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27ene07
Lago Escondido: paradigma del libre acceso a las costas.
El pasado viernes 26 de enero de 2007 se realizó en la escuela primaria de El Foyel, ubicada entre las localidades rionegrinas de Bariloche y El Bolsón, la audiencia con el Presidente del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, Dr. Luis Lutz, respecto de la problemática del libre acceso a las costas del Lago Escondido, planteada judicialmente por los amparistas Magdalena Odarda y Javier Acevedo, a quienes nos tocó patrocinar legalmente como abogados junto al Dr. Rubén Marigo.
Dicha audiencia, que contó con la presencia de numerosos grupos ambientalistas, se encontraba destinada al reconocimiento "in situ" (en el lugar de los hechos) tanto de la apertura de los 800 metros de camino que la empresa Hidden Lake S.A. se hubiera comprometido en el año 2002 a través de una "servidumbre de paso", como de "permitir y asegurar el acceso al Lago Escondido por el camino objeto de servidumbre de acuerdo a las normas vigentes aplicables al caso"(conforme el punto "2" de la Resolución del Superior Tribunal de Justicia que convocó la audiencia).
Una servidumbre de paso que dá "a la nada":
En el mes de julio del año 2002, la Provincia de Río Negro, a través de su Secretaría de Estado de Turismo, formalizaba un Convenio con la empresa "Hidden Lake S.A.", cuya propiedad mayoritaria detenta hoy el ciudadano norteamericano Joe Lewis, a través del cual se pretendía garantizar el libre acceso a las costas del Lago Escondido mediante la constitución de una servidumbre de paso ubicada en el extremo oeste del mismo.
Es decir, que para acceder al citado espejo de agua de dominio público, la única solución que se había encontrado era la de habilitar un "acceso" desde la cordillera y, por lo tanto, desde el punto mas lejano e inaccesible a la única ruta de acceso público existente, cual es el camino de "Warton" que deriva de la Ruta Nacional 40 (ex 258).
Vale aclarar que cualquier persona que pretenda acceder a la "puerta de ingreso" de la servidumbre así constituida, deberá sortear una verdadera travesía, digna del mas puro "turismo de aventuras", de entre 3 y 4 días de peligrosa caminata por la alta montaña, cercana a los 40 kilómetros de escarpada senda, a fin de poder disfrutar de su derecho de "libre acceso a las costas" sobre el Lago Escondido. Por eso no llama la atención que la Secretaría de Turismo de la Provincia de Río Negro no incluya actualmente dentro de su "corredor turístico" al Lago Escondido, hoy mas "escondido" que nunca.
Tal contrasentido, asimilable a rascarse la oreja derecha con la mano izquierda por detrás de la cabeza, contrasta con el hecho de que existen actualmente dos accesos perfectamente viables desde el punto de vista ambiental, legal y físico, toda vez que permiten el acceso al mencionado espejo de agua para todos los ciudadanos por resultar aptos para vehículos. Ambos parten de la Ruta Nacional 40 (ex 258), vía oficial asfaltada que separa las ciudades de Bariloche y El Bolsón.
Uno de ellos es el que, para el caso, hoy utiliza la empresa "Hidden Lake S.A", que lo separa de la ruta nacional de asfalto por un tramo de apenas 18 kilómetros. El segundo es el histórico camino de acceso, utilizado tradicionalmente por los viejos pobladores del lugar, que saliendo de la localidad de Tacuifí, llega al Lago Escondido luego de un recorrido aproximado de 20 kilómetros. Para la rehabilitación de éste último la Provincia sólo debería mejorar su estado y reparar un par de puentes sobre arroyos.
Si bien la empresa cuenta con derecho de utilizar libremente el primero de ellos, atento resultar un camino abierto y mantenido por la misma; la única limitación que encuentra la Provincia para rehabilitar este segundo camino desde Tacuifí, es el hecho de que el mismo se encuentra hoy dentro de la propiedad del Sr. Lewis y debería constituirse una servidumbre de paso mas larga que la actual, pudiendo alterar la calma de la que hasta hoy viene gozando el Sr. Lewis sobre el lago del que dice ser "propietario".
