener por acreditado el conocimiento pleno y la participación voluntaria de los miembros de la jefatura del Área militar 123 en los hechos que se les imputan.

En consecuencia, conforme la prueba incorporada a la causa - ya detallada al tratar los casos-, Juan Manuel Durante, deberá responder como coautor mediato penalmente responsable del hechos que le fueran atribuido (Primera detención de “J.C” identificado como caso 1 hecho 1) de conformidad con la responsabilidad oportunamente señalada.

Todo ello demuestra, con el grado de certeza que se requiere en esta etapa del proceso, la participación esencial que le cupo al imputado, en el hecho que se le endilga, habiéndose verificado el iter criminis en su ámbito de actuación e influencia; ejerciendo un dominio -en su área funcional- del plan intelectual (dando órdenes o transmitiendo aquellas que recibía, y asegurando su cumplimiento), brindando elementos materiales imprescindibles (aportando los medios necesarios para llevar adelante las misiones encomendadas), a fin de que sus subalternos u otros pertenecientes a las distintas fuerzas de tareas consumaran las acciones constitutivas de los tipos penales en cuestión.

Por tanto, obran en autos pruebas fidedignas y suficientes que permiten afirmar que el imputado conoció y debió haber conocido que el personal bajo su autoridad o mando directo cometió actos que constituyen crímenes contra la humanidad, y que, no sólo no los impidieron, ni investigaron ni castigaron tales actos, sino que al ejercer el mando, tanto por acción (emisión de órdenes) como por omisión, es responsable de las órdenes manifiestamente ilegales emitidas y de su ejecución por parte de los subordinados a su cargo, y en algunos casos de la ejecución de ordenes manifiestamente ilegales que le fueran impartidas.

En la medida en que el ejército argentino se consideraba un ejército en operaciones y en “guerra contra la subversión”, tal cual se desprende además de la serie de órdenes secretas expuestas en el apartado referido al contexto general y normativo de la represión, todos sus miembros se hallaban ya entonces vinculados por las leyes y usos de la guerra y las Convenciones de Ginebra de 1949, las cuales habían sido ratificadas por el Estado Argentino en fecha de 18 de septiembre de 1956.

Dado el carácter sistemático, esto es, con arreglo a un plan común, y dada la gran escala de los actos de tortura, detenciones arbitrarias, exterminio y desapariciones forzadas cometidos contra la población civil argentina, tales actos se elevan a la categoría de crímenes contra la humanidad, crímenes que les son imputables y respecto de los cuales se puede establecer su responsabilidad penal individual.

V.- PETITORIO

Por todo lo expuesto esta querella particular de la Subsecretaría de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires. Y de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos de Azul solicita:

1. - Se tenga por presentado en legal tiempo y forma el requerimiento de elevación a juicio (arts. 346 ss y cc del CPPN).

2. - Oportunamente, se decrete la clausura de la instrucción y se eleven a juicio los presentes actuados, a fin de que en debate oral y público se resuelva en definitiva la situación procesal de Durante Juan Manuel, en relación al hecho que damnificara a la víctima “J.C” en su primera detención, (caso 1 hecho 1) cuyas condiciones personales se describieran en el punto II del presente.

Sírvase V.S. tener presente lo expuesto y proveer de conformidad que

ES JUSTICIA.-

Notas:

1 Informe del Secretario General de conformidad con el Párrafo 2 de la Resolución del Consejo de Seguridad 808 (1993), U.N: Doc. S/25704, 3 mayo 1993, párr. 48

2 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, adoptado por el C.S. Res. 955, U.N. SCOR, 49° Período de Sesiones, 3453^a sesión p. 3, U.N. Doc. S/RES/955 (1994), 33 I.L.M. 1598, 1600 (1994)

3 Seventh report on the draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, by Mr. Doudou Thiam, Special Rapporteur (41st session of the ILC (1989)), A/CN.4/419 & Corr.1 and Add.1, p. 88, paras 60 and 62.

4 Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48° período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996. Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10), p. 101 [en adelante, "Código de Crímenes"]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su versión de 1996.

5 Código de Crímenes, p. 102.

6 Nazi Conspiracy and Aggression. Opinión and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947, p. 84

7 La traducción al castellano que aparece en el Informe de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas para su 48° periodo de sesiones, difiere sustantivamente de las versiones originales en inglés y francés, en donde el adjetivo "política" caracterizando a "organización" no aparece. La versión en inglés es como sigue: "A crime against humanity means any of the following acts, when committed in a systematic manner or on a large scale and instigated or directed by a Government or by any organization or group: [...]". Y en francés: "On entend par crime contre l'humanité le fait de commettre, d'une maniere systématique ou sur une grande échelle et á l'instigation ou sous la direction d'un gouvernement, d'une organisation ou d'un groupe, l'un des actes ci-apres :[...]". Dado que la versión en castellano no es la original, consideramos la inclusión del adjetivo "política" un error de traducción.

