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17jun13
3- Fundamentos de la sentencia en el caso Ferreyra
Como cuestión previa, los jueces se avocarán al tratamiento de las nulidades planteadas por las partes.
Inadmisibilidad de la nulidad de la declaración prestada en instrucción por el testigo Gustavo Fabián Mendieta
1. La defensa de Juan Carlos Fernández solicitó la nulidad de la declaración prestada en instrucción por el testigo Gustavo Fabián Mendieta, glosada a fs. 192/197, toda vez que señaló que el mencionado testigo, en la aludida declaración, dio cuenta de que se reuniría con el Sr. Antonio Luna, mientras que en la audiencia pública no hizo mención a dicha circunstancia. Además, puso de relieve que el declarante hizo saber que si bien había firmado el acta en la que se dejó plasmado su testimonio, no la había leído previamente. Añadió que al testigo se le exhibió la pieza procesal en cuestión durante el debate, y reconoció como suya una de las firmas allí insertas, e hizo saber que oportunamente le había solicitado a la fiscal de instrucción la suspensión de la mencionada declaración, a lo que la magistrada del ministerio público fiscal no accedió, y por esa circunstancia la firmó sin leer, dado que estaba apurado. También recordó que el testigo referido señaló que no se había pactado una reunión, tal como lo acotó en instrucción, y que lo que se encuentra consignado en la declaración vertida en la anterior etapa "(n)o lo dijo en esos términos" (sic).
2. El abogado Carlos Froment adhirió al pedido de nulidad formulado por el abogado Alejandro Freeland, y manifestó que la declaración vertida en instrucción por el testigo Gustavo Fabián Mendieta era nula de nulidad absoluta, ya que atentaba contra los arts. 1° y 71 del código de rito penal y 18 de la Constitución Nacional, lo que generaba un agravio irreparable a su asistido, pues Mendieta estuvo ocho horas en la fiscalía de instrucción, al día siguiente de producidos los hechos, pero luego en el debate mencionó que no leyó lo que finalmente firmó. Aclaró que la forma de actuar de la fiscal de instrucción puso en duda todo el andamiaje legal, y que dicho elemento -en alusión a la declaración de Mendieta- fue ameritado de manera cargosa al dictarse el auto de procesamiento, el requerimiento de elevación, y el auto de clausura, lo que le ocasiona un grave perjuicio, personal, familiar y social a su asistido José A. Pedraza. Formuló reserva de casación y del caso federal.
3. A su turno, la señora Daniela Grisetti, letrada del imputado González, adicionó otros argumentos al planteo de nulidad instado por sus colegas, pues consideró que se afectó el legítimo ejercicio de defensa en juicio de su defendido, ya que se negó a éste el derecho a confrontar la prueba de cargo, la que se basaba en una prueba ilegal, es decir, en manifestaciones que luego el testigo aclaró que no había dicho. Indicó que esta irregularidad se proyectaba al resto del procedimiento pues ponía en duda la legalidad e imparcialidad, por lo cual estábamos ante una nulidad de carácter absoluta que afectaba la intervención del Ministerio Público Fiscal y la garantía de imparcialidad. Destacó que la presunción de legitimidad de los actos del estado es una presunción iuris tantum. Precisó que, en este caso, era evidente la irregularidad en la que había incurrido la fiscalía de instrucción. Al igual que sus colegas, hizo reserva de recurrir en casación.
4. De su parte, la Fiscal General se opuso a que se hiciera lugar a los planteos de nulidad formulados por los citados abogados, debido a que lo relacionado con las consecuencias de la validez o no de la declaración cuestionada, no era objeto de debate.
5. A su turno, el abogado Maximiliano Medina, apoderado de una de las querellas, adhirió a lo postulado por la representante del Ministerio Público Fiscal y, en el mismo sentido, se expidió la otra acusadora privada, a través de la voz de la abogada María del Carmen Verdú.
6. Que, cuadra anticipar que la propuesta de nulidad, individualizado en el punto anterior, es inadmisible, ya que la declaración testifical de fs. 192/198, prestada en instrucción por parte del testigo Gustavo Fabián Mendieta, cuya validez cuestionan los individualizados abogados defensores, no fue incorporada al debate por su lectura y, como consecuencia de ello, no será objeto de valoración en esta fase procesal, lo que se traduce en ausencia de agravio hacia las defensas que la introdujeron.
En otros términos, lo que el Tribunal evaluó al momento de resolver, fue la deposición que el testigo hizo durante la audiencia de debate oral y pública, mas no aquella que brindó en la etapa de instrucción, por lo que las consecuencias derivadas de la validez o invalidez de aquella prestada en la anterior fase, al no ser objeto de valoración en este momento procesal, ningún agravio concreto y actual le genera a los imputados que, por medio de sus abogados defensores, la introdujeron, lo que implica la ausencia de uno de los requisitos formales de admisibilidad del planteo nulificante.
En este último sentido, sabido es que para la procedencia de la nulidad se requiere la concurrencia de determinadas circunstancias entre la que adquiere particular relevancia el perjuicio concreto que el acto cuya nulidad se pretende le genera a las partes que la demandaron.
Es importante que desde ya señalemos que las nulidades procesales, amén de resultar de interpretación restrictiva requieren, para su procedencia, que quien la introduce invoque el concreto interés que persigue con su declaración no bastando la referencia genérica a la afectación de garantías constitucionales ya que de lo contrario la nulidad se declararía sólo en interés del formal cumplimiento de la ley, lo que implica un manifiesto exceso ritual incompatible con la adecuada administración de justicia. En este sentido, ver por todos CNCP, Sala II, Reg. 727/2, "C.D.A. y otro s/recurso de casación", rta. el 20/12/2004; "E.V., J.W. s/ rec. de casación", Reg. N°40, rta. el 18/11/1993, entre muchos otros.
En el caso concreto, pese a las particularidades que presenta la declaración que en instrucción prestó Gustavo Fabián Mendieta, tal circunstancia ningún perjuicio concreto ocasiona a las defensas que reclamaron su anulación, dado que no será justipreciada en esta sentencia, con lo cual se impone su declaración de inadmisibilidad.
Rigen los arts. 166 -contrario sensu- y 170, concordantes y subsiguientes del CPPN.
Inadmisibilidad de la nulidad planteada respecto de las escuchas telefónicas contenidas en los casetes 16 y 35.
1. Las defensas particulares de José Ángel Pedraza y Gabriel Fernando Sánchez peticionaron se declare la nulidad de las escuchas telefónicas contenidas en los casetes 16 y 35. Durante su alegato, el doctor Carlos Froment acotó que al escuchar los aludidos casetes, ambos del lado "A", pudo detectar conversaciones entre el abogado Araya y el imputado Fernández, llevadas a cabo en meses posteriores a octubre de 2010, circunstancia que, a su modo de ver, configuraba un hecho nuevo, respecto del planteo de nulidad que habla hecho durante la sustanciación de las cuestiones preliminares. Adujo que para el mes de enero se conocía que Araya era un abogado de la Unión Ferroviaria, motivo por el que instaba la nulidad absoluta de dicha comunicación, conforme prevé el artículo 166 del Código Procesal Penal de la Nación, dado que se afectaba el secreto profesional y la confidencialidad que debía existir entre cliente y letrado, y no se había informado al Colegio Público de Abogados de esa intervención telefónica. Explicó que el Tribunal, en su momento, al rechazar la primigenia nulidad que él interpuso, señaló que Araya no era defensor de ninguna persona imputada, y que había hablado con alguien que en ese momento estaba siendo buscado, pero no existía la defensa de un prófugo, y que uno no podía presentarse y solicitar ser abogado de un evadido. Destacó que había otro cásete en el que Fernández hablaba con un señor Oscar, y que le llamaba la atención que los acusadores no hayan traído al interlocutor y mostrado un interés legítimo en el tema. Precisó que el aludido Oscar se trataba del señor Oscar Valdovinos, abogado de la Unión Ferroviaria y letrado y director del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Además, el doctor Froment recordó que la carga de la prueba la tiene el ministerio público fiscal. Que esa circunstancia se remonta al pedido original de cómo se intervino el teléfono del señor Fernández, al día siguiente de que Pedraza prestó declaración testifical, momento en el cual aportó el teléfono de aquél, pese a que hasta ese momento tampoco estaba imputado de la comisión de delito alguno, y la orden de intervención de esa línea telefónica fue por pedido de la fiscal Caamaño. A continuación, el Dr. Froment pretendió aclarar como fue emitida la orden. En esa faena, puntualizó que a fs. 225/227 se obtuvo el testimonio de José A. Pedraza, para ese tiempo secretario general de la Unión Ferroviaria, quien manifestó que tenía conocimiento, desde el día anterior al que se produjeron los hechos, que se iba a llevar adelante una marcha, y que siguió los acontecimientos por televisión, al tiempo que mantenía contacto regular con Juan Carlos Fernández, de quien aportó el número telefónico. Subrayó que sin justificativo y motivación alguna, y sobre la base de lo narrado por un testigo, al que luego imputan, ordenan su detención y convocan a prestar declaración indagatoria, se consigue el teléfono de Fernández y se lo interviene. Enfatizó que no guardó proporcionalidad, ni razonabilidad el auto de la señora jueza de instrucción de fs. 382, que hizo lugar al pedido de la fiscal de intervenir la línea telefónica de Juan Carlos Fernández. Señaló el letrado que si se sigue la doctrina emanada de los fallos de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, en la causa N° 2217, caratulada "Reynoso y otros s/recurso de casación", y "Tellos, Eduardo s/recurso de casación", resuelta el 24/3/1999, y el fallo "Quaranta" en el que el máximo Tribunal Fi sral señaló que no existía justificativo alguno para llevar a cabo la medida de coerción, e invocando el art. 18 de la Carta Magna, a su ver, el estado no puede entrometerse en el secreto de las comunicaciones telefónicas a partir de sospechas, pues entonces el derecho reconocido constitucionalmente resultaría ciertamente de poca o ninguna relevancia.
2. La Fiscal General María Luz Jalbert dictaminó a favor del rechazo de las nulidades demandadas por el Dr. Carlos Froment. Afirmó la mentada magistrada del ministerio público fiscal que ya había contestado igual planteo del abogado defensor, cuando se llevaron a cabo los actos preliminares del juicio. Además, agregó que el art. 237 de la ley adjetiva alcanza exclusivamente conversaciones entre el imputado y letrados defensores. Esto no afecta la inviolabilidad de la defensa en juicio, ni la estrategia de defensa.
3. Por su parte, la doctora Claudia Ferrero consideró, por una de las querellas, que el pedido efectuado por el doctor Froment debía ser rechazado.
4. Preliminarmente, cuadra recordar que el 6 de agosto de 2012, al tratar un cuestionamiento de nulidad análogo al que ahora se insta, individualizado en el párrafo anterior, el Tribunal consideró que "( l)a referencia hecha por el Dr. Froment a la afectación del secreto profesional y a la defensa en juicio, ciertamente no tiene directa aplicación a este caso, en primer lugar, por la sencilla razón de que el Dr. Araya no se encuentra presentado en la causa como abogado defensor de ninguno de los imputados, es decir la cuestión no pasa por generar un privilegio a un abogado por su condición de tal, sino de preservar la función que un letrado cumple en un caso particular. En concreto, el abogado Froment, añade que existen conversaciones gravadas entre él y el Dr. Araya. Sin embargo en su extensa presentación de fs. 7739/7759, en ningún momento se hace referencia, ni se transcribe, ninguna de ellas, y mucho menos se enuncia cuál ha sido el perjuicio concreto para la actuación profesional que se deriva de ello [...]".
Luego de rememorar lo resuelto por el tribunal en la oportunidad individualizada precedentemente, consideramos que no se presenta ningún hecho novedoso, distinto del que motivó la intervención del tribunal.
En efecto, la circunstancia invocada por el abogado defensor del señor Pedraza, de que para enero ya se sabía que el doctor Araya era un abogado laboralista de la unión ferroviaria -situación que era desconocida al momento de resolverse el primigenio planteo de nulidad- en nada altera el criterio que hubo de sostener este órgano jurisdiccional. Ello, habida cuenta de que el doctor Araya en ningún momento se presentó como abogado en la presente causa, con lo cual no puede hablarse de conculcación alguna al secreto profesional y confidencialidad que resguardan los artículos 237 y 244 de la ley procesal penal.
Como hubimos de sostener oportunamente, el art. 237 de la ley adjetiva no ampara o tutela las comunicaciones que por alguna vía mantenga un imputado con algún abogado/a; exclusivamente serán de protección las comunicaciones que el encausado mantenga con su letrado defensor, toda vez que ha sido a éste y no a otro a quien le ha confiado su defensa, con las implicancias y consecuencias que ello apareja. De tal modo, el profesional asignado para tal fin se interioriza de situaciones concretas y específicas de la vida y actuación de su defendido y de otras circunstancias vinculadas al hecho que se le incrimina a su asistido, en razón del cumplimiento de su ministerio, y es el pleno ejercicio de defensa en juicio lo que en definitiva procura proteger la ley.
Cabe poner de relieve que la jurisprudencia pacífica de nuestros tribunales, en todos los casos, exclusivamente tutela las comunicaciones que se dan entre el imputado y su abogado defensor en causas criminales. Veamos: "La medida de intervención de lineas telefónicas respecto de testigos y abogados a cargo de la defensa de los imputados en una causa criminal quebranta el art. 236 del Código Procesal Penal [....]" (el resaltado nos pertenece, CNCas. Pen., Sala II, 19-5-2006, "T., Carlos A. y oros s/Rec. de casación", publicado en L.L. 2006-D-223).
De otra parte, en relación a que no se dio intervención al Colegio Público de Abogados, oportuno es recordarle al letrado peticionante que las líneas intervenidas eran las del imputado Fernández, y no las del abogado Araya. A más de lo recientemente expuesto la falta de comunicación al Colegio respectivo, respecto de las intervenciones telefónicas dispuestas a abogados matriculados no determinan la nulidad de la medida (en este sentido CN. Fed. C. y Cor., Sala II, 10/3/98, "H., Rubén y otros sobre nulidad y procesamiento", causa 13.901, Reg. N°15.199. Cattani, Luraschi e Irurzun).
Finalmente, en orden a que a partir de meras sospechas se procedió a intervenir el teléfono del imputado Juan Carlos Fernández, cabe puntualizar que la exigencia legal de fundamentación del auto que ordena una intervención telefónica debe observarse dentro de un marco de razonabilidad; así, para darle cumplimiento no se requiere una semiplena prueba de culpabilidad de la persona que debe soportar las medidas en tanto ello equivaldría a exigir que los jueces conociesen de antemano el resultado de aquellas que disponen, las que, precisamente, parten de un campo de ignorancia que están destinadas a eliminar (cfrme. criterio sentado por CNCas. Pen, Sala II, rta. 10/04/03, causa 4161, reg. 5593.2).
A más de todo lo precedentemente expuesto, cabe advertir que las mencionadas conversaciones no fueron valoradas por el tribunal al momento de resolver.
De otra parte, más allá de que el letrado nulidicente hace mención a una conversación que el coimputado Juan Carlos Fernández habría mantenido con el señor Oscar Valdovinos, repárese en que el defensor particular no desarrolló el perjuicio concreto que esa conversación le habría irrogado a su asistido, ni explicó siquiera porqué lo considera un hecho nuevo, máxime cuando durante toda la sustanciación del plenario los casetes estuvieron a su disposición.
Dable es tomar en cuenta que: "(S)obre el particular cabe memorar que las nulidades procesales son de interpretación restrictiva, siendo condición esencial para que puedan declararse que la ley prevea expresamente esa sanción, que quien la pida tenga interés jurídico en la nulidad y además que no la haya consentido expresa o tácitamente. De esta forma resulta indiferente para una eventual declaración de nulidad la naturaleza de ésta, expresa, genérica, virtual o desde otro análisis absoluta o relativa, ya que los principios de conservación y trascendencia, plasmado éste último en la antigua máxima "pas de nullité sans grief", impiden la aplicación de dicha sanción si el acto atacado logró su finalidad, y si no se verifica un perjuicio que deba ser reparado (cfr. esta Sala, causas n° 2242 "Themba, Cecil Oupa s/rec. de casación" Reg. 209/2000 del 26/4/2000; n° 2471 "Antolín, Miguel Angel s/rec. de casación" Reg. 765/00 del 30/11/00; n° 3561 "Alincastro, Jorge R. s/rec. de casación" Reg. 137/02 del 9/4/02; n° 3743 "Encinas Encinas, Edwin s/rec. de casación" Reg. 314/02 del 11/6/02; n° 4586 "Muñoz, Jorge L. s/rec. de casación" Reg. 762/03 del 15/12/03, entre muchas otras) Que en virtud del principio de trascendencia una de las exigencias fundamentales para que proceda la declaración de nulidad de un acto procesal es la existencia de un perjuicio concreto, o sea la limitación de un derecho del justiciable vinculado en forma inmediata al buen orden del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa; por consiguiente tanto en el caso de una nulidad relativa como de una nulidad absoluta es menester la demostración de un perjuicio real y concreto (cfr. CSJN Fallos 323:929). Así las cosas, en la especie, la declaración de nulidad se llevaría a cabo en el sólo beneficio de la ley, desde que las formas procesales no constituyen un fin en si mismas, vale decir no respondería a ningún fin práctico, real y positivo que efectivamente la justifique, pues no ha proyectado ninguna consecuencia perjudicial sobre la causa o el imputado, extremo que no se ha demostrado. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que "la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés formal de cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia." ("in re" "Castro Roberts, Óscar Alberto s/robo de automotor en concurso real con tentativa de robo" -causa n° 8786- rta. el 15/11/88). Asimismo ha afirmado que la garantía de la defensa en juicio tiene desde antiguo carácter sustancial (Fallos: 189:306 y 391; 192:240 y 308; 193:487 entre muchos otros) y por ello exige de parte de quien la invoca, la demostración del concreto perjuicio que pudo inferirle el presunto vicio de procedimiento y de la solución distinta que pudo alcanzarse en el fallo si no hubiese existido ese defecto (Fallos 298:279 y 498). Idéntica postura fue adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos a través de la doctrina del "harmless error", aplicable cuando se produce una irregularidad esencial en el proceso pero que, en definitiva, no causa perjuicio alguno. En definitiva, no aparece en la objeción articulada la existencia del perjuicio que, como es sabido, resulta menester para no producir una declaración de nulidad por la nulidad misma." (CN.Cas.Pen., Sala III, "Cabello, Sebastián", 02/09/05, publicado en LA LEY2005-E, 342) .
Así, sin mediar hechos nuevos que puedan tornar procedente el análisis impulsado, corresponde declarar inadmisible el planteo efectuado por el Dr. Cario.
Rigen los arts. 166 -contrario sensu- y 170 concordantes y subsiguientes del CPPN.
Rechazo de las nulidades por afectación al principio de congruencia.
1. La defensa de Hugo Ernesto Lompizano articuló la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio de fs. 2284/2301 y 2317/2341, por entender que el hecho que se imputó a su asistido vulneró el principio de congruencia, toda vez que a Lompizano, al momento de recibirle declaración indagatoria y disponer su procesamiento, no le habían descrito hechos que luego se incluyeron en esas piezas acusatorias donde se atribuyó a los policías imputados un acuerdo previo con los ferroviarios. Es decir, se lo involucraba como partícipe de un plan común con la determinación de facilitar que "la patota de la Unión Ferroviaria" (sic) cometiera los hechos que se le atribuyen.
Seguidamente, el Dr. Alejandro Freeland adhirió a la demanda individualizada en el párrafo anterior, y asimismo los defensores Raúl Oscar Bednarz, Hilario Lagos, Jorge Álvarez Berlanda, Carlos Froment, Gustavo D'Elia, Mario Fenzel y María Florencia Hegglin.
De otro lado, el Dr. Mario Fenzel instó la nulidad de la imputación de Pablo Marcelo Díaz por afectación al principio de congruencia, habida cuenta de que a lo largo del proceso se fue modificando el rol que se le atribuyera en los hechos objeto de esta causa, ya que comenzó como instigador y terminó siendo coautor.
A su turno, la abogada Valeria Corbacho reclamó que los requerimientos acusatorios eran incongruentes ya que a su defendido se le enrostró inicialmente no haber tomado imágenes de los sucesos en determinado momento, hechos sobre los cuales se defendió, mientras que luego terminó siendo acusado por incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Finalmente, la defensora pública oficial, María Florencia Hegglin, al momento de alegar dijo que medió sorpresa en la acusación durante el debate al introducir elementos fácticos distintos de los contenidos en el requerimiento de elevación a juicio. Así, invocó que la descripción de la participación en el hecho de, al menos, un tirador más, no individualizado, no había sido incluido o indicado en la pieza procesal mencionada, motivo por el cual no pudo efectuar una debida defensa sobre esa nueva circunstancia, afectándose de tal modo la congruencia.
2. Preliminarmente, cuadra recordar que se atenta contra la garantía constitucional a defenderse en el juicio cuando falta correlación entre la declaración indagatoria, el auto de procesamiento y los requerimientos de elevación a juicio, debido a que éstos deben abarcar todas las circunstancias del hecho, y todo lo que signifique una sorpresa para quien se defiende vulnera tal garantía (cfr. Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal. Fundamentos", Tomo I., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, segunda edición y CSJN fallos: 247: 202, 276:364, entre muchos otros).
De tal modo, lo que debe preservarse es que exista identidad fáctica entre el hecho por el cual se indagó al imputado, se lo procesó, se requirió la elevación a juicio, se lo acusó en el alegato y se lo condenó. Queda excluido de esta exigencia el aspecto atinente a la calificación jurídica -en tanto y en cuanto no se modifiquen los hechos, es decir, se trate de un mero cambio de calificación sin incidencia en los hechos que permanecen incólumes-, toda vez que la congruencia no alcanza tal aspecto, dado que es el Tribunal del juicio quien, en definitiva y de corresponder, calificará definitivamente el evento ventilado en el debate, en aplicación del iura novit curia (Fallos: 242:227, 246:357, 302:328, 482:991, 298:104, entre muchos otros).
