| Información |  | |
Derechos | Equipo Nizkor
| ||
| Información | | |
Derechos | Equipo Nizkor
| ||
26sep13
Resolución confirmando el procesamiento con prisión preventiva de Gustavo Demarchi
///del Plata, 26 de septiembre de 2013-
VISTO:
El presente expediente caratulado "Apelación auto de procesamiento (Demarchi)", registrado con el Nro. 23/48 en la Secretaría Penal -DDHH- de esta Excma. Cámara Federal de Apelaciones;
CONSIDERANDO:
I) Que arriban los presentes autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por Gustavo Modesto Demarchi a fs. 83/81 contra el auto de fs. 19, segundo párrafo, que rechazó in limine el planteo de nulidad formulado por el imputado a fs. 5534/5544 del expediente principal; y contra la resolución obrante a fs. 27/71 que decretó su procesamiento con prisión preventiva por considerarlo jefe u organizador en el delito de asociación ilícita, figura que concurre en forma real con el delito de homicidio calificado por el concurso de dos o más partícipes cometidos en perjuicio de Enrique Elizagaray, Guillermo Enrique Videla, Jorge Enrique Videla, Jorge Lisandro Videla y Bernardo Alberto Goldemberg y María del Carmen Maggi (6 hechos) en concurso real con el delito de privación ilegítima de la libertad agravada por mediar violencia respecto de esta última víctima (1 hecho), en calidad de instigador (arts. 45, 55, 210 segunda parte, 80 inc.6 y 142 inc.1 ley 20.642 todos del CP y 306 y 312 del CPPN), que trabó embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de dos millones de pesos (art.518 CPPN), y dispuso librar exhorto internacional ampliatorio a la República de Colombia.
II) En relación al rechazo in limine del planteo formulado a fs. 5534/5544 el apelante se agravia por no ser efectuado en su oportunidad.Sobre el auto de procesamiento de fs. 27/81 Demarchi plantea, en primer lugar, la nulidad de la resolución por cuanto a su criterio carece de fundamento lógico fáctico y sólo contiene una mera afirmación dogmática, lo cual contraría lo prescripto en el art. 123 del CPPN en cuanto a que las sentencias deben ser motivadas, bajo pena de nulidad, y encuadra el supuesto en el art. 404 inc.2 del CPPN que indica que la sentencia será nula si faltare o fuere contradictoria la fundamentación. Sobre el tema, cita jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Seguidamente, sus motivos de apelación tratan sobre la prescripción de los hechos; la valoración probatoria; las imputaciones que se le formulan; los alcances del acuerdo de extradición; y el monto fijado en concepto de embargo de bienes.
En su planteo de prescripción de la acción penal manifiesta que el juez de grado copia de la Alzada la afirmación de la existencia de un plan sistemático, masivo y generalizado para perseguir a opositores políticos pero que en ningún momento lo explica. Sostiene que se trata de una afirmación dogmática en tanto no se define ni demuestra la política estatal, ni se prueba el financiamiento, ni se identifica a los organizadores de la asociación ilícita. Alega que no se trata de un detalle menor porque de no probarse la existencia de este marco o contexto histórico, la imputación basada en el art. 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, cae, debiéndose concluir que los hechos investigados están prescritos y no pueden ser definidos como de "lesa humanidad".
Asimismo invoca el dictamen del Fiscal Taiano en la cuestión de competencia planteada entre el Juzgado Federal N° 5 de Buenos A y el de Mar del Plata, donde afirmó que nada vincula a la causa investigada en Buenos Aires sobre la Triple A con los presuntos miembros de la CNU investigados en esta causa, particularmente en cuanto a que no hubo órdenes emanadas desde Buenos Aires a Mar del Plata y que éste era un tema local que nada tenía que ver con la política nacional.
Por otra parte, considera contradictorio que por un lado se diga que existía un plan sistemático para eliminar opositores y por el otro que su actuación o la de los otros imputados provenga de la presunta venganza por el homicidio del Dr. Piantoni, indicando que las dos hipótesis se autoexcluyen en tanto los planes sistemáticos nada tienen que ver con venganzas particulares o políticas, pues unos son planes estatales y la otras, cuestiones delictivas privadas sujetas a las reglas de los delitos comunes. Sostiene que la instrucción debió considerar que estos hechos se hallaban prescriptos por tratarse de una venganza privada y no de un plan estatal.
En el marco de un cuestionamiento al objeto del Juicio por la Verdad -fundado en que su objetivo eran las declaraciones de las víctimas del Terrorismo de Estado y no los presuntos hechos cometidos en los años 1975-1976 durante la vigencia de un gobierno democrático- alega que los hechos investigados en esta causa nunca estuvieron comprendidos por la ley de obediencia debida y punto final y que por lo tanto no tuvieron obstáculos para su judicialización, como tampoco fueron objeto de ninguna denuncia penal desde la restauración democrática hasta los Juicios por la Verdad, lo que a su criterio se explica porque no eran delitos de lesa humanidad sino posibles delitos comunes y por ende prescriptos.
Por otra parte, el imputado también impugna el concepto de genocidio vertido por esta Cámara por cuanto, a su criterio, está basado en el libro de un sociólogo argentino, y se remite al fallo "Rucci" del Dr. Lijo, en causa 13.683 del 10 de agosto de 2012 donde se explica las diferencia entre una investigación judicial y una obra bibliográfica ajena al ámbito jurídico, para concluir que estas pueden servir de indicios pero que no suplantan la investigación rigurosa de la justicia, única posible base de una condena penal.
En relación a la valoración de la prueba rechaza en primer lugar la aplicación de la Acordada 1-12 regla quinta de la Cámara Nacional de Casación Penal que el juez de primera instancia invoca para establecer la validez de las declaraciones de los testigos incorporadas en distintas sedes, sin necesidad de reproducción en la presente causa. Sostiene que dic cordada serviría a partir de esa fecha, sin efecto retroactivo, porque de lo contrario se estaría violando el principio de irretroactividad y de interpretación in bonam partem de las normas penales.
Agrega que incluso esta Acordada no puede echar por tierra el "debido proceso penal" y la posibilidad de la defensa de controlar los testimonios de cargo, oponiéndose a la incorporación de declaraciones prestadas en los Juicios por la Verdad por interpretar que éstos tienen carácter histórico y sus reglas resultan diferentes a las del proceso penal. Alega que la incorporación de testimonios por fuera de estas actuaciones viola el art. 18 de la Constitución Nacional y hace reserva del caso federal.
bre las imputaciones dirigidas en su contra sostiene la absoluta inexistencia de pruebas tácticas que sustenten la hipótesis acusatoria.
Manifiesta, en primer lugar, que la presente causa penal constituye una persecución política en su contra, lo cual deriva de una serie de circunstancias. Señala, entre ellas, que el juez de grado ha copiado conceptos vertidos por esta Cámara que, excediendo el objeto procesal delimitado en la instrucción, confunde a la CNU y a la supuesta asociación ilícita que habría funcionado en su interior. Refiere particularmente al pasaje donde se afirma que "la Concentración Nacional Universitaria puede ser investigada en estos autos en la medida en que el acuerdo delictivo formó parte de un ataque sistemático y generalizado contra una población civil llevado a cabo de conformidad con una política de Estado". Sostuvo que, de esta forma, el objeto procesal definido por la instrucción como "asociación ilícita dentro de la CNU" es aumentado a toda la CNU, y que por lo tanto, se está ante la persecución política de una agrupación política estudiantil. Señala que lo mismo queda de manifiesto en el punto 2.A.1. del auto recurrido titulado "La Concentración Universitaria. Características de la Organización. Su origen y circunstancias del accionar delictivo", donde queda claro que se está investigando una determinada organización universitaria y no una asociación ilícita, poniéndose de manifiesto la persecución política de la que es objeto. En relación a ello alega violación al art. 14 de la Constitución Nacional en su concepto de "libre asociación" y hace reserva del caso federal.
El imputado alega, además, que nunca formó parte de la CNU, y que se han parcializado las declaraciones testimoniales de José Luis Ponsico y Amílcar González, como así también que el juez de grado se vale de testimonios de personas enemistadas personal y políticamente con el encartado, mas omite todos los testimonios que lo sindican como ajeno a la CNU y a los hechos.
Otra circunstancia indicada por el imputado para sostener la existencia de una persecución política en su contra es que -según refiere- ninguna de las otras organizaciones mencionadas en esta causa (Comando de Organización, Juventud Sindical, Guardia de Hierro, entre otras) ni ninguno de sus miembros están imputados en estas actuaciones, como tampoco ningún funcionario del gobierno federal del momento u otros miembros de la organización CNU largamente mencionados, como Alberto Dalmasso, que no se los ha llamado siquiera como testigos.
Asimismo, sustenta esta persecución política en la parcialidad del relato judicial por cuanto, según señala, parece que hubiera habido violencia política en la época sólo de parte de ciertos grupos y no de otros. Refiere como casos emblemáticos el secuestro de Aramburu y el asesinato de Rucci, agregando que la violencia política era moneda corriente y que el plan de desestabilizar al gobierno constitucional de Isabel Perón fue claramente asumido por las organizaciones subversivas del momento. Por último, advierte la parcialidad del relato judicial cuando se habla de la "muerte de Piantoni", en lugar de decir que fue acribillado a balazos por una organización subversiva, y como si hubiese sido causal o justo a los ojos de la actual justicia federal y no el homicidio de un importante dirigente político de la ciudad.
Por otra parte, el imputado deja sentado que esta persecución política que atribuye, entre otros, a los miembros del Tribunal Oral Federal, fiscales, la presidenta náutica Susana Salerno, el Diario La Capital, etc., y que considera ejecutada a través de un plan sistemático contra su persona, se está investigando en "Demarchi, Gustavo M. s/ Denuncia" Expte. Nro. 16.292 de trámite ante el Juzgado Federal del Juez Castellanos.
En otro orden de ideas cuestiona lo referido en el acápite sobre la vinculación de la organización con los ámbitos de poder, calificando de inexplicables los razonamientos judiciales que sostienen que por trabajar en la fiscalía federal como por haber ciertos compañeros trabajando dentro de la universidad, la vinculación con el poder estaría probada. Refiere que sus decisiones como fiscal se basaron siempre en el derecho vigente al momento, el respeto a la Constitución Nacional y el irrestricto respeto de la democracia que estaba siendo atacada tanto por grupos subversivos revolucionarios, como por las Fuerzas Armadas que perpetraron el golpe del 24 de marzo de 1976. Recuerda que presentó su renuncia al cargo después de ese hecho nefasto y que estuvo desaparecido durante el llamado "Proceso de Reorganización Nacional", siendo una víctima de la dictadura y jamás un colaborador de ella. A esto agrega que se omite toda mención a los testimonios de Figueroa y Sartorio.
Otro tanto refirió sobre la relación con la Universidad, Sindicatos, las Fuerzas Armadas y de Seguridad, donde según el apelante el juez de grado reproduce falacias de la Alzada que ve enormes conspiraciones donde nunca existieron. Rechaza también la vinculación entre la Triple A y la CNU en cuanto considera que no hay ninguna prueba de ello más que las manifestaciones dogmáticas de la instrucción recordando las palabras del Fiscal Taiano al declinar la competencia en esta causa. Señala que si esto es como el juez inferior dice, tendría que remitir las actuaciones al Juzgado Federal Nro. 5 de la Capital Federal.
En torno a los hechos que se atribuyen a la CNU dice que se trata de opiniones personales de testigos de una tendencia política distinta, pero que ninguno de ellos es testigo de nada, que se trata de dichos de terceros, conjeturas personales o libros leídos años después.
En relación a las conclusiones a las que arribara el juez de grado se agravia que considere que haya sido visto como militante de una agrupación política preguntándose cuál es el problema si no se investiga a una determinada afiliación política. Sobre las designaciones en la fiscalía de personas sospechadas de hechos violentos recuerda que la ley de amnistía del Gobierno de Cámpora estaba vigente. Y respecto a sus decisiones como fiscal dice que se sustentaban en el derecho vigente y que no formaban parte de ningún ilícito o plan para eliminar personas.