8 Código de Crímenes, p. 103. Véase además Opinión and Judgment, en relación con los acusados Streicher y von Schirach, pp. 129 y 144 respectivamente.

9 Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, Trial Chamber I, Case: IT-00-39-T, 27 September 2006. Texto completo en su versión original en inglés disponible en: http://www.icty.Org/x/cases/krajisnik/tjug/en/kra-jud060927e.pdf (Visitada por última vez el 28 de mayo de 2011)

10 Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, A.G. res. 2391 (XXIII), anexo 23 U.N. GAOR Supp. (No. 18) p. 40, U.N. Doc. A/7218 (1968), entrada en vigor 11 de noviembre de 1970.

11 Tadic Appeal Judgement, para. 249. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, supra nota 9, párr. 704.

12 Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 85; Blaskic Appeal Judgement, para. 124. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, párr. 705

13 Tadic Appeal Judgement, para. 251. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisni¶párr. 706.

14 Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 86; Krnojelac Trial Judgement, para. 61; Naletilic and Martinovic Trial Judgement, paras 238-40; Simic et al. Trial Judgement, paras 978-80; Brdanin Trial Judgement, para. 159. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, párr. 706.

15 Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 94. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, párr. 706.

16 Ibid., para. 94. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, párr. 706

17 Ibid., paras 98, 101. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, párr. 706. El TPIY, en la sentencia Kunarac de 12 de junio de 2002, dictada por la Sala de Apelaciones, no deja lugar a dudas al afirmar que la prueba de la existencia de un plan o política encaminados a la comisión de este tipo de crímenes no forma parte de los elementos del tipo. Sí constituyen en cambio elementos del tipo el carácter generalizado o sistemático del ataque y el que esté dirigido contra población civil. En palabras de la Sala “[L]a existencia de una política o plan pueden ser relevantes desde el punto de vista de la prueba, pero no constituyen un elemento del crimen.” (Kunarac, Appeal Judgement, para. 98.)

18 Prosecutor v. Dusko Tadic, Decisión on Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995, para. 102. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, párr. 706.

19 Tadic Trial Judgement, para. 643; Kupreskic Trial Judgement, para. 547-8; Krnojelac Trial Judgement, para. 56; Naletilic and Martinovic Trial Judgement, para. 235; Galic T rial Judgement, para. 143; Brdanin T rial Judgement, para. 134; Blagojevic and Jokic Trial Judgement, para. 544. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, spárr. 706

20 Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 90. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, párr. 706.

21 Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 100. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, párr. 706. En este caso, la Sala de Apelaciones dijo además que los actos del acusado “no necesitan haber sido cometidos en medio de ese ataque. Un crimen cometido antes o después del ataque principal contra la población civil, o en otra zona, puede ser parte de ese ataque si hay conexión suficiente con el mismo”

22 Blaskic Appeal Judgement, para. 124. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, párr. 706.

23 Tadic Appeal Judgement, paras 248, 252; Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 103. Citado en: Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, párr. 706.

24 Prosecutor v. Dragan Nikolica.k.a. “Jenki”(Nikolic Case, Rule 61 Decisión), Review of Indictment Pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, Case No. IT-94-2-61,20 October 1995, para. 26

25 André HUET et Renée KOERING-JOULIN, Droit Penal International, Presses Universitaires de France, Paris, 1993, p. 52

26 Véase el informe presentado por el Secretario General en cumplimiento del párr. 5 de la resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad (documento S/1995/134 de 13 de febrero de 1995). Véase también Morris Virginia and Scharf Michael P., An Insider's Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Transnational Publishers, Inc., NY, 1995, p. 81

27 Código de Crímenes, pp. 100 y ss.

28 Bassiouni, Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law 291 (1992)

29 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párrs 93 a 104. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/chile/doc/almonacid.html (visitada por última vez el 28 de mayo de 2011).

30 Citado en: Judgment of the International Military Tribunal for the Tríal of Germán Major war Criminals, Nuremberg, 30 September and 1 October 1946 (Nuremberg judgment), Cmd. 6964, Misc. No. 12 (London: H.M.S.O. 1946).