En el mismo sentido, se expuso que no es correcto sostener la invalidez de la requisitoria de elevación a juicio por no guardar coherencia la calificación jurídica seleccionada por el acusador con el hecho que se describe si, estando el evento correctamente descrito, la disparidad de criterio en lo atinente al encuadramiento típico, el error en que el acusador pudiera haber incurrido o, aún, la eventual contradicción entre el hecho reprochado y su calificación, no afectaren el ulterior ejercicio del derecho de defensa acerca del hecho endilgado, cuya descripción prevalece (Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, "Código Procesal Penal de la Nación", Ed. Pensamiento Jurídico, 1997, tomo I, pág. 730).
3. Sentado cuanto precede, y ya abocados al tratamiento de la nulidad articulada por la defensa de Lompizano a la que, como hubimos de señalar, adhirieron las defensas ya individualizadas, consideramos que el hecho histórico imputado por las acusadoras privadas a los encausados en los correspondientes requerimientos de elevación a juicio no mutó respecto de aquél por el que fueron intimados.
Un resumen de los actos persecutorios esenciales del proceso nos muestra que, en primer lugar, a Lompizano, en la declaración indagatoria de fs. 1362/1381, se le describió el hecho de la siguiente manera: "El día 20 de octubre del año 2010, en el contexto de la movilización de trabajadores "tercerizados" del ferrocarril ex línea Roca, con agrupaciones sociales, entre las que se encontraba el "Partido Obrero", entre otras; y que con el propósito de reclamar su incorporación a planta permanente pretendían cortar las vías del ferrocarril a la altura de la estación Avellaneda, fueron enfrentados por trabajadores ferroviarios, miembros del sindicato de la "Unión Ferroviaria" que habían decidido impedir los cortes. La movilización que desembocó sobre la calle Pedro de Luján, entre Bosch y Río Limay, de esta ciudad, aproximadamente a las 13.30 horas, finalizó con disparos de arma de fuego efectuados por Cristian Daniel Favale y Gabriel Fernando Sánchez, como consecuencia de lo cual resultó muerto Mariano Esteban Ferreyra, gravemente lesionada Magalí Elsa Rodríguez Sosa, en virtud de sufrir una herida de bala en su cabeza Nel son Fabián Aguirre y Ariel Benjamín Pintos, ambos con herida de bala en su cuerpo. También fueron heridos por impactos de elementos contundentes, Arnaldo Esteban Duré Duarte, Miguel Hugo Espeche, Lucas Emilio Malaspina, Emiliano Francisco Bonfiglio, Federico Manuel Lugo, María Wenceslada Villalba y Dora María Martínez, además de otras personas aún no individualizadas. Finalmente, se verificaron daños por el impacto de piedras, bolas de plomo y demás efectos arrojados entre los grupos enfrentados, en un total de catorce vehículos, que se encontraban estacionados en la calle Pedro de Luján de esta ciudad de Buenos Aires. Por estos hechos han sido procesados Cristian Daniel Favale, Gabriel Fernando Sánchez, Francisco Salvador Pipitó, Guillermo Armando Uño, Jorge Daniel González, Juan Carlos Pérez, Claudio Gustavo Alcorce!, Pablo Marcelo Díaz, José Ángel Pedraza y Juan Carlos Fernández, los dos primeros en carácter de autores, los cinco siguientes en carácter de partícipes y los tres últimos en carácter de instigadores, del delito de homicidio agravado en concurso real con el delito de tentativa de homicidio -tres hechos, que concurren materialmente entre sí. Así es que se les imputa al Comisario Inspector Luis Osvaldo Mansilla, en su rol de fiscalizador del operativo, al Comisario Jorge Raúl Ferreyra, en su rol de jefe y fiscalizador del operativo, al Subcomisario Rolando César Garay, a cargo de los móviles de la Secciona! 30» P.F.A., al Principal Gastón Maximiliano Ezequiel Conti, en su rol de operador del radio de la Sala de Situación de la Dirección General de Operaciones P.F.A., al Subcomisario Luis Alberto Echavarría, a cargo de la guardia de la Sala de Situación de la Dirección General de Operaciones al momento del hecho, al Comisario Mayor Hugo Ernesto Lompizano, en su rol de Director General de Operaciones, y al Agente David Ismael Villalba, en su rol de camarógrafo, integrantes de la Policía Federal Argentina, haber omitido ilegalmente los deberes propios de funcionarios policiales en los hechos reseñados, ya que desde el día anterior tenían conocimiento de la realización de la movilización y a fin de evitar desmanes o despliegues de acciones ilícitas se había conformado ese operativo dispuesto por aproximadamente noventa (90) efectivos policiales. En este contexto, los nombrados no adoptaron las medidas de seguridad y prevención idóneas, cuando tenían los medios necesarios para realizarlo, y evitar los resultados descriptos (...)A las 10.00 horas confluyeron en la "Estación Avellaneda", por un lado, un grupo de empleados tercerizados, apoyados por miembros de diferentes agrupaciones políticas y sociales, entre los que cabe mencionar al "Partido- Obrero", cuya finalidad era reclamar, a través de la realización de un corte de vías, el pase a planta permanente de los empleados subcontratados, y por el otro lado, empleados ferroviarios, afiliados al sindicato de la "Unión Ferroviaria", cuya finalidad era antagónica, toda vez que deseaban evitar la realización del corte de vías. Mientras tanto, se encontraban dispuestas en las inmediaciones del lugar, a escasos metros de la Estación Avellaneda, cerca del supermercado Carrefour -sucursal de esa localidad-, la fuerza que se había conformado como consecuencia de las órdenes N" 347 y 4950. En la Estación Avellaneda se encontraba el Sargento Alberto Ramón Moran y el Cabo Lucas Emanuel Mina, vestidos de civil, ambos de la División San Martín, el Suboficial Auxiliar Adolfo Alfredo De Lucchi y el Agente Martín Sebastián Martínez, vestidos de civil, ambos de la División Belgrano. A las 10:17:53.2, el Comisario Inspector Luis Osvaldo Mansilla informó a la Sala de Situación que se estaría a la espera de otra gente que vendría de Lomas de Zamora, como así también de Várela y Temperley. A partir de las 10.51 horas, sobre el anden se encontraban alternativamente el grupo de Asalto 31, perteneciente al Cuerpo de Guardia de Infantería y la Unidad de Policía Montada N" 11, todos ellos al mando del Subcomisario Ángel Eduardo Notarfrancesco. Aproximadamente a las 12.00 horas, los manifestantes de la Unión Ferroviaria comenzaron a caminar sobre las vías seguidos, desde atrás, por el Jefe y Fiscalizador del Operativo, quienes a su vez eran acompañados por el Subcomisario Claudio R. Premuda, el Inspector Gastón Marcelo Domecq y miembros de la División Servicios Especiales P.F.A. (...) La previa reyerta entre ambas facciones, acaecida aproximadamente a las 12.15 horas, como la ocurrida el 6 de septiembre de 2010 en la Estación Constitución, permitía a Mansilla, Ferreyra y Garay -presentes en el lugar y a Lompizano, Echavarría y Conti -presentes en la Sala de Situación presumir con toda certeza la materialización de nuevos enfrentamientos. Por ese motivo debieron seguir los pasos de negociación, notificación e intimación, previstos por el artículo 11 de la Orden del Día Interna N" 184, para que los manifestantes depusieran en su actitud hostil y ordenar el despliegue, de la totalidad de la fuerza policial que tenían a su disposición, sobre la calle Pedro de Luján, entre ambas facciones, para que a través de la presencia física disuasiva de los efectivos y los diversos móviles policiales -incluido el camión hidrante-, se evitara el nuevo enfrentamiento que culminó en las consecuencias disvaliosas ya descriptas. También se les imputa no haber adoptado las medidas que permitiesen la individualización de los responsables del hecho, el secuestro de las armas de fuego y la preservación de la prueba luego de producidos los disparos de arma de fuego que dieron muerte a Marian Esteban Ferreyra, provocaron lesiones a Magalí Elsa Rodríguez Sosa, Ariel Benjamín Pintos y Nelson Fabián Aguirre, así como también las lesiones y daños ya descriptos, todo ello conforme la conducta debida, descripta en los artículos 183 y 184 incisos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Código Procesal Penal de la Nación. Omitieron realizar un operativo cerrojo, es decir, desplegar las fuerzas policiales que tenían dispuestas en las cercanías del lugar, para individualizar a los responsables, hallar las armas de fuego utilizadas para materializar los disparos, perimetrar la zona de los hechos, desde la intersección de Pedro de Luján con Bosch, hasta Río Umay, prohibiendo la circulación de tránsito peatonal y automotor, con miras a preservar la eventual prueba de cargo que se hallara en el lugar. Asimismo, omitieron dar intervención inmediata al juez o fiscal de turno luego de verificarse la primera incidencia entre el grupo de la "Unión Ferroviaria" y de los empleados tercerizados a las 12.15 horas, y como así tampoco en la segunda incidencia ocurrida a las aproximadamente, tal como había sido ordenado por la Fiscalía de Instrucción Nro. 4 que se encontraba de turno en ese momento y no haberse comunicado por un medio que permita el registro de las conversaciones, eludiendo así la obligación impuesta en la Orden del Día Interna W 231 del 17 de diciembre de 2003, que prescribe que los involucrados debían comunicarse por la frecuencia oficial de Policía Federa1 Argentina (...) AI Comisario Mayor Hugo Ernesto Lompizano, al Subcomisario Luis Alberto Echavarría y al Principal Gastón Maximiliano Ezequiel Conti -presentes en la Sala de Situación-, se les imputa no haber dado apoyo al Subcomisario Garay, cuando lo solicitó expresamente por frecuencia radial a las 13.32.06 y a las 13.32.46 y no arbitrar los medios necesarios para obtener imágenes en directo de la zona del conflicto, por el contrario debieron haber ordenado la inmediata presencia en el lugar de la fuerza de efectivos policiales y móviles que tenían a su disposición, para interponerse entre ambos grupos de manifestantes, como así también de la Unidad Móvil Satelital y del helicóptero que tienen la posibilidad de transmitir imágenes en directo (...)".
De otra parte, en el requerimiento de elevación a juicio formulado por las Dras. Claudia Ferrero y María del Carmen Verdú, concretamente a Lompizano se le atribuye que con su participación coadyudó a que Cristian Daniel Favale, Daniel Fernández, Gabriel Fernando Sánchez, Juan Carlos Pérez, Guillermo Armando Uño, Pablo Marcelo Díaz, Jorge Daniel González, Francisco Salvador Pipitó, Claudio Gustavo Alcorcel, José Ángel Pedraza y Juan Carlos Fernández, junto a un grupo de personas identificado con la unión ferroviaria produjeran el luctuoso suceso. Luego, se añade, que los policías contaron con los medios para evitarlo, estaban obligados a hacerlo en razón de su posición de garantes, y no solo no ordenaron interrumpir el accionar de la patota sino que desarrollaron conductas necesarias para el fin de que se produjera la muerte de Mariano Ferreyra y las heridas en la cabeza de Magali Elsa Rodríguez Sosa y las heridas presentes en los cuerpos de Nelson Fabián Aguirre y Ariel Benjamín Pintos. Seguidamente, se señala que el accionar policial no sólo posibilitó el accionar de la patota, hasta la muerte de Mariano Ferreyra, sino que posteriormente facilitó los medios para lograr la impunidad sobre el hecho. Posibilitaron la huida de los autores, el ocultamiento de los elementos utilizados en el ataque, la pérdida de la prueba en el lugar del hecho y no relevaron la totalidad de los elementos que se hallaban en el lugar. A continuación, las mencionadas letradas, determinan once conductas, de las cuales diez de ellas se imputan a Lompizano (videre puntuales fs. 2286/2287), de las cuales cabe destacar el primero de los quehaceres individualizados consistente en que posibilitó la realización de las conductas de Favale, Sánchez, Diaz, Pérez, Uño, González, Pipitó, Alcorcel, Pedraza y Fernández, quienes produjeron los hechos ya relatados.
A su vez, el querellante Maximiliano Medina a fs. 2322, acota que en el marco del episodio objeto de investigación los imputados Lompizano, Echavarría, Villalba, Ferreyra, Conti, Mansilla y Garay incumplieron varios de los deberes a su cargo, siempre con el objetivo de cooperar con los coautores del homicidio de Mariano Ferreyra y la tentativa de homicidio respecto de Elsa Rodríguez, Nelson Fabián Aguirre y Ariel Benjamín Pintos. Luego se dice que las conductas de todos los encausados se tradujeron en un aporte esencial a la configuración del hecho querido por los autores y que si los funcionarios policiales hubieran actuado conforme a sus deberes, el homicidio de Mariano Ferreyra no se hubiera concretado.
En el apartado IV, punto 5 (videre fs. 2324vta.) la aludida querella agrega: "Recordemos nuevamente, que para actuar como partícipe doloso en un hecho doloso ajeno no es necesaria la existencia de un acuerdo entre autores y partícipes. Así, basta con que quien actúa como partícipe aporte al autor o a los autores alguna colaboración que les resulte útil para la comisión del hecho típico".
Como fácilmente puede colegirse de la lectura del tramo transcrito precedentemente el acusador particular en ningún pasaje de su requisitoria hace mención a un acuerdo previo entre los policías y los ferroviarios sino que, por el contrario, afirmó que no era necesario el pacto anterior para que existiera complicidad.
Por lo tanto, consideramos que ambos requerimientos de las partes acusadoras privadas mantuvieron las notas sustanciales del hecho histórico que se atribuyó a los acusados en las respectivas indagatorias (videre al respecto fs. 15681590, 1591/1611, 2397/2404, 3771/3780, 1427/1442, 1467/1483, de la causa 3922 y fs. 1131/1135, 3760/3771, 3772/3780, 1136/1144, 3831/3840, 6268/6285 y 1485/1502 de la causa N° 3772). Es decir, no hubo variaciones esenciales que hayan implicado una imputación sorpresiva para esas partes. Las dos imputaciones de las requisitorias privadas circunscribieron un mismo hecho histórico, sin que las distintas calificaciones legales adjudicadas hayan tomado a los imputados por sorpresa.
En otros términos, se desprende de las constancias del expediente que se mantuvo la plataforma fáctica a lo largo de los actos procesales relevantes respecto de todos los acusados que articulan la anulación de las piezas acusatorias, sin perjuicio de la distinta interpretación jurídica que del evento delictivo endilgado hacia aquéllos, hicieran esas partes requirentes.
De tal modo, no se verifica discrepancia o divergencia entre los hechos materia de imputación a los acusados a lo largo de los actos procesales de mérito toda vez que, como ya hubimos de decir, lo concerniente a la significación jurídica no afecta la garantía de defensa en juicio, si aquélla no incide en los hechos. En la presente, no advertimos que se haya afectado el sustrato táctico de la imputación, cuando se le da a los hechos una calificación legal distinta. Es decir, si bien pudo ocurrir que las conductas de los mencionados imputados fueran valoradas jurídicamente de diferente manera en ambos requerimientos, la plataforma táctica siempre respetó la coincidencia indispensable, sin cambios bruscos desde el punto de vista jurídico bajo el cual se examina el hecho.
O sea, la plataforma táctica fue la misma desde el inicio del proceso cuando fue puesto en conocimiento de los justiciables y respecto de la cual las partes pudieron debatir en el juicio, sin que tampoco haya impactado sobre la estrategia defensiva.
4. En orden al agravio evocado por el Dr. Mario Fenzel en relación a que se menoscabó el principio de congruencia, habida cuenta de que se modificó el rol que se impuso a su defendido al momento de recibirle declaración indagatoria respecto del que luego se le atribuyera en la fase de alegatos, cuadra señalar que no se advierte la afectación de tal principio, toda vez que la circunstancia apuntada no vulnera la defensa en juicio, puesto que a lo largo de todo el proceso se mantuvo el mismo sustrato fáctico, en concordancia con el principio de congruencia.
Es decir, en los actos relevantes se respetó la identidad fáctica que se le atribuía y la distinta interpretación jurídica a la que pudiera dar lugar su conducta no afectó el ejercicio del derecho de defensa.
5. A los efectos de abocarnos al tratamiento del agravio introducido por la abogada Valeria Corbacho, resulta importante efectuar un breve resumen de los actos persecutorios esenciales del proceso, respecto de su asistido.
Así, en la indagatoria, a Villalba, en lo que aqui nos interesa, se lo intimó por el siguiente hecho: "(...) en su rol de Agente de la División Videos Exteriores, a cargo de la cámara de filmación portátil ubicada sobre el terraplén de las vías sito en la intersección de las calles Pedro de Luján y Bosch, de esta ciudad, se le imputa no haber obtenido imágenes entre las 13.33 y las 13.39 horas, cuando debió hacerlo en cumplimiento de la tarea ordenada, no quedando así registro fílmico del ataque del grupo que se identificaba con la lista verde de la "Unión Ferroviaria" que comenzara el avance hacia el sector en el que se encontraban las víctimas y hasta que se retiraron. La conducta debida indicaba que quien se encontraba a cargo de la filmación de la manifestación, al divisar que los miembros de la "Unión Ferroviaria" corrían hacia donde se encontraban los empleados tercerizados, se mantuviera filmando a escasos metros de los nombrados para registrar las conductas de cada uno de los contendientes (...)".
En el requerimiento de elevación a juicio del Ministerio Público Fiscal, de fs. 2237/2283, se le atribuye: "Haber omitido obtener imágenes entre las 13:33 y las 13:39 hs., a efectos de que no queden registros del ataque del grupo que se identificaba con la lista verde de la Unión Ferroviaria que comenzara el avance hacia el sector en el que se encontraban las víctimas y hasta que se retiraban, a fin de colaborar con sus autores para lograr la impunidad respecto del hecho relatado".
Luego, las doctoras Ferrero y Verdú, al formular el requerimiento de elevación a juicio de fs. 2284/2301 le enrostran: "Haber posibilitado con su accionar la realización de las conductas de Favale, Sánchez, Díaz, Uño, González, Pipitó, Alcorcel, Pedraza y Fernández; que en ningún momento hizo absolutamente nada para evitar ambos ataques de parte de la patota de la Unión Ferroviaria; facilitó la fuga de los agresores, la desaparición de los materiales utilizados y la desnaturalización de la prueba en el lugar del hecho; facilitó la impunidad de los atacantes al evitar tomar imágenes de la zona de conflicto; retrasó la intervención del juzgado de turno al momento del primer ataque, a las 12:11, y de la fiscalía de turno luego del segundo ataque; y decidió dejar de obtener imágenes entre las 13:33 y las 13:39, a efectos de que no quedaran registros del ataque del grupo de la Unión Ferroviaria que, a esa hora, empezaba el avance hacia el sector en el que se encontraban las víctimas y hasta que se retiraban, a fin de asegurar la impunidad de los autores" (el resaltado nos pertenece).
Finalmente, el Dr. Maximiliano Medina, a fs. 2317/2347vta. en su requerimiento de elevación, endilga a Villalba: "Haber apagado la cámara de video y de esa forma no haber obtenido imágenes entre las 13:34 y las 13:39 horas cuando debió hacerlo en cumplimiento de la tarea ordenada, todo ello con el objetivo de que no se registraran las imágenes del hecho (...) lo que constituyó un aporte esencial para la consumación del homicidio." Asimismo, dable es resaltar que a fs. 2322vta. de dicha pieza procesal el abogado Medina aclaró lo siguiente: "Recientemente, el 15 de noviembre de 2011 la sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional (...) revocó el sobreseimiento respecto de David VILLALBA por considerarlo autor del delito de omisión de deberes de oficio art. 249 del CPPN. Si bien esta querella comparte la plataforma táctica y la valoración efectuada por Ud. y por la Cámara, lo cierto es que consideramos que las acciones desplegadas por los imputados encuadran, en rigor, en el delito de homicidio calificado por el concurso premeditado de dos o más personas en carácter de partícipes necesarios o primarios, todo ello en concurso ideal con los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público."
Como se desprende de las piezas procesales precedentemente individualizadas, se mantuvo inalterable, en lo sustancial, la plataforma táctica que se atribuyó a David Ismael Villalba. Es decir, existe coherencia entre la indagatoria y las piezas acusatorias, que incluso fueron la base de los alegatos finales, sin perjuicio de la calificación legal en la que cada uno de los querellantes encuadró la conducta de Villalba.
Lo expuesto en el párrafo anterior nos habilita a considerar que lo que la defensa cuestiona es la distinta significación jurídica adoptada por las partes requirentes, circunstancia que, como ya hubimos de señalar, no queda abarcada por el principio de congruencia, si esa distinta calificación no tiene incidencia sobre los hechos.
6. La doctora Maria Florencia Hegglin entendió que se afectó el principio de congruencia porque en la acusación se incorporó al hecho una circunstancia fáctica, ello es, un tercer tirador, que no se hallaba en los actos de indagatoria, procesamiento y requerimiento de elevación a juicio. Es decir, que se incluyó la participación de uno o más sujetos desconocidos que también habian disparado y que por esa situación no habia podido defenderse su asistido, lo cual llevaba a la vulneración del mentado principio, como también al derecho de defensa, dado que no pudo analizar esta nueva circunstancia y tampoco pudo ejercer plenamente aquel derecho. En consecuencia, sostuvo que era nula la acusación de la Fiscalía.
A nuestro modo de ver, no existió tal afectación a la congruencia invocada por la defensora oficial. En tal sentido, es fácil advertir que tanto en los actos de la indagatoria, como en el procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio, así como en la cuestionada acusación realizada en el debate, se le hizo saber a Favale cuál era el hecho que se le atribuía, el rol que aquél tuvo durante su perpetración y la significación jurídica en la que el evento se subsumió.
Por otra parte, la defensora pública oficial planteó que medió sorpresa en la acusación durante el debate al introducirse elementos fácticos distintos de los contenidos en el requerimiento de elevación a juicio. Así, invocó que la descripción de la participación en el hecho de, al menos, un tirador más -no individualizado-, que no había sido incluido en aquella pieza procesal, afectaba el derecho de defensa.
A nuestro entender, tal argumentación de perjuicio para la defensa resulta sólo aparente, ya la que introducción de este nuevo elemento en la base fáctica no fue esencial al momento de explicar el acontecer histórico que fue objeto de debate, ni tampoco modifica la significación juridica asignada al hecho que se atribuyó a Favale, el cual se mantuvo inalterado desde la anterior etapa.