Sobre la valoración jurídica cuestionó que el a quo lo califique como organizador de una supuesta asociación ilícita, que más allá de lo inconstitucional de esta figura, no ve cómo podría ser él, el determinante de un plan estatal.
En cuanto al resto de las imputaciones expresa que serán tratadas en el memorial alegando su irracionalidad manifiesta.
Otro punto de agravio se refiere a los términos y alcances del acuerdo de extradición, en tanto considera que existe una pretensión del juez de indagarlo por un delito que no tiene pena -ya que, según señala, ha sido extraditado bajo el compromiso de no imponérsele pena de prisión perpetua-, como así también, por otros delitos no comprendidos en el pedido de extradición.
Finalmente, expresa agravios por el monto fijado en concepto de embargo y bienes, manifestando que debiera dejarse sin efecto, al mismo tiempo que considera corresponde ordenar la inmediata liberación de su persona, conforme los arts. 59, 62, 63 y concordantes del CP. y 336 del C.P.P.N..
En función de todo lo expuesto, solicita se tenga presentado en legal tiempo y forma el recurso de apelación y deja planteado el caso federal (art. 14 ley 48). También hace constar que fundará el recurso por escrito ante la Alzada designada que sea la fecha y que notificado de la integración del Superior se expedirá respecto de los jueces y fiscal interviniente y su imparcialidad.
III) Radicado el expediente en esta Cámara Federal de Apelaciones, el recurrente presenta memorial escrito obrante a fs. 116/125.
Manifiesta en primer lugar que efectúa esta presentación para cumplir con los plazos procesales pero que ello no implica convalidar la actuación de los Dres. Ferro, Bava y Álvarez sobre los cuales mantiene todos y cada uno de los términos impuestos al recusarlos.
Previo a desarrollar los agravios esboza una introducción en la que caracteriza a la presente causa como "armada" con el fin de involucrarlo en ilícitos inexistentes en lo que se refiere a su autoría y responsabilidad.
En este sentido parte por cuestionar la intervención del Tribunal Oral en el trámite de los Juicios por la Verdad. También alega parcialidad del Tribunal y falta de garantías en lo que hace al derecho de defensa, debido proceso, principio de inocencia, entre otros, contenidos en art. 18 de la C.N.. Deslegitima lo actuado en los Juicios por la Verdad y todo lo que de él deriva en este proceso por considerar que se trata de una maniobra orquestada en su contra en la que involucra a jueces federales de todas las instancias de esta ciudad, fiscales, y organizaciones de derechos humanos. Su cuestionamiento alcanza también a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto declaró el impulso de estos juicios como política de Estado que, a criterio del apelante, se colocó por encima de la Constitución Nacional y con sumisión a los planes fijados por el Ministerio Público Fiscal afectando la independencia de la Justicia y derivando en la aplicación de lo que se denomina "derecho penal del enemigo" en violación a todas las garantías individuales.
Seguidamente pasa a desarrollar los agravios previo señalar se tenga como parte de este acto procesal las motivaciones contenidas en el recurso de apelación que fuera concedido íntegramente.
En cuanto al rechazo del planteo de nulidad de fs. 5534/5544 sostiene que de allí surgen elementos y motivaciones diferentes que no fueron advertidas ni resueltas por el inferior, razón por la cual solicita que se declare la nulidad de dicha afirmación y se remita el expediente a primera instancia para ser expresamente resuelto y fundado y no ser privado del derecho constitucional a la doble instancia. Asimismo reitera todos y cada uno de los fundamentos de dicha presentación considerando que en caso de confirmarse ese decisorio debe expedirse la debida fundamentación.
Sobre el planteo de prescripción de la acción penal sostiene que con la Convención sobre imprescriptibilidad de los delitos de Lesa Humanidad se está haciendo una aplicación retroactiva de la ley penal en violación de la Constitución Nacional (arts. 18, 31, 33 y 75 inc. 22), la Convención Americana de DDHH (art. 8 i ccdtes.) y el Tratado o Convención de Viena donde se prevé que las disposiciones de los tratados serán vigentes desde la fecha de ratificación por los Estados Parte en adelante. En este sentido menciona que los hechos imputados datan del año 1975 y que la Convención sobre imprescriptibilidad es del año 2003, citando en su apoyo el voto del Dr. Fayt en el fallo Arancibia Clavel cuando indica que recién mediante decreto 579/2003 de fecha 8 de agosto de 2003, Kirchner ordenó cumplir con el depósito del instrumento de adhesión por parte del Gobierno Argentino, sin la cual carecía de validez, y recién en septiembre de 2003 se le otorgó jerarquía constitucional mediante ley 25.778.
Asimismo cita doctrina en el sentido de que el principio de legalidad en su forma de lex scripta implica la exclusión del derecho consuetudinario como posible fuente del delito.
A todo ello agrega que en ningún momento se ha demostrado que los presuntos hechos investigados en la causa constituyan delitos de lesa humanidad, que jamás se ha demostrado la existencia de un plan sistemático por parte del estado para eliminar opositores políticos, ni se ha demostrado que la asociación ilícita que habría funcionado dentro de la CNU tuviera dominio territorial en Mar del Plata por lo que, concluye, no se está en presencia de delitos de lesa humanidad.
En relación a las imputaciones que se le formulan expresa que no se encuentra acreditado ni someramente la existencia de una asociación ilícita, volviendo sobre la idea planteada en el recurso de apelación acerca de que se alude a una agrupación política universitaria y que con ello queda demostrado que se trata de una persecución política. Añade que el primitivo objeto procesal "asociación ilícita dentro de la CNU" pasó, sin solución de continuidad, a ser ampliado a la pertenencia lisa y llana a esa organización, que recién fue declarada ilícita por la dictadura militar. Sostiene que esta ampliación del objeto procesal operado por esta Cámara llevó a develar la verdad de este proceso que nada tiene de jurídico y sí de político y de persecución personal denunciado en la causa 16.292. Agrega, además, que esto ya había quedado adelantado durante la gestión del juez provisorio Pradas en la carátula donde entre paréntesis se agrega "CNU" constituyendo, a su criterio, otra demostración flagrante de la persecución política disfrazada de proceso penal. Insiste sobre la protección judicial otorgada al Dr. Dalmasso a quien recuerda como miembro del selecto grupo que accedía a López Rega. Y en orden a su actuación como fiscal de instrucción cuestiona que nada se haya dicho de los demás actores del Poder Judicial, como de los sobreseimientos provisorios sugeridos por el Fiscal subrogante Dr. Russo que, en el caso del apelante, se constituyeron en pruebas cargosas. Así, reitera que la presente causa está centrada en una persecución política y personal y que ésta podría interpretarse como la continuidad de su secuestro inmune obrante en la causa 14.451 del Juzgado Federal de Mar del Plata Nro. 1 Sec. 4., por cuanto sus principales actores fueron integrantes del Poder Judicial del Proceso, lo que a su criterio explica, también, que el Tribunal Oral no haya visitado el destacamento de cuatrerismo de Batán donde se operó su detención ilegal en febrero de 1977.
Por otro lado reitera que nunca integró la Concentración Nacional Universitaria según lo acreditó a fs. 1635/1666, 1668/1683, 1697/1726, 1728/1805 entre otros elementos, como así también que el a quo cita testimonios que no valora y descarta otros como por ejemplo el de Fortunato De La Plaza, Amílcar González y Horacio Godoy. Sostiene que el juez de grado valora y hace mérito de testimonios que su sola lectura demuestra su parcialidad política y marcado interés en el resultado condenatorio de esta causa como los vertidos por Jorge Giordano, Jorge Horacio Casales, Susana Ure, Susana Salerno, Mirta Masid y Carlos Cervera.
Según indica el apelante no hay elemento alguno que permita afirmar que su designación en el Poder Judicial haya constituido un elemento central para la ejecución de esa política represiva alegando que esto sólo se sostiene en testimonios descalificados por su parcialidad política y grosero interés en la causa, y que, en suma, no hay prueba de su participación en ningún ilícito. También controvierte que, como se indica en el auto apelado, haya perseguido a sus adversarios, invocado como elemento de prueba sus dictámenes en las causas Nro. 414 (Dr. Armando Fertita) y 415 (Dr. Salerno).
En cuanto a su función como fiscal sostiene que su desempeño no comprendía la de investigar según la ley vigente al momento del hecho, para lo cual cita en apoyo el testimonio de Figueroa y el empleado Sartorio que, resalta, no fueron mencionados por el a quo. Dice que también se omiten los dictámenes hechos en similar sentido por otro fiscal, el Dr. Russo, que ni siquiera ha sido llamado a prestar declaración testimonial. Agrega que en los años que sucedieron los hechos la instrucción primaria estaba a cargo de la Policía Federal y luego del juez interviniente, siendo la función del Procurador Fiscal la de dictaminar pero nunca investigar tal como se afirma. Sostiene que resulta llamativo que se tomen sus dictámenes como prueba en su contra siendo que los mismos no eran vinculantes para el juez de turno y sólo causaban estado en la persona del imputado si el Juez lo asumía como propio. Además, señala que el sobreseimiento provisorio no cerraba la causa sino que las actuaciones quedaban abierta a la espera de nuevos elementos de prueba destacando que en ninguna de las mismas nadie se constituyó en querellante en auxilio del esclarecimiento, ni los fiscales que le sucedieron después de julio de 1976 aportaron ni pidieron reabrir causas. Destaca que de ellos y del Juez González Echeverry la instrucción nada dijo como tampoco de los dos sobreseimientos provisorios sugeridos por el Fiscal Subrogante Sr. Russo de las mismas características que en él constituyeron una prueba cargosa.
Aduce también que el juez de grado falta a la verdad cuando afirma que su asunción como Fiscal contribuyó a que la estructura del Poder Judicial estuviese integrada por personas con antecedentes judiciales, las que, según interpreta el apelante, el magistrado evitó nombrar debido a su inexactitud. En relación a ello manifestó que si se refiere a Eduardo Ullúa éste había sido sobreseído en la causa Filler y luego amnistiado en 1973.
Sobre los apartados dedicados a la Universidad, Sindicato, Fuerzas Armadas y de Seguridad reitera lo expuesto en el auto de apelación en el sentido de que el juez de grado copia una serie de falacias y manifestaciones dogmáticas de la Alzada, y tacha de arbitrario que se asegure cualquier vinculación con la Triple A en desconocimiento de lo actuado ya que en esta instancia ha quedado firme la falta de competencia del juez Oyarbide en coincidencia con el dictamen del Fiscal Taiano, por lo que a su criterio debe estarse a la preclusión de cualquier conexión como la pretendida.
Por otro lado, según el apelante, el juez de grado investiga y sanciona que fue visto como militante de una agrupación política alegando que esa consideración cargosa de la militancia política viola el orden constitucional y sus derechos políticos y civiles y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
Manifiesta, asimismo, que se lo acusa de organizador de una organización (CNU) que nunca integró, sin arribarse a un vago indicio de esa absurda afirmación sólo sostenida por las mendaces declaraciones de Eduardo Soares, a quien considera un testigo de idoneidad inexistente en tanto fue acusado por el apelante en el período democrático (1974/marzo de 1976) por infracción a la ley 20.840. Agrega que el testigo declaró en tres oportunidades y que la mendacidad de sus declaraciones surge que primero lo señaló como integrante de la CNU, luego como uno de los jefes, y finalmente resaltó que más que jefe era el ideólogo por encima de la jefatura de Piantoni. Se agravia porque esas declaraciones hayan sido incorporadas como parte del plexo probatorio en su contra, en lugar de abrirse causa penal por el delito de falso testimonio (art. 275 del C.P.).
Según el apelante también se criminaliza la amistad que lo unía al Dr. Ernesto Piantoni desde los siete años de edad señalando que nada indica en autos que esa reconocida y añorada amistad trascendía al campo de la militancia en CNU, lo cual considera simplemente una conjetura que se sustenta en las insinuaciones de Salerno y Masid, además de expresar que no es bueno ni saludable para la sociedad que funcionarios hagan del valor de la amistad un indicio de sospecha y peor aún de culpabilidad.