31 Ver preámbulo de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, disponible en:http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos7.htm (Visitada por última vez el 28 de mayo de 2011)

32 Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/disappearance-convention.htm (visitada por última vez el 28 de mayo de 2011)

33 Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nuemberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10 , Government Printing Office, Washington, DC, 1949

34 U.N. Doc. S/RES/955, Anexo, adoptada por el Consejo de Seguridad de la ONU el 8 de noviembre de 1994.

35 Sentencia comentada en 78 American Journal Int'l Law, 677, 198.4

36 Nota: La cursiva no forma parte del texto original.

37 Nota: La cursiva no forma parte del texto original.

38 Código de Crímenes, p. 106

39 Bassiouni, Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, p. 317 (1992)

40 Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nuemberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10

41 Código de Crímenes, p. 108

42 Nazi Conspiracy and Aggression. Opinión and Judgment, pp. 84, 129-131 y 144-146

43 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948. Entrada en vigor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm (Visitada por última vez el 28 de mayo de 2011)

44 Musema (Trial Chamber), 27 de enero de 2000, ICTR-96-13-A, párr. 164.

45 Prosecutor v. Rutaganda (T rial Chamber), 6 de diciembre de 1999, párr. 59

46 Akayesu (Trial Chamber), 2 de septiembre de 1998 párrs. 498, 517-522

47 Jelisic (Trial Chamber), 14 de diciembre de 1999, párr. 66

48 Prosecutor v Jelisic, Case No. IT 95-10 (Appeals Chamber), 5 de julio de 2001, párr. 46

49 Amicus Curiae ante el Tribunal Supremo español, Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic, Facultad de Derecho de Yale, 13 de diciembre de 2006. ; Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/yaleamicus2.html

50 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, supra nota 43, art. 2.

51 Ver Doudou Thiam, Special Rapporteur, Fourth Report on the Draft Code of Offences Against the Peace and Security of Mankind, UN Doc. A/CN.4/398. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49

52 La Fiscalía v. Zoran Kupreskic, et al. ICTY, IT-95-16-T. Sala de Primera Instancia, ¶ 636, 14 de enero de 2000. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49

53 La Fiscalía v. Radislav Krstic, ICTY, IT-98-33-PT. Sala de Primera Instancia, ¶ 561 02 de agosto de 2001 (énfasis en el original). Citado en Amicus Curiae, supra nota 49

54 Sentencia Núm. 16/2005, Sección Tercera, Sala de lo Penal, Audiencia Nacional, 19 de abril de 2005, pp. 25-26. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49

55 La Fiscalía v. Momilo Karjisnik, ICTY, IT-00-39-T. Sala de Primera Instancia, 27 de septiembre de 2006, ¶ 858. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49

56 Id. ¶ 869. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49

57 Id. ¶ 1173. Citado en Amicus Curiae, supra nota 49

58 Informe incluido en la obra: Richard Breitman, Norman J.W. Goda, Timothy Naftali, and Robert Wolfe, U.S. Intelligence and the Nazis, (Washington, DC: National Archive Trust Fund Board, 2004) . Washington: National Archives Trust Fund Board, 2004)

59 Ver: Richard Breitman, Norman J.W. Goda, Timothy Naftali, and Robert Wolfe, U.S. Intelligence and the Nazis, (Washington, DC: National Archive Trust Fund Board, 2004) . Washington: National Archives Trust Fund Board, 2004).

60 Ver: Richard Rhodes, Masters of Death. The SS Einsatzgruppen and the Invention of the Holocaust, Vintage Books Edition, Random House, NY, August 2003; Henry Friedlander, The origins of Nazi Genocide from Euthanasia To The Final Solution, The University of North Carolina Press, Chapel Hill, London, 1995; Ben Shepherd, War in the Wild East. The German Army and Soviet Partisans, Harvard University Press, London, 2004; Wendy Lower, Nazi Empire - Building and The Holocaust in Ucraine, The University of North Carolina Press, Published in asociation with the United States Holocaust Memorial Museum, 2005; Edward B. Westermann, Hitler’s Police Battalions. Enforcing Racial War in the East, University Press of Kansas, 2005.

61 Cf. Walter Darré, La Política Racial Nacionalsocialista, División de Adoctrinamiento, N.S.D.A.P, Munich, 1941

62 Rahpael Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation -Analysis of Government - Proposals for Redress, Carnegie Endowment for International Peace, New Jersey, 2005, p.91. Publicación original: Washington, D.C., Carnegie Endowment for International Peace, Division of International Law,1944, p. 91. Traducción del Equipo Nizkor.