Si eliminamos ese tercer tirador, vemos claramente que la situación del mencionado imputado se mantiene invariable, tanto en la descripción del hecho como en la significación juridica, por lo que no se afecta la coherencia y, por ende, la defensa en juicio. Es decir, el ingreso de ese tercer tirador o la supresión de éste, no perturba la actuación de la defensa ni su estrategia.
Repárese en que el argumento de la distinguida defensora de que su ahijado procesal se vio impedido de ejercer una adecuada defensa por aquella circunstancia, no resiste el análisis. No llegamos a imaginarnos cuáles serian las defensas concretas que se hubieran opuesto de conocerse de antemano la existencia de ese tercer tirador, máxime cuando se esta hablando de alguien de quien no se conoce su identidad -ni siquiera su fisonomia-, por lo que mal puede decirse que la defensa se vio privada de ejercer su ministerio.
Iteramos, rechazamos que la circunstancia puesta de relieve por la defensora oficial haya cambiado la esencia de la plataforma táctica, ni que haya podido provocar indefensión.
Tiene dicho la jurisprudencia que: "(S)e encuentra acreditado -en el caso- que existió identidad entre los hechos endilgados al imputado en el requerimiento de elevación a juicio, juzgados y atribuidos en el alegato final y que éste tuvo oportunidad de refutar la calificación escogida. La violación del derecho de defensa en juicio, se produce en la medida en que se haya violado el principio de congruencia fáctica. Para que se viole el derecho de defensa en juicio consagrado en los arts. 18 y 75 inciso 22 CN, 8 puntos 1 y 2.b CADH y 14 inciso 3 del PIDCP, debe encontrarse afectado el principio de congruencia fáctica, que consiste en la compatible adecuación entre el hecho que impulsa el proceso y el resultado de la sentencia. Es decir que el requerimiento fija los hechos, de los que el tribunal no puede apartarse, entender lo contrario implicaría desvirtuar el sustrato del proceso. En consecuencia, para que se conmueva la garantia constitucional de defensa en juicio, es necesario que se haya producido una mutación esencial entre el hecho intimado y la base fáctica contenida en el documento acusatorio, produciéndose un menoscabo en la facultad de la refutación por parte de los imputados. Tal perjuicio sólo concurre cuando la diversidad fáctica le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas en su interés o si la diversidad comprometió la estrategia defensiva [...] Corresponde descartar violación alguna al principio de congruencia si el a quo luego de evaluar el cúmulo de pruebas arrimadas a la causa mediante un uso adecuado, racional, meditado y prudente de las atribuciones que le son propias al respecto (reglas de la sana critica), y sin omitir en su consideración elementos decisivos para la solución del asunto, conformó un cuadro probatorio armónico y conducente para establecer la verdad material de los hechos sometidos a proceso; puso de manifiesto plurales y concordantes razones que permitan afirmar, con certeza requerida, la autoria y la culpabilidad de los imputados" (CNCP, 15/5/2005, sala III, nro. 4394/expte. 188043).
En palabras del profesor Julio B. J. Maier "La base de la interpretación está constituida por la relación del principio con la máxima de la inviolabilidad de la defensa. Todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato de trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado" (cfr. Maier, Julio B. J. "Derecho Procesal Penal. Fundamentos", editores del Puerto, págs. 568 y sgtes.).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación exige, como fundamento para casar sentencias, no sólo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar la sorpresa, especialmente los medios de prueba omitidos por tal circunstancia (Fallos 247:202, 276:364 y 302:482).
En el dictamen del procurador general en el fallo "Sircovich" se hizo el siguiente análisis: "(s)i reducimos la sentencia penal a un silogismo, y tenemos que la premisa mayor es la norma, la menor, el hecho y la conclusión, la decisión del juez, vemos que en esta construcción el mismo aspecto fáctico s repite en ambas proposiciones: en la mayor de modo abstracto, general, formal, pura definición; en la menor de manera concreta, circunstanciada, propia. En ambas se encuentra la descripción del hecho, en un caso como paradigma ideal, en el otro, como acontecer natural ya sucedido".
En cuanto a este item, si tomamos en cuenta que la norma penal escogida para encuadrar la conducta de Favale por las acusadoras es el homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas y se ha imputado a aquél como coautor por dominio funcional y se ha descrito en forma concreta cuál fue su aporte en esa división funcional dentro del plan criminal, tampoco el tercer tirador, como elemento integrante de la plataforma fáctica, logra afectar la identidad que debe existir entre la premisa mayor y menor, ya que el objeto procesal queda definido, en términos fácticos, como los hechos considerados relevantes, al menos a los fines de la calificación legal.
La plataforma fáctica respecto de lo que se exige inmutabilidad no se refiere a todo aquello que pudieron haber hecho los imputados en relación con lo que se los acusa, sino muy concretamente aquellos hechos que, según la interpretación del marco normativo efectuada en la acusación, genera consecuencias jurídico-penales. Esto significa que sólo debe existir esta identidad entre los hechos considerados como relevantes en la imputación y que hacen que esa conducta se refleje en esa norma penal y no en otra.
Así, sumado al argumento de la supresión mental hipotética, el hecho de que Favale haya disparado con una o dos personas más, no modifica en nada su situación, ya que el concurso premeditado y la coautoría por dominio funcional sigue completa, configurada incluso si eliminamos ese tercer tirador.
La Corte en el aludido precedente "Sircovich" y, a partir de este razonamiento silogístico, concluye en la implicación recíproca entre hechos y normas en la conformación del objeto de acusación, y en el presente no se han modificado ninguna de las dos premisas, circunstancia por la cual se impone el rechazo de la nulidad articulada por la Dra. Hegglin.
Rigen los arts. 166 -contrario sensu- y 170 concordantes y subsiguientes del CPPP.
Rechazo del planteo de nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 3251.
1. De otra parte, la defensa de José Ángel Pedraza instó -conjuntamente con otros defensores, que adhirieron a su petición-, la nulidad de lo actuado a partir de fs. 3251, habida cuenta de que se agregó un oficio fechado el 9 de noviembre de 2010, enviado a un comisario de la Policía Federal Argentina, en el que está inserta de puño y letra -sin firmar-, una leyenda que dice: "(M)ientras no se desbaraten los negocios del gallego Fernández y de Pedraza..." (sic). En cuanto a este tema, el doctor Froment acotó que la declaración de su defendido fue el 22 de febrero de 2011, y Pedraza no fue intimado respecto de la hipótesis de esos negocios que se anunciaron en aquel escrito. En tal sentido, citó el art. 170 del código adjetivo, y agregó que ese rótulo denotaba que se había direccionado el proceso hacia Pedraza. Además, invocó el art. 385 de la ley procesal penal. En tal sentido, expresó que a su ahijado procesal, al recibirle declaración indagatoria, no lo intimaron sobre los negocios que se mencionan. De tal modo, consideró que estaba afectada la igualdad de armas y principios de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que han sido receptados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Al dar respuesta a la vista que le fue conferida con motivo de la nulidad alegada por el doctor Froment, la Sra. Fiscal General entendió que no alcanzaba a comprender porqué se pretendía relacionar lo vertido a fs. 3251 con el objeto de la causa. Dijo desconocer lo anunciado por el letrado y a quién le podría ser atribuible la autoría de tal escritura, pero que no llegaba a entender a dónde apuntaba el Dr. Froment. Es decir, los motivos por los cuales se pretendía conectar la mencionada foja con la presente causa; o sea, si lo era respecto de las partes intervinientes, juez o fiscal. Paralelamente, dejó entrever que esa nota podía tratarse de apuntes de quien tramitó la causa, lo cual, de ninguna manera, invalidaba la imparcialidad de la magistrada, ni afectaba los actos dictados posteriormente. En síntesis, se opuso a la demanda de nulidad.
A su turno, el abogado Maximiliano Medina expuso que no le encontraba sentido al agravio; que si bien se había hablado de parcialidad, no se alegó un vicio, ni se lo probó. Seguidamente, la Dra. Verdú señaló que no advertía motivos para plantear una nulidad de lo que es una hoja de trabajo de un empleado de alguno de los órganos intervinientes. Que al no haber perjuicio, no había nulidad posible.
2. Luego de presentada la contienda, el tribunal anticipa que el planteo esgrimido por el letrado Carlos Froment, y al que adhirieron los abogados Gustavo D'Elía y Alejandro Freeland, debe ser rechazado.
Preliminarmente, resulta importante hacer algunas aclaraciones previas y repasar cómo considera el Tribunal, sobre la base de las constancias de la causa, que se suscitaron los acontecimientos relacionados con esta cuestión.
Como hubimos de anticipar en el párrafo anterior, intentaremos pasar en blanco lo expuesto por el Dr. Froment.
El referido abogado hace mención a la foja 3251, producto de un escaneo del expediente, en la que consta la copia de un oficio de fecha 9 de noviembre de 2010 dirigido al comisario a cargo de la superintendencia de asuntos internos de la policía federal argentina. En el reverso de la mentada foja, es decir, lo que sería la foja 3251 vuelta, se observan una serie de datos y frases manuscritas, y en una de éstas, como correctamente apunta el abogado de Pedraza, se lee lo siguiente: "Mientras no se desbaraten los negocios de Pedraza y el gallego Fernández, no van a declarar".
Ahora bien, cuadra poner de relieve que a fs. 3251 de la causa original luce la copia del referido oficio, pero en su reverso no están las escrituras a la que se aludiera. Esta circunstancia tiene una explicación. Veamos: este Tribunal dio a las partes un disco compacto que contenía el escaneo de la causa, con la finalidad de facilitarles la labor y resguardar el derecho de defensa de los imputados y de las víctimas.
Es menester recordar que el escaneado del expediente no fue ordenado ni realizado por este Tribunal, ya llegó en ese formato a esta sede, y se decidió ponerlo a disposición de las partes, conjuntamente con otros tramos de la causa, con el objetivo referido en el párrafo precedente.
Por tanto, como correctamente señala la magistrada del Ministerio Público Fiscal y los acusadores privados, es muy factible que se trate de meros apuntes, una hoja de trabajo a la que por error se escaneó.
Aclarado este punto, resulta importante hacer ahora algunas consideraciones.
El Tribunal acercó a las partes el disco compacto que contenía el escaneo, no con la finalidad de notificarlas de alguna resolución, sino a los efectos de facilitarles el ejercicio de sus ministerios. Esto pretendemos precisarlo, dado la analogía insinuada por el Dr. Froment entre lo aquí ocurrido y el diligenciamiento de notificaciones por cédula, en cuanto a que cuando existe una diferencia entre el original y la copia hay que estar a los términos y datos consignados en esta última. Respetuosamente, consideramos que lo expuesto vagamente por el Dr. Froment no guarda relación con lo que se da en la presente situación. En efecto, entendemos que el citado letrado se refiere a la situación que se presenta en las notificaciones cuando existen discrepancias entre las fechas o contenidos consignados en la cédula original y en su copia. En esos casos prevalece lo que consigna la copia, pero iteramos, aquí no se trata de una notificación; el camino por donde quiere transitar el Dr. Froment no tiene nada que ver con las circunstancias de la presente.
Finalmente, en cuanto a la invocación del art. 385 del CPPN que prevé que los elementos de convicción que hayan sido secuestrados se presentarán, según el caso, a las partes y a los testigos, a quienes se invitará a reconocerlos y a declarar lo que fuere pertinente, lo que manda esta norma es justamente lo que se hizo en el presente proceso, pues todas las partes -sin excepción- contaron con todos lo elementos que se habían recabado durante la instrucción para ejercer adecuadamente sus derechos, es decir refutarlos y contradecirlos, lo que pudieron hacer suficientemente a lo largo de todo el proceso. José Ángel Pedraza fue intimado sobre los hechos con connotación ilícita en los que se consideraba que había tomado intervención y pudo ejercer a lo largo de todo el proceso su defensa de forma efectiva.
Por los fundamentos vertidos en los parágrafos precedentes, consideramos que no se ha violado garantía constitucional alguna.
Rigen los arts. 166 ccdtes y ssgtes., contrario sensu, y 170 del CPPN.
Rechazo de la nulidad de la diligencia de allanamiento practicada en el inmueble sito en la calle San José 583 de esta Ciudad.
1. La defensa de Juan Carlos Fernández impetró la nulidad del acta de allanamiento del inmueble de la calle San José 583 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sostuvo que era una nulidad de orden general y absoluta, habida cuenta de que del relato que había brindado uno de los deponentes en el juicio, se desprendía que esa actuación había ido bastante más allá en su desarrollo de lo que la jueza de instrucción había ordenado. Ello, en dos aspectos: el primero en lo referido a registrar información existente en soportes magnéticos, pues la orden decía que había que relevarla, identificarla y de haber alguna relación, copiarla. Sin embargo, se grabó directamente el contenido de las seis computadoras, sin describir cuál era ese material, la segunda cuestión tiene que ver con la apertura de una caja fuerte que había en el lugar registrado, toda vez que se accedió a entregar la llave sin más, para su posterior apertura. Manifestó que era doctrina del más alto tribunal federal, que aunque se hubiera brindado consentimiento para el acceso, igualmente era nulo el procedimiento por la doctrina del árbol venenoso, es decir, que no hubo orden de registro para ninguna de estas dos cuestiones, por lo que solicitó la nulidad del procedimiento.
2. Corridas que fueran las vistas respectivas, en primer lugar la fiscal general peticionó el rechazo de la nulidad articulada, pues consideró que el planteo defensa fincaba en el exceso cometido por el funcionario policial, quien habría ido más allá de la manda judicial. Sostuvo que de la simple lectura surgía claro que la orden estaba referida a la incautación de efectos, documentos y elementos que tuvieran relación con las circunstancias del hecho investigado. Dijo que los funcionarios llevaron el contenido del CPU para ser analizado. En cuanto a la apertura de la caja fuerte, expresó que si el mandato era sobre el secuestro de documentación, si el funcionario estaba apoderado para lo más, como no iba a estar habilitado para lo menos. Adujo que lo que estaba adentro del mentado cofre, y que pudiera tener relación con el objeto de la orden, debía ser incautado. Explicó que las sumas de dinero fueron contadas y fotografiadas, pero permanecieron en la sede de la cooperativa. Luego, sostuvo que las fuerzas de seguridad no se excedieron cuando llevaron a cabo el registro, respecto de lo dispuesto por la magistrada instructora. Finalmente, agregó que no advertía cuál era el interés concreto en la declaración de nulidad de esta orden de allanamiento.
3. El Dr. Maximiliano Medina, adhirió a lo fundamentos brindados por la Dra. Jalbert, debido a que, a su modo de ver, el abogado defensor no explicó cuál fue el gravamen ni el perjuicio, por lo que no corresponde hacer lugar a la nulidad impetrada.
4. La Dra. María del Carmen Verdú, coincidió con la fiscal general y con el abogado Medina, y consideró que la nulidad por la nulidad misma no existía. Indicó que la ausencia de perjuicio hacía inviable la nulidad planteada y que la diligencia se había realizado con el prosecretario del juzgado y del abogado de la cooperativa. Además, agregó que era extemporáneo plantearlo en este momento.
5. Desde ya, hemos de anticipar que corresponde rechazar la nulidad instada por la defensa del Juan Carlos Fernández, toda vez que más allá de que el presentante no demostró el perjuicio concreto que a su asistido le habría irrogado la cuestionada medida, no se advierte la conculcación de garantía constitucional alguna, pues la actividad prevencional direccionada a efectivizarla no se extralimitó del mandato impartido en la providencia judicial que la ordenó.
Efectivamente, en primer lugar es importante que repasemos, en lo que aquí interesa, los términos del auto interlocutorio dictado por la Dra. Wilma López, obrante a fs. 635/636vta.
La aludida magistrada ordenó el secuestro, del interior de la Cooperativa de Trabajo Unión del Mercosur Limitada, de registros, constancias o listados en el que constara el personal activo de la cooperativa; los recibos originales firmados por todo el personal activo correspondientes al año 2010 y 2011, por todo concepto; libro bancos y cheques y toda contabilidad, constancias, documentación, que reflejen pagos en todo concepto al personal activo; cualquier otra constancia o documentación en el soporte que permita determinar las personas que efectivamente prestaban funciones como empleados activos de la cooperativa durante el período 2010/2011, como así también el dinero que percibían por esa actividad; y el listado del salario asignado a cada categoría laboral.
Luego, en dicho resolutorio se establece la modalidad de ejecución, y textualmente se dice: "Autorícese al personal interventor a que, en caso de que las oficinas allanadas cuenten con gabinetes de computación, ingresar en las casillas de e-mail que los titulares de esos despachos manifiesten tener o registren, a fin de proceder a la búsqueda de cualquier tipo de correo electrónico que cuente con información relativa a la organización del acto del día 20 de octubre del año 2010 y/o a la vinculación de la organización sindical Unión Ferroviaria con las empresas tercerizadas y/o a la liquidación de sueldos o gastos de cualquier tipo del personal de la cooperativa, en un todo de conformidad a los prescrito por los arts. 234 y cctes. del CPPN. Solamente en el caso de que se proceda al hallazgo de archivos de interés deberá procederse al secuestro de los gabinetes informáticos o a su clonación."
En el acta de fs. 6196/6198vta., se deja constancia de los pormenores de la diligencia realizada y de sus resultados, consignándose textualmente en una parte: "Acto seguido se hizo presente el cabo 1° Gabriel Calvani de la División Apoyo Tecnológico de esta policía, quien examinó las computadoras existentes en la oficina, refiriendo que efectuó un backup de la información que había en cada una de ellas, las que envió directamente al Server de la Cooperativa, finalizando de esa forma su trabajo, no siendo necesario el secuestro de ningún CPU.".
Ahora bien, en primer lugar, se desprende del párrafo transcrito precedentemente que no puede descartarse con certeza que el cabo Calvani no haya seguido el modo de ejecución indicado por la jueza de instrucción, toda vez que la expresión "examinó las computadoras existentes en la oficina" bien puede reflejar que se recorrió el camino trazado por la magistrada.
Sin embargo, si damos crédito a la hipótesis de la defensa, en cuanto a que sin constatarse previamente si había en los CPU archivos relacionados con los puntos individualizados en el interlocutorio, por la jueza López, se procedió directamente a realizar un backup de las computadoras existentes en las oficinas registradas, no se advierte cuál es el perjuicio que se le ocasionó al imputado.
El accionar del funcionario policial bajo el amparo de la orden de registro se encuadró dentro de los límites de la legalidad, habida cuenta de que la circunstancia eventual de haber efectuado un backup de la información que había en cada una de las computadoras no resintió ninguna garantía del imputado. En efecto, es sabido por todos que el allanamiento es una medida de coerción que limita una garantía fundamental del individuo; la jueza había verificado la existencia de datos objetivos que indicaban la necesidad y justificación de ordenar el registro de los pisos 3°, 6° y 9° del inmueble sito en San José 583 de esta urbe, con el objetivo de secuestrar todo tipo de documentación relacionada con el hecho que se estaba investigando, lo que dejó plasmado en el auto fundado del 16 de febrero de 2011, al que ya hubimos de citar.
Empero, además, es importante poner de relieve que la diligencia llevada a cabo el 17 de febrero de 2011 en todo momento estuvo supervisada por el Dr. Federico Romero, prosecretario del juzgado interviniente, quien se encontraba en el lugar. De tal modo, el mencionado funcionario observó en todo momento el procedimiento policial, a fin de resguardar que la diligencia se circunscribiera a lo ordenado por la señora jueza de instrucción.
6. Respecto del segundo de los cuestionamientos, nos referimos a la queja que formula el Dr. Freeland en orden a que se procedió a la apertura de una caja fuerte que se encontraba en el interior de la oficina allanada, en razón de que a la Dra. Planas, asesora de la entidad allanada, se le acercó la llave correspondiente, tampoco ningún tipo de nulidad se advierte.
El Dr. Freeland pretende asimilar la situación que se dio en el caso de la apertura de la caja fuerte -entrega de su correspondiente llave por parte de su apoderada-, con el valor o no del consentimiento dado por el agredido por la medida de registro. En palabras más claras, plantea si se puede prescindir de las formalidades que la ley exige para el registro, cuando existe un consentimiento acordado por quien sufre sus consecuencias.
Ahora bien, en el acta que se labró con motivo del registro que se practicó a fs. 6197 se consigna "(c) ontinuando con la inspección se aprecia la existencia de una caja fuerte de dimensiones medianas que se encuentra en la sala donde se sitúa la mesa oval, en la parte baja de uno de los muebles, la cual mediante la utilización de la llave que le acercan a la Dra. Planas se procede a su apertura, en presencia de la misma, de los testigos solicitados al efecto, y del subcomisario Sacco...".
Nos preguntamos: ¿qué relación guardan los hechos recientemente transcritos con la discusión que gira en torno al valor del consentimiento dado para permitir el ingreso a un domicilio o a un lugar, prescindiendo de las formalidades que la ley exige?
En la presente, la magistrada instructora ya había librado la correspondiente orden de registro que habilitaba el ingreso a las oficinas del inmueble de San José 583 de Capital Federal, con el objeto de proceder al secuestro de distintos elementos. De tal modo, ya estaba autorizado el secuestro de la documentación que podría encontrarse en la caja fuerte, o en cualquier otro mueble que se encontraba en el lugar, por ende, no se requería el libramiento de una nueva orden de registro para ingresar a dicho cofre.
Si siguiéramos la lógica del ínclito abogado defensor, deberíamos requerir tantas órdenes de registro como cajones, bibliotecas, escritorios y cofres bajo llave hubiese en el lugar.
Por lo expuesto en lo párrafos precedentes, cabe rechazar la nulidad intentada por el señor defensor.
Rigen los arts. 166 ccdtes. y 170 ssgtes., contrario sensu, del Código Procesal Penal de la Nación.
Rechazo del planteo de nulidad de la declaración indagatoria y de la detención de Pablo Marcelo Díaz y del pedido de inconstitucionalidad de la incorporación por lectura al juicio de la declaración indagatoria prestada en instrucción.