Por otra parte niega la veracidad de la afirmación del a quo en cuanto señala que Demarchi "logró, por las circunstancias detalladas convencer y determinar a aquellos que tuvieran la función de ejecutar el plan ideado por la asociación que integraban, podría decirse, de una manera exitosa". Al respecto dice que esas acusaciones no tienen apoyo en prueba alguna sino en imaginaciones de una supuesta testigo asumidas sin sustento legal alguno, y que no se especifica el plan, la asociación ni a quiénes convenció el acusado. Sostiene que es falsa la afirmación del juez de grado sobre que el imputado tenía una patota, como así también que habría dorado o sido partícipe secundario al indicarles las víctimas, alegando que se le atribuye una presunción subjetiva sin prueba alguna. Según el encartado, el a quo asegura una inexistente influencia y relación psíquica sobre personas indeterminadas, al mismo tiempo que es falso que se conozcan los autores materiales en tanto no se acredita en autos ni siquiera una sospecha al respecto. Y agrega, finalmente, que la afirmación en potencial acerca de que la orden del acusado "habría sido arrasar contra todo militante" se contrapone con las aseveraciones anteriores ya rebatidas y que se reiteran en el "Análisis sobre las figuras penales" sobre las que se remite a los mismos cuestionamientos. Como consecuencia de todo ello extrae que se está en presencia de una resolución carente de fundamento y violatoria del art. 123 del C.P.P.N. que resulta de nulidad absoluta.
Sobre el proceso de extradición expresa que el a quo pretende violar el derecho Internacional y las condiciones de la extradición al solicitar sin sustento legal, y en una decisión arbitraria, aval a la República de Colombia para ampliar las imputaciones más allá de los hechos por los cuales fue extraditado. Agrega también que al encuadrar la conducta en el art. 80 del C.P. deja a la figura sin tipicidad en tanto las condiciones de su extradición impiden que se le imponga la única pena prevista en ese artículo por lo que, a su criterio, corresponde decretar su sobreseimiento por falta de tipicidad completa en función del principio "nulla causae criminalis, sine pena".
Finalmente, y sobre el monto del embargo dice que es excesivo, desproporcionado e infundado y solicita que en caso de confirmarse su situación procesal se reduzca el monto del embargo considerablemente.
Por último y a modo de síntesis sobre las imputaciones que se formulan en su contra reitera que: jamás perteneció a la CNU; su función como fiscal no era la de investigar conforme la legislación vigente a la época; sus dictámenes no eran vinculantes y eran similares a los de otro fiscal respecto del cual nada se dice; no está acreditada la materialidad de ninguno de los hechos; no está acreditada la participación de ninguno de los coimputados en dichos hechos; no hay un solo testigo presencial; no hay una sola declaración testimonial que coloque a alguno de los imputados en los lugares de los hechos; no hay un solo elemento que permita sostener la calificación de jefe de la asociación ilícita; y no hay un solo elemento probatorio que determine que él impartía órdenes a persona alguna.
En función de todo lo expuesto, solicita que se declare extinta la persecución penal en su contra por no tratarse esta causa de delitos de lesa humanidad y que, en caso de considerarse vigente la acción penal, se declare su sobreseimiento por no existir prueba o elemento cargoso alguno que determine la calificación que se le atribuye, y se lo sobresea ordenándose su inmediata libertad y levantamiento del embargo. Asimismo peticiona se tenga presente formal planteo del caso federal art. 14 ley 48 y la reserva de ocurrir en Casación.
IV) Corrida vista al Ministerio Público Fiscal del informe escrito de la defensa en función del art. 454 del C.P.P.N. y la Acordada Nro. 109/08 de esta Cámara Federal de Apelaciones, éste presenta memorial escrito supletorio de la audiencia oral a fs. 142/64 vta., y contesta los agravios formulados por el apelante.
En relación al rechazo in limine del planteo de nulidad efectuado por el imputado a fs. 5534/5544 considera adecuado el temperamento adoptado por el magistrado de primera instancia, según los fundamentos expuestos en la providencia apelada.
No obstante ello, y de que formalmente resulta improcedente reeditar la cuestión, considera oportuno señalar que la pretensión nulificante resulta a todas luces inviable, señalando que el origen del Juicio por la Verdad no fue la causa "Turón de Toledo" que data del año 1995, sino la petición directamente efectuada ante el Tribunal Oral de Mar del Plata en el año 2000 por las víctimas del Terrorismo de Estado a través de distintos organismos de derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil. Agrega que la Cámara Federal terminó por remitir la causa "Turón de Toledo" al Tribunal Oral Federal para que diera curso y trámite a las causas relacionadas con el Juicio por la Verdad, y que dicho proceso se realizó en el marco de la legitimación otorgada por la Corte en el fallo Rivarola del año 2004 (R. 392. XXXIX. Rivarola, Ricardo Horacio si recurso).
Señala, además, que el procedimiento se conformó a las reglas del Código Procesal Penal de la Nación y que esta Alzada ya ha tenido ocasión de expedirse sobre la eficacia y validez de las declaraciones testimoniales recibidas en el Juicio por la Verdad en el marco del incidente 23/31 relativo a esta instrucción.
También rechaza por improcedente el pretendido exceso de jurisdicción y de ultractividad instructoria del Tribunal Oral Federal por cuanto desde el inicio del Juicio por la Verdad se declaró el derecho a conocer el modo en que los afectados fueron objeto de la represión ilegal durante el período del Terrorismo de Estado (sentencia del 23/11/2000 en causa 890), en el que se incluyen los hechos investigados en esta causa, según lo ha expresado también esta Alzada.
Por otro lado observa que la actividad del Tribunal Oral Federal fue remitida a la instancia de instrucción cuando hubo de corresponder, a los efectos de promover la investigación penal de los crímenes del terrorismo de estado, y que las constancias remitidas en relación a esta causa han sido complementadas por otras pruebas producidas directamente por el juez de la causa, sin perjuicio alguno para el imputado.
Como consecuencia de la legal actuación de los distintos órganos judiciales intervinientes en esta investigación concluye que mal pueden comunicarse pretendidos efectos perjudiciales a los actos procesales consiguientes (en el caso, el requerimiento fiscal de fecha 24/11/09) y que por lo tanto el pedido de nulidad debe ser desestimado (art. 172 del C.P.P.N. a contrario).
Sobre los agravios formulados por el apelante en relación al auto de procesamiento sostiene, en primer lugar, que debe rechazarse el planteo de nulidad por falta de motivación suficiente por cuanto dicho resolutorio se encuentra adecuadamente motivado en las constancias de la causa, las cuales han sido específicamente citadas en relación a cada uno de los hechos y del imputado, valorándose puntualmente la prueba que se corresponde con el grado de participación asignado a Demarchi, todo ello de conformidad con el art. 123 del C.P.P.N. y en cumplimiento de la exigencia de motivación como expresión de la racionalización de la función jurisdiccional. Agrega también que no existe una valoración probatoria sesgada o parcial por parte del juez de grado quien, por el contrario, ha valorado de un modo íntegro el plexo probatorio compuesto no sólo por las constancias provenientes del Juicio por la Verdad sino también por la gran cantidad de testimonios recibidos en la sede de la instrucción.
En relación al planteo de prescripción de la acción penal, y particularmente a la aplicación del derecho de gentes (art. 118 de la C.N.) que establece la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, se remite a lo ya resuelto por esta Alzada en los incidentes 23/3 y 23/26 de la presente causa.
En cuanto a la calificación de los hechos investigados como crímenes de lesa humanidad sostiene que también este Tribunal se ha expedido al respecto en el incidente 23/26, señalando que el accionar de la asociación ilícita investigada en autos se caracterizó por desplegar abiertamente una estricta persecución política a los militantes de izquierda, de acuerdo con la política alentada y tolerada por cierto sector del gobierno nacional de aquélla época. Que ello mismo ha sido tratado por el Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de instrucción y en los dictámenes de fs. 14/17 y 38/41 del incidente Nro. 23/32 entre otras presentaciones, destacando que, además de las conexiones de la asociación ilícita con las distintas instancias del poder estatal local y nacional señaladas por el juez de grado en la resolución recurrida, el accionar de este grupo era conocido incluso por los servicios de inteligencia estatales al mismo momento de los hechos para lo que se remite a los informes del Servicio de Informaciones de la Prefectura Naval Argentina y de la Delegación de Informaciones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y su sección local agregados por el Ministerio Público Fiscal con fecha 05/03/2013, y documentación de la DIPBA reservada en la causa. Agrega, además, que el resultado casi nulo de las investigaciones judiciales abiertas en relación a los hechos de esta causa acredita como mínimo la aquiescencia estatal.
Finalmente señala sobre este punto que las cuestiones planteadas en torno a la mentada aplicación retroactiva de la ley penal y a la supuesta violación de la garantía de legalidad, han sido acabadamente tratadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Arancibia Clavel" y "Simón" a los que se remite por razones de economía procesal.
En cuanto a las manifestaciones efectuadas por el imputado sobre la actuación del Tribunal Oral Federal señala que se trata de un argumento deslegitimador de la autoridad, y en consecuencia un mero argumento de autoridad sin ningún tipo de fundamento ni motivación que desmerezca la prueba rendida.
Respecto de la validez de las declaraciones testimoniales prestadas en el Juicio por la Verdad se remite a lo resuelto por esta Cámara en el incidente 23/31 en el sentido de que las "manifestaciones allí vertidas resultan plenamente eficaces, en tanto se perfeccionan ante Jueces de la Nación con control del Fiscal General, así como también en el caso pueden ser reproducidas o ratificadas en sede penal". Y destaca que varias de las declaraciones testimoniales atacadas por el recurrente han sido motivo de ratificación posterior en la sede instructoria (por ej.: testimonial de Susana Salerno, Selva Navarro, Mirta Masid; Juan Carlos Suarías). Agrega, además, que tanto el Tribunal Oral Federal de Mar del Plata integrado por otros jueces federales (sentencias en causas Tabolita", "Molina" y "Base Naval 1"), esta Cámara Federal (Resolución adoptada con fecha 14/08/2009 en incidente 1/21, registrada en la Secretaría de DDHH bajo el Nro. 189 del Tomo III, Folio 15) y la Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV (Causa Nro. 12821 "Molina, Gregorio Rafael s/recurso de casación"), han admitido la validez de las declaraciones testimoniales receptadas en el Juicio por la Verdad. Considera, entonces, que debe confirmarse en un todo el procesamiento dictado por el Juez Inchausti, que en el punto V. 1 .A hace expresa referencia a la validez de la prueba testimonial recogida en el marco de estas actuaciones, a cuyos fundamentos se remite por razones de economía procesal.
Sobre la participación del imputado en la asociación ilícita investigada y su rol determinante en el ámbito de la organización delictiva considera que se han reunido durante la instrucción sobradas pruebas que acreditan tal extremo, las que han sido detalladas y valoradas por el juez de grado, en especial en el punto 4 del procesamiento atacado al tratar la situación procesal de Gustavo Modesto Demarchi.
Sin perjuicio de considerar completo y oportuno el razonamiento judicial plasmado en el procesamiento atacado, y remitiéndose en lo sustancial a sus fundamentos, el Fiscal General pasa a contestar los agravios esgrimidos por el apelante.
En primer lugar refiere que según la prueba colectada en autos puede afirmarse que a partir de la muerte de Ernesto Piantoni (quien fue individualizado como Jefe de la CNU local), un grupo de personas que formaban parte de esta agrupación de ultraderecha se asoció con el fin de cometer delitos indeterminados, con un claro móvil político, siendo sus principales víctimas miembros de las distintas agrupaciones del peronismo de izquierda; y que a tal fin contaron además con el apoyo de diversas instancias del poder local (principalmente Universidad, Fiscalía Federal y Fuerzas de Seguridad) y colaboración de la CNU La Plata y de la Triple A.
