En Madrid, a veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete.
Primero.- En fecha 16.6.96 se libró Comisión Rogatoria Internacional a las Autoridades Judiciales Argentinas.
Segundo.- La Comisión Rogatoria Internacional fue presentada ante la Autoridad competente Argentina el día 21.11.96
Tercero.- Las Autoridades Argentinas han devuelto la Comisión Rogatoria aduciendo por una parte la existencia de defectos formales:
- No menciona ni acompaña el texto de las normas que justifican la competencia del Magistrado en la causa que lo habilitarían a librar la rogatoria.
- Aunque transcribe algunos artículos no acompaña el texto integro de las normas que tipifican los delitos y establecen las penas.
- No acompaña el texto integro de las Normas relativas a la prescripción de la acción penal.
- No se acredita que las personas damnificadas (víctimas) por los hechos descriptos sean nacionales españoles.
- No se indican datos de filiación o de identificación, así como el domicilio o paradero de las personas citadas en los párrafos B; B.X; BXII, BXIII; BXIV; C y H.
- En cuanto a las adopciones clandestinas o ilegales que se hayan detectado en esa época no se precisan datos al respecto que faciliten su averiguación.
- No adjunta a la comisión rogatoria las copias de los escritos de querellas que dice acompañar, presentadas por la "Asociación Libre de Abogados", la "Asociación Argentina Pro Derechos Humanos Madrid", el Grupo Político "Izquierda Unida" y denuncias de la "Unión Progresista de Fiscales".
Cuarto.- Este Juzgado dictó providencia al respecto en que se exponía:
- El respeto que éste Juzgado ha tenido siempre con la Jurisdicción del país requerido, impide contestar en la forma que se merece la comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, llena de desprecio a la Jurisdicción española, por cuanto es la primera ocasión que rechaza la solicitud de auxilio judicial internacional por unos supuestos defectos formales que en la mayoría de los caos no habrían supuesto sino una petición de aclaración para completar los datos suministrados.
1. - En primer lugar, la petición de auxilio internacional de fecha 16.9.96 se ha cursado tal como se ha hecho otras veces y exactamente lo mismo que en variadas ocasiones las autoridades judiciales argentinas han realizado, y, en ningún caso se ha dejado de cumplimentar y atender por éste Juzgado las peticiones de auxilio por defectos formales, sino que se han completado y se ha agilizado al máximo la tramitación.
2. - En el propio texto de la Comisión anterior y en la presente se incluye la transcripción de los preceptos jurídicos de aplicación al caso. No obstante y para que no exista posibilidad de negativa por defectos formales se acompaña testimonio de todos los preceptos aplicables y que se citan en la argumentación jurídica y además los correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial que se refieren a las peticiones de auxilio internacional. Asimismo, si la autoridad administrativa lo solicita se le remitirá un juego completo de tales normas.
3. - En ningún caso estaría justificada la exigencia que arbitrariamente hace la autoridad administrativa de las normas que regulan la prescripción de la acción penal, por cuanto sobre tal extremo corresponde decidir a la autoridad Judicial española. En todo caso se remite testimonio de los artículos del Código Penal sobre la prescripción de los delitos, teniendo en cuenta que todos los supuestos de los desaparecidos respecto de los cuales no se da razón de su paradero actual el delito aún se está cometiendo al no existir declaración de fallecimiento que establezca el día a que del cómputo de prescripción, extremo que en todo caso corresponde determinar a la Autoridad argentina.
4. - La afirmación que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto hace de que no se acreditan que los últimos son españoles no deja de constituir un sarcasmo, por cuanto en gran parte de los supuestos todos los elementos necesarios para acreditar tal extremo, sin perjuicio de que aquí se esté haciendo justificar una negativa a cumplimentar la Rogatoria visto el carácter universal de la acción penal en materia de Genocidio y Terrorismo.
5. - Resulta incomprensible que se afirme -como se hace- en los apartados 5 y 6 ("no se indican datos de filiación o de identificación, así como el domicilio o paradero de las personas citadas en los párrafos B; B.X; B.XII; B.XIV; C y H"). (En cuanto a las adopciones clandestinas o ilegales que se hayan detectado faciliten su averiguación"), por cuanto tales extremos corresponde en todo caso averiguarlos a la autoridad policial y judicial requerida al disponer de ellos o de la posibilidad de constatarlos. Es claro que si no se suministran es porque no se dispone de ellos.
6. - Es posible que por error burocrático no se acompañen las copias de la querella y denuncias. Ahora se subsanen y se adjunten además las sucesivas ampliaciones.
En todo caso no constituye razón jurídica suficiente para rechazar la demanda de auxilio, sino tan solo la solicitud de completar la petición.
En cuanto al apartado 8 de la comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, dése traslado a las partes para que por término de dos días aleguen lo que a su derecho convenga.
Una vez realizada cúrsese, se confeccionarán la respuesta y se cursará la nueva Comisión Rogatoria, ampliatoria de la anterior.
Quinto.- Por otra parte las meritadas autoridades añadían que:
"De todas maneras, aún cuando tales deficiencias fueran subsanadas, cabe señalar que el Gobierno Argentino ha resuelto rechazar el pedido de asistencia judicial internacional, toda vez que refiriéndose el mismo a hechos ocurridos en territorio de nuestro país, conforme a la legislación interna vigente son de competencia exclusiva de sus tribunales, que ya han intervenido en los mismos, sustanciando en algunos casos el debido proceso de forma completa y en otros declarando extinguida la acción penal en virtud de leyes expresamente referidas al caso.
A las razones de orden público interno señaladas, que imposibilitan la tramitación y que son de aceptación universal por constituir principios básicos en materia penal, cabe agregar que acceder al pedido implicaría violentar los intereses esenciales de la Nación Argentina, que en forma solidaria y en el ejercicio de su poder soberano estructuró una solución legislativa y judicial que permitió la pacificación interna y que está dispuesto a conservar.
Así entonces, el rechazo de la asistencia judicial requerida tiene fundamento en los argumentos mencionados supra que a su vez encuadran en lo establecido en los arts. 28 y 30 del Título del Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República Argentina y el Reino de España, suscrito en Buenos Aires el 3 de marzo de 1987, los que juegan como cláusula de salvaguarda al basarse en dos aspectos importantes: la competencia del Estado Requirente, que como se ha señalado en este caso corresponde al Estado Requerido y las disposiciones de la legislación interna de este último, que son conculcadas por la petición española.
El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto - Dirección General de Asuntos Jurídicos - reitera a esa Representación las seguridades de su más alta y distinguida consideración"
Sexto.- Por resolución de fecha 23 de Enero de 12997, se dio traslado a las partes personadas que contestado solicitando:
1. - Que sean subsanados los errores u omisiones formales que se hayan padecido en la comisión rogatoria de 16/09/96, remitiendo la misma, y todas las demás acordadas en la causa, nuevamente a las autoridades argentinas, por el conducto legalmente establecido.
2. - Solicitar la práctica de todas aquellas diligencias contenidas en dichas comisiones rogatorias y que permita la legislación de la República Argentina, sea encomendada a nuestros Cónsules acreditados en dicha República.
3. - Sean citados por correo certificado con acuse de recibo, todos aquellos imputados- querellados de los que se tenga constancia de su domicilio o paradero actual, citándose por edictos, a aquellos que no tuvieran domicilio conocido, publicándose en el Boletín Oficial del Estado y en los diarios de ámbito nacional.
4. - Se pongan los hechos en conocimiento de la Excma. Sra. Ministra de Justicia (de quien depende la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional) y del Excmo. Sr. Ministro de Asuntos Exteriores al objeto de que se efectúen cuantas gestiones sean precisas ante las autoridades argentinas con el fin de remover los obstáculos que impiden el cumplimiento de la comisión rogatoria internacional requerida, en contravención del referido Tratado en vigor entre ambos países.
Primero.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del Tratado de 3 de Marzo de 1987 de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal con ARGENTINA, ratificado por instrumento de 26 de febrero de 1990, a petición de la parte Requirente, la parte Requerida asegurará y entregará en la medida que lo permitiese su legislación, los documentos, bienes y otros objetos:
a) Que pudiesen servir de piezas de convicción.
b) las que procediendo del delito fueren descubiertos con posterioridad.
En segundo término, el artículo 28, dentro del Título II que se refiere directamente a la Asistencia Judicial en materia penal establece: Las partes se obligan a prestarse asistencia mutua, según las disposiciones de éste Tratado, en la realización de investigaciones y diligencias relacionadas con cualquier procedimiento penal incoado por hechos cuyo conocimiento compete a la Parte Requirente en el momento en que la asistencia sea solicitada.
Parece claro que la competencia para la instrucción de la causa y para decidir cual es la extensión de aquella y de ésta, corresponde en este caso, a la Autoridad Requirente, que es el Magistrado-Juez Central de Instrucción número Cinco de la Audiencia Nacional pero nunca a la Autoridad Requerida que no podrá negarse a cumplimentar la demanda incluso el párrafo 2 del artículo 28 habla de asistencia de interés de la Justicia, aunque el hecho no sea punible según las Leyes de la parte Requerida.
Es decir, aún en el caso de que se alegue como se hace por las Autoridades políticas Argentinas que los hechos ya han sido enjuiciados y sancionados y por tanto para ellos no delictivos en este momento tendrían obligación de prestar el Auxilio Judicial Internacional que se demanda en la Comisión Rogatoria Internacional librada el 16.9.96 y la ampliación que ahora se hace.
Segundo.- El Tratado sólo prevé la posibilidad de rehusar la asistencia judicial en los supuestos del artículo 29 <<a) Si la solicitud se refiere a delitos políticos y sus conexos con delitos de este tipo, a Juicio de la parte requerida>>.
<<b) Si la solicitud se refiere a delitos estrictamente militares>>.
Parece claro que ninguno de los dos supuestos se dan en éste caso y por ende no se puede justificar el incumplimiento de la parte Requerida (Autoridades Argentinas) y la explicación ofrecida en neutralizar todo posible avance de esta investigación.
Es decir las Autoridades Argentinas tienen la obligación legal de cumplir las normas del Tratado, de modo que si el incumplimiento de la parte Requerida (Autoridades Argentinas) y la explicación ofrecida en neutralizar todo posible avance de esta investigación.
Es decir las Autoridades Argentinas tienen la obligación legal de cumplir las normas del Tratado, de modo que si el incumplimiento y rebeldía a dar curso a la petición se constata - como acontece en el caso de autos- existirá una clara infracción del Tratado y esta debe ser denunciada por las autoridades competentes españolas.
Tercero.- Resulta llamativo que las autoridades Argentinas hayan actuado con absoluto desprecio del contenido del Tratado de Asistencia Judicial; como también con olvido consciente de las demás normas internacionales que regulan el derecho de tratados que le obliga al igual que a España, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de Mayo de 1969, según el cual << Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellos de buena fe>>. Por su parte el artículo 27 de la misma norma dice que <<una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado>>.
Incumplen asimismo lo dispuesto en el artículo 32 del Tratado bilateral que dispone que <<la Parte Requerida cumplimentará las comisiones rogatorias relativas a un procedimiento penal emanadas de las autoridades judiciales o del Ministerio Público de la Parte Requirente y que tengan por objeto actos de instrucción o actos de comunicación>>.
Frente a la claridad meridiana de estos preceptos no es de recibo la argumentación que da la Autoridad Argentina para no cumplimentar la comisión y que busca simplemente de revestir la rebeldía a cumplir la normativa internacional y el desprecio por ésta Jurisdicción.
Cuarto.- Tampoco se puede aducir como argumento favorable la valoración que las Autoridades Políticas requeridas hacen sobre el fondo del asunto, por que ello es algo que habrá de debatirse en otro momento, por los Tribunales Españoles, pero en ningún caso impide la colaboración Judicial Internacional.
De la contestación Argentina se desprende la violación de dicho país del Tratado Bilateral de Asistencia Judicial en materia penal, y por tanto al amparo del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, la Autoridad Administrativa o política española que corresponda debe hacer lo necesario para que esta violación grave pueda tener las consecuencias que exige un incumplimiento como este.
En todo caso se reiterará el envío tanto de la primera Comisión como de la ampliación.
Quinto.- Tal como resaltan las acusaciones son de tener en cuenta las resoluciones dictadas por la Organización de Estados Americanos (O.E.A.) y de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.) que destacan la radical incompatibilidad de la extinción de la acción penal y de los indultos -que no afectan a España- aprobadas por el Estado Argentino con los Tratados internacionales.
Asimismo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la O.E.A. de fecha 2.10.92 declaró las Leyes 23.492 y 23.521 de Punto Final y Obediencia Debida y el Decreto 1.002/89 de Indulto incompatibles con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en el Congreso Argentino de 1 de marzo de 1984.
Por su parte el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en resolución de 5 de abril de 1995 ha declarado que las Leyes y el Decreto precitados son contrarios al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por el Congreso Argentino el 17 de Abril de 1986.
Por lo demás y como establece nuestra propia Constitución y Leyes Orgánicas no son posibles ni la amnistía ni los indultos generales.
Todo lo anterior descubre una cruda realidad y es que las Autoridades Argentinas encargadas de dar curso a la Comisión han decidido que un manto de silencio ominoso cubra por siempre los hechos que aquí se pretenden investigar y sancionar.
Por lo expuesto y vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
Solicitar del Ministerio de Justicia para que de trámite al de Asuntos Exteriores de ésta Resolución para que adopte las medidas oportunas en función del incumplimiento del Tratado Bilateral de Asistencia Judicial en materia penal por parte Argentina.
Dar curso a las dos nuevas Comisiones Rogatorias que se expedirán a las Autoridades Argentinas.
Notifíquese el presente a las partes personadas.