Tócanos ahora abocarnos al planteo de nulidad de la declaración indagatoria y detención de Pablo Marcelo Díaz, como así también al de inconstitucionalidad de la incorporación por lectura al juicio de la declaración indagatoria prestada por ante la instrucción, efectuado por el Dr. Mario Fenzel.
1. En primer lugar, cuadra poner de relieve que el referido abogado invoca como causa de nulidad la indefensión derivada del prolongado secreto de sumario de las actuaciones que acordó la jueza instructora que, según su óptica, le impidió tomar conocimiento de las diligencias practicadas y proponer otras, por lo cual concluye que la declaración indagatoria tomada en esos términos a su defendido, resultó nula.
Ahora bien, preliminarmente, dable es recordar que el secreto de las actuaciones está procesalmente previsto en el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Nación. En efecto, la segunda oración del primer párrafo de la mencionada norma prevé que: "Pero el juez podrá ordenar el secreto por resolución fundada, siempre que la publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad, exceptuándose los actos definitivos e irreproducibles, que nunca serán secretos para aquéllos".
De tal modo, como primera conclusión, cabe acotar que la medida adoptada por la jueza de instrucción es legalmente admisible.
Ahora bien, el abogado defensor aduce que el secreto de sumario se prolongó en demasía, lo que evitó que pudiera tomar conocimiento de las diligencias practicadas y proponer otras.
En cuanto a este ítem, de la lectura del legajo se desprende que la extensión temporal del secreto de sumario se sustentó en criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Además, a esta altura, nadie puede negar la gravedad de los hechos que se estaban investigando -la muerte de un joven de veintitrés años, y las lesiones graves y leves que otras tantas personas sufrieron, con motivo de un reclamo social que estaban llevando adelante, en el que estaban sospechados, entre otras personas, los dirigentes más encumbrados de uno de los principales sindicatos del país, y funcionarios de la Policía Federal Argentina-. Asimismo, las particularidades apuntadas en el párrafo anterior, en alguna medida evidenciaban la conveniencia de asegurar la investigación en sus primeros momentos, tal como quedó reflejado con posterioridad, en distintos sucesos que provocaron interferencias en el normal desarrollo de la pesquisa -por ejemplo: amenazas a testigos, intentos de soborno, etc.-.
Es sabido por todos que la decisión del secreto interno temporal se sostiene, por un lado, en el éxito de la investigación y, por el otro, en impedir que el imputado y su defensa conozcan sus detalles para preparar la defensa material, y que en palabras de Francisco J. D'Albora se presenta como una solución legislativa razonable, al servir de contrapeso entre la impunidad que la dispersión de la prueba -causal o provocada- puede otorgar a quien incurrió en un hecho delictuoso y el interés de la comunidad agraviada en lograr el castigo del responsable. Apunta a neutralizar la posibilidad de coartada, (aut. cit., "Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado", Edit. Abeledo Perrot, pág. 360).
Es decir, la decisión de la jueza Wilma López de imponer a las actuaciones el secreto de sumario se encontraba justificada y se adoptó de manera criteriosa y el tiempo de su duración, desde ya anticipamos, fue el estrictamente necesario para preservar el fin legítimo de la investigación del hecho.
Cabe recordar, solo a mero título ilustrativo, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desestimado las objeciones de inconstitucionalidad formuladas al secreto instructorio. (CSJN, Fallos 223:128). En igual sentido se expidió el Tribunal Constitucional español, en causa 176/1988, del 4 de octubre de 1988.
De otra parte, es importante destacar que, en principio, el tiempo de duración de la medida no es de por sí un dato relevante a la hora de apreciar si se ha producido o no indefensión. En palabras más claras, la indefensión se producirá con independencia del tiempo que dure el secreto, si su adopción no fue razonable o no estuvo justificada y, en todo caso, si no se concede la oportunidad posterior para que el imputado se defienda frente a las pruebas que, en el sumario y bajo la vigilancia del secreto, hayan sido practicadas (SSTC 174/2011 del 26 de julio de 2001 y 176/1988 del 4 de octubre de 1988, entre muchas otras).
Por tanto, ya hubimos de señalar que la reserva de la actuaciones estaba justificada, más resta determinar si la limitación de la publicidad de la pesquisa, produjo o no indefensión.
En tal sentido, debemos mencionar que de la lectura íntegra del auto que ordenó el secreto de las actuaciones -ver por todos fs. 382/387vta.-, surge que la adopción de tal medida, como ya hubimos de señalar, fue razonable, tomando en cuenta las circunstancias del caso concreto, su complejidad y eventuales ramificaciones que la investigación presentaba ya en esos primeros momentos. De igual manera, la prórroga de dicha medida también se encuentra justificada, máxime teniendo en cuenta la cantidad de personas que se encontraban vinculadas a los hechos.
Luego, se advierte que una vez dejado sin efecto el secreto de sumario, las actuaciones pudieron ser consultadas por los interesados.
En síntesis, el tiempo de prolongación del secreto no fue excesivo, atendiendo a la gravedad de los hechos investigados, así como a la complejidad de la pesquisa que, seguramente, hubiera perdido eficacia de no adoptarse tal medida.
En cuanto a la cuestión neurálgica del tema, esto es si la reserva de las actuaciones dispuesta provocó la indefensión material de Pablo Marcelo Díaz, lo primero que cabe apuntar es que aquél conoció su condición de imputado desde el primer momento y fue clara y extensamente informado de los motivos de la imputación y de su sustento fáctico.
En relación a este tópico, se ha sostenido que las consecuencias del secreto de sumario se atenúan a través de mayores exigencias al momento de la intimación (Cafferata Nores y Tarditi, citado por Eduardo Jauchen, "Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, año 2012, pág. 401).
Concretamente, Diaz fue debidamente informado de los hechos que se le atribuían ya en la primigenia audiencia imputativa, pero además luego amplió su declaración indagatoria, una vez dejado sin efecto el secreto sumarial, ocasión en la que se remitió a su declaración anterior, por lo que no existió causal alguna de indefensión que amerite anular el acto en los términos propuestos por la defensa.
Ha menester recordar que la materialidad de la indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición de imputado. En el caso, Pablo Marcelo Díaz y su defensa conocieron la totalidad de las pruebas existentes en su contra una vez levantado el secreto, momento en el cual pudieron preparar su defensa y ejercerla sin ninguna limitación, proponiendo incluso las pruebas que estimaron pertinentes y sometiendo a contradicción las obrantes en su contra.
En definitiva, entendemos que en este caso en concreto el secreto sumarial no vulneró el art. 18 de la Carta Magna, ya que la reserva de las actuaciones obedeció a un criterio de razonabilidad y no excedió los límites impuestos por la necesidad.
En esta línea de pensamiento, dable es recordar que "(e)n la medida que una vez finalizado el período de restricción la defensa cuenta con la posibilidad de acceder al conocimiento de la prueba reunida e incluso contradecirla posteriormente, el secreto no afecta el derecho de defensa. Es decir, ^constituye una limitación del derecho de defensa, que no implica indefensión en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente cuando se dejó sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad'" (op. cit. y aut. cit., págs. 401/402).
Por los motivos expuestos en los parágrafos precedentes, consideramos que el señor Pablo Díaz pudo ejercer tanto material como jurídicamente su defensa, por lo cual se impone no hacer lugar a la nulidad demandada por el Dr. Mario Fenzel.
Rigen los arts. 166 contrario sensu y 170 ccdtes. y ssgtes. del CPPN.
2. En orden a la petición del doctor Mario Fenzel que se declare la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 378 de la ley de procedimiento penal, en cuanto establece que si el imputado se negare a declarar o incurriere en contradicciones, el presidente ordenará la lectura de las declaraciones prestadas por aquél en la instrucción, cuadra destacar, preliminarmente, que el planteo efectuado por la defensa en este punto careció de la debida fundamentación en cuanto al agravio concreto que a la parte que lo articuló le genera, dado que fue efectuado en forma genérica, sin aplicarlo al caso concreto.
En ese sentido, es importante rememorar que el tribunal cimero de la nación en reiterados precedentes ha señalado que: "Sabido es que el control de constitucionalidad de las normas es uno de los fines supremos del Poder Judicial de la Nación, y que, en especial, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como última ratio del orden jurídico (Fallos: 319:3148; 321:441; 322:1349, entre otros), que sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad es inconciliable" (CSJN, Fallos: 322:842 y 919, entre muchos otros).
Sentado lo precedentemente expuesto, ha menester recordar que la declaración indagatoria es un medio de defensa. En efecto, constituye el acto procesal mediante el cual se facilita al imputado su defensa material.
Ahora bien, sin embargo hay que diferenciar el "medio" con su "contenido"; pues si bien como medio es esencialmente de defensa, ello no significa que de su contenido surjan elementos probatorios en su contra en el supuesto de que el sindicado, libre y voluntariamente, confiese total o parcialmente el delito.
De otra parte, vale la pena resaltar que el sistema procesal que rige a nivel federal y nacional, es el de los denominados mixtos, caracterizado por la yuxtaposición de elementos acusatorios e inquisitivos, aunque prevalezcan los primeros. Desde hace ya buen tiempo somos muchos los jueces que procuramos, en la medida de las posibilidades, adecuar el rito penal al sistema acusatorio, que es el que prevé la Carta Magna. Decimos esto porque sabemos que los principios que enuncian a un sistema acusatorio puro deben tender a que nada de lo obtenido durante la investigación pueda ser directamente utilizado como prueba si no es incorporado al debate oral personalmente por el mismo individuo que declaró en aquella etapa a fin de posibilitar el contradictorio por las partes.
Empero, justamente la situación del imputado que declaró en la investigación y luego se niega a hacerlo en el debate configura un supuesto diferente de excepción, que como tal posibilita la introducción por lectura de aquella primera declaración.
Adviértase que el señor Pablo Marcelo Díaz prestó declaración indagatoria el 25 de octubre de 2010, ocasión en la que estuvo presente su otrora abogado de confianza (ver fs. 1136/1144) . Luego, el 16 de noviembre de ese mismo año, amplió su audiencia imputativa, oportunidad en la que también estuvo presente su defensor (ver fs. 3831/3840).
Pues, entonces, afrontó tales actos rodeado de todas las garantías que la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, que por vía del art. 75, inc. 22 de la CN tienen jerarquía constitucional, y las leyes procesales, exigen.
En efecto, estuvo presente su abogado de confianza para controlar la legalidad del acto, oponerse a puntual interrogatorio, y formular las preguntas que hubiere considerado útiles para la defensa de su asistido, por lo que los actos fueron absolutamente válidos.
Al respecto, cabe rememorar que la doctrina nacional ha postulado que: "(e)l fundamento del derecho a la contradicción mediante el interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes como pilares esenciales del sistema acusatorio en la etapa del juicio, carece de razón frente al acusado que se niega a declarar, y que en virtud de la garantía que lo ampara, en lo sucesivo también podrá negarse a responder cualquier pregunta. Por estas razones, en esta situación, la incorporación por vía de lectura del acta de su declaración en la investigación no vulnera en modo alguno el sistema, sino por el contrario lo favorece en tanto su lectura es la única forma de posibilitar el conocimiento de su contenido, no sólo por el tribunal y las partes, sino también por el público asistente, respetándose así el sistema republicano de que el ciudadano conozca aquellos elementos que habilitan al tribunal para fundar su sentencia. De ese modo la declaración prestada durante la investigación, cualquiera sea su contenido, queda incorporada por lectura al debate y en consecuencia como elemento valorable en los alegatos por las partes y en la sentencia por el tribunal." (Jauchen, Eduardo, "Tratado de Derecho Procesal Penal", Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 373).
Corresponde destacar que, independientemente de que se haya dado lectura a la declaración del artículo 294 del CPPN durante el juicio, lo cierto es que los dichos del imputado no pueden ser utilizados como principal prueba de cargo, sino que aquéllos deben ser confrontados con las restantes pruebas que se produzcan.
Sobre la base de lo expuesto en párrafos precedentes, consideramos que no se ha vulnerado principio de raigambre constitucional alguno, ni contrariando norma alguna, con la aplicación del segundo párrafo del artículo 378 de la ley adjetiva en materia penal, por lo que el planteo de la defensa no prosperará.
Rigen los arts. 166 contrario sensu y 170 ccdtes. y ssgtes., del CPPN.
Rechazo del planteo de nulidad del auto de procesamiento y del requerimiento de elevación a juicio respecto de Jorge Daniel González
1. La defensa del imputado Jorge Daniel González instó se declare la nulidad del auto de procesamiento y del requerimiento de elevación a juicio, en lo que a su defendido respecta.
En efecto, la abogada Daniela Grisetti entendió que se vulneró el derecho de defensa en juicio de su asistido, habida cuenta de que las intimaciones que se formularon a aquél son análogas a las que se le hicieron a los restantes coimputados. En palabras más claras, lo que quiere destacar la ínclita abogada es que a todos los coprocesados se le imputaron hechos similares sin que se pormenorizara detalladamente, en cada caso, las conductas concretas endilgadas a cada uno de ellos. Agrega que, en la primera declaración indagatoria que se le recibió a su defendido, se hizo una simple enumeración de la prueba de cargo existente, sin hacérsele conocer su totalidad. Para justificar su petición, trajo a colación un precedente del Tribunal Oral Federal N° 3 de Capital Federal.
2. La Sra. Fiscal General María Luz Jalbert, al contestar la vista que le fue otorgada, en orden a la afectación de la defensa en juicio por falta de acceso a las pruebas, se remitió a lo que expuso al responder a los argumentos vertidos por el Dr. Mario Fenzel, pues éstos habían ido en igual dirección que los de la abogada Grisetti. Adunó que la conducta que se le enrostró al procesado González es siempre la misma, destacándose el rol coaccionador que tuvo contra los periodistas que se encontraban en el lugar donde ocurrieron los fatales hechos. Por último, aclaró que nada tenía que ver la subsunción legal que se le adjudicó a determinado proceder.
3. A su turno, el Dr. Alberto Bovino adujo que, en relación a la no exhibición de los documentos al imputado González y a su mera enunciación, tal circunstancia se desprende de la propia declaración; empero considera que a aquél se le efectuó una intimación en concreto y ejerció su derecho a declarar, estando sus abogados presentes.
4. En primer lugar, resulta importante rememorar que en palabras de Julio Maier, el acto de indagatoria debe contener "(l)a afirmación clarar precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento -que se supone real-con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta". (Maier, Julio B. J., "Derecho procesal penal, I. Fundamentos", editores Del Puerto SRL, Buenos Aires, 2012, segundo edición, cuarta reimpresión, pág. 553). De esta manera, el encausado podrá ejercer adecuadamente su defensa.
La situación descrita en el párrafo precedente se dio en ambos actos de indagatoria que se llevaron adelante respecto del señor Jorge D. González, conforme surge de fs. 2008/2016 y 3721/3830, en donde concretamente se le describió la conducta atribuida en el marco del hecho objeto de este juicio.
En efecto, en la declaración que se le recibió el 29 de octubre de 2010 se le enrostro el siguiente hecho: "Haber formado parte de una organización que tenia el propósito de impedirle a un grupo de manifestantes que cortasen las vías del ferrocarril ex Línea Gral. Roca, utilizando para ello violencia física sobre personas, valiéndose de efectos contundentes y armas de fuego. Esta conducta tuvo lugar el 20 de octubre de 2010, alrededor de las 13.30 en las inmediaciones de las calles Luján entre Santa Elena y Perdriel de esta ciudad de Buenos Aires en donde resultó muerto, Mariano Ferreyra, y sufrieron lesiones Elsa Rodríguez, Nelson Aguirre y Ariel Benjamín Pintos. Esto habría ocurrido en el contexto de una movilización de un grupo de personas -alrededor de treinta-, compuesto, por trabajadores tercerizados del ferrocarril ex Línea Roca -que habrían sido previamente despedidos, y militantes de agrupaciones sociales, entre las que se encontrarían el partido político "Polo Obrero". Esta movilización tenía el propósito de reclamar la reincorporación de los empleados de las empresas subcontratadas, para lo cual pretendían cortar las vías del ferrocarril. Al arribar a ese punto se (se) encontraron con una asociación o banda de personas conformada por cien o ciento veinte, entre las (que) se encuentra el compareciente, algunas de las cuales son aquí mencionadas con sus respectivos roles, todos los cuales participaban activamente de acuerdo a un plan común previamente establecido, con las tareas claramente diferenciadas, queriendo, aceptando la finalidad y los medios empleados (por) para conseguirlo. El conflicto tuvo inicio en la estación Avellaneda de dicho ramal, ubicada en ese partido de la Provincia de Buenos Aires, cerca de las 10 horas; lugar en el cual el primero de los grupos referidos comenzó su reclamo. En ese momento, el segundo grupo -que lo estaba esperando- se interpuso en su camino con el objeto de impedir el corte de las vías férreas. Por tal razón, alrededor de las 11.20, el grupo de "tercerizados" y movimientos sociales se retiró del lugar hacia la calle lindera a las vías del ferrocarril, allí se sumó otro grupo de gente, conformando un conjunto de 80 personas aproximadamente. De allí, cerca de las 12.15, comenzaron a desplazarse hacia la Capital Federal por la calle Bosch que bordea las vías del ferrocarril, custodiados por la policía bonaerense. Al mismo tiempo, el grupo conformado por empleados y gremialistas que responderían a la Unión Ferroviaria -conforme su vestimenta y banderas identificatorias-, los seguía desde el terraplén de las vías del tren, estando presente en las inmediaciones personal de la Policía FederaI Argentina. Entre las 12.30 y las 13, uno de los integrantes del grupo, que dirigía y organizaba el agrupamiento ferroviario dio la orden de que algunos de ellos se colocaran debajo del terraplén, permaneciendo cerca de cien personas sobre las vías del ferrocarril y un grupo aproximado de 50 ó 70 personas lo hizo debajo de las vías férreas. Transcurridos no más de cinco minutos se acopló a este grupo, un conjunto de 15 ó 20 personas más. Uno de los integrantes de este grupo le dijo a otro de ellos, que juntos se encargarían de sacar a los "zurdos". Seguidamente, en el puente Bosch, que cruza el Riachuelo, se produjo un primer enfrentamiento entre ambos grupos, mediante un intercambio de insultos, piedras y objetos contundentes. Los manifestantes de las "tercerizadas" junto con los militantes del partido obrero se dirigieron hasta la intersección de las calles Pedro de Luján y Santa Elena de esta ciudad, donde decidieron, tras convocar una asamblea para las 13.30, desconcentrar la manifestación. Por su parte los gremialistas de la Unión ferroviaria que habrían partido de tres lugares diferentes, uno de ellos de la estación Yrigoyen, otro los aguardaba en el terraplén y el último que venían siguiendo la manifestación por las vías del tren desde la estación Avellaneda, confluyeron en el puente Bosch que se ubica sobre la calle Pedro de Luján. En el lugar de los acontecimientos estaban presentes tres patrulleros de la Seccional 30° de Policía Federal Argentina; operativo a cargo del subcomisario Rolando César Garay. Sorpresivamente, el grupo que respondería a la Unión Ferroviaria bajó velozmente desde el terraplén, sobrepasó a la policía allí instalada y fue directamente a agredir a los manifestantes, desde una distancia de 30 metros aproximadamente, arrojando piedras; accionar que fue repelido de igual manera por el grupo de manifestantes, lo que obligó a los atacantes a retroceder. Al mismo tiempo y sobre la calle Lújan entre Santa Elena y Perdriel de esta ciudad, Jorge Daniel González y Francisco Salvador Pipito, junto con dos o tres personas más no identificadas rodearon al camarógrafo Gustavo Farías y a su asistente Marcelo Polito del canal de noticias C5N, a quienes le dijeron en forma intimidante "baja la cámara no filmes te vamos a romper todo", oportunidad en la que la periodista Gabriela Judith Carchak se interpuso entre los agresores y sus compañeros para lograr calmarlos, sin lograr su propósito, estos manifestaron "vos que siempre le das prensa y cámara a estos piqueteros de mierda". Seguidamente, el grupo que respondería a la Unión Ferroviaria repitió las agresiones con elementos contundentes, -entre los cuales se encontraban Jorge Daniel González y Francisco Salvador Pipito- oportunidad en que al menos tres de sus integrantes se separaron del grupo hacia la derecha, uno de ellos se agachó y con una rodilla apoyada en el piso efectuó 3 ó 4 disparos hasta que se le habría trabado el arma. Como consecuencia de la acciones desplegadas se constató que uno de los proyectiles le quitó la vida a Mariano Ferreyra al impactar una bala en la cara anterior de la base de hemitórax derecho, a 6 cm de la línea media y sobre la proyección del octavo arco costal, herida contusa redondeada de doce milímetros, con (h)alo contus(it)o ex(c)oriativo-equimótico de ancho variable entre 2 y 11 rom, con su mayor dimensión orientada hacia abajo y hacia a la derecha, configurando orificio de entrada (de) de proyectil de arma de fuego; otro de los proyectiles impactó en la cabeza de Magalí Elsa Rodríguez Sosa (herida de arma de fuego en región palietal izquierda y deterioro sensorio), mientras que otros disparos alcanzaron el muslo derecho y el glúteo izquierdo de Nelson Aguirre y le provocaron a Ariel Benjamín Pintos una herida de bala con orificio de entrada y salida en el muslo izquierdo. Es importante destacar que los tres primeros heridos de arma de fuego fueron trasladados inmediatamente al Hospital Argerich, luego que se solicitase auxilio al chofer de una ambulancia que transitaba casualmente por el lugar, sin médico abordo. Al llegar al nosocomio mencionado Ferreyra ingresó sin vida, Rodríguez fue intervenida quirúrgicamente mientras que a Aguirre se le practicaron las curaciones de rigor, sin poder hallarle los proyectiles en su cuerpo."