Sobre el funcionamiento de esta organización delictiva menciona la vinculación existente con representantes de la derecha sindical, las Fuerzas Armadas y de Seguridad y la Fiscalía Federal.
Sentado ello sostiene que el imputado desarrolló una actividad simultánea en distintos ámbitos de poder (Universidad y Fiscalía Federal), los cuales se encontraban interrelacionados, y en donde se pudo observar el accionar ilícito del grupo que lideraba, el cual era manejado a través de designaciones y cobro de sueldos estatales. Así señala que se utilizó el presupuesto estatal para el financiamiento de una organización paraestatal encargada de perseguir y asesinar opositores políticos y que esa organización fue liderada por Demarchi conforme surge de su actuación en los diversos ámbitos y de acuerdo a la prueba que detalla (por razones de brevedad nos remitimos en este aspecto al correspondiente escrito).
A lo anterior agrega que innumerables testimonios vinculan a Gustavo Demarchi con la CNU -los cuales enumera-, y señala que, sin perjuicio de la versión coincidente y concomitante de esas declaraciones, y en atención al constante planteo de parcialidad efectuado por el imputado en relación a los testimonios que lo sindican como miembro de la CNU y referente de la asociación ilícita integrada por miembros de tal agrupación política, obran informes de inteligencia agregados a la causa que corroboran con claridad esa pertenencia sistemáticamente negada por Demachi. En tal sentido cita informes de la Sección de Informaciones de la Prefectura Naval de fecha 4 de febrero de 1977, 9 de febrero de 1977 y 10 de marzo de 1977, señalando que ello rubrican los dichos de los testigos en cuanto a la visible pertenencia de Demarchi a la organización CNU aún luego de la proscripción de la actividad política de dicha agrupación, y en directa vinculación con los coimputados a quienes se le atribuye participación en los crímenes investigados.
En cuanto al vínculo del ex Fiscal Demarchi con la asociación ilícita sostiene que aquel se vislumbra concretamente a través de un hecho ostensible como la designación de Eduardo Salvador Ullúa (procesado por el asesinato de Silvia Filler en lo que fue la presentación en sociedad de la organización delictiva) como empleado de la Fiscalía Federal. Al respecto cita el legajo personal de Eduardo Salvador Ullúa en el Ministerio Público Fiscal de Mar del Plata. También menciona que Ullúa y Justel (otro miembro de la asociación ilícita que se desempeñara como meritorio en la Fiscalía) renunciaron a sus cargos luego de que el imputado cesara en sus funciones y que ambos revistaron como contratados en la Universidad Provincial al mismo tiempo que ejercían sus cargos en la Fiscalía Federal, concluyendo que se reportaban a su jefe -Demarchi- en los dos ámbitos estatales que éste controlaba y a través de los cuales daba cobertura a la actuación criminal de la organización investigada.
A esto añade la ampliación indagatoria de Roberto Alejandro Justel donde relata las circunstancias de su ingreso como empleado en la Fiscalía a cargo de Demarchi y también su posterior contratación en la Universidad, que junto con el testimonio de Mirta Masid, corrobora, según el Fiscal General, la capacidad de disposición de Demarchi que contrataba (tanto en la Fiscalía como en la Universidad) a discreción, a los miembros de la asociación ilícita.
Menciona también que las vinculaciones entre la asociación ilícita descripta y la Fiscalía Federal quedan evidenciadas a través de los testimonios de Alfredo Battaglia, Julio Víctor Lencina, Eduardo Soarez, Isabel Carmen Eckerl, entre otros, refiriendo particularmente a los dichos de Juan Carlos Suarías y Susana Salerno.
Otro de los elementos que señala en este mismo sentido son las tarjetas de Gustavo Demarchi como Procurador Fiscal Federal de esta ciudad que fueron halladas en el vehículo que conducían González y Otero (otros dos miembros de la asociación ilícita) en oportunidad de dar muerte al diputado sanjuanino Ramón Pablo Rojas. Sostiene el Fiscal General que la existencia de tarjetas firmadas por el propio fiscal en poder de los asesinos no puede interpretarse más que como un indicio de la cobertura del funcionario al accionar de los delincuentes en el contexto antes descripto, el que se complementa con el análisis de su actuación como Fiscal en las causas abiertas en relación a los hechos objeto de la presente y corrobora la participación de Demarchi en la asociación ilícita investigada.
En este sentido, otro de los elementos ampliamente desarrollado por el Fiscal General en el escrito presentado ante esta Alzada, es el análisis de la actuación funcional de Demarchi como Procurador Fiscal en las causas que se formaron en relación a los hechos que son objeto de esta instrucción, y su comparativo con la actividad desarrollada por el funcionario en otras causas de diversa índole.
Refiere entonces, a la inacción del fiscal en la investigación de los crímenes imputados en estas actuaciones en las causas Nro. 108 caratulada "Elizagaray, Enrique; Videla, Guillermo Enrique; Videla, Jorge Enrique; Videla, Jorge Lisandro s/muerte, y Nro. 260 relativa al caso de María del Carmen Maggi, donde observa que todas fueron cerradas sin profundizar ninguna línea de investigación que pudiera conducir a los autores de los crímenes. Luego analiza la inacción del fiscal en otros crímenes cometidos por la CNU (Causa Nro. 191 "Tortosa, Juan José si Muerte"; Causa Nro. 278 "Tortosa, Ricardo Emilio si Muerte"; Causa Nro. 282 "Sanmartino, Roberto Héctor s/víctima de Homicidio"; Causa Nro. 277 "Kein, Víctor Hugo-Del Arco, Jorge Osmar s/privación ilegal de la libertad"; y Causa Nro. 513 s/Homicidio de Juan Manuel Crespo y Emilio Azorín) observando como denominador común al trámite de todas estas causas la ausencia absoluta de diligencias de prueba destinadas a esclarecer los hechos y menos aún determinar quiénes eran los autores; la investigación directa de los antecedentes políticos de las víctimas que permitiera declarar la competencia federal en el caso (en virtud de la sospecha de actividad subversiva afín); y el cierre prematuro de las investigaciones por el consejo del fiscal que, según valora, resultaba garante de la impunidad de los hechos.
En otro apartado se refiere a la actuación de Demarchi en causas donde el sospechado del delito era un miembro de la organización o persona afín a ella, señalando que la diferencia con las anteriores se da en que en estas causa el ex Fiscal tuvo un protagonismo destacado tanto por su rol procesal como por las gestiones extraprocesales realizadas en beneficio de algunos de los imputados. Cita en este sentido la Causa Nro. 485 "Nicolella Armando- García Enrique Francisco si tenencia ilegal de armas; Causa Nro. 79 c/José Pedro Lencina por delito de amenazas; y Causa nro. 401 "Argibay Jorge Oscar- Argibay Pablo -Di Paolo Norberto- Dufau Favio si inf. Art. 90,104,149 bis, 162 y 210 del CP.). También observa diferencias con una causa en la que la CNU fue víctima (Causa Nro. 237 "Concentración Nacional Universitaria s/dcia. Intimidación Pública y Daño") donde la actividad del Fiscal requiriendo identikits y circulación de diarios y agencias de noticias en un delito de menor entidad pero del cual la CNU había sido víctima, se contrapone con la absoluta pasividad con que actuaba en los homicidios perpetrados por ese grupo, sosteniendo que no podía ser de otro modo porque él lo integraba. Agrega que lo expuesto permite afirmar que la parcialidad de la actuación del fiscal Demarchi siempre se dirigía a brindar impunidad a los miembros o afines de la asociación ilícita enmascarada en la CNU y de la cual era uno de los principales referentes.
Finalmente analiza la actividad del fiscal en las causas por infracción a la ley 20.840 y en los hábeas corpus. Respecto de las primeras señala que al mismo tiempo que Demarchi garantizaba la impunidad en las causas en las que resultaba sospechado o podía estar implicado algún miembro de la asociación ilícita de la que él era referente, impulsaba fervientemente las causas en las que los imputados pertenecían a los grupos políticamente enfrentados con el sector al que pertenecía, con lo que a su criterio se pone en evidencia que no se trató de un fiscal pasivo y condescendiente, salvo en los casos en los que particularmente había comprometido su cobertura. En este sentido analiza las causas Nro. 241 "Rafaldi, Luis María - Carmona, Julia; Gasparini, Roberto si infracción ley 20.840; Nro. 252 "Giganti, Julia Noemí Carmona, Soarez, Eduardo Néstor; López Mateo, Adolfo Luis s/inf. Ley 20.840, arts. 189 bis, 213 bis, 292 del CP. y art. 37 del Dec. 6582/58"; Nro. 417 "Renta Lorenzo s/inf. Ley 20.840".
En relación a la intervención del ex Fiscal Demarchi en las causas Nro. 414 "Salerno, Eduardo Antonio s/inf. Ley 20.840" y Nro. 415 "Fertita Armando Rodolfo s/inf. Ley. 20.840" sostiene que los pedidos de sobreseimiento que se efectuaron en esas causas, de conformidad con la documentación aportada por el imputado, no significaron la realización de un "acto heroico" por parte del Fiscal de la causa, sino que antes bien, significó el cumplimiento de su deber en el marco de la función que cumplía, en función de la inexistencia de pruebas de cargo contra los imputado de aquellas causas, por lo que considera que dicha circunstancia no puede valorarse como atenuante con respecto al resto de su actuación funcional. Además señala que se trataba de abogados cuyas vinculaciones políticas que no estaban asociadas a la facción de izquierda del peronismo, (grupo perseguido por la asociación ilícita encabezada por Demarchi), sino que los mismos se identificaban con el Partido Comunista, circunstancia que fue valorada a favor de Salerno por el Fiscal Demarchi a los fines de solicitar su sobreseimiento.
Sobre los hábeas corpus releva que era propio del ex Fiscal solicitar sistemáticamente su rechazo con costas basado en argumentos formales, o en los supuestos en los que admitía la procedencia del recurso, omitir solicitar oficios a las autoridades militares de la Subzona limitando el requerimiento a las autoridades policiales y de que, incluso, en alguna ocasión denunciara al padre de dos desaparecidos por falso testimonio, todo lo cual habla a las claras, según manifiesta el Fiscal General, de cuán funcional era su posicionamiento dentro de la justicia federal tanto al accionar de los grupos paramilitares como respecto del accionar represivo ilegal de las fuerzas armadas que comenzó a vislumbrase con claridad sobre fines de 1975. Al respecto toma como base de análisis las causas Nro. 484 "Saldivia, Nelly Ester s/interpone recurso de hábeas corpus a favor de Uriburu, Roberto Antonio", Nro. 388 "Miguez de Arena Elena s/interpone recurso de Hábeas Corpus a favor de Arena Elena M. y Defalco Jorge", Nro. 329 "De Falco Jorge Alberto s/Hábeas Corpus en favor de De Falco Jorge Javier", Nro. 400 "Gutiérrez Félix s/interpone recurso de hábeas corpus", Nro. 514 "Kohan de Pablovsky, Avelina si interpone recurso de hábeas corpus a favor de Pablovsky Jorge Fernando, Nro. 433 "Pablovsky Néllyda M. O. B. Vallejos de si interpone recurso de HC en favor de Jorge Fernando Pablovsky", Nro. 587 "Preckel Federico José si interpone recurso de hábeas corpus a favor de Preckel María Cristina y Preckel Juan José", Nro. 596 "Preckel Federico José si interpone recurso de hábeas corpus a favor de Preckel María Cristina y Preckel Juan José".