Las normas vigentes:
En primer término, el amparo planteado por la legisladora Magdalena Odarda y el Sr. Javier Acevedo, transformado en "Mandamus"ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, tuvo como uno de sus basamentos al artículo 73 de la Constitución de la Provincia de Río Negro, que resulta muy claro en cuanto asegura "el libre acceso con fines recreativos a las riberas, costas de los ríos, mares y espejos de agua de dominio público. El estado regula las obras necesarias para la defensa de costas y construcción de vías de circulación por las riberas."
Se fundó también dicha acción legal en el texto de lo normado por el artículo 3074 del Código Civil, vigente para el caso en todo el país y, por tanto, por encima de cualquier norma o "convenio" provincial, que al regular el instituto de la servidumbre de paso, establece que "El tránsito debe ser tomado desde los fundos (campos) contiguos que presenten el trayecto mas corto a la vía pública".
A su vez, la nueva Carta Orgánica de El Bolsón, establece como intangibles a las denominadas "Areas Núcleo", ubicadas por encima de la cota de 900 metros sobre el nivel del mar, tomando como base la zona baja del bosque de lengas. Vale aclarar que si bien la propiedad de la empresa no se encuentra dentro del ejido urbano de la ciudad de El Bolsón, sí lo están varias de las secciones del trayecto de esta "travesía" de alta montaña por la que pretende someterse a cualquier ciudadano para acceder a conocer el espejo de agua de dominio público que, para el caso, constituye el Lago Escondido.
Este dato no resulta menor, toda vez que torna en imposible jurídicamente el cumplimiento de la servidumbre de paso dispuesta en julio de 2002, en cuyo texto se estipulaba que se firmaba el mismo "A los fines de permitir al público en general tener acceso al Lago Escondido".
El carácter y alcance de la Carta Orgánica Municipal de El Bolsón pudo ser aclarado personalmente en la audiencia por el Presidente de la Convención Constituyente, Alberto Bernabé, quien se hallaba presente en la misma junto a tres Convencionales mas. Las "Arias Núcleo" serían, por tanto, groseramente violadas y alteradas si se pretendiera hacer un "camino viable", en tanto a través de las operaciones de terreno que para el caso debería realizar Vial Rionegrina, Sociedad del Estado (Viarse) sobre la senda de 40 kilómetros de alta montaña, se vulneraría todo un ecosistema natural incluido hoy en el Area Protegida del Río Azul.
Por otra parte, tanto la Ley General del Ambiente de la Nación 25.675, como la ley de Areas Protegidas de la Provincia de Río Negro, requieren la realización de estudios especiales y de planes de manejo para evaluar, siquiera, la habilitación de cualquier obra de infraestrucrura a realizarse sobre el territorio de las mismas.
Dicha situación sería denunciada en la audiencia por el mismo titular del Consejo de Ecología y Medio Ambiente de la Provincia de Río Negro (Codema), Lic. Oscar Echeverría, quien a cargo de la máxima autoridad de aplicación en materia ambiental describió que actualmente se encuentran trabajando en la elaboración de un "plan de manejo" dentro del área protegida que rodea la propiedad de Hidden Lake S.A, tanto el Codema como 14 instituciones por él convocadas, y que hasta tanto el mismo no se halle concretado no deberían adoptarse determinaciones definitivas sobre la viabilidad del camino existente.
Lo que no puede dejar de llamarnos la atención, es la razón por la cual el organismo a su cargo brindó oportunamente la debida conformidad para la realización del Convenio de Servidumbre firmado con la empresa, teniendo en cuenta que el camino que dicha servidumbre habilitaba corría el riesgo de no resultar tampoco "viable" en el año 2002, puesto que ya existía la mencionada "Area Protegida". Más aún llama la atención el tiempo que se ha tomado dicha repartición para realizar los "estudios" a los que hace ya casi 5 años se había comprometido.
Servidumbre Administrativa.