Luego, en fecha 16 de noviembre del mismo año, al ampliarse la declaración indagatoria, se le enrostro: "Haber integrado una organización formada con el propósito de impedirle a un grupo de manifestantes que cortasen las vías del ferrocarril ex Línea Gral. Roca, utilizando para ello violencia física sobre personas, efectos contundentes y armas de fuego. Este episodio tuvo lugar el día 20 de octubre de 2010, entre las 12.30 y 13.45 sobre la calle Pedro de Luján, entre Bosch y Río Limay de esta ciudad, ocasión en la cual, por heridas de armas de fuego, resultó muerto Mariano Esteban Ferreyra, y lesionados Magalí Elsa Rodríguez Sosa, Nelson Fabián Aguirre y Ariel Benjamín Pintos. Esto habría ocurrido en el contexto de una movilización de un grupo de personas -alrededor de treinta- compuesto por trabajadores tercerizados del ferrocarril ex Línea Roca -que habían sido previamente despedidos y militantes de agrupaciones sociales entre las que se encontrarían el "Partido Obrero" entre otras. Esta movilización tenía el propósito de reclamar la reincorporación de los empleados subcontratados para lo cual pretendían cortar las vías del ferrocarril a la altura de la Estación Avellaneda. Al arribar a las cercanías del teatro de los acontecimientos se encontraron con un conjunto de personas muchos de los cuales son empleados ferroviarios y afiliados a la agrupación gremial Unión Ferroviaria y otros convocados por integrantes de esta última totalizando en forma aproximada la cantidad de cien o ciento veinte individuos entre las cuales se encontraban: Pablo Marcelo Díaz, Juan Carlos Pérez, Cristian Daniel Favale, Francisco Salvador Pipitó, Jorge Daniel González, Guillermo Armando Uño y Gabriel Fernando Sánchez, entre otros aun no individualizados quienes participaron de aquella convocados por la Unión Ferroviaria lo que se habría decidido con anterioridad consintiendo y aceptando la finalidad y los medios empleados por sus compañeros. El conflicto tuvo inicio en la estación Avellaneda de la ex Línea Gral. Roca ubicada en ese partido de la Provincia de Buenos Aires cerca de las 10; lugar en el cual el primero de los grupos referidos pretendió iniciar su reclamo. En ese momento el segundo grupo -que los estaba esperando- se interpuso en su camino con el objeto de impedir el corte de las vías férreas. Por tal razón alrededor de las 11.20 el grupo de "tercerizados" y movimientos sociales se retiró del lugar hacia la calle Bosch lindera a las vías del ferrocarril. Allí se sumó otro grupo de gente conformando un conjunto de 80 personas aproximadamente. Desde ese lugar cerca de las 12.15 comenzaron a desplazarse hacia la Capital Federal por la calle Bosch, custodiados por la policía bonaerense. Al mismo tiempo el grupo formado por empleados y gremialistas que responderían a la Unión ferroviaria los seguía desde el terraplén de las vías del tren estando presente en la inmediaciones personal de la División Roca de la Policía Federal Argentina, cuyo operativo estaba a cargo de la Superintendencia Federal de Transporte. A los pocos metros de cruzar el puente Bosch, las agrupaciones sociales intentaron subir al terraplén, donde hubo un intercambio de agresiones verbales, con piedras y elementos contundentes. Luego del primer enfrentamiento de ambos grupos, los manifestantes de las "tercerizadas" junto con los militantes del partido obrero se dirigieron hasta la intersección de las calles Pedro de Luján y Santa Elena, de esta ciudad, donde decidieron, tras convocar una asamblea para las 13.30, desconcentrar la manifestación dirigiéndose hacia la avenida Vélez Sarsfield. La totalidad del grupo de ferroviarios habrían partido de tres lugares diferentes, algunos de ellos desde la estación Yrigoyen, otro los aguardaba debajo del terraplén y el último que venía siguiendo la manifestación por las vías del tren desde la estación Avellaneda. Todos ellos confluyeron en el puente ferroviario que cruza sobre la calle Pedro de Luján. Pablo Marcelo Díaz, quien dirigiría y habría organizado el agrupamiento de ferroviarios en dicho lugar, dio la orden de que algunos de ellos se colocaran debajo del terraplén, permaneciendo cerca de cien personas sobre las vías del ferrocarril y un grupo aproximado de 50 ó 70 personas lo hizo debajo de las vías férreas. Transcurridos no más de cinco minutos se habría acoplado a este grupo, un conjunto de 15 ó 20 personas, entre los cuales se encontrarían Cristian Daniel Favale, quien fuese convocado por Pablo Marcelo Díaz. Aquel le habría dicho a Pablo Marcelo Díaz que su grupo se encargaría de sacar a los "zurdos", requiriéndole que lo acompañe, quien así lo hizo. En el lugar de los acontecimientos estaban presentes tres patrulleros de la Seccional 30° de (la) Policía Federal Argentina; operativo a cargo del subcomisario Rolando César Garay. Sorpresivamente, el grupo que respondería a la Unión Ferroviaria bajó velozmente desde el terraplén, sumado a los que ya estaban sobre la calle, sobrepasó a la policía allí instalada y fue directamente a agredir a Los manifestantes, desde una distancia de 20 metros aproximadamente, arrojando piedras y otros elementos contundentes, accionar que fue repelido de igual manera por el grupo de manifestantes, lo que obligó a los atacantes a retroceder. Al tiempo que se reiniciaban las agresiones por parte del grupo que respondería a la Unión Ferroviaria, sobre la intersección entre la calle Pedro de Lujan y Santa María del Buen Ayre, Jorge Daniel González y Francisco Salvador Pipitó, junto con dos o tres personas más aún no identificadas, habrían rodeado al camarógrafo Gustavo Farías y su asistente Marcelo Polito del canal de noticias C5N, a quienes le dijeron en forma intimidante "baja la cámara no filmes te vamos a romper todo", oportunidad en la que la periodista Gabriela Judith Carchak se interpuso entre los agresores y sus compañeros para lograr calmarlos, sin lograr su propósito. Por otro lado, pero al mismo tiempo, Pablo Marcelo Díaz y Cristian Daniel Favale habrían hablado sobre si éste último había traído los "fierros". Al reanudarse la agresión por parte del grupo conformado por miembros de la Unión Ferroviaria, comenzaron a arrojar palos y piedras al conjunto de reclamantes. En esos momentos, Pablo Marcelo Díaz, Cristian Daniel Favale, Gabriel Fernando Sánchez, Guillermo Armando Uño y Juan Carlos Pérez se separaron del grupo hacia la derecha, oportunidad en la que Favale se ubicó en el medio de la calle Pedro de Luján, y tras agacharse, habría efectuado 3 ó 4 disparos con arma de fuego hasta que se le trabó. En esos momentos, le habría dicho a Pablo Díaz, "no puede ser que estos hijos de puta nos corran, mirá todos los que somos, al de la gomera, a ese gil de mierda le agujeré la panza"; mientras tanto, Gabriel Fernando Sánchez se ubicaría entre un rodado Volkswagen Polo -color verde- y un árbol que se encontraba sobre la calle Pedro de Luján a pocos metros de su intersección con Perdriel sobre la vereda izquierda de acuerdo al tránsito vehicular, y también comenzó a disparar contra los manifestantes en un indeterminado número de veces. Seguidamente a Pablo Díaz le sonó el 'handy" anunciando que lo había llamado "el gallego Fernández", quien le habría dicho que se vayan, por esa razón Juan Carlos Pérez habría guardado las armas que le entregaron Guillermo Armando Uño, Gabriel Fernando Sánchez y Cristian Daniel Favale, pero antes de retirarse, le habrían manifestado "negro, negro le dimos", a lo que Pérez habría contestado "bueno, vayan y háblenlo con Pablo". Uno de los disparos efectuados por los nombrados le quitó la vida a Mariano Esteban Ferreyra y los otros impactaron en las personas de Magalí Elsa Rodríguez Sosa, Nelson Aguirre y Ariel Benjamín Pintos. Como consecuencia de las acciones desplegadas se constató que uno de los proyectiles le quitó la vida a Ferreyra al impactar en la cara anterior de la base de hemitorax derecho, a 6 cm de la línea media y sobre la proyección del octavo arco costal, herida contusa redondeada de doce milímetros, con (h)alo contus(it)o escoriativo-equimótico de ancho variable entre 2 y 11 mm, con su mayor dimensión orientada hacia abajo y hacia a la derecha, configurando orificio de entrada de proyectil de arma de fuego; otro de los proyectiles impactó en la cabeza de Magali Elsa Rodríguez Sosa, provocando una herida de arma de fuego en región parietal izquierda y deterioro sensorio, mientras que algunos de los otros disparos alcanzaron el muslo derecho y el glúteo izquierdo de Nelson Aguirre y le produjeron a Ariel Benjamín Pintos una herida de bala con orificio de entrada y salida en el muslo izquierdo. Es importante destacar que los tres primeros heridos de armas de fuego fueron trasladados inmediatamente al Hospital Argerich, luego que se le solicitase auxilio al chofer de una ambulancia que transitaba casualmente por el lugar, sin médico abordo. Al llegar al nosocomio mencionado, Ferreyra habría ingresado sin vida, Rodríguez fue intervenida quirúrgicamente para extraerle la bala anidada en su cabeza mientras que a Aguirre se le practicaron las curaciones de rigor, hallándole elementos que podrían ser compatibles con proyectiles de arma de fuego."
De tal modo, fácil es advertir que se hizo saber al Sr. González la hipótesis fáctica que se le atribuía, razón por la cual, a nuestro modo de ver, tuvo la posibilidad de defenderse eficientemente, pues dicha imputación le permitió negar todos o algunos de sus elementos. Es decir, que se dio al imputado una noticia íntegra, clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto que se le imputaba.
Pero además de lo expuesto en los parágrafos precedentes, dable es poner de relieve que en ambas declaraciones indagatorias estuvieron presentes los abogados de confianza del señor González, me refiero a la peticionante y al doctor Carlos Froment, que para el inicio de la investigación se desempeñaba como codefensor del referido encausado. Asimismo, en ambas oportunidades, el imputado manifestó todo cuanto quiso respecto del hecho por el cual se lo intimó. Por tanto, no se advierte cuál había sido el agravio que sufrió el procesado.
En cuanto al argumento esbozado por la esforzada defensora, respecto a que los hechos descritos en las indagatorias son iguales para todos los coimputados -vinculados a la causa 3772, permítaseme la aclaración-, cuadra resaltar que ello es así habida cuenta de que el hecho es uno sólo, y se especifica qué rol o participación tuvo cada uno de los coimputados en el evento criminal. Repárese en que en el caso particular del procesado González, la jueza de instrucción le atribuye especialmente un activo rol para coaccionar la voluntad de los periodistas de C5N que estaban cubriendo los acontecimientos. Es decir, la imputación que se le realizó cumplió con los requisitos mencionados en los renglones de arriba; de hecho, la defensa ejerció su ministerio frente a la acusación, sin que se observara menoscabo alguno de sus derechos.
Asimismo, la doctora Grisetti se queja de que no pudo compulsar la prueba, y lo apuntado por la señora defensora es en alguna medida cierto, pues cabe recordar que cuando se recibió la primera audiencia imputativa a su ahijado procesal, el 29 de octubre de 2010, en el acta correspondiente se consignó que "(l)os abogados defensores solicitaron compulsar las pruebas enumeradas, pero S.S. denegó dicha petición debido a que la causa continúa en secreto de sumario".
Ahora bien, en cuanto a las probanzas, la prohibición para el acceso tiene amparo de ley, toda vez que como apuntamos al dar respuesta a los planteos del doctor Mario Fenzel, conforme establece el primer párrafo del art. 204 de la ley procesal penal, la regla es que hasta que se le reciba declaración indagatoria al imputado, las partes no pueden examinar el sumario, pero además, según se desprende de la segunda oración de la norma citada, el juez puede ordenar el secreto por resolución fundada, siempre que la publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad.
En cuanto a la interpretación que se hace del artículo 204 y de su relación con el art. 73, ambos del código procesal penal, sabemos que en la doctrina hay opiniones diversas, pero como ya hubimos de acotar, en el presente proceso el secreto de sumario estaba más que justificado dado la gravedad de los hechos y para evitar interferencias en el curso de ls primeros pasos de la pesquisa.
En la línea mencionada, se ha expedido la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, cuando aseveró que la compulsa sólo puede concretarse luego de la declaración indagatoria (publicado en ED del 28 de abril de 2000, DPPC, f. 103).
Ahora bien, la restricción a la publicidad interna de las actuaciones de ninguna manera afecta el derecho de defensa -menoscabado en el caso del señor González, según afirma su defensora-, si una vez finalizado el período de reserva la defensa cuenta con la posibilidad de acceder al conocimiento de los datos reunidos e incluso contradecir, posteriormente, la prueba reunida.
Y es justamente ello lo que aconteció en el presente proceso, toda vez que luego de levantarse el secreto de sumario, el imputado pudo acceder al conocimiento de la prueba reunida y aportar los elementos que creyera pertinentes para refutar la prueba cargosa existente y contradecirla, situación que se dio más acotada, como es natural, durante la fase de instrucción y de manera amplia durante la etapa de juicio.
Rechazo de los planteos de nulidad formulados por la doctora María Florencia Hegglin
1. La Defensora Pública Oficial María F. Hegglin formuló los siguientes planteos: Io) Peticionó que se declare la nulidad, por falta de fundamentación, de la resolución de fs. 372/387 dictada el 22 de octubre de 2010, por la cual, a pedido de la Sra. Fiscal de instrucción, la Sra. Jueza de instrucción dispuso la intervención de la línea telefónica correspondiente al imputado Cristian Favale; 2o) Se declare la nulidad de la orden de detención de su defendido; 3°) Se declare la nulidad de la convocatoria a Cristian Fabián Favale a prestar declaración indagatoria, toda vez que en ambos casos se habría vulnerado el estado jurídico de inocencia; 4°) Se declare la inconstitucionalidad de la denuncia anónima a partir de la cual fue incriminado su asistido y por la que se dictaron diversas diligencias que lo afectaron; 5°) La forma en la que prestó declaración el testigo Alejandro Jesús Benítez, considerándola manifiestamente ilegal. Agregó que el testigo era contradictorio y que efectuó la declaración sin la presencia de la jueza, ni del defensor; 6°) Objetó el modo en cómo se determinó el secreto de sumario, circunstancia de la cual la magistrada instructora se valió para producir prueba de cargo; 7°) Se quejó, también, del desdoblamiento que padeció la prueba, toda vez que algunas declaraciones testificales las recibió la jueza y otras la fiscal; 8°) Censura la fuerza probatoria de las identificaciones de su asistido, puesto las fotografías que ilustraban a Favale se difundieron por distintos medios de comunicación masivo, en especial diarios y televisión, a partir del 23 de octubre de 2010; 9°) Que Alejandro Jesús Benítez y Néstor Aníbal González fueron mendaces; 10°) Que los tres acusadores, en sus respectivos alegatos, afectaron el principio de congruencia al mencionar a, por lo menos, tres tiradores; y 11°) Se declare la nulidad de la orden de intervención de teléfonos y pedidos de llamadas entrantes y salientes, así como también de las escuchas.
A su turno, la Sra. Fiscal General María Luz Jalbert propició el rechazo de todos los planteos presentados por la defensora pública oficial. En cuanto a la introducción de un tercer tirador en la plataforma fáctica, sostuvo que dicha circunstancia no afecta el principio de congruencia. Que la defensora no desarrollo suficientemente el punto ni explicó en qué afectó la defensa de Favale esa situación. En cuanto al llamado anónimo al comando, dice que las diferencias aducidas por la defensora en algunas de las constancias de la causa no son sustanciales. Que ese llamado no es la notitia criminis. Que se tomaron todas las medidas tendentes a corroborar todas las constancias de la denuncia. De otra parte discrepa de la defensora en orden a la valoración de los dichos vertidos por el testigo Benítez. En cuanto al reconocimiento efectuado por fotografías aparecidas en periódicos o en la televisión, sentencia que esta circunstancia no tiene jerarquía para fundar una nulidad.
Seguidamente el Dr. Maximiliano Medina al contestar los agravios de la defensora pública oficial sostuvo que de todas las nulidades ésta es la más extensa. Que, la primera parte consiste en la orden de intervención telefónica, detención y llamado a indagatoria y todo lo actuado en consecuencia, luego de una breve referencia a la violación del principio de congruencia y finalmente las nulidades planteadas sobre los reconocimientos. Se cuestiona respecto de la resolución de fs. 382, la orden de intervenir la línea telefónica y radial de Favale, la orden de remisión de llamadas entrantes y salientes y mensajes de texto del 19 al 22/10/2010 y la detención y llamado a indagatoria de Favale. Los fundamentos de la letrada defensora se basaron en una denuncia anónima que es inconstitucional. Para la querella es falso que la orden de detención se fundó en lo que la defensa llama denuncia anónima. La jueza dijo que fundamentalmente se basaba en eso, pero invocó también otras razones. Ponderó el testimonio de Lisandro Martínez. Aclaró, además, que el llamado anónimo no fue una denuncia. La acción se inició por prevención policial de la seccional 30. No fue el llamado anónimo una denuncia, ni el acto promotor. No había obligación de dar cumplimiento a las exigencias de una denuncia, pues no lo era. La corroboración del dato anónimo encontró respaldo en otros medios probatorios que fueron debidamente evaluados. No ha sido probado el perjuicio que sostuvo la defensa de Favale, pues había otras causes investigativos independientes. Se dispuso detener a Díaz, al día siguiente a Pérez y sucesivamente se iba deteniendo a los otros imputados. El letrado desacredita la tesis del desvío de la investigación y afirma que la propia jueza sostuvo que se debía investigar a integrantes de la Unión Ferroviaria. Que el archivo de audio haya sido recibido en la fiscalía no constituye agravio. En ese audio, además, el contenido es claro. Para el defensor es perfectamente válida la declaración de Lisandro Martínez como la de Alejandro Benítez. No hubo en los dichos de éste contradicciones intrínsecas. El momento de control de prueba era el debate. Sostener, como lo hace la Dra. Hegglin, que la imagen de su asistido apareció para que después los demás testigos se convenzan de su responsabilidad, le parece un argumento poco trabajado. Destaca que los dichos de Benítez se conectan con los demás elementos de prueba. Sobre la reserva de identidad de un testigo, estima el letrado que el juez debe ponderar los elementos en juego. El control fue producido en la audiencia de debate. La defensa dijo que la jueza de instrucción no fundamentó la necesidad de intervención, pero la providencia y su ampliación lo explican correctamente. Lisandro Martínez describió a alguien muy similar a Favale, quien llegó a la zona de los hechos diez minutos antes de los disparos. Las imágenes coinciden con la versión de Martínez. Por otra parte, la mención a la vestimenta no se encuentra en la llamada anónima. El planteo sobre la privacidad de las redes sociales no corresponde, pues esto se da según la reserva con la que se quiera manejar el usuario. Sobre la orden de detención y el llamado a indagatoria, el letrado estima que había un grado de sospecha y así lo valoró la jueza. Favale fue detenido en octubre de 2010 y se entregó en la oficina de su defensor, se le leyeron sus derechos, se le recibió indagatoria con la presencia de su abogado defensor. Por lo tanto no se puede argumentar que el imputado no estaba sabiendo por qué se lo había detenido. No es cierto que la detención precise un estándar mayor que la intervención telefónica. Se debe rechazar el planteo de nulidad de la detención y de la indagatoria. Sostiene que con los elementos para una detención se fundamentó una intervención, así se debe razonar en este caso, no al revés como sostiene la defensa de Favale. En cuanto a la nulidad de todo lo actuado como consecuencia de lo establecido en el art. 172, no fue clara la defensa al explicar el efecto que se le pretende dar. Destaca los varios datos que había para llegar a Favale: había imágenes, había videos, había declaraciones, por lo que de una manera u otra se hubiera llegado a este procesado. En cuanto a los reconocimientos impropios, en esta etapa procesal deben ser valorados conforme la sana crítica. En algunos casos complementa lo declarado por el testigo. La defensa sostuvo que se violó el art. 274 en las identificaciones realizadas contra Favale. El defensor manifiesta que la Corte Suprema determinó en una sentencia que no se puede fundar una condena solo en el reconocimiento, pero ese fallo no guarda ninguna relación con este caso. Benítez ante la exhibición de un video, no solo reconoció a Favale, sino también a González, a Díaz, a Tanquia y a otros. Estos reconocimientos son actos reproducibles y así se hizo reiteradamente en la sala al proyectarse los videos, no se opuso la defensa y a veces hasta apoyó esas proyecciones, en especial en los casos de Rosetto y Esteche, quienes fueron valorados por esa defensa. Respecto de la incongruencia pretextada por la Dra. Hegglin en las acusaciones, el Dr. Medina expresa que su querella no agregó un nuevo tirador en el acuerdo previo, sí se dijo que Favale integró el grupo agresor.
Por último, la Dra. Claudio Ferrero solicitó, de manera genérica, el rechazo de las nulidades instadas por la doctora María Florencia Hegglin.
2. En primer lugar, la doctora Hegglin sostiene que la resolución de fs. 382/387vta., dictada por la jueza de intervención, mediante la cual se ordena la detención de Cristian D. Favale para recibirle declaración indagatoria, en los términos del art. 294 del Código Procesal Penal de la Nación; el registro en el domicilio de su defendido; y la intervención de su teléfono fijo y de su línea de celular, carecen de la fundamentación suficiente, conforme lo disponen los arts. 123, 166, 168 segundo párrafo, 172 y 224 y ssgtes. del rito penal. A su entender, de las constancias de la causa no emergían pruebas o indicios que motivaran la adopción de las medidas de coerción dictadas por la magistrada. Así, la defensa hizo un análisis muy pormenorizado de las constancias que estaban agregadas al legajo hasta el momento de emitirse la resolución mencionada. Según el entender de la aludida defensora, hasta ese tiempo, las declaraciones de los testigos, salvo el irregular testimonio de Benítez, no habilitaban a la jurisdicción a vincular a su defendido con los hechos que eran objeto de pesquisa y ordenar todas las medidas mencionadas en su contra.