Sobre las facultades con las que contaba el Ministerio Público Fiscal para intervenir en los expedientes hace referencia a las causas Nro. 598 "Ministerio Público Fiscal s/denuncia contra Preckel, Federico José por inf. Art. 275 del CP.", Nro. 385 "Procurador Fiscal Federal su denuncia s/inf. Art. 189 del CP. e inf. Ley 20.840, y Nro. 500 "Reyes Rafael Raúl (víctima) Báez, Federico Guillermo (rebelde) por asociación ilícita, tenencia ilegal de armas de guerra, homicidio, lesiones y robo", respecto de las cuales destaca el ejercicio por parte de Demarchi de las potestades que le otorgaban los arts. 118 y 198 del C.P.M.P., concluyendo que, contrariamente a lo que aduce el imputado en su defensa, las herramientas procesales para la intervención activa del fiscal en las instrucciones penales no sólo existían, sino que eran bien conocidas por Demarchi, que hacía uso de las mismas discrecionalmente en función de sus propios intereses o de los intereses de los miembros de la asociación ilícita y que omitía en todos los demás casos.
Finaliza este punto diciendo que la exposición sobre la actuación funcional del ex Fiscal Demarchi exime de mayores conclusiones en torno al modo en que ejerció sus funciones y resulta determinante para relevar el rol que tuvo en la asociación ilícita.
Sobre la participación de Demarchi en los homicidios imputados sostiene que la encumbrada posición del imputado en las instancias institucionales que cobijaron a la asociación ilícita, sumada a su capacidad de influencia en la toma y la trasmisión de las decisiones criminales de la organización (varios de los miembros operativos de la banda eran sus empleados en uno y otro ámbito) y los indicios de motivación que fueron expuestos por el a quo en el procesamiento (amistad con Piantoni, liderazgo natural en la organización luego de la muerte del referente, posicionamiento político e ideológico en el proceso de nacionalización de la universidad) permiten inferir con nitidez su participación en los homicidios que se le endilgan.
En este sentido repasa toda la prueba indiciaría valorada por el juez de grado y a continuación señala que para determinar quiénes fueron los autores del quíntuple homicidio resultan relevantes las declaraciones de Susana Salerno y de Mirta Masid, relevando que ambas testigos referencian con claridad el acuerdo de voluntades existente entre los miembros de la asociación ilícita descripta, en orden a los homicidios ocurridos esa madrugada bajo la consigna "cinco por uno"; corroboran la presencia de los máximos referentes del grupo en la ciudad, y ubican a Gustavo Demarchi en el centro mismo de la decisión criminal.
Sobre la privación ilegítima de la libertad y el homicidio de María del Carmen Maggi destaca el rol clave de la víctima en el proceso de nacionalización de la Universidad de Mar del Plata y la función de conducción que cumplía Demarchi en la Universidad Provincial con cita del testimonio de Lidia Ruggeri. Menciona los indicios de oportunidad y capacidad valorados por el juez de grado en el procesamiento apelado que ubican al homicidio de Maggi en ese convulsionado contexto universitario, y la declaración de Selva Navarro. A esto agrega que el procedimiento en el que secuestraron a Maggi se produjo el día que había estallado un explosivo en el domicilio de Cincotta y que ese suceso se asimila a los restantes hechos objetos de la causa en cuanto a la modalidad delictiva. Finalmente sostiene que la actividad del fiscal en la causa Nro. 260 ya detallada en relación al hecho del que resultó víctima Maggi refrenda con elocuencia la participación de Demarchi en el crimen ejecutado por miembros de la asociación ilícita.
En cuanto a los argumentos de imputado sobre la supuesta omisión en la investigación de otras organizaciones y/u otros funcionarios judiciales que resultan mencionados en la causa el Fiscal General manifiesta que el imputado está en condiciones de ofrecer la prueba necesaria para ejercer su derecho de defensa en juicio y que en ese marco bien puede contribuir con la instrucción requiriendo medidas que permitan identificar a otros responsables de los hechos, sin perjuicio de señalar que, a la fecha, la plataforma fáctica de la instrucción excede el ámbito universitario y se extiende a la actuación de otros grupos, según requerimientos efectuados por el juez a fs. 5770/5773, mediante los cuales se profundiza la investigación en línea con el factor sindical y la actuación de otros grupos armados en hechos de similar naturaleza.
También advierte que el imputado intenta mostrarse como víctima de una persecución política cuando en verdad fue Demarchi quien la ejecutó cuando detentaba el cargo de fiscal federal, haciendo acepción de personas y persiguiendo por causas política a otras, ya sea abusando del ejercicio de su función o totalmente fuera de ella.
El Fiscal General finaliza su exposición manifestando que una pluralidad de indicios inequívocos y concordantes valorados a la luz de la sana crítica racional corroboran el activo rol del imputado en la asociación ilícita y su participación en los homicidios atribuidos, motivo por el cual considera que esta Cámara Federal de Apelaciones debe rechazar el recurso incoado por el imputado y confirmar la resolución dictada por el Juez Federal Santiago Inchausti con fecha 9 de octubre de 2012 en todos sus términos.
V) Cumplimentados los trámites de rigor se ordenó a fs. 168 el pase de las actuaciones a despacho para resolver, el que fue suspendido a fs. 173/174 hasta el cumplimiento del envío de constancias documentales solicitadas al juez de grado, lo que concretado a fs 182, ha dejado a estos autos en condiciones de ser resueltos.
Previo a ingresar en el tratamiento de las motivaciones de los recursos de apelación interpuestos por el imputado, es preciso formular dos aclaraciones, en primer lugar que los cuestionamientos efectuados por el imputado alrededor de la integración de este Tribunal han sido previamente resueltos en el incidente de recusación Nro. 23/50, y a fs. 205 de este incidente, por lo que este Tribunal se encuentra en condiciones de resolver estas actuaciones sin perjuicio de las instancias recursivas que pudiera intentar el imputado.
En segundo término aclarar que en este decisorio no nos expediremos sobre las presentaciones efectuadas por el imputado en primera instancia con posterioridad al auto de procesamiento, en la medida que esta Cámara sólo habrá de conocer sobre aquellas cuestiones que ya fueran valoradas por el juez de grado y que motivaran los recursos de apelación interpuestos por el imputado.
Por lo demás, teniendo en cuenta la competencia especifica de este Tribunal para resolver en el presente caso (art. 445 y cctes. CPPN) no corresponde pronunciarnos sobre las manifestaciones esgrimidas por Gustavo Demarchi respecto al Dr. Alberto Dalmasso y su vinculación con el grupo con ascendencia a López Rega, así como tampoco a la actuación del Fiscal Russo en cuanto a sus dictámenes de sobreseimiento provisorio. Ello, sin perjuicio de que el Juez de grado deberá tomar debida nota de lo manifestado por el imputado en tal sentido y para el caso proceder conforme a derecho.
Sentado lo anterior pasamos entonces a tratar lo que es específica materia de agravio ante esta Alzada.
A) Rechazo in limine del planteo de nulidad de fs. 5534/5544
Coincidimos con el juez de grado en que este planteo de nulidad reedita cuestiones que han sido materia de tratamiento en el incidente Nro. 13.793/17, por cuanto en dicha oportunidad el juez de grado rechazó el argumento de exceso de jurisdicción del Tribunal Oral Federal (en relación a la actividad procesal en el Juicio por la Verdad sobre hechos sucedidos con anterioridad a la dictadura militar) como causal de nulidad de lo actuado en la presente causa, lo que no fue objeto de apelación por parte del imputado. En consecuencia, una reiterada alegación al exceso de jurisdicción del Tribunal Oral Federal en el Juicio por la Verdad, aún sobre distintos elementos y motivaciones (que la defensa tampoco pone de manifiesto ante esta Alzada), para reflotar el planteo de nulidad, no hace más que volver sobre una cuestión que ya ha sido decidida y adquirido estado de firmeza en primera instancia. Por ello consideramos que, contrariamente a lo expresado por la defensa, resulta oportuno el rechazo del planteo de nulidad de fs. 5534/5544.
B) Sobre el planteo de nulidad del auto de procesamiento
En relación al planteo de nulidad del auto de procesamiento por falta de motivación suficiente, debemos señalar que de la íntegra lectura del decisorio, se desprende que el Juez de grado ha expuesto cuáles son las circunstancias que tiene por acreditadas y ha hecho expresa mención a los elementos probatorios que las sustentan, tanto en relación a la existencia de los hechos como a la participación del imputado y su correspondiente calificación legal, lo que cumplimenta adecuadamente las exigencias del art. 123 del C.P.P.N., garantizando el ejercicio del derecho de defensa por lo que, en consecuencia, debe rechazarse el pedido de nulidad.
C) El Juicio por la Verdad.
En la introducción a los agravios desarrollados en su informe escrito, el apelante ha efectuado una serie de manifestaciones que, sin fundamentar un pedido específico de nulidad, cuestionan la legitimidad de las presentes actuaciones, particularmente en relación a la actuación del Tribunal Oral Federal en el marco del Juicio por la Verdad.
Sobre estas apreciaciones sólo habremos de expedirnos para reiterar lo dicho en anteriores oportunidades frente a planteos de ese tenor formulados por los coimputados en esta causa u otros imputados en diferentes expedientes, por crímenes contra el derecho de gentes.
En cuanto a la jurisdicción del Tribunal Oral para intervenir en el denominado "Juicio por la Verdad" hemos sostenido en el incidente Nro. 23/32 (Resolución de fecha 05/10/2011, Reg. 489, Tomo VI, Folio 100) que la jurisdicción de ese órgano judicial fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Rivarola" del año 2004 (R. 392. XXXIX "Rivarola, Ricardo Horacio s/recurso"); como así también, que los alcances de ese juicio resultan acordes con la amplitud con la que debe ser reconocido el derecho a la verdad en el caso de crímenes contra el derecho de gentes.
En este sentido se expuso que "el derecho a la verdad ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fundamento en el deber de los Estados Parte en la Convención Americana de Derechos Humanos de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos que emerge del art. 1.1 del Tratado |1|,en el derecho de las víctimas a la justicia y a ser oídas (arts. 25 y 8 de la C.A.D.H) |2| y también como parte de la justa reparación en los términos del art. 63 inc. 7 de la C.A.D.H. |3|, admitiéndose su satisfacción en forma autónoma, es decir, sin llevarse a cabo en el marco de una investigación penal |4|. (expediente 17/4).
A ello cabe agregar que el derecho a la verdad no sólo tiene una dimensión individual -como reparación para la víctima y sus familiares- sino también una dimensión social -en tanto atañe al tejido social-, y de ahí que la Corte Interamericana haya señalado que: "...es obligación del Estado, según el deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención, asegurar que estas graves violaciones no se vuelvan a repetir. En consecuencia, debe hacer todas las gestiones necesarias para lograr este fin. Las medidas preventivas y de no repetición empiezan con la revelación y reconocimiento de las atrocidades del pasado, como lo ordenara esta Corte en la sentencia de fondo. La sociedad tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales crímenes con el propósito de que tenga la capacidad de prevenirlos en el futuro." (Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, párr. 77).
"La Corte ha reiterado que toda persona, incluyendo a los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos, tiene el derecho a la verdad. En consecuencia, los familiares de las víctimas y la sociedad como un todo deben ser informados de todo lo sucedido con relación a dichas violaciones. Este derecho a la verdad ha venido siendo desarrollado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; al ser reconocido y ejercido en una situación concreta, ello constituye un medio importante de reparación. Por lo tanto, en este caso da lugar a una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y ala sociedad guatemalteca." (Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, párr. 274).
Y por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha planteado que "toda la sociedad tiene el derecho inalienable de saber la verdad de lo ocurrido, así como los motivos y las circunstancias en las cuales esos crímenes aborrecibles fueron cometidos, a fin de evitar una reiteración de estos hechos en el futuro. Al mismo tiempo, nada puede impedir a los familiares de las víctimas conocer lo sucedido a sus parientes más cercanos."(Informe anual 1985-1986, pág. 205.)