Resulta destacable el voto del Dr. Sodero Nievas, uno de los 3 vocales del Superior Tribunal de Justicia, cuando dictó sentencia en el presente caso haciendo lugar ampliamente a todo lo solicitado por los amparistas, basándose para ello en el contenido de los art. 70, 73 y 85 de la Constitución Provincial. Parte, en su argumentación, del criterio de que ni siquiera se trataría, en el caso de Lago Escondido, de una servidumbre privada entre el Estado y un particular, sólo en cuyo caso dependería su aplicación de un "convenio" a firmar entre las partes. Aduce el Juez del Superior Tribunal de la Provincia que no resulta necesario convenio alguno puesto que estamos frente a una servidumbre administrativa de carácter público, naciendo la misma de un acto de imperio del poder público destinado a satisfacer una necesidad general.
Dice el Dr. Sodero Nievas en el presente caso: "La Constitución Provincial en las definiciones precedentes (art. 70, 73 y 85) ha adoptado, sin ninguna duda, la doctrina del dominio público natural, ya que incluye no solamente los bienes del artículo 2340 del Código Civil, sino que comprende la propiedad originaria de todos los recursos naturales existentes en el territorio, incluyendo su subsuelo, espacio aéreo, mar adyacente a su costa, etc. Es decir, en el concepto mas amplio posible del término...Ya que siendo, a mi parecer, tanto el Lago Escondido como el camino de acceso al mismo, bienes del dominio llamado "natural", la propia circunstancia de asignarles carácter público implica su automática y simultánea afectación..."
Cita a continuación a reconocida doctrina en materia de Derechos Reales, cual es la de los Dres. Papaño, Kiper, Dillon y Causse, que en su obra conjunta "Derechos Reales" T. I, Editorial Depalma, 1995, pág. 283 y 284 señalan que "Cuando el Estado (Nación, Provincia, Municipio) no actúa como persona de derecho privado sino como persona de derecho público, y lo hace con un fin público de interés general, puede él imponer servidumbres a los propietarios o poseedores de los inmuebles: éstas son las llamadas "servidumbres administrativas". Nacen de un acto de imperio del poder público y sus fines son satisfacer una necesidad pública. En este proceso se diferencia de las servidumbres de derecho privado..."
Por ello, concluye el Juez del Superior Tribunal que la mencionada doctrina resulta trascendente "en tanto y en cuanto el acceso al Lago Escondido no puede hacerse sino a través de los caminos existentes, documentados suficientemente en la prueba documental arrimada a autos..." Es decir, la documentación aportada por los amparistas que propone, como única alternativa al ingreso habilitado por la empresa, al camino tradicional que parte de la localidad de Tacuifí.
La convocatoria a la audiencia de reconocimiento del STJ:
Esta audiencia de reconocimiento judicial con el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, materializada con la presencia de su Presidente, el Dr. Luis Lutz, resultó convocada desde el incidente de ejecución de sentencia que promoviéramos junto a los mismos amparistas, Magdalena Odarda y Javier Acevedo.
En dicho incidente, el Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro, Dr. Alberto Carosio, se hizo eco de la falta de cumplimiento de la sentencia del citado amparo o "Mandamus", del 21/9/05, disponiendo en su dictamen que "Es voluntad del Poder Ejecutivo de la Provincia de Río Negro dar solución al reclamo efectuado por la amparista con relación a la adaptación de la vía de acceso al espejo de agua que conforma el Lago Escondido...en dicho contexto, y atento las posibilidades presupuestarias y financieras del erario público, no es posible atender el requerimiento en el ejercicio presupuestario en curso, razón por la cual se harán las gestiones pertinentes a fin de incluir en el presupuesto del año 2006 las obras requeridas..."
Vale decir que, si bien no pudieron incluirse en el presupuesto 2006 las obras requeridas para dar debido cumplimiento a la sentencia del amparo, permitiendo así el libre acceso a las costas de dominio público a todas las personas; una nueva resolución del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro designó la reciente audiencia de reconocimiento en función de que resultaba necesario "Advertir que hay cuestiones pendientes a resolver por parte de los requeridos (Viarse, Hidden Lake S.A. y Pcia de Río Negro), quienes en un plazo razonable deberán finalizar los trámites administrativos registrables pendientes en orden al cumplimiento del decreto 578/02 (que aprobara el convenio de Servidumbre entre la Provincia y Hidden Lake S.A.) y lo propuesto por el Sr. Fiscal de Estado para permitir y asegurar el acceso al Lago Escondido por el camino objeto de servidumbre de acuerdo a las normas vigentes aplicables al caso".