A fs. 382/387vta., obra el auto mediante el cual la jueza ordenó las mencionadas medidas de coerción. Luego de efectuar un relato del hecho objeto de la pesquisa, en el apartado segundo ordena la intervención de las líneas telefónicas de Cristian Daniel Favale, sobre la base de los suficientes fundamentos dados por la fiscal de instrucción Cristina Caamaño Iglesias Paiz a fs. 372/378vta. (cuestión sobre la que más adelante volveremos). Además, en el apartado cuarto del auto interlocutorio al que nos venimos refiriendo, determina que a partir de las constancias obrantes en la causa se da el grado de sospecha previsto en el art. 294 del CPPN respecto del defendido de la Dra. Hegglin y, paralelamente, ordena la detención y el allanamiento de su domicilio.
En efecto, en el mentado acápite la magistrada instructora brindó, de manera suficiente, los motivos por los cuales presume que en el domicilio sito en la calle 109 o Combate de San Lorenzo 2295 (ex 309) de Florencia Varela, provincia de Buenos Aires (lugar de residencia de Cristian Favale) podrían hallarse elementos de interés para la investigación. Asimismo, dispuso se procediera a la detención del mencionado sujeto, sobre la base de los datos que se habían recabado hasta ese momento, a saber: los que emergían del llamado telefónico anónimo, conforme constancias ya citadas de fs. 46, 47 y 64, de la declaración de fs. 69/vta., prestada por el oficial inspector Heber Guido Bobadilla, quien cumple funciones en la DDI de Lomas de Zamora como jefe de una unidad investigativa, quien dijo que fue comisionado a realizar tareas investigativas con la finalidad de certificar la información aportada mediante el llamado telefónico anónimo recibido en la central 911. Que pudo establecer que el apodado "Harry" se domiciliaba en la calle 109 o Combate de San Lorenzo, N° 2295, ex 309, de la localidad de Florencio Varela. Que también observó la presencia, en dicho domicilio, de dos vehículos marca Chevrolet, modelo Corsa, dominios ESA-027 y DSA-700. De igual modo, dejó sentado que procedió a realizar consulta al sistema informático y se determinó que el apodado "Harry" resulta ser Cristian Daniel Favale -el aquí imputado-; y de la declaración testifical de Lisandro Rubén Martínez, de fs. 187/191vta., quien al exponer sobre los acontecimientos ocurridos el 20 de octubre de 2010, en un momento dado refirió que logró oír al menos unos diez disparos, todos efectuados en forma casi inmediata, que sólo hubo un intervalo cuando al tirador se le vació el cargador del arma. Destacó que daba la impresión de que esa persona sabía disparar, pues sostenía el arma con una de sus manos. Luego describió al tirador y dijo que se trataba de una persona de unos cuarenta años, aproximadamente, de contextura física robusta (no gorda), estatura mediana, cabellos negros cortos, que cree que no tenía colocada gorra o gorro, con barba tipo candado o crecida de unos días. Agregó que, a su ver, ese hombre no se trataría de un trabajador ferroviario, sino que habría sido contratado por alguien para llevar a cabo la conducta que finalmente desplegó. Las características fisonómicas aportadas por el aludido testigo, coinciden, en lo sustancial, con las que presentaba Cristian Favale. Ha menester aclarar que el testigo Lisandro Martínez declaró de manera similar a como lo hiciera durante la instrucción, cuando se hizo presente en el juicio oral, el 21 de agosto próximo pasado.
En cuanto a la petición de las intervenciones telefónicas de los celulares números 15-6249-2683 y 11-6986-4642, y del teléfono fijo número 4237-6885, todos pertenecientes a Favale (tema sobre el que habíamos anticipado que volveríamos), según consta a fs. 373vta. y 375vta., la Dra. Caamaño dio suficientes razones para habilitar la injerencia sobre la privacidad del nombrado, por aquella vía.
De lo expuesto en los párrafos precedentes surge de manera patente que la señora jueza de instrucción fundamentó de manera suficiente el auto mediante el cual ordenó el allanamiento de la casa de Favale, su detención y convocatoria a prestar declaración indagatoria en los términos del art. 294 del rito penal, y la intervención de las mencionadas líneas telefónicas, alguna de ellas, correspondiente a la empresa Telecom Personal. Empero, además, también el petitorio de la Fiscal de instrucción, de fs. 372/378 vta., se encontraba debidamente motivado, habida cuenta de que en aquél se efectúa una descripción detallada del hecho investigado, y un relevamiento de los elementos que hasta ese momento se habían recabado, a los que se relacionó entre sí.
En efecto, se comprobó la existencia de una persecución penal concreta, un cierto grado de conocimiento sobre él (los elementos mencionados tanto por la Fiscal como por la Jueza dan cuenta de ellos), la probabilidad bastante cierta de que se estaba frente a hechos punibles (ya se sabía que había un muerto y cuatro heridos), y la necesidad de la medida para impedir su resultado, su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores, o para asegurar elementos de prueba respecto de los delitos y la persona del autor o partícipe.
En ese sentido se ha señalado que " (e) 1 juez de instrucción, cuando se enfrenta con la posibilidad de ordenar una medida restrictiva de derechos fundamentales -escuchas telefónicas-, no debe fundar su decisión en la certeza moral de que el sujeto pasivo de aquélla está incurriendo en delito sino en un cúmulo de circunstancias que demuestren, el grado de probabilidad compatible con el estadío primigenio de la pesquisa, que la conducta ilícita se está por cometer o se haya en curso de ejecución. Se dirá -y puede admitirse- que si la motivación debe inferirse del relato fáctico o de la descripción de las pruebas que lo avalan, se trata, entonces, de una motivación implícita e imperfecta. Lo que no puede admitirse, en cambio, es que ello, por sí, constituya un vicio descalificante, porque el sustento racional de determinadas conclusiones, por pobre o indirecto que sea, no es equiparable a la falta de motivación, que es lo que la ley sanciona con nulidad, si aquél consulta las leyes del pensamiento." (CNCasPen, Sala I, rta. 18/11/03, causa 4931, reg. 6342.1).
En similar línea de pensamiento, se ha postulado que "(l)a exigencia legal de fundamentación del auto que ordena una intervención telefónica, una requisa o un allanamiento debe observarse dentro de un marco de razonabilidad; así, para darle cumplimiento no se requiere una semiplena prueba de culpabilidad de la persona que debe soportar las medidas en tanto ello equivaldría a exigir que los jueces conociesen de antemano el resultado de aquellas que disponen, las que, precisamente, parten de un campo de ignorancia que están destinadas a eliminar. En razón de ello bastaría con que los jueces, como en este caso, hicieran mérito de elementos objetivos que permitieran sospechar que los investigados podrían estar desarrollando actividades ilícitas, o que en el lugar cuyo registro se ordena se podrían guardar elementos relacionados con la investigación, como así también que allí pueda efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad para dar por fundada la medida" (CNCasPen, Sala II, rta. 10/04/03, causa 4161, reg. 5593.2)
Por otro lado, en cuanto al tratamiento de la nulidad en sí mismo, cabe mencionar que a nuestra consideración "(e)n materia de nulidades debe seguirse un criterio restrictivo de interpretación, limitados a aquellos supuestos en que las normas, expresa o tácitamente, estipulen la sanción de nulidad, o ella surja de la correlación armónica de las disposiciones que componen el ordenamiento jurídico vigente y siempre que, en tales casos, medie perjuicio para alguna de las partes, evitándose así incurrir en un mero ritualismo ("Piromalli, Rubén Pascual s/ recurso de casación, CNCasPen, Sala IV, causa N° 546, reg. 822.4, entre muchos otros).
Por lo expuesto en los parágrafos precedentes, consideramos que la disposición que dispuso intervenir las líneas telefónicas del Sr. Favale, ordenar el allanamiento de su domicilio, su detención y convocarlo a la audiencia imputativa prevista en el art. 294 del CPPN, se encuentra debidamente fundada y no se verifica afectación alguna a las normas constitucionales, supranacionales o del código de rito. La discrepancia con la forma en que fueron decididas cuestiones de hecho y prueba, aún vinculadas con el alcance de garantías fundamentales, no alcanza para invalidarla por arbitrariedad.
3. Lo crucial, entonces, no radica en la falta de fundamentación invocado por la abogada Hegglin como sustento de las nulidades que pretende, sino que aquélla no está de acuerdo con los fundamentos que brindó la magistrada instructora, es decir, en términos más claros, interpreta la prueba que había sido recolectada hasta el momento en que se dictó el decreto de fs. 382, de manera adversa a como lo hicieron la representante del Ministerio Público Fiscal y la jueza de instrucción, toda vez que sostiene que no habia mérito para ordenar las medidas ya individualizadas, respecto de su defendido. Esta valoración de la prueba recolectada en el sumario que realizó la doctora Hegglin, contraria, a nuestro modo de ver, a lo que informan las actuaciones, pudo serle útil para postular la absolución de su asistido al momento de alegar, pero no para invocar causales de nulidad por su discrepancia con la prueba.
De otra parte, especial hincapié hizo la ínclita defensora pública oficial al llamado anónimo que se dirigiera a través del 911 al comando radioeléctrico, a las pocas horas de acaecido los hechos que aquí hemos juzgado.
Demuestran la efectiva producción de ese llamado la constancia de fs. 46, 47, el oficio de fs. 64, actuaciones judiciales de fs. 65, 66 y 68, la declaración testifical de Heber Guido Bobadilla, de fs. 69/70 y 858, actuaciones de fs. 71/76, fotografía de fs. 859, las diligencias de fs. 860/867 y las declaraciones de Mónica Dávalos, Heber Guido Bobadilla y Mónica Giose prestadas durante el debate.
Ahora bien, cuadra tomar en cuenta que el llamado anónimo no fue una noticia criminal, habida cuenta de que para el tiempo en que se recibió el llamado telefónico a la central 911, ya había una causa en trámite por el homicidio del joven Mariano Ferreyra y las lesiones que habían sufrido los señores Ariel B. Pintos, Néstor F. Aguirre y Magalí Elsa Rodríguez Sosa, con intervención de la fiscalía de instrucción N° 4, de turno con la comisaría 30a de la P.F.A. Es decir, ya había una fiscalía investigando los hechos cuando se produjo el referido llamado telefónico. Además, se dejó constancia a fs. 46 que en la comisaría 30a se recepcionó una comunicación telefónica de quien se identificó como la Comisaria Mónica Dávalos, de la DDI de Lomas de Zamora de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, quien informó haber recibido un llamado del 911 de su jurisdicción que aportaría datos relacionados con los hechos que se investigan en la presente causa.
De otra parte, advertimos que una vez recibido el llamado telefónico anónimo, se realizaron medidas tendentes a corroborar los datos que se aportaron mediante aquella vía, a través de las tareas de inteligencia practicadas por el agente Bobadilla, quien constató que la dirección que se suministraba existía, estableció que el apodado "Harry" se trataba de Cristian Daniel Favale, y verificó que en aquel lugar había dos automóviles.
En cuanto a quién habría efectuado el llamado a la central 911, se desprende de las constancias de la causa que esa circunstancia se trató de investigar, pero fue imposible dar con su autor, habida cuenta de que se comprobó que la mentada comunicación se realizó desde un teléfono público, circunstancia que imposibilitó determinar quién fue el emisor de los datos.
De tal modo, consideramos que las tareas llevadas a cabo por la prevención a partir de que se recibiera el llamado anónimo fueron correctas y se ajustaron al marco legal, tomando en cuenta el cauce de investigación existente con motivo de los hechos ocurridos en la calle Pedro de Luján, entre Bosch y Rio Limay, de esta ciudad.
Cuadra poner de relieve que, paralelamente, durante la investigación hubo llamados anónimos mediante los cuales se denunciaba a determinados sujetos -policías y sindicalistas- como vinculados a la presente pesquisa y otros en los que se anunciaba que ciertas personas podrían aportar datos sobre la muerte de Mariano Ferreyra (ver por todos fs. 724, 725, 727 y 5184). Sin embargo, toda vez que nada se pudo extraer de ellos, no generaron el requerimiento de medida alguna por parte de la Sra. Fiscal Cristina Caamaño Iglesias Paiz.
En el caso del encausado Favale, iteramos, había cauces de investigación independientes al llamado anónimo, que de todas formas derivaban la imputación hacia el nombrado.
De tal modo, no es de aplicación al presente caso la doctrina sentada en el fallo "Quaranta" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, invocado por la defensora pública oficial, toda vez que además del llamado anónimo, había un proceso en trámite. Además, ha menester poner de resalto que mediante el anónimo en cuestión se realizó una imputación concreta y no vagas imputaciones, que luego fueron corroboradas, como ya hubimos de señalar, por las tareas encomendadas al oficial inspector Bobadilla y lo que se desprende de la declaración del testigo Lisandro Martínez. Las referidas circunstancias superan con holgura el estándar probatorio que reclama el fallo de mención.
Ha quedado demostrado, cuanto menos a nuestro modo de ver, que al momento de recibirse el llamado telefónico anónimo había, insistimos, cauces de investigación independientes y suficientes, como para vincular a Favale con el hecho objeto de estas actuaciones, dado que ya había una investigación penal en trámite. De tal modo, no estamos, tal como postula la Dra. Hegglin, en presencia propiamente de una denuncia anónima a partir de la cual se da curso de oficio a una investigación penal. La pesquisa ya estaba en tránsito y los datos que se aportaron de manera anónima eran serios, razonables y verosímiles de acuerdo a las constancias que ya estaban agregadas hasta ese momento. Iteramos, la actividad perquisitiva ya había tenido comienzo.
En este sentido se ha señalado que "(b)ajo estos parámetros, la ^denuncia anónima' para resultar útil a fin de dar inicio a una investigación penal tiene como mínimo que ser seria, contar con datos verosímiles, notorios y razonables, y además revelar un hecho delictuoso de importancia y gravedad, lo que hace a la proporcionalidad." (el entrecomillado nos pertenece, Jauchen, Eduardo, op. cit., Tomo II, pág. 422).
Resulta crucial mencionar que cuando la jueza de instrucción ordenó las medidas cuya nulidad pretende la doctora Hegglin se declare, ya se contaba en la investigación con el video que había sido grabado por el cabo David Ismael Villalba, donde se lo ve descender a Favale, minutos antes de que se produzca el ataque que terminó con la vida del joven Mariano Ferreyra, al frente de un grupo de aproximadamente cuarenta personas y con las filmaciones del canal C5N que reflejaban los episodios pretéritos que ocurrieron en la estación Constitución y de los acaecidos en el día del hecho.
Por los motivos expuestos precedentemente, a lo peticionado por la distinguida defensora pública oficial, no se hace lugar.
4. En su esmerada exposición, la doctora Hegglin -seguidamente- cuestionó la declaración del testigo de identidad reservada Alejandro J. Benítez.
En primer lugar, resulta esencial remarcar que la identidad de Benítez fue develada ya durante la instrucción. Además, durante la audiencia de debate pudo declarar con el control de las partes y es exclusivamente la deposición que en ese momento prestó la que tomaremos en cuenta al momento de motivar la sentencia, lo que deja ya en evidencia que ningún perjuicio puede acarrearle la declaración prestada por ante la instrucción, a la parte que invoca la nulidad.
En este sentido, cabe recordar que, en cuanto a este tópico, ya tuvo oportunidad de expedirse la Cámara Federal de Casación Penal en el sentido de que, en la etapa instructoria, por sus características, a la luz de nuestro ordenamiento ritual penal, y desde el punto de vista de la investigación, no es dable descartar el testimonio de aquél que, no estando imputado y no habiendo sido propuesto para declarar como testigo por alguna de las partes, depone en el expediente solicitando la reserva de su identidad para proteger su integridad física. Sin perjuicio de ello, también aclaró el mencionado órgano jurisdiccional, que en la fase final del proceso es imprescindible que las partes individualicen a las personas que ofrecen para declarar como testigos en el debate; lo que así ocurrió en la presente, dado que Benítez declaró en el juicio oral y todas las defensas y acusadores pudieron hacerle las preguntas que entendieron pertinentes ("Sanfrugo Ocampo, Eric s/ rec. de casación", CNCasPen, Sala III, causa N° 4419, rta. 4/12/03, reg. 744.03.3).
5. Corresponde pronunciarse ahora en cuanto a que la declaración del testigo Benítez corrió el eje de la investigación hacia un individuo que no pertenecía al gremio de los ferroviarios ni laboraba en ese rubro. Dicha afirmación es, a la luz de las constancias del proceso, equivocada, habida cuenta que de la declaración prestada ante la instrucción surge que aquél no solo vinculó con los hechos a Cristian Favale, sino también a José Ángel Pedraza y a Juan Carlos Fernández-quienes no solo pertenecen al gremio ferroviario, sino que eran los número uno y dos de la Unión Ferroviaria-. Esta circunstancia, a nuestro modo de ver, demuestra suficientemente que no estaba en la intención del testigo desviar la atención de la investigación hacia personas ajenas al medio ferroviario.
6. En cuanto a la objeción respecto del modo en cómo se estableció el secreto de sumario, nos remitimos, principalmente, a la respuesta que se dio al planteo del Dr. Mario Fenzel.
En cuanto a este tópico, vale la pena poner de resalto que la producción de pruebas o la recolección de datos, que luego pueden tener sentido cargoso para el encausado, durante el período de reserva de las actuaciones, no está vedado por la ley. Es más, es lo que de común ocurre, pues la limitación a la publicidad se da en los primeros momentos de la investigación, cuando la instrucción procura obtener los elementos que permitan constatar el hecho con connotaciones delictivas y quienes fueron sus autores.
El secreto de sumario no supone violación del derecho de defensa, pues encuentra su límite en el interés de la justicia y una vez dejado sin efecto puede la parte ejercitar plenamente el derecho contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional.
7. En orden a que el aludido testigo prestó declaración testifical sin la presencia de la jueza de instrucción y de ningún abogado defensor, cabe recordar que hasta ese momento, 21 de octubre de 2010 (videre fs. 352/355), la causa no tenía autores individualizados, por lo cual la Dra. Caamaño estaba a cargo de la instrucción, conforme prevé el art. 196 bis del CPPN (videre fs. 68). De otra parte, toda vez que, como ya hubimos de señalar, hasta ese tiempo todavía no había personas imputadas, era obvio que ningún abogado estuviera presente durante el acto de la declaración de Benítez.
Pero, amén de lo expuesto recientemente, lo esencial es que esa circunstancia no causó a Favale ningún perjuicio que deba ser reparado.
En cuanto a la circunstancia de que en ocasiones fue la jueza quien recibió las declaraciones testificales y en otras la fiscal, si bien lo apuntado por la doctora Hegglin es cierto, consideramos que ello, por sí solo, no generó al imputado un perjuicio que deba ser reparado, habida cuenta de que cada acto, independientemente de la magistrada que lo recibió, se ajustó a las previsiones legales, sin vulnerarse alguna garantía.
8. También demanda la defensora oficial la nulidad de la investigación respecto de su asistido, toda vez que su fotografía fue tapa de los diarios, por lo cual los testigos que depusieron en su contra estarían viciados dado que ya habían visto la imagen de aquél.
Ahora bien, si seguimos la lógica de la distinguida defensora oficial no serían solo algunos los testigos que declararon haber visto disparar a Favale, sino todos.
Si bien asiste razón a la Dra. Hegglin en punto a que cuando las imágenes de su defendido ya se habían hecho públicas, sobre todos las del canal de noticias C5N, no era razonable realizar ruedas de reconocimiento de personas, lo determinante para rechazar la nulidad sobre este punto radica en que hubo testigos que describieron a uno de los tiradores con características muy similares a su defendido, antes de ver los videos grabados por el policía Villalba e incluso los de C5N.
En cuanto a los reconocimientos impropios, recordemos que la Dra. Hegglin sostuvo una hipótesis que derivó en la afirmación de que como la fotografía de su asistido fue tapa de los diarios, la investigación respecto de aquél devino nula, por cuanto los testigos estarían viciados en sus declaraciones, dado que ya habían visto la imagen de aquél.
En rigor de verdad, la exhibición a los testigos de los videos ni bien comenzada la investigación tuvo otros motivos, es decir, no fueron mostrados para que se individualizara a Favale, sino que se procuraba que aquéllos aclararan, en base a las imágenes, ciertas circunstancias del hecho.
Por lo tanto, todo se trata de una cuestión de valoración, es decir, si los testigos que lo reconocieron son creíbles, pese a la difusión que en los medios tuvo la imagen de Favale. Empero, no pueden tildarse de nulos los dichos y reconocimientos que practicaron aquellos testigos. De lo contrario, en el marco de cualquier investigación por un hecho delictivo bastaría con que el acusado envíe su foto a los medios de comunicación, y luego de ser reconocido por distintos testigos, invoque que es imposible seguir una investigación en su contra por esa difusión de su imagen.
9. De otra parte, sostuvo la Dra. Hegglin que se afectó el principio de congruencia porque en la acusación se incorporó al hecho una circunstancia fáctica, ello es, un tercer tirador, que no estaba contenida en la imputación que se le efectuó al recibirle declaración indagatoria, como así tampoco en los hechos que se describieron en el auto de procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio formulado por la Fiscal. Es decir, que se incluyó la participación de uno o más sujetos desconocidos que también hablan disparado y que por esa situación su asistido no pudo defenderse, circunstancia que aparejaba la vulneración de tal principio, como también el derecho de defensa, toda vez que no pudo analizar esta nueva circunstancia y tampoco pudo ejercer la defensa en ese sentido. En consecuencia, resultaba nula la acusación de la Fiscalía.
A nuestro modo de ver, como ya hubimos de tratar un planteo similar en otro apartado del presente acápite, no existió tal afectación al principio de congruencia. En tal sentido, fácil es colegir que tanto en los actos de indagatoria, como en el procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio, así como en la cuestionada acusación realizada en el debate, se hizo saber a Favale cuál era el hecho que se le atribuía, el rol que tuvo durante su perpetración y la significación jurídica en la que el evento se subsumió.
Asimismo, sustenta que medió sorpresa en la acusación al introducir elementos fácticos distintos de los contenidos en el requerimiento de elevación a juicio. Así, invocó que la descripción de la participación en el hecho de, al menos un tirador más, no individualizado, no había sido incluido o indicado en el requerimiento de elevación, y por tal motivo no pudo efectuar una debida defensa sobre esta nueva circunstancia.
Consideramos que la introducción de este elemento en la base fáctica de la acusación no genera al Sr. Favale algún perjuicio ni vulnera ninguna garantía constitucional.