63 Lemkin considera como antecedentes del crimen de genocidio hechos históricos comparables como los que menciona en el siguiente comentario: “Como ejemplos clásicos de guerras de exterminio en que fueron completamente, o casi completamente, destruidos naciones y grupos de población, pueden citarse los siguientes: la destrucción de Cartago en 146 A.C.; la destrucción de Jerusalén por Tito en 72 D.C.; las guerras religiosas del Islam y las Cruzadas; las masacres de los albigenses y los waldenses; y el sitio de Magdeburg en la Guerra de los T reinta Años. De gran escala fueron las masacres ocurridas en las guerras desatadas por Genghis Khan y por Tamerlane”. Citado en: Axis Rule in Occupied Europe, supra nota 62, p. 80. Traducción del Equipo Nizkor

64 Axis Rule in Occupied Europe, supra nota 62, pp. 79 a 81. Traducción del Equipo Nizkor

65 ICTR-96-6-A, Sentencia de 6 de diciembre de 1999, ratificada en apelación el 26 de mayo de 2003. Citado en: Amicus Curiae, supra nota 49

66 Id. ¶ 56. Citado en: Amicus Curiae, supra nota 49

67 Id. ¶ 57. Citado en: Amicus Curiae, supra nota 49

68 Tratamiento Penal de las Condiciones de Detención en los Centros Clandestinos frente al tipo penal del art. 144 ter del CP” elaborado por la Unidad de Coordinación y Seguimiento para Causas por Violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el Terrorismo de Estado de la Procuración General de la Nación, de fecha 12 de noviembre de 2008.

69 cfr., CIDH, Informe N° 35/96, Caso 10.832, Luis Lizardo Cabrera, República Dominicana, 7 de abril de 1998, par. 85; TEDH (plenario), lreland v. The United Kingdom, sentencia del 18 de enero de 1978, par. 162; también la opinión separada del juez Zekia, punto A; TEDH, Campbell and Cosans, sentencia del 25 de febrero de 1982. par. 26; Soering v. United Kingdom, sentencia del 7 de julio de 1989, pars. 110 y 111; Selcuk and Asier v. Turkey, sentencia del 24 de abril de 1008, par. 76; entre otros

70 TEDH (plenario), keland v. The United Kingdom, sentencia del 18 de enero de 1978, par. 167; Aydjp v. Turkey, sentencia del 25 de septiembre de 1997, par. 82)

71 TEDH, Rjhitsch v. Austria, sentencia del 4 de diciembre de 1995, par. 38

72 Corte IDH, Loayza Tamayo vs. Perú, sentencia del 17 de septiembre de 1997 (fondo), par. 57

73 Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de La Plata en causa “Von Wernich” del 1/11/2007.

74 Núñez, Tomo IV. Pág. 57.

06dic21

Requisitoria de elevación a juicio respecto de Juan Manuel Durante en la causa "La Huerta"

SR. JUEZ:

II. - DATOS PERSONALES DE LOS IMPUTADOS.

III.- HECHOS POR LOS CUALES SE REQUIERE ELEVACION A JUICIO Y VALORACION DE LA PRUEBA.

III. A).- EL MARCO HISTÓRICO Y NORMATIVO EN QUE SE INSERTA EL SUCESO POR EL QUE SE REQUIERE A JUICIO.

III.A.2.- El marco normativo del Plan sistemático: órdenes secretas, directivas y decretos.

III.A.3.- Los Grupos de Tareas

III.B.- LOS HECHOS QUE SE IMPUTAN Y LA VALORACION DE LAS EVIDENCIAS QUE SE CONSIDERAN PARA SU ACREDITACION.

IV.- AUTORIA, CALIFICACION LEGAL Y PARTICIPACION DEL IMPUTADO.

Consideraciones generales.

IV. a) Calificación legal - Subsunción jurídica en el derecho internacional y en el derecho interno.

IV.a.1.- Desde el derecho Internacional.

IV.a.1. 1.- Elementos comunes a los crímenes contra la humanidad.

IV.a.1.2.- Actos que constituyen crímenes contra la humanidad.

La tortura se ha reconocido como una violación del Derecho Internacional consuetudinario desde hace aproximadamente un siglo.

contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional.

IV.a.1.3.- Diferencia entre crímenes contra la humanidad y genocidio.

IV.a.2.- EN EL DERECHO INTERNO.

Violación de domicilio

Organización criminal después de Nuremberg.

V.- PETITORIO

ES JUSTICIA.-

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