La intención, entonces, de la audiencia, no era otra que la de observar que se estuviera brindando el debido cumplimiento a la sentencia del amparo o Mandamus, que tanto la Legisladora Odarda como el Sr. Acevedo plantearan hace casi dos años. Por eso es que se encuadra la audiencia realizada en lo que se denomina "Incidente de Ejecución de Sentencia".
La "frustración de la medida"
Lo cierto es que, lejos de "frenar la pretensión (de los amparistas) de proponer un camino alternativo para llegar al lago" como pretende informar un diario de la zona, la empresa Hidden Lake S.A. vio claramente frustrada su intención de llevar al mas alto Tribunal, Fiscal de Estado, máximos referentes de Viarse y Codema y distintos medios de prensa nacionales e internacionales, para ver el "excelente estado de mantenimiento" que se encontraba brindando al trazado de 800 metros que con gran sacrificio habían cedido en carácter de "servidumbre de paso" para el resto de la ciudadanía, en cercanías del límite con Chile.
Para llegar hasta dicha servidumbre la empresa ofrecía utilizar el camino de acceso privado que la misma posee y que, por tanto, se encuentra todo el año cerrado al resto de las personas. Asado, degustaciones varias, demostración de instalaciones y fiesta mediantes, llevarían a todos los interesados en lanchas, proveídas por la misma empresa, hasta el extremo del Lago opuesto a la mansión, a fin de poder corroborar el buen estado de mantenimiento del camino de servidumbre al que se había obligado con la Provincia en el convenio de julio de 2002. No importaba, para el caso, que del otro lado de la servidumbre le esperara al resto de la gente la mas escarpada de las cordilleras, y una peligrosa travesía de entre 3 y 4 días por la alta montaña para poder arribar al primer camino oficial de acceso.
Por eso, tanto los amparistas como quienes los patrocinamos legalmente, resolvimos no sumarnos a este "reconocimiento", impidiendo con nuestra negativa la realización del mismo por el sencillo sistema que sugería la empresa y proponiendo, en cambio, que la única manera válida para que la Justicia pudiera acceder a la mentada "servidumbre" debía ser en sentido inverso, es decir, realizando la aproximación desde la primer vía pública de comunicación, el camino de "Warton" derivado de la ruta nacional 40, luego de la correspondiente caminata por los 40 kilómetros de sendas de alta montaña que ello acarrearía.
Dicha situación quedó plasmada en el acta respectiva que, para el caso, se sumó al expediente, dejando la debida constancia de la imposibilidad del Tribunal para acceder a la servidumbre por dicho camino. De este modo y no de otro, es como el Superior Tribunal de Justicia resolvió suspender la medida de reconocimiento en función de no poder dar cumplimiento al mismo en las condiciones en que lo solicitamos desde la parte actora.
Por ello, los organismos oficiales encargados de analizar la "viabilidad" de las obras que permitan "asegurar el acceso al Lago Escondido por el convenio objeto de servidumbre", tales como Vial Rionegrina y Codema respectivamente, contarán con un plazo razonable (120 días cada 10 kilómetros) para analizar la posibilidad, tanto física como económica y legal, de realizar una apertura de caminos que permitan el "acceso a la servidumbre" a través del Area Protegida, sin producir daño ambiental...
En caso de no poder hacer viable esa alternativa, situación que descontamos de antemano, tanto el convenio de servidumbre actualmente vigente, como la anterior sentencia que lo acepta y reconoce como válido devendrán en inconstitucionales, puesto que resultarían de "imposible cumplimiento" y seguirán sin garantizarse los derechos previstos por la Carta Magna, debiendo el Poder Judicial revertir la situación a través de la adopción de otras alternativas, dentro de las cuales sin duda podrá volver a considerar la reapertura del camino de "Tacuifí" que se planteó como primer opción en el amparo propuesto.
¿Estaban tan equivocados los amparistas y todas las organizaciones sociales, ambientalistas, indígenas y ciudadanas que desde el comienzo vienen luchando, en este caso paradigmático, por hacer valer la Constitución?
San Carlos de Bariloche, 27 de enero de 2007
Darío Rodríguez Duch, Abogado
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