En efecto, si suprimimos a ese tercer tirador, vemos que la situación de Favale se mantiene inalterable, tanto en la descripción del hecho como en su significación jurídica, por lo que no se resiente la congruencia ni la defensa en juicio. Es decir, la incorporación de este tercer tirador no modifica en nada la actuación de la defensa ni su estrategia defensiva.
Repárese en que, argumentar que se vio imposibilitada de ejercer la asistencia técnica material en tal sentido, es decir, que hubiera intentado desvincular a su asistido del plan criminal produciendo no se sabe qué prueba sobre la no relación que habría tenido aquél con el tercer sujeto, es un argumento que no tiene traducción en la realidad.
Por lo tanto, no se observa que esa circunstancia haya cambiado la esencia del hecho objeto del proceso, ni podido provocar indefensión.
Tiene dicho la jurisprudencia que "(S)e encuentra acreditado -en el caso- que existió identidad entre los hechos endilgados al imputado en el requerimiento de elevación a juicio, juzgados y atribuidos en el alegato final y que éste tuvo oportunidad de refutar la calificación escogida. La violación del derecho de defensa en juicio, se produce en la medida en que se haya violado el principio de congruencia fáctica. Para que se viole el derecho de defensa en juicio consagrado en los arts. 18 y 75 inciso 22 CN, 8 puntos 1 y 2.b CADH y 14 inciso 3 del PIDCP, debe encontrarse afectado el principio de congruencia fáctica, que consiste en la compatible adecuación entre el hecho que impulsa el proceso y el resultado de la sentencia. Es decir que el requerimiento fija los hechos, de los que el tribunal no puede apartarse, entender lo contrario implicaría desvirtuar el sustrato del proceso. En consecuencia, para que se conmueva la garantía constitucional de defensa en juicio, es necesario que se haya producido una mutación esencial entre el hecho intimado y la base fáctica contenida en el documento acusatorio, produciéndose un menoscabo en la facultad de la refutación por parte de los imputados. Tal perjuicio sólo concurre cuando la diversidad fáctica le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas en su interés o si la diversidad comprometió la estrategia defensiva [...]. Corresponde descartar violación alguna al principio de congruencia si el a quo luego de evaluar el cúmulo de pruebas arrimadas a la causa mediante un uso adecuado, racional, meditado y prudente de las atribuciones que le son propias al respecto (reglas de la sana crítica), y sin omitir en su consideración elementos decisivos para la solución del asunto, conformó un cuadro probatorio armónico y conducente para establecer la verdad material de los hechos sometidos a proceso; puso de manifiesto plurales y concordantes razones que permitan afirmar, con certeza requerida, la autoría y la culpabilidad de los imputados" (CNCasP, rta. 15/5/2005, sala III, nro. 4394/expte. 188043).
Si tomamos en cuenta que la norma penal escogida por las acusaciones para encapsular la conducta atribuida a Favale es el homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas y se lo ha indicado a aquél como coautor por dominio funcional y se ha descrito en forma concreta cuál fue su aporte en esa división funcional dentro del plan criminal, tampoco el tercer tirador, como elemento integrante de la plataforma fáctica, logró modificar en ningún aspecto la identidad que debe existir entre la premisa mayor y menor, ya que el objeto procesal queda definido, en términos fácticos, como los hechos considerados relevantes, al menos a los fines de la calificación legal.
Además, la plataforma fáctica respecto de lo que se exige inmutabilidad no se refiere a todo aquello que pudieron haber hecho los imputados en relación con lo que se los acusa, sino muy concretamente aquellos hechos que, según la interpretación del marco normativo efectuada en la acusación, genera consecuencias jurídico-penales.
Concretamente, lo que se exige en una identidad, como una suerte de espejo en la selección de hechos con relevancia jurídica e identidad en la posición que cada uno de estos hechos ocupe en la estructura de la imputación. Esto significa que sólo debe existir esta identidad entre los hechos considerados como relevantes en la imputación y que hacen que esa conducta se refleje en esa norma penal y no en otra.
De tal modo, aunado al argumento de la supresión mental hipotética, el que Favale haya disparado con una o dos personas más, no modifica en nada su situación, ya que el concurso premeditado y la coautoría por dominio funcional sigue completa, configurada incluso si eliminamos a ese tercer tirador.
Rige el art. 166 contrario sensu y 170 del CPPN.
Exclusión probatoria de las escuchas producidas con posterioridad a la detención de Cristian Daniel Favale en tanto afecten garantías propias y por efecto reflejo a otras personas, no así a las restantes partes involucradas
1. El Dr. Mario Fenzel, durante el desarrollo de las audiencias orales hizo reserva de casación por vulnerarse el derecho de defensa y del debido proceso, por cuanto cuando el coimputado Cristian Favale estaba detenido prosiguió la intervención de su teléfono, con la única finalidad de obtener una confesión ilegal. Al planteo del aludido abogado adhirieron los Dres. Alejandro Freeland, Hilario Lagos y Jorge L. Álvarez Berlanda, todos los mencionados letrados consideran que se vulneraron garantías constitucionales. Luego, en el momento de formular los alegatos, el Dr. Federico Figueroa se agravia porque cuando estaba detenido el coimputado Favale se mantuvo su intervención telefónica. Señala que se pudo haber prorrogado si hay un cambio de circunstancias, pero no fue el caso, esto no tiene ninguna validez, remarca. Acota que por un lado citan al imputado y por el otro se lo escucha.
2. A su turno, la Sra. Fiscal General María Luz Jalbert manifiesto que los abogados defensores alegaron la nulidad de todas aquellas escuchas e intervenciones del teléfono de Favale una vez que estaba detenido y privado de su libertad en una unidad federal. Que si bien como principio se puede convenir que producida la detención del imputado la continuación de la intervención podía parecer desproporcionada, lo cierto es que en el caso, toda vez que restaba individualizar o detener más imputados, la medida resultaba necesaria. De otra parte, manifestó que las conversaciones que supuestamente estuvieron encaminadas a nombrar a Díaz, señalándolo como el que habría dado la orden de disparar, no fue valorada en la acusación de la fiscalía. Por tales motivos solicita el rechazo de lo peticionado por los letrados defensores.
Luego el abogado Medina aduce que no se ha fundado la nulidad instada, que no se explica el gravamen o la norma constitucional afectada ni el perjuicio ocasionado por la medida. Que el planteo de los Dres. Fenzel y Figueroa debe ser rechazado.
3. En primer lugar, creemos que es necesario relevar las alternativas procesales que tuvieron incidencia en la cuestión a resolver.
Veamos: Pablo Díaz fue detenido el 23 de octubre de 2010, a las 19.40 según se desprende de fs. 647. Conforme emerge de fs. 712/vta. Cristian D. Favale, fue detenido el 24 de octubre de 2010, a las 12.20. A fs. 372/379 la fiscal de instrucción requirió medidas de coerción a la jueza de instrucción, entre algunas de ellas solicitó la intervención de las líneas telefónicas pertenecientes a Favale -ver fs. 377vta.-, según ya hubimos de referirnos al tratar los planteos formulados por la Dra. Florencia Hegglin. El 22 de octubre de 2010, la Dra. Wilma López ordenó la intervención de los teléfonos de Favale por el plazo de quince días. Posteriormente, la referida magistrada, en fecha 5 de noviembre de 2010, procedió a prorrogar las intervenciones telefónicas dispuestas, tomando en cuenta la gravedad de los hechos investigados y la complejidad de su perquisión además de las posibles derivaciones, que podría tener en aras de avanzar en el análisis de las circunstancias de la causa. Luego, el 12 de enero de 2011 (ver fs. 5129/130) la magistrada vuelve a intervenir, de manera fundada, los teléfonos del mencionado Favale, hasta el 2 de febrero de 2011.
Ahora bien, desde el 29 de octubre de 2010 y hasta el 21 de enero de 2011 hay conversaciones grabadas de Favale -cuando éste ya se encontraba detenido- principalmente con personas de su entorno familiar, que provocaron la queja de los Dres. Fenzel y Figueroa, toda vez que en dichas conversaciones se menciona a su defendido -Díaz-, quien también para la fecha de producción de las llamadas estaba detenido.
En cuanto a este tema, cuadra precisar que, a nuestro modo de ver, la circunstancia de que se haya mantenido la intervención del teléfono del imputado, luego de producida su detención, no acarrea per se la nulidad de las comunicaciones así obtenidas. Cuadra resaltar que, en la presente causa, la intervención telefónica y sus correspondientes prórrogas fueron regularmente ordenadas, encargándose la señora jueza de explicar suficientemente las razones que justificaban tal injerencia.
Sin embargo, entendemos que asiste razón a los peticionantes en cuanto a que, en el caso concreto, puntualmente las conversaciones por ellos aludidas, conculcaron garantías constitucionales -derecho a la intimidad, privacidad y a la prohibición de autoincriminación-, motivo por el cual deben ser excluidas de valor probatorio.
La regla de exclusión probatoria erradica del proceso los medios probatorios logrados mediante la inobservancia de las garantías individuales. Consecuentemente, el tribunal, a fin de resguardar las garantías constitucionales, no puede basar su sentencia en prueba que viole las normas constitucionales, debiendo prescindir de ella y sustentar la decisión, eventualmente, en las probanzas remanentes que no fueren fruto de la conculcación de garantías constitucionales.
Se ha señalado que "(l)a garantía del Mebido proceso' y la que consagra el principio de que ^nadie puede ser penado sin un juicio previo fundado en ley' se verían naturalmente menoscabadas si se permite que se utilicen en contra de un individuo pruebas obtenidas en violación a sus derechos básicos" (causa "Monticelli de Prozillo", CN. Fed. Crim. Corr., rta. 10/08/84).
De tal modo, se procura salvaguardar los derechos de los imputados que emanan de la Carta Magna, excluyendo de valor probatorio a aquellos actos que menoscabaron garantías individuales.
En el caso sub examen, se da un perjuicio concreto contra los justiciables, o sea la limitación de un derecho vinculado en forma inmediata al buen orden del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su causa.
Por otra parte, el derecho a la privacidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas está garantizado por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. El Tribunal Supremo explicó que "sólo la ley puede justificar la intromisión en la vida privada de una persona, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Fallos: 306:1892; 316:703, entre otros)". Es en este marco constitucional que debe comprenderse, en el orden del proceso penal federal, la utilización del registro de comunicaciones telefónicas a los fines de la investigación penal.
Por tales motivos excluiremos de valor probatorio a las referidas escuchas telefónicas, por cuanto afectaron garantías de raigambre constitucional de los imputados.
En cuanto a los efectos de la exclusión probatoria que se dispone, se aclara que aquélla alcanza las comunicaciones telefónicas producidas con posterioridad al 24 de octubre de 2010 respecto de las líneas telefónicas correspondientes a Cristian Daniel Favale que vinculen tanto a éste como a otras personas, por efecto reflejo, no así a las demás partes involucradas.
Inadmisibilidad de los planteos de nulidad respecto de las declaraciones prestadas en el juicio por los testigos Enrique A. Severo y Ramón D. Cardias.
1. El abogado Gustavo D'Elía, en la audiencia de juicio oral del 18 de octubre próximo pasado, expuso que el día anterior había tomado conocimiento por una noticia publicada en el periódico Clarín, que por ante la UFI N° 4 de Avellaneda tramitaría una causa penal en la que el Sr. Severo fue imputado por un testigo protegido de la presente causa. Se anuncia, en el aludido matutino, que se trata de la causa N° 07 02 0147 68/2 011. Según explicó, en términos bastantes confusos, dicho testigo había manifestado que el hecho denunciado por Severo habría sido planificado por familiares y allegados a aquél. De verificarse tal acontecimiento, el defensor se agravia, toda vez que el día en que prestó declaración el testigo que se viene haciendo mención, la representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el reconocimiento de un documento anónimo que involucra a muchos de los sujetos que se encuentran imputados en esta causa. Por lo expuesto, peticionó se anule la declaración de Severo, habida cuenta de que podría constituirse el delito de falso testimonio agravado. Aclaró que lo deja planteado para que el Tribunal tenga conocimiento y en la fase de los alegatos hará la valoración correspondiente.
Asimismo, el Dr. D'Elía, en fecha 22 de octubre de 2012, dejó impetrada la nulidad de la declaración testifical prestada por Diego Cardías e instó el falso testimonio agravado, anunciando que al momento de los alegatos ampliará los argumentos.
2. Al momento de emitir el veredicto, el Tribunal consideró que correspondía declarar inadmisible el planteo del Dr. D'Elía respecto a la declaración de nulidad de las declaraciones testificales prestadas durante el debate por los Sres. Enrique Severo y Diego Cardías, por no haber fundado suficientemente sendas peticiones.
Fíjese en que el mencionado letrado, en la etapa de alegatos, no desarrolló los motivos que justificaban sus requerimientos, tal como lo había anunciado. Además, no individualizó el perjuicio concreto que le acarrearían las deposiciones de los testigos Severo y Cardías, a su defendido.
En síntesis, la presentación del abogado defensor carece de un desarrollo argumental que la dote de la fundamentación requerida para su procedencia. De tal modo, la ausencia de concretos agravios en contra de los intereses de su asistido, son demostrativos de que la parte no ha logrado demostrar cuál sería el error, la deficiencia, irregularidad, imperfección o anomalía que presentaron las deposiciones de Severo y Cardías, ni explicó porqué la anulación de aquéllas conduciría a una adecuada solución, puntos que, como hubimos de anticipar, resultan suficientes para considerar inadecuado su planteo y se impone su declaración de inadmisibilidad.
Repárese en que el requisito de motivación establecido bajo declaración de inadmisibilidad se satisface por medio de la expresión concreta y pormenorizada de la individualización del agravio que puede producirle al peticionante el acto procesal que procura que se anule. La importancia de tal exigencia reside en que permite a las restantes partes conocer la delimitación de los reales motivos del agravio y las habilita a que hagan las presentaciones necesarias, mientras que en lo que respecta al tribunal puede conocer con nitidez el marco de la actuación que le fija la petición de nulidad y tener noticia acerca del motivo de la disconformidad. Si como sucede en el presente caso, no ha sido precisado de manera alguna cuál sería el agravio, ni cuál el derecho o garantía que se habría visto impedido de ejercer, procede declarar inadmisible el planteo.
Declarar que no existen políticas no justiciables respecto de la actuación policial en función judicial
1. Al momento alegar, el Dr. Raúl Oscar Bednarz pidió la nulidad de la iniciación de la causa respecto de los funcionarios policiales, toda vez que, a su modo de ver, no podía ser materia judiciable la estrategia y las tácticas empleadas por la policía en un operativo que es dinámico. Sostuvo que tales estrategias están exentas del juzgamiento del poder judicial. Señaló que una cuestión es la estrategia y la táctica de un operativo policial y otra los hechos aislados que pueden provocar la actuación del personal policial, por ejemplo por la comisión de un delito, pero esto no es lo que ocurrió aquí, resaltó. Acotó que los operativos policiales se encuentran en manos de expertos y no pueden ser analizados desde el día después. Recordó que la jurisprudencia y la doctrina se han expedido respecto de las cuestiones políticas no judiciables. Menciona el art. 99, inc. 1° de la Constitución Nacional en cuanto establece que el jefe supremo del Poder Ejecutivo es el jefe de la administración del país y su responsable. Considera que el ámbito político que no debe ser invadido por el Poder Judicial. Cita al respecto a autores de la talla de Montes de Oca, Germán Bidart Campos, Oyhanarte, y un fallo reciente de la Cámara Federal de Casación Penal, Sala I, en la causa Fernando de la Rúa, donde se dijo que las facultades de los poderes ejecutivo y legislativo que determinan el estado de sitio no resultan revisables por los jueces, estando exclusivamente dentro del ámbito político. Agrega que hay fallos en los que se sostiene que hay medidas políticas no revisables por los jueces. Cita el precedente "Marbury vs. Madison" de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica que estableció que las cuestiones políticas no se encuentran dentro del ámbito del Poder Judicial. Por último, expresó que la policía es órgano del poder ejecutivo, que está en la línea ministerial y es el brazo armado del poder político, y el que dispone de ese poder político es el Poder Ejecutivo. Por todo lo expuesto peticionó la nulidad absoluta de las presentes actuaciones.
2. En primer lugar, cuadra advertir que el Dr. Raúl 0. Bednarz no ha especificado cuál es la cuestión concreta que desde su óptica considera que se encuentra atrapada por el supuesto que invoca, por lo que entonces cabe entender que hace referencia a aquello que se vincula con el marco de actuación de la Policía Federal Argentina, y es a la luz de tal supuesto que abordaremos el análisis del planteo.
Aclarado lo anterior, es menester recordar que la construcción de la teoría de las cuestiones políticas se orienta a que los hechos y decisiones de los poderes ejecutivo y legislativo, dentro de los límites de sus facultades, no sean objeto de consideración y revisión judicial. De lo contrario, importaría una intromisión del poder judicial en cuestiones que son propias de los restantes poderes.
Para resolver adecuadamente sobre el planteo formulado por el abogado defensor debemos determinar, previamente, qué debe entenderse por cuestión política no justiciable. En esa empresa, puede afirmarse, desde ya, que las cuestiones políticas no justiciables escapan a la función jurisdiccional de revisión por ser materia política. Así, puede convenirse que la exención de control obedece al carácter distintivamente político de los actos. Sostener la plena justiciabilidad de todas las cuestiones "incluidas las políticas" implicaría la ruptura de la separación de los poderes y el establecimiento del gobierno de los jueces.
De allí que podría definirse a tales actos como la aplicación específica del poder discrecional de determinados órganos del Estado -poder ejecutivo y legislativo-, discrecionalidad que se fundamenta en la oportunidad y conveniencia del acto en función de los intereses del Estado y, en definitiva, de la Nación.
Ahora bien, no debe soslayarse que no existe una fórmula que, a partir de calificar una cuestión como política, autorice o excluya de por sí la intervención judicial (CSJN, fallos 311: 2580).
Sin embargo, los diversos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, permiten definir esta cuestión. Así, una sumaria revisión de causales políticas no justiciables permite conformar el siguiente listado: cuestiones privativas de los otros poderes, declaración de guerra, intervención federal a una provincia, ejercicio del poder constituyente, ponderación del acatamiento de la forma republicana por parte de las provincias, declaración del estado de sitio, declaración de expropiación basada en la utilidad pública, cuestiones electorales, indulto y amnistía, y declaración de emergencia.
Además, cuadra tomar en cuenta que, en la actualidad, incluso la no justiciabilidad de determinados temas ha encontrado nuevos horizontes en la jurisprudencia del más alto tribunal de la nación.
Pasemos una rápida revista a los precedentes más importantes para poder establecer a partir de ellos cuál es la característica esencial de las cuestiones políticas no justiciables según nuestro tribunal cimero.
Por ejemplo, en ocasión de fallar el caso "Sojo, Eduardo" de 1887 (CSJN, Fallos: 32:120) sostuvo que no tenía jurisdicción para conocer en un recurso de habeas corpus interpuesto por un particular contra una decisión de la Cámara de Diputados que había aplicado una sanción aflictiva. Pero ciento diez años después, dijo que los alcances de la competencia senatorial para analizar la designación de sus integrantes era materia justiciable: "Es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren las potestades que son privativas de los otros poderes para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una 'cuestión política' inmune al ejercicio de la jurisdicción" (CSJN, Fallos 321:3236, in re "Chaco, Provincia del c/ Estado Nacional [Senado de la Nación] s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", del 24 de noviembre de 1998).
En el recordado caso "Cullen c/Llerena", de fines del siglo XIX, la Corte Suprema pregonó la no injerencia en el tema (CSJN, Fallos 53:420), pero en los inicios del siglo XXI dispuso -con sensatez- la suspensión de los efectos de una ley que implicaba el ejercicio de funciones preconstituyentes (sanción de una ley convocando a reformar parcialmente la constitución provincial) por parte de la intervención (CSJN, Fallos 327:3852 ín re "Zavalía, José Luis c/ Santiago del Estero, Provincia de y Estado Nacional s/amparo", del 21 de setiembre de 2004) .
En ocasión de fallar el caso "Soria de Guerrero, Juana Ana c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.", de 1963 (CSJN, Fallos 256:556), sostuvo que no era pertinente su intervención para decidir si el art. 14 bis de la Constitución Nacional había sido sancionado de conformidad con el reglamento interno de la Convención Constituyente de 1957. Pero en oportunidad de sentenciar el caso "Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento", del 19 de agosto de 1999 (CSJN, Fallos 322:1616), modificó el criterio, ingresando en la decisión del constituyente al declarar nula la disposición del art. 99 inc. 4°, tercer párrafo, de la C.N., por el que se incorporó un límite de edad a la inamovilidad de los jueces (setenta y cinco [75] años de edad), en virtud de considerar que se había "configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la Convención Constituyente, conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitución y a lo dispuesto en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309".
Luego, en el caso " Partido Demócrata Distrito San Juan", del año 1957 (CSJN, Fallos 238:283), se señaló que no procedía "el recurso extraordinario contra resoluciones de naturaleza política, aun cuando provengan del ejercicio de atribuciones encomendadas a tribunales de justicia. La circunstancia de que el legislador les atribuya a dichos tribunales funciones electorales, no altera la naturaleza de las mismas, ni basta para convertirlas en judiciales o como emanadas de un tribunal de justicia". En años más tarde fue asumiendo el control -entre otros- de aspectos tales como la admisibilidad o inadmisibilidad de la presentación de un candidato independiente para el cargo de diputado nacional (CSJN, Fallos 310:819, ín re "Ríos, Antonio Jesús" del 22 de abril de 1987) o los alcances de la competencia senatorial para analizar la designación de sus integrantes (en el citado caso "Chaco, Provincia del c/ Estado Nacional [Senado de la Nación] s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", del 24 de noviembre de 1998, CSJN, Fallos 321:3236).