El reconocimiento del derecho a la verdad en estas dos dimensiones nos indica que las investigaciones debieron ser lo suficientemente amplias como para garantizar ese derecho a todas las víctimas del terrorismo de Estado y a la sociedad en su conjunto que, ya en los años previos al golpe de estado de 1976, desarrolló una práctica punitiva estatal de persecución de opositores políticos bajo la justificación de un discurso discriminatorio centrado en la figura del "delincuente subversivo", de asesinatos y secuestros "selectivos" de quienes tenían capacidad de articulación política, ejecutada por grupos paraestatales fomentados y tolerados por el Estado -muchos de sus miembros incorporados orgánicamente a las filas de las FFAA cuando estas se pusieron al frente del accionar contra la "subversión"-; el inicio de la práctica de la desaparición forzada de personas; y el funcionamiento de centros clandestinos de detención, todo lo cual alcanzaría su máxima expresión y masificación en los años de la dictadura. Sobre todas estas circunstancias se ha dado cuenta en la resolución dictada el 05/10/2011 ya referenciada, a lo que se agrega lo establecido por el juez de grado al tratar las vinculaciones de la asociación ilícita investigada en esta causa y la Triple A.
Por lo tanto, y sin perjuicio de que esta Cámara Federal no habrá de expedirse sobre la actuación del Tribunal Oral Federal en los "Juicios por la Verdad" ya que no es su competencia, reiteramos el derecho a la verdad que cabe a las víctimas y familiares como a la sociedad toda con los alcances señalados, tanto para su ejercicio en forma autónoma como en el marco de la presente investigación penal.
Tampoco cabe a esta Alzada tratar los agravios de la parte referidos a la imparcialidad de los miembros del Tribunal Oral Federal que intervinieron en el Juicio por la Verdad. Sobre planteos similares formulados en otros expedientes se ha resuelto que "resulta improcedente someter a consideración de esta Alzada cuestiones que hacen a la válida intervención de los magistrados del Tribunal Oral Federal en el llamado "Juicio por la Verdad", puesto que esta Cámara carece de competencia para emitir un pronunciamiento sobre tales aspectos.
No obstante ello, debe señalarse que el Juicio por la Verdad' no tiene por finalidad la aplicación de sanciones penales sino la de contribuir al esclarecimiento de los hechos calificados como delitos de lesa humanidad, satisfacer el derecho de las víctimas a ser oídas, restablecer el tejido social a través del reconocimiento oficial de los hechos ocurridos, y robustecer el ejercicio de la memoria colectiva a fin de que esos hechos no se repitan", (causa 17/4).
En igual sentido se ha expedido el juez de grado al indicar que "cualquier cuestionamiento sobre la sustanciación de tales procesos (Juicios por la Verdad) deberá ser realizado en el ámbito correspondiente" (V. 1. A).
En otro orden de ideas, y en cuanto el imputado alega violación a los derechos de defensa enjuicio, debido proceso y principio de inocencia en dicho proceso judicial, debemos señalar que la Cámara de Casación Penal, Sala IV, en causa "Demarchi s/recurso de Queja", Registro Nro. 11.726, rechazó el recurso interpuesto por el abogado Demarchi en el marco del Juicio por la Verdad (causa Nro. 890) señalando que el recurrente no había logrado demostrar la existencia de un agravio de imposible reparación ulterior, y la ausencia del agravio invocado, "máxime cuando el quejoso tiene el derecho de presentarse ante el juez instructor a declarar, ejerciendo su derecho constitucional de defensa material y técnico, de conformidad con lo establecido en el art. 279 del C.P.P.N.".
Por último, cabe referirse en este apartado al cuestionamiento que el imputado formula sobre todo lo actuado en el Juicio por la Verdad como así también en este proceso, aduciendo que todo ello forma parte de una maniobra en su contra. Para ello nos remitimos a lo dicho por el juez de grado en el sentido de que son valoraciones y apreciaciones subjetivas sobre las cuales no tiene sentido pronunciarse en cuanto se trata de "meras conjeturas que se direccionan hacia los intereses que esa parte proclama y que no se ajustan, de manera alguna y por el momento, a la objetividad de los acontecimientos que acaparan esta investigación ni revierten la prueba reunida en su contra" (V. 4. A. v). En definitiva, advertimos que se trata de una estrategia de la defensa carente de basamento objetivo y argumentalmente falaz, en cuanto apunta principalmente a descalificar a los jueces intervinientes más que a los elementos de cargo que obran en su contra, según se verá más adelante.
D) La prevención, investigación y sanción de los crímenes contra el derecho de gentes como política de Estado
Sobre el reconocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de que el trámite de las presentes causas por crímenes contra el derecho de gentes constituye una política de Estado rechazamos las apreciaciones del imputado acerca de que ello implique una subordinación a los dictados del Ministerio Público Fiscal declinatoria de la independencia judicial y, menos aún, la aplicación de un derecho penal del enemigo.
En principio podría decirse que esa política de Estado está prevista en la propia Constitución cuando recepta en su art. 118 el Derecho de Gentes, por lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al ordenar el trámite de las causas en esta materia no haría más que cumplir con su función de custodia de la Constitución Nacional.
Esa política de estado surge entonces de un programa constitucional que reconoce al Estado Argentino como miembro de la Comunidad Internacional comprometido con el respeto de normas básicas y elementales de la coexistencia social que atañen a toda la humanidad, entre las cuales se encuentran aquellas que establecen el respeto irrestricto de los derechos humanos más fundamentales y la responsabilidad penal internacional individual de quienes cometan crímenes contra ese derecho de gentes, su imprescriptibilidad y la apertura de la jurisdicción universal. Todos estos conceptos han sido extensamente desarrollados en la causa "Delgado, Fernando Federico - Caffarello, Nicolás s/pres. comisión de delitos contra el Derecho de Gentes" (Registro 4844, Tomo XXI, Folio 200 de la Secretaría Penal de esta Cámara Federal de Apelaciones).
Al mismo tiempo esta política de Estado ha sido reafirmada en la reforma constitucional de 1994 al incorporarse con esa jerarquía a los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22), entre ellos la Convención Interamericana de DDHH que en su art. 1 prescribe que los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En este sentido la Corte Interamericana de DDHH, como intérprete autorizado de la Convención ha dicho que: ,
"165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasión,
...la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 21).
166. La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los danos producidos por la violación de los derechos humanos." (Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. (Fondo), el resaltado nos pertenece).
Por lo tanto es en virtud de la propia Constitución Nacional y de los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino que la Corte Suprema Argentina de la Nación ha asumido la tramitación de estos procesos penales como una política de Estado, lo cual quedó plasmado en el fallo Arancibia Clavel, Enrique Lautaro (24/08/2004 - Fallos 327:3312) que declaró la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad; el Fallo "Simón, Julio Héctor y otros (14/06/2005 - Fallos 328:2056) que dispuso la inconstitucionalidad de las leyes de "punto final" y de "obediencia debida"; y el fallo "Mazzeo, Julio Lilo y otros (13/07/2007 -Fallos 330:3248) que declaró la inconstitucionalidad de los indultos.
Esa política fue reafirmada en el Informe producido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la evolución de las causas por Delitos de Lesa Humanidad, actualizado al 16 de julio de 2010, donde se señaló que a partir de los fallos de ese Tribunal que permitieron la reapertura de todos los procesos por crímenes de lesa humanidad ("Arancibia Clavel", "Simón" y "Mazzeo") fue necesario adoptar medidas en relación a la organización de los procesos a los fines de brindar un buen servicio de justicia a los ciudadanos involucrados, aclarando que ese informe no contenía valoración alguna en relación al contenido de los juicios que se llevan a cabo en tanto ello pertenece al ámbito de independencia que cada juez tiene sobre la causa, insistiendo en el respeto riguroso de las garantías constitucionales del debido proceso y el juzgamiento imparcial.
Entre las medidas de organización se consideró que a los fines de la agilización y coordinación de esos procesos se debía procurar seguir los planes fijados por el Ministerio Público Fiscal de la Nación y/o toda otra propuesta superadora. Esos planes se ordenaban a procurar que en las investigaciones y juicios en curso se incluyera la mayor cantidad de casos posibles, a los efectos de evitar su atomización, el desgaste de las partes y el inútil dispendio jurisdiccional en los órganos encargados de la administración de justicia. En este sentido la Corte señaló que: "Tal cometido no hará más que reafirmar el impulso de los juicios de los crímenes de lesa humanidad, declarado "Política de Estado" por esta Corte Suprema de Justicia".
Como podemos observar no es cierto que la Corte Suprema de Justicia se haya subordinado a los "planes del Ministerio Público Fiscal" en el sentido afirmado por el imputado, es decir, como resignación de su independencia. Por el contrario se trata de medidas organizativas de los procesos para una mejor administración de justicia emitidas como consecuencia de una política de Estado que fuera asumida por la propia Corte en función de los fallos referidos. Por eso reiteramos el rechazo de los argumentos de la defensa tendientes a deslegitimar con falsos argumentos la política de Estado asumida por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a los procesos seguidos en nuestro país por delitos de lesa humanidad.
Otro tanto puede decirse sobre el planteo del imputado acerca de que el impulso de estos juicios implique la aplicación de un derecho penal del enemigo, por el contrario y como ya hemos dicho en el "Incidente de Apelación auto de procesamiento de Juan Carlos Gómez" Causa Nro '36, al imputado se le aplican las reglas que rigen por igual para todos aquellos sujetos que se les atribuyen crímenes contra el derecho de gentes y son juzgados por las reglas del derecho imperativo internacional en calidad de "ciudadanos del mundo" y no de enemigos.
E) Aplicación del derecho internacional público de los Derechos Humanos. Principio de legalidad.
El imputado ha sostenido que se está haciendo una aplicación retroactiva de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad en violación a la Constitución Nacional, la Convención Americana de DDHH y el Tratado o Convención de Viena.
En este sentido la Corte Suprema ha dicho en el fallo "Arancibia Clavel" considerando 28 que "esta Convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de la irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos" y por ello concluyó en el considerando 38) que "a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62 inc. 2 en función del art. 210 del Código Penal corresponde declarar que la acción penal no se ha extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad"..."
De manera que como ya se sostuviera en la causa "Delgado, Fernando Federico Caffarello, Nicolás s/pres. comisión de delitos contra el Derecho de Gentes" (Registro 4844, Tomo XXI, Folio 200 de la Secretaría Penal de esta Cámara de Apelaciones) -resolución dictada por esta Cámara el 25 de junio de 2002-, no existe contradicción con el art. 18 de la C.N. sino del art. 62 del Código Penal con todo el sistema del Derecho de Gentes receptado en el art. 118 de la C.N.: "el art. 62 del Código Penal, en tanto establece plazos máximos de prescripción para todos los delitos sin atención a la estructura particular de los mismos y se hallaba en franca contradicción ya a la época de los hechos investigados con el art. 102 (actual 118) de la Carta Magna en cuanto este incorpora todos los principios propios del Derecho de Gentes, tal la imprescriptibilidad..."
Precisamente porque se trata de normas de ius cogens de carácter inderogable la declaración de imprescriptibilidad de estos crímenes tampoco contradice la Convención de Viena sobre los derechos de los Tratados en tanto esta misma reconoce la existencia de un derecho internacional general inderogable en sus artículos 43 y 53, y que define como "una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". (Sobre el desarrollo de esta materia nos remitimos a la resolución anteriormente citada).
Esta solución tampoco se opone a la Convención Americana de Derechos Humanos en cuanto prescribe que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable..." (art. 9 de la C.A.D.H.), porque según hemos visto, en el caso resulta aplicable el derecho imperativo internacional de los derechos humanos que con anterioridad a los hechos investigados en esta causa estableció la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.
Por otro lado, tal cual se comprende el principio de legalidad en el derecho internacional público, la determinación de las normas del derecho penal internacional se encuentra debidamente garantizada a partir de su recepción en textos escritos. Así contamos con que los crímenes de lesa humanidad fueron definidos en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8 de agosto de 1945, y confirmados por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946, como así también el crimen de genocidio definido en esta última resolución y luego en la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio de 1948, al tiempo que la imprescriptibilidad de ambos crímenes fue afirmada en el texto de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad del año 1968.
Finalmente, hasta la adopción del Estatuto de Roma las sanciones específicas por las conductas incriminadas han estado ausentes de los instrumentos del derecho penal internacional sin que ello implique violación al principio de legalidad, siendo la regla constante remitirse a lo establecido por el derecho penal nacional para infracciones similares (Ver. Rodolfo Matta, "La jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad" publicado en la Revista Argentina de Derechos Humanos Año 1 - Número 0, Ed. Ad-Hoc, pág. 113.).
En consecuencia el principio de legalidad se mantiene incólume tal cual ha sido reconocido en el derecho penal internacional, plasmado entre otros instrumentos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 DUDH que en su art. 11 (2) dispone "nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional".
F) Calificación de los hechos como crímenes de lesa humanidad y genocidio.
Se encuentra acreditado en autos que los hechos investigados en la causa fueron cometidos en el marco de un ataque sistemático y generalizado contra una parte de la población civil llevado a cabo de conformidad con una política de Estado, como así también que la selección de las víctimas fatales se orientó hacia una parte del grupo nacional argentino con capacidad de articulación política y de oposición al gobierno de turno con tendencia ideológica de izquierda (ver resoluciones de esta Cámara de fecha 13 de abril de 2001, Reg.463 Tomo VI, Folio 60, y 5 de octubre de 2011 Reg. 489, Tomo VI, Folio 100).
Según señala el imputado ello sólo se trata de una afirmación dogmática en tanto no se prueba ni se define en qué consistía el plan sistemático y generalizado, tampoco la política estatal, ni el financiamiento, ni la identificación de los organizadores de la presunta asociación ilícita concluyendo en que es puro relato literario y no jurídico en perjuicio de su persona.
En primer lugar es preciso aclarar que la sistematicidad se refiere al ataque contra la población civil y no al plan; más precisamente, es el carácter sistemático del ataque lo que implica cierto grado de organización y planificación que en el presente caso estaba dado por la actuación de grupos paramilitares que actuaban tolerados y fomentados por cierto sector del gobierno nacional de aquélla época, como ya fue dicho en la resolución del 13 de abril de 2011.
Según señala Gerhard Werle en su Tratado de Derecho Penal Internacional, 2da Edición, Ed. Tirant lo Blanch, pág. 481, citando como fuente la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia en el caso Tadic del 7 de mayo de 1997 parágrafo 653: "el elemento 'político' no requiere, entonces, una determinación programática formal. El concepto debe ser entendido, por el contrario, en un sentido amplio como comisión planeada, dirigida u organizada, en contraposición a los actos violentos espontáneos y aislados". Asimismo y sobre jurisprudencia de ese Tribunal en el caso Blaskic del 3 de marzo de 2000 parágrafos 204 y sgtes., releva que tampoco es necesario que esa política se decida al más alto nivel y que su existencia debe apreciarse en función de las circunstancias concurrentes constituyendo indicios a tener en cuenta los sucesos reales, programas o escritos políticos, declaraciones públicas o programas de propaganda o la construcción de estructuras de corte político o administrativo.
En esta causa se encuentra perfectamente definido no sólo cómo se llevó adelante el ataque sistemático contra una parte de la población civil (a través de la actuación de grupos paramilitares y parapoliciales), de conformidad con una política Estatal (financiamiento estatal y amparo o tolerancia de la actuación de aquéllos grupos orientada a la persecución y eliminación de opositores políticos) sino que ello se ha acreditado sobre la base de varias circunstancias concurrentes fundadas en prueba indiciaria que ya fuera señalada en el expediente Nro. 23/26 "Incidente de Prescripción de la Acción Penal" (Reg. 463 Tomo VI Folio 60), expediente Nro. 23/32 "Av. Delito de Acción Pública" (Reg. 489, Tomo VI, Folio 100) y en la resolución apelada.
En este sentido se ha dicho que los delitos por los cuales el Fiscal Federal ha requerido la instrucción habrían sido una multiplicidad de asesinatos ocurridos en los años 1975 y 1976 cometidos por integrantes de la Concentración Nacional Universitaria (CNU) contra militantes peronistas de izquierda - y así ha sido establecido en varios casos con grado de probabilidad (ver autos de procesamientos confirmados por esta Alzada el 05/10/2011 en resoluciones Reg. 489, 490 y 491 del Tomo VI, y el 07/06/2013 en resolución Reg. 609, Tomo VII, Folio 153) -; que tales delitos se llevaron a cabo en forma organizada y planificada a través de recursos estatales materiales y humanos -se acreditó que integrantes de la CNU fueron nombrados y/o contratados en la Universidad y en la Fiscalía Federal- y que actuaron con la ayuda obtenida de reparticiones administrativas del gobierno provincial y nacional como la Universidad de Mar del Plata, la Fiscalía Federal de esta ciudad, la Policía de la Provincia de Buenos Aires, la Policía Federal, y las Fuerzas Armadas -todo ello conforme los elementos de prueba indicados en las resoluciones ya citadas-.
También se ha establecido que la persecución y eliminación de opositores políticos llevada adelante por este grupo se articulaba con otros de similares características que son objeto de investigación en otras causas judiciales como la Triple A (Alianza Anticomunista Argentina) con actuación en Capital Federal, el conurbano bonaerense, las ciudades de La Plata, Brandsen, Mar del Plata y Bahía Blanca, y las provincias de Tucumán y Mendoza, y que contaba con el apoyo y dirección estatal del Ministerio de Bienestar Social; o el Comando Libertadores de América en Córdoba vinculado a la estructura del Ejército.
Sobre esto se ha dicho que "el elemento político que inspiraba a los integrantes de la CNU estaba en completa sintonía con la política fomentada por funcionario estatales que dieron origen a la Triple A (Alianza Anticomunista Argentina), una organización terrorista creada por el ex Ministro de Bienestar Social, José López Rega, conducida por funcionarios del Estado, la cual habría actuado en el país entre 1973 y 1975 con la finalidad de eliminar 'subversivos'y opositores al gobierno. La Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal en la causa Nro. 40.188 "Rovira, Miguel s/prisión preventiva", en fecha 14 de marzo de 2008 (mayoría de los doctores Freiler y Cattani, Farah en disidencia), tuvo por acreditada la existencia de dicha organización y de sus delitos, que fueron calificados por el tribunal como crímenes de lesa humanidad, por tratarse de una organización que llevó a cabo su plan criminal con la participación o tolerancia del gobierno de iure o con el despliegue de un poder que neutralizó los resortes institucionales de dicho gobierno" (Resolución Nro. 463 Tomo VI Folio 60 del "Incidente de Prescripción de la Acción Penal").
Esta orientación política común ha sido afirmada, también, por el Fiscal Taiano y por el Juez Federal Norberto Oyarbide en el incidente de competencia que la defensa trae a colación para negar esa misma relación, poniendo en letra del Fiscal conceptos nunca vertidos, como por ej., que el caso de la CNU "era un tema de Mar del Plata que nada tenía que ver con la política nacional". Por el contrario, el análisis realizado por el Fiscal en esa oportunidad coincide con la perspectiva anterior acerca de la existencia de diferentes grupos paramilitares y parapoliciales que actuaron en distintos puntos del país en orden a la persecución y eliminación de militantes de izquierda bajo el conocimiento y amparo de distintos ámbitos del estado, nombrando muchos más grupos que los referidos anteriormente. En este sentido señaló que: "podemos afirmar que antes de la existencia de la Triple A, en la escena nacional participaban distintas agrupaciones -que la supervivieron- las que, sin bien compartían ideales políticos, se originaron en distintos ámbitos, y en su momento se escudaron detrás de aquella 'marca registrada' que significó la 'Triple A', donde intentaron fundir y disimular sus propias identidades, resultando ser la Concentración Nacional Universitaria una de esas bandas. Tales circunstancias no eran desconocidas en distintos ámbitos de los poderes del Estado y, en algunos casos, fueron apoyadas" (el resaltado nos pertenece). Asimismo citó la investigación realizada por Inés Izaguirre (docente e investigadora de la carrera de Sociología de la UBA) en su obra "El mapa social del genocidio en Argentina" (Revista Encrucijada, UBA, nro. 30, marzo de 2005) donde la autora menciona algunos de esos comandos clandestinos que luego se conocerían como Triple A: el Comando Rucci de Mendoza, el Comando Peronista Lealtad, la CNU, las Brigadas Democráticas Universitarias, el C de O, la Juventud Revolucionaria Libertadora, la Alianza Libertadora Nacionalista, la JPRA, el Comando Evita, la Juventud Sindical Peronista, el Comando Benjamín Menéndez, el Comando Nacionalista del Norte Juan Manuel de Rosas, etc..
Similar criterio fue seguido por el Juez Oyarbide cuando afirmó: "es claro para este Magistrado que la CNU es una organización que actuó bajo similar ideología (extrema derecha) y objetivos el antimarxismo y la eliminación de sus seguidores de forma absolutamente violenta e ilícita) que la Triple A, que ambas tuvieron sus referentes o jefes (Piantoni y Demarchi, y López Rega, CNU y Triple A, respectivamente) y seguidores identificados, situación que se advierte de forma más clara en la CNU en cuanto a quiénes son los seguidores y que el ámbito de actuación también es claro, así también como de qué estructuras gubernamentales se les daba protección a una y otra organización, más dichas circunstancias en forma alguna subordinan una organización a la otra [...] sino que las circunstancias señaladas y las pruebas analizadas podrían apuntar a una complicidad en el accionar delictivo y no a una subordinación".
Lo que motivó el pronunciamiento por la incompetencia del Juzgado Federal Nro. 5 de Capital Federal por parte de ambos agentes judiciales en relación a estas actuaciones, fue precisamente que, a pesar de reconocerse esa comunidad de objetivos políticos entre las organizaciones y el apoyo recibido de estructuras del estado, no había sido posible establecer hasta el momento una conexión en relación a los hechos concretos y/o a las personas imputadas en las dos causas, definiéndose la cuestión en función del principio de lugar de comisión de los hechos, y a favor de los principios de celeridad y economía procesal.
Es decir que en las dos causas se afirmó la existencia de grupos paramilitares o parapoliciales con identidad de objetivos que atacaron en forma sistemática a opositores políticos de tendencia de izquierda bajo el amparo de estructuras del Estado, lo cual es suficiente para reforzar la hipótesis de que el accionar de la CNU no era aislado sino que se hallaba en sintonía con el accionar de otros grupos que respondían a una misma política de Estado. Ello independientemente de que se logren acreditar vinculaciones operativas entre ambos grupos para la ejecución de los hechos, lo cual tampoco podría ser descartado de plano y en forma concluyente en un incidente de competencia sino sólo con el devenir de las investigaciones. Por otro lado, si acaso se pudiera establecer una conexidad semejante, tampoco ello implica como sostiene la defensa, el imperativo de remitir las actuaciones al Juzgado Federal Nro 5, por cuanto razones de celeridad y economía procesal podrían justificar la continuidad del trámite de la causa en esta jurisdicción, tal como ha sucedido en relación a las investigaciones ordenadas por centros clandestinos de detención atendiéndose a la cercanía con el lugar y las personas involucradas.
Por eso rechazamos los argumentos de la defensa acerca de que lo resuelto en el incidente de competencia por el Juzgado Federal Nro. 5 de Capital Federal defina en sentido negativo el carácter de crímenes de lesa humanidad de los hechos investigados en esta causa o que, en caso de establecerse la conexidad negada en ese incidente, ello conlleve necesariamente a una declaración de incompetencia de esta jurisdicción.
En otro orden de ideas, tampoco es cierto, como sostiene la defensa, que no se haya identificado a los organizadores de la asociación ilícita investigada en esta causa pues precisamente se indica al imputado Demarchi como uno de los jefes u organizadores y ello no quiere decir que él fuera el determinante de un plan estatal y/o estuviera a la cabeza de la Triple A, la policía, el gobierno provincial y el gobierno nacional como aduce en su escrito de apelación. Simplemente se lo sindica como uno de los jefes u organizadores de uno de los grupos paramilitares que cometió una serie de asesinatos en la ciudad con las características de "ataque sistemático" que requiere el derecho penal internacional para calificar los hechos como crímenes de lesa humanidad, es decir, múltiples homicidios cometidos en forma planificada y organizada con el apoyo de estructuras estatales, y en un contexto nacional en el que se advierte su confluencia con el accionar de otros grupos paramilitares también vinculados a estructuras gubernamentales.
Como ya dijimos ese fue el modo en que se implemento el ataque sistemático de opositores políticos en varios puntos del territorio nacional de conformidad con una política de Estado, en la medida que a través de distintas instancias administrativas estatales se fomentó y/o amparó el accionar de estos grupos dirigido a la persecución y eliminación de opositores políticos; en el caso de autos se encuentra acreditado, prima facie, el apoyo y/o amparo recibido desde la Universidad, la Fiscalía, la Policía Federal y Bonaerense de esta ciudad y las Fuerzas Armadas.
Por otro lado, el carácter sistemático del ataque no resulta incompatible con la motivación de vengar el asesinato del líder de la Concentración Nacional Universitaria pues, como ya dijimos la sistematicidad se refiere al ataque y no a un plan estatal y está dada por la multiplicidad de hechos y su ejecución en forma planificada y organizada, todo lo cual ha sido prima facie acreditado en estas actuaciones, como así también la aquiescencia y/o apoyo estatal.
Asimismo, la venganza del asesinato de Piantoni, Jefe de la Concentración Nacional Universitaria, se llevó a cabo con un contenido eminentemente político pues se dirigió hacia los sectores enfrentados políticamente con esa agrupación en el marco de una disputa de espacios de poder institucional que se reproducía en distintos puntos del país. Al mismo tiempo, el accionar de la CNU cobra interés en esta causa en la medida que, como se dijo en el incidente Nro. 23/32, adoptó un modo particular de funcionamiento derivado de su actuación a través de las estructuras del Estado y sus relaciones con otros componentes del sistema de represión ilegal. En consecuencia no es posible interpretar a estos hechos como una cuestión meramente privada sujeta a las reglas de los delitos comunes como pretende la defensa.
Tampoco puede considerarse que se trate de delitos comunes porque no haya habido obstáculos formales para su judicialización, como las leyes de obediencia debida y punto final, pues ello no contradice su carácter de crímenes contra la humanidad y además porque estos crímenes no admiten ningún tipo de impunidad, ya sea que esta provenga de obstáculos legales o de la propia incapacidad de los órganos judiciales para aplicar el derecho penal internacional, que en los niveles internos y en este tipo de crímenes proviene generalmente de la continuidad de los poderes tácticos consolidados a partir del propio accionar delictivo.
En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que "los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes" (Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, de septiembre de 2006) definiendo como impunidad "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares" (Caso Bulacio vs. Argentina, 18 de septiembre de 2003)
Por último, y sobre la calificación de la asociación ilícita investigada como crimen de lesa humanidad, debemos agregar que ello sólo comprende el desvalor de las violaciones a los derechos humanos individuales de las víctimas en su carácter de ciudadanos pero que, sin embargo, resulta insuficiente para dar cuenta de la trascendencia social que tuviera el accionar de estos grupos paraestatales -luego continuado en forma masiva por la dictadura militar- para el conjunto del grupo nacional.
Estas implicancias sociales no pueden ser advertidas sino a partir de estudios proporcionados por otras disciplinas como la historia, la criminología o la sociología, que el análisis jurídico no puede dejar de tener en cuenta en la medida que la calificación legal implica una interpretación sobre los hechos sucedidos que debe servir también a una construcción adecuada de la memora colectiva para evitar una reiteración de esos hechos en el futuro (ya mencionamos esta dimensión social del derecho a la verdad) como así también de reparar integralmente el daño que fuera producido no sólo a través de la eliminación material de las víctimas sino también la de sus propias identidades en tanto parte del grupo nacional argentino.
Pues bien, consideramos que la calificación de los hechos como crímenes de lesa humanidad si bien es apropiada no podría por sí misma alcanzar los objetivos señalados, y que la figura de genocidio prevista en la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio de 1948 en cuanto prevé la matanza de miembros del grupo con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional como tal, recepta la dimensión del daño colectivo producido al conjunto del grupo nacional argentino a partir del asesinato de una parte de su población. Es así que la comprensión de los hechos en el marco de un genocidio permite poner en valor no sólo la existencia física de las víctimas y sus derechos individuales, sino también su propia impronta social, política y cultural en la dinámica del conjunto social del pueblo argentino.
En este sentido la obra del sociólogo Daniel Feierstein "El Genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia Argentina" (Ed. Fondo de Cultura Económica, 2008) -a la que bien podría sumarse la obra criminológica del Dr. Zaffaroni sobre crímenes de masa "La palabra de los muertos. Conferencias de una criminología cautelar" (Ed. Ediar, 2011)-constituyen una guía complementaria del juzgador y del derecho para el conocimiento y comprensión del fenómeno social y criminológico en el que se enmarcaron los hechos delictivos, con el objetivo de arribar a una calificación jurídica que por su relación más próxima al conflicto social puesto en juego permita la elaboración de la memoria colectiva y la reparación simbólica de los daños producidos.
Todo ello sin perjuicio de que los elementos que caracterizan a la práctica social genocida, según el estudio sociológico mencionado, ya han sido debidamente expuestos y corroborados en las circunstancias particulares de los hechos y en el estado de cosas acreditados en la presente causa -para lo cual nos remitimos a la resolución dictada en el incidente 23/32-, por lo que resulta propicia la aplicación de la figura del genocidio además de la calificación de los hechos como crímenes de lesa humanidad, sin que ello dé lugar a una suplantación de la investigación judicial por una obra bibliográfica como sostiene la defensa, sino a una complementariedad interdisciplinaria necesaria a los fines de juzgar adecuadamente los hechos.
Por lo demás, las apreciaciones del Juez Lijo en la causa "Rucci" traídas a colación por la defensa, no se refieren a las diferencias entre una investigación judicial y una obra bibliográfica, como afirma el imputado, sino entre una investigación judicial y una investigación periodística, y su relación con la comprobación de un hecho delictivo y sus supuestos autores en el marco de un proceso penal, aspectos que en esta causa, por lo demás, han sido establecidos -con grado de probabilidad- conforme a los mismos criterios pautados por el Dr. Lijo en dicha resolución, es decir, de acuerdo a los principios que rigen a la investigación judicial: producción probatoria según las reglas del debido proceso legal y sistema de valoración probatoria de la sana crítica racional.
G) Valoración probatoria
En primer lugar debemos señalar que la Acordada 1/12 dictada en sesión plenaria por la Cámara Nacional de Casación Penal el 28 de febrero de 2012 resulta directamente aplicable a los procesos en trámite sin que ello implique violación al principio de irretroactividad de la ley penal y/o de interpretación "in bonam partem" de las normas penales como plantea el apelante.
En efecto dicha normativa ha sido producida en función del art. 4 del propio Código Procesal Penal de la Nación que prevé la posibilidad del dictado de normas prácticas necesarias para la aplicación del código, "sin alterar sus alcances y espíritu". Es decir que mientras se mantenga intacta la orientación político criminal plasmada en el código procesal por el legislador, la aplicación de estas normas prácticas no afectan el principio de irretroactividad de la ley penal.
En este sentido no sólo la Cámara Nacional de Casación Penal ha considerado que dichas normas prácticas no alteran el alcance y espíritu del Código Procesal Penal de la Nación sino que lo que se dispone en virtud de la quinta regla práctica, es decir, la posibilidad de admitirse la incorporación del registro fílmico o grabado y de las actas correspondientes a testimonios producidos en otras instancias del proceso o de otras actuaciones, se condice con el criterio expuesto en otros antecedentes jurisprudenciales de esta Cámara en los que también se había cuestionado la incorporación de las declaraciones testimoniales producidas en el Juicio por la Verdad.
Es así que en el "Incidente de Nulidad" registrado con Nro. 17/4 se sostuvo: "El Juicio por la Verdad no tiene por finalidad la aplicación de sanciones penales sino la de contribuir al esclarecimiento de los hechos calificados como delitos de lesa humanidad [...] con las características ya señaladas ha dado lugar a la producción de numerosas declaraciones cuya utilidad para las investigaciones penales resulta indiscutible por cuanto no se podrían desechar los esfuerzos realizados en esos juicios para el esclarecimiento de los hechos; sólo que a los fines del proceso penal la verdad debe construirse sobre los principio de contradicción e igualdad de posiciones de las partes en el proceso, que es lo que este Tribunal debe resguardar.
Por eso, lo relevante para rechazar el planteo de nulidad efectuado por la defensa es que, en este proceso penal, donde aquellas declaraciones se valoran en miras a una posible sanción penal para quienes resulten responsables de los hechos delictivos investigados, el imputado y su representante han tenido acceso al material incorporado y contaron con las vías procesales adecuadas para ejercer la contradicción, no viéndose afectado, por lo tanto, el derecho de defensa en juicio.
Para ello tengo en cuenta que en el Juicio por la Verdad, no sólo se labraron las actas correspondientes a cada audiencia, sino que también han sido registradas en audio y video y luego han sido desgravadas siendo certificadas dichas transcripciones, de manera que se encuentra garantizado el ejercicio de contradicción por parte de la defensa, quien tiene abierta la posibilidad de solicitar la comparecencia de los testigos en lo que resta de la instrucción, si tuviere motivos suficientes para ello; además de la etapa del debate en la que se desarrollará en su plenitud el contradictorio" (Reg.153, Tomo II, Folio 94).
En igual sentido la Acordada de Casación mantiene incólume el derecho de la defensa, de solicitar la declaración de los testigos sin perjuicio de que los jueces puedan requerir los motivos y el interés concreto de contar con la declaración en audiencia oral y pública, teniendo como eje de su resolución el deber de garantizar el derecho de los defensores al control de la prueba o a repreguntar sobre cuestiones que afecten los derechos de sus defendidos.
Es decir que la incorporación de las actas y desgrabaciones de las declaraciones prestadas en los Juicios por la Verdad es en sí misma legítima más allá de los planteos particulares que pueda efectuar el imputado en relación a solicitar la comparecencia particular de algún testigo en forma que así lo justifique, aspectos que por el momento no han sido puestos a consideración de esta Alzada.
En cuanto al valor probatorio de los testimonios que la defensa cuestiona argumentando que se trata de personas personal o políticamente enemistadas con el encartado, nos expediremos a continuación en relación con la totalidad del plexo probatorio.
H) Participación del imputado en la asociación ilícita en calidad de organizador o jefe.
En primer lugar, y en relación al planteo del imputado acerca de que se está investigando a una organización universitaria y no a una asociación ilícita en violación al art. 14 de la C.N., debemos reiterar lo dicho por esta Alzada y reafirmado por el juez de grado, en el sentido de que no se juzga aquí la ideología que agrupaba a los integrantes de la Concentración Nacional Universitaria sino el hecho de que "sus planes conllevaron a un acuerdo para desplegar actividades delictivas a los efectos de amedrentar, amenazar, perseguir, y hasta eliminar a aquéllas personas con las que mantenían continuos enfrenamientos" (Ver. el apartado V. 1. "Aclaraciones previas").
En este sentido se rechaza la afirmación de la defensa acerca de que la presente causa constituya una persecución política en su contra por cuanto, como ya hemos dicho en relación a otros coimputados que formularon igual planteo (Reg. 489, Tomo VI, Folio 100)), la imputación no se funda en una mera adhesión ideológica a la Concentración Nacional Universitaria, sino en circunstancias que indican su aporte para la actividad de la asociación ilícita en el período de tiempo investigado, teniendo en cuenta su particular conformación y modo de funcionamiento.
Sobre esto último se encuentra acreditado, conforme ya señalamos en la resolución citada, que durante el período de tiempo investigado en esta causa, es decir entre el 20 de febrero de 1975 y el 15 de marzo de 1976- varios integrantes de la Concentración Nacional Universitaria y personas estrechamente vinculadas a esa agrupación, se instalaron en las estructuras del Estado, particularmente en la Universidad Provincial de Mar del