Sentado cuanto precede, lejos están las circunstancias del caso de la presente causa de ser asimiladas a los actos que se han considerado no justiciables por el más alto tribunal nacional. Primero, porque las conductas desplegadas por los funcionarios públicos -como los policías- no pueden en modo alguno ser asimiladas a los supuestos citados, porque difícilmente pueda sostenerse que se trata de actos que se vean atrapados directamente por el ámbito de discrecionalidad del poder ejecutivo. Aún más, cuando expresamente el propio Código Procesal Penal de la Nación se ocupa de dejar en cabeza de los jueces el control de los actos de la policía y las fuerzas de seguridad en materia de hechos ilícitos.
En la presente causa, se trata de funcionarios policiales a los que se atribuye la comisión de delitos. Los efectivos que están vinculados a la presente causa y que fueron condenados tomaron intervención en el operativo organizado con motivo de los hechos acaecidos el pasado 20 de octubre de 2010, en ese contexto cometieron distintos hechos que encuentran tipificación en el Código Penal, de allí la intervención del fuero penal del Poder Judicial de la Nación.
Por ello, consideramos que la nulidad interpuesta por el Dr. Bednarz debe ser rechazada.
Rigen los arts. 166 contrario sensu y 170 ccdtes. y ssgtes. del CPPN.
Rechazo del planteo de nulidad de la acusación de la querella de Beatriz Otilia Rial
1. La abogada Valeria Corbacho, defensora del coimputado David Ismael Villalba, instó la nulidad de la acusación de la querella de Magalí Elsa Rodríguez y de Beatriz Otilia Rial, por no haberse individualizado la pena en concreto solicitada. Sostiene que al valorar la pena a imponer, el Dr. Maximiliano Medina peticionó se condene al imputado Villalba al máximo de la pena, es decir un año de prisión, con lo que surge claramente que dicha especie de sanción no está prevista en el artículo 249 del Código Penal. Agregó que el requerimiento de la querellante fue defectuoso, y por ende vulneró el derecho de defensa, en la medida en que la falta de homogeneidad entre la sanción reclamada y la prevista en el tipo, ni siquiera le permite al Tribunal entender que la petición está limitada por el monto mínimo legalmente individualizado.
De otra parte, también fundó la petición de nulidad del alegato de la querella del Cels, en una supuesta insuficiencia de tal acto, tanto respecto a la descripción del hecho como a la normativa invocada por esa parte. En esa línea de pensamiento, manifestó que en dicho alegato se habían hecho simples referencias especulativas, por lo que la acusación resultaba indeterminada, circunstancia que la habría impedido, a esa parte, ejercer adecuadamente el derecho de defensa.
Al momento de replicar, la Fiscal General adujo que correspondía rechazar el planteo de nulidad impetrado por la defensa del Sr. Villalba. Consideró que la solicitud de una pena "ilegal" no conlleva la nulidad de la acusación.
2. En primer lugar, le asiste razón a las abogadas particulares en cuanto a que fue solicitada por la querella, al alegar, una pena no prevista en el tipo penal invocado para encuadrar la conducta atribuida a Villalba, pero esa circunstancia no afecta, a nuestro modo de ver, la eficacia del acto de la acusación, ya que el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el requerimiento de elevación a juicio, siempre y cuando, claro está, se mantenga la identidad fáctica, es decir, se observe el principio de congruencia.
En definitiva, el reconocido error en el que incurrió la querella con su postulación punitiva no afectó el derecho de defensa, toda vez que esa parte circunscribió las circunstancias de modo, tiempo y lugar relativas al objeto de imputación. Por lo tanto, no se observa causal alguna que habilite a nulificar su alegato en la medida en que la petición de una pena no prevista por el tipo penal, no alcanzó para afectar la eficacia de la acusación.
Ha menester tomar en cuenta que el ordenamiento penal establece en cada delito un mínimo y un máximo punitivo dentro del cual, el juez, en caso de considerar el hecho probado y con la tipificación que aquél le atribuya, cuantificará el monto de la sanción que considere adecuado, según las pautas mensurativas de los artículos 40 y 41 del CP, con lo cual, la ausencia de determinación de pena por parte de la acusación, o el error al solicitar una especie no contemplada, queda soslayado, sin que haya sido vulnerada garantía constitucional alguna (conforme el criterio del Subprocurador Luis Santiago González Warcalde del 21/3/2002 en la causa "F. D., Santiago y otros s/ recurso de casación", Folio 179, XXXVII).
En cuanto al restante planteo, cuadra poner de relieve que del alegato formulado por el abogado Maximiliano Medina surgen las circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas al hecho objeto de la imputación. Es decir, se ha efectuado una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal, como así también una exposición de los motivos en que se funda. Por tanto, el justiciable pudo ejercer una defensa eficaz.
Si bien el rito penal nacional en vigor no prevé una norma que determine los requisitos del alegato de la querella, va de suyo que debemos ceñirnos a las exigencias formales establecidas en el artículo 347 del CPPN para el Ministerio Público Fiscal. De tal modo, advertimos que la acusación de la querella no contiene vicio alguno que pueda desembocar en su descalificación.
En base a lo expuesto, no habiéndose contrariado disposición alguna del código de procedimiento en materia penal ni garantía prevista en la Constitución Nacional, se impone el rechazo de la nulidad articulada por la defensa de David Ismael Villalba.
Rigen los arts. 166 contrario sensu y 170 ccdtes. y ssgtes. del Código Procesal Penal de la Nación
Rechazo del planteo de inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia
1. Los defensores públicos oficiales del Sr. Hugo Ernesto Lompizano, Dres. Norma Bouyssou y Juan Martín Vicco, instaron la inconstitucionalidad de los denominados delitos de omisión impropia, pues según entienden, atentan contra el principio de legalidad, toda vez que la persona no puede defenderse de lo que se le imputa.
Preliminarmente, resulta imperioso rememorar que la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional y por ello debe ser considerada como de ultima ratio. Por ende, la declaración procede sólo para aquellos casos en los que la contradicción entre la norma y la constitución es patente y clara.
A su vez, quien pretende la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar categóricamente de qué manera aquélla contraría la Constitución Nacional y la relación directa de su agravio (CSJN, Fallos: 307:1983; 253:362; 257:127; 300:241; 331:2068; 330:3853; 330:2255; 328:4282, entre muchos otros).
En el caso, en primer lugar advertimos que la defensora pública estatal, Dra. Norma Bouyssou solo expuso, de manera genérica, que existe una colisión entre el principio constitucional de legalidad y los delitos de omisión impropia. Rememoró la discusión que se da entre la constitucionalidad o no de esa categoría de delitos que consiste en determinar en qué casos, por la particular relación que el agente tiene respecto de un determinado bien jurídico -posición de garante- tiene el deber de evitar un resultado lesivo y, en caso de que así no lo hiciere, lo considerará autor del hecho, ello es, como si lo hubiera cometido (véase que la Dra. Bouyssou habló de la "cláusula de equiparación" que habilita a que todos los tipos comisivos tengan su equivalente omisivo).
Si bien la asistencia técnica, en la voz del Dr. Juan Martín Vicco, invocó distintos fallos para sostener su petición, estos no resultan de aplicación a las circunstancias que se dan en la presente, en la medida en que se refieren a los casos en los cuales la omisión no se encuentra prevista legislativamente, situación que no se da en el sub judice.
En cuanto a este tópico, destacada doctrina hubo de sostener que "(h)abiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos" (vid. Zaffaroni, E. Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, "Tratado de derecho penal. Parte General", pág. 581, ed. Ediar, Buenos Aires 2005).
Al defendido de la Dra. Bouyssou se lo acusó por los delitos de abandono de persona -art. 106 del CP- e incumplimiento de los deberes de funcionario público -art. 249 del CP-. Ambos tipos penales son de los denominados delitos de omisión impropia. Por ende, no se configura la situación que plantean los esmerados defensores, habida cuenta de que dichas omisiones están legalmente previstas.
En el delito de abandono de persona se reprocha la conducta del que coloca a la víctima en un estado de peligro para la vida o la salud. De otra parte, el referido art. 249 castiga al sujeto que omite, rehúsa o hace retardar el incumplimiento del acto correspondiente.
En nuestro Código Penal existen otras disposiciones expresas en forma de tipos de impropios delitos de omisión escritos. Por ejemplo, se sanciona a quienes continuaren en funciones en casos de usurpación del poder (art. 227, CP) y a los que no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance (art. 235, segundo párrafo, CP) . También podríamos citar los arts. 239, 259 y 144 párrafo cuarto del Código Penal
Como sentencian los autores citados en párrafos precedentes: " (E)sto prueba que, al menos en los delitos que afectan a alguno de los dos bienes jurídicos de cuya existencia depende la de los restantes bienes jurídicos, esto es, de la vida de las personas y del estado, no se presentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues estas se evitan con la mera aplicación de los tipos escritos" (op.cit., pág. 582).
Por todo lo expuesto, el Tribunal entendió que debía rechazarse el planteo de inconstitucionalidad formulado por los defensores públicos oficiales del señor Lompizano.
Planteos que devinieron abstractos
1 . En virtud de la solución liberatoria a la que arribó el Tribunal respecto de los acusados Guillermo Uño, Rolando César Garay y Juan Carlos Pérez, los planteos efectuados por esas partes, que habían sido diferidos por el Tribunal para este momento procesal, devinieron abstractos, y así corresponde que se declare.
2. De igual forma, corresponde declarar abstracto el tratamiento de la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua postulado por los Dres. María Florencia Hegglin y Mario Fenzel, toda vez que el Tribunal no aplicó dicha sanción punitiva a ninguno de los acusados.
Habiendo acusado la representante del Ministerio Público Fiscal y las partes querellantes, este órgano, luego de deliberar, dictó veredicto resolviendo: I. DECLARAR INADMISIBLE el planteo de nulidad de la declaración prestada en instrucción por el testigo Gustavo Fabián Mendieta (fs. 192/197), efectuado por la defensa de José Ángel Pedraza; II. DECLARAR INADMISIBLE el planteo de nulidad respecto de las escuchas telefónicas contenidas en los casetes 16 y 35, efectuado por las defensas de José Ángel Pedraza y Gabriel Fernando Sánchez; III. RECHAZAR la totalidad de los planteos de nulidad ante la posible afectación al principio de congruencia efectuados por las defensas de José Ángel Pedraza, Juan Carlos Fernández, Pablo Marcelo Díaz, Gabriel Fernando Sánchez, Cristian Daniel Favale, Luis Osvaldo Mansilla, Hugo Lompizano, Luis Alberto Echavarría, Gastón Maximiliano Conti y David Ismael Villalba; IV.RECHAZAR el planteo de nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 3251, efectuado por las defensas de José Ángel Pedraza, Juan Carlos Fernández, Francisco Salvador Pipitó y Gabriel Fernando Sánchez; V. RECHAZAR el planteo de nulidad de la diligencia de allanamiento practicada en el inmueble sito en la calle San José 583 de esta Ciudad, efectuado por la defensa de Juan Carlos Fernández; VI. RECHAZAR el planteo de nulidad de la declaración indagatoria y de la detención de Pablo Marcelo Díaz, como así también el de inconstitucionalidad de la incorporación por lectura al juicio de la declaración indagatoria de instrucción, efectuado por la defensa de Pablo Marcelo Díaz; VII. RECHAZAR el planteo de nulidad del auto de procesamiento y del requerimiento de elevación a juicio en lo que respecta a Jorge Daniel González, peticionado por su defensa; VIII. RECHAZAR todos los planteos de nulidad formulados por la señora defensora oficial María Florencia Hegglin, respecto a: validez de la denuncia anónima, intervenciones telefónicas ordenadas respecto de Cristian Daniel Favale, del secreto de sumario, de la detención del nombrado, su declaración indagatoria, auto de procesamiento, requerimientos de elevación, juicio, declaraciones de los testigos de identidad reservada, reconocimientos impropios y alegatos finales de las querellas y del Ministerio Público Fiscal, como consecuencia de la introducción de un tercer tirador en la descripción del hecho; IX. EXCLUIR DE VALOR PROBATORIO a las escuchas provenientes de la intervención telefónica de las líneas correspondientes a Cristian Daniel Favale, únicamente producidas con posterioridad a su detención, en tanto afecten garantías propias y/o por efecto reflejo a otras personas, no así de las restantes involucradas, peticionado por el Dr. Mario Fenzel; X. DECLARAR INADMISIBLES los planteos de nulidad respecto de las declaraciones prestadas en el juicio por los testigos Enrique Alfonso Severo y Ramón Diego Cardías y efectuados por la defensa de Gabriel Fernando Sánchez; XI. DECLARAR QUE NO EXISTEN POLÍTICAS NO JUDICIABLES respecto de la actuación policial en función judicial, por lo cual corresponde no hacer lugar a la petición formulada por el abogado Raúl Bednarz; XII. RECHAZAR el planteo de nulidad de la acusación de la querella de Beatriz Otilia Rial, efectuado por la defensa de David Ismael Villalba; XIII RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia, efectuado por la defensa de Hugo Ernesto Lompizano; XIV. CONDENAR a JOSÉ ÁNGEL PEDRAZA, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser penalmente responsable del delito de HOMICIDIO, en concurso ideal con HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de partícipe necesario, la la pena de QUINCE años de prisión, accesorias legales y costas; XV. CONDENAR a JUAN CARLOS FERNÁNDEZ, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser penalmente responsable del delito de HOMICIDIO, en concurso ideal con HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de partícipe necesario, a la pena de QUINCE años de prisión, accesorias legales y costas; XVI. CONDENAR a PABLO MARCELO DÍAZ, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser penalmente responsable del delito de HOMICIDIO, en concurso ideal con HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de partícipe necesario, a la pena de DIECIOCHO años de prisión, accesorias legales y costas; XVII. CONDENAR a CRISTIAN DANIEL FAVALE, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser penalmente responsable del delito de HOMICIDIO, en concurso ideal con HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de coautor, a la pena de DIECIOCHO años de prisión, accesorias legales y costas; XVIII. CONDENAR a GABRIEL FERNANDO SÁNCHEZ, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser penalmente responsable del delito de HOMICIDIO, en concurso ideal con HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de coautor, a la pena de DIECIOCHO años de prisión, accesorias legales y costas; XIX. CONDENAR a JORGE DANIEL GONZÁLEZ, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser coautor penalmente responsable del delito de COACCIÓN en concurso ideal con HOMICIDIO, en concurso ideal con HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de partícipe necesario, a la pena de ONCE años de prisión, accesorias legales y costas; XX. CONDENAR a FRANCISCO SALVADOR PIPITÓ, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser coautor penalmente responsable del delito de COACCIÓN en concurso ideal con HOMICIDIO, en concurso ideal con HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de partícipe necesario, a la pena de ONCE años de prisión, accesorias legales y costas; XXI. CONDENAR a CLAUDIO FERNANDO ALCORCEL, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser penalmente responsable del delito de HOMICIDIO, en concurso ideal con HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de partícipe secundario, a la pena de OCHO años de prisión, accesorias legales y costas; XXII. CONDENAR a LUIS OSVALDO MANSILLA y a JORGE RAÚL FERREYRA, por ser penalmente responsables del delito de HOMICIDIO en concurso ideal con HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de participes necesarios, a la pena de DIEZ años de prisión para el primero y de NUEVE años de prisión para el segundo, accesorias legales y costas; XXIII. CONDENAR a HUGO ERNESTO LOMPIZANO, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser penalmente responsable del delito de INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO, en calidad de autor, a la pena de DOS años de prisión, de ejecución condicional e inhabilitación especial por doble tiempo y costas; XXIV. CONDENAR a LUIS ALBERTO ECHAVARRÍA, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser penalmente responsable del delito de INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO, en calidad de autor, a la pena de DOS años de prisión, de ejecución condicional e inhabilitación especial por doble tiempo y costas; XXV. CONDENAR a GASTÓN MAXIMILIANO EZEQUIEL CONTI, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser penalmente responsable del delito de INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO, en calidad de autor, a la pena de DOS años de prisión, de ejecución condicional e inhabilitación especial por doble tiempo y costas; XXVI. CONDENAR a DAVID ISMAEL VILLALBA, cuyos demás datos personales obran precedentemente, por ser penalmente responsable del delito de OMISIÓN DE DEBERES DEL OFICIO, en calidad de autor, a la pena de DOCE MIL QUINIENTOS PESOS (pesos 12.500) de multa e inhabilitación especial por UN año y costas; XXVII. ABSOLVER a JUAN CARLOS PÉREZ, cuyos demás datos personales obran precedentemente en orden al hecho que fuera calificado provisoriamente como constitutivo de ENCUBRIMIENTO AGRAVADO, en calidad de coautor, por el que mereciera acusación de la querella de Beatriz Otilia Rial; y como constitutivo de HOMICIDIO CALIFICADO POR LA PARTICIPACIÓN DE MÁS DE DOS PERSONAS EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de partícipe necesario, por el que mereciera acusación de la querella de Magalí Elsa Rodríguez y Nelson Aguirre, y por el que no mereciera acusación fiscal; XXVIII. ABSOLVER a GUILLERMO ARMANDO UÑO, cuyos demás datos personales obran precedentemente en orden al hecho que fuera calificado provisoriamente como constitutivo de ENCUBRIMIENTO AGRAVADO, en calidad de coautor, por el que mereciera acusación de la querella de Beatriz Otilia Rial; y como constitutivo de HOMICIDIO CALIFICADO POR LA PARTICIPACIÓN DE MÁS DE DOS PERSONAS EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de partícipe necesario, por el que mereciera acusación de la querella de Magalí Elsa Rodríguez y Nelson Aguirre; y por el que no mereciera acusación fiscal; XXIX. ABSOLVER a ROLANDO CÉSAR GARAY, cuyos demás datos personales obran precedentemente en orden al hecho que fuera calificado provisoriamente como constitutivo de HOMICIDIO CALIFICADO POR EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS, en calidad de partícipe necesario, por el que mereciera acusación de la querella de Beatriz Otilia Rial; como constitutivo de HOMICIDIO CALIFICADO POR LA PARTICIPACIÓN DE MÁS DE DOS PERSONAS EN GRADO DE TENTATIVA, en calidad de partícipe necesario, por el que mereciera acusación de la querella de Magalí Elsa Rodríguez y Nelson Aguirre; y como constitutivo de ABANDONO DE PERSONA AGRAVADO POR MUERTE Y GRAVE DAÑO EN EL CUERPO Y LA SALUD EN CONCURSO IDEAL CON INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO, en calidad de autor, por el que mereciera acusación fiscal; XXX. DECLARAR ABSTRACTOS los planteos de nulidad efectuados por las defensas de Rolando César Garay, Guillermo Armando Uño y Juan Carlos Pérez; XXXI. DECLARAR ABSTRACTO el planteo de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua, efectuado por las defensas de Pablo Díaz y de Cristian Daniel Favale; XXXII. En cuanto a los pedidos de las partes referidos a la extracción de testimonios, para investigar las eventuales responsabilidades penales que en el curso de este juicio, y en torno al hecho sobre el cual este Tribunal emitiera fallo, consideramos que si bien no advertimos elementos suficientes para la actuación de oficio, a fin de no restringir derechos de las partes habremos de poner a disposición de éstas, tanto el acta como el fallo, y el audio para que efectúen denuncias ante la autoridad que estimen corresponder; XXXIII. Del mismo modo, y en cuanto a las peticiones de extracción de testimonios para investigar los posibles falsos testimonios cometidos en esta audiencia, somos de la opinión que las manifestaciones escuchadas en el juicio no ameritan la actuación de oficio de esta sede, sin perjuicio de lo cual ponemos las actuaciones a disposición de todos los interesados. Cabe recordar en este sentido, que la ley penal argentina en el artículo 275 del Código Penal, no castiga el simple perjurio sino una concreta y tangible afectación al bien jurídico administración de justicia; XXXIV. El mismo proceder habremos de adoptar respecto de las peticiones de investigación, en orden a la supuesta comisión del delito de falsificación ideológica de documento público imputadas por las partes respecto de la actuación desarrollada en sede de instrucción; toda vez que el sustento de esta imputación estaría dado únicamente en la manifestación de las personas que concurrieron a esta sede. Estas decisiones las tomamos teniendo en cuenta las amenazas que han manifestado haber sufrido varios de los testigos que concurrieron a esta sede, la intervención del sistema de protección de testigos y el dato que no puede obviarse de la desaparición, si bien por escaso tiempo, del testigo Severo durante el desarrollo de este debate; XXXV. Ofíciese a la señora magistrada de la sede de instrucción preventora remitiéndose copia certificada de las partes pertinentes del fallo del acta y del audio con relación a la situación de Jesús Alejandro Benítez, y la imputación concreta que formuló el testigo Esteche en cuanto a que formó parte activa del grupo agresor; XXXVI. HÁGASE SABER A LOS LETRADOS PARTICULARES INTERVINIENTES QUE PARA LA REGULACIÓN DE HONORARIOS deberán aportar el pago del derecho fijo, su número de C.U.I.T., y manifestar su condición frente al I.V.A.; XXXVII. NO REGULAR LOS HONORARIOS PROFESIONALES de los Defensores Oficiales, Dra. NORMA BOUYSSOU, Dr. CLAUDIO ARMANDO, Dra. MARÍA FLORENCIA HEGGLIN, y Dr. MARIANO MACIEL, por entender que sus asistidos no cuentan con los medios para solventarlos; y XXXVIII. Regístrese, notifíquese, insértese en el registro de sentencias; comuniqúese adonde corresponda; agréguense los incidentes que corren por cuerda modificándose su foliatura; intímese a los condenados para que paguen la tasa de justicia; levántese la inhibición general de bienes que pesa sobre los imputados absueltos; oportunamente dispóngase lo que corresponda con los efectos secuestrados; remítanse copias de la sentencia al Juzgado Criminal y Correccional en lo Federal N° 4, Secretaría N°8, en relación con la causa N° 6024/11 - UGOFE S.A. y Cooperativa Unión del Mercosur Ltda. s/Defraudación contra la Administración Pública-, y al Juzgado en lo Criminal de Instrucción N°13, Secretaría N° 140, en relación con la causa N° 832/2011 -Riquelme, Juan José y otros s/Infracción al art. 256 bis, primer párrafo, cohecho, etc.- y, firme que sea la presente, remítanse testimonios al Juzgado de Ejecución Penal que corresponda. ARCHÍVESE LA CAUSA.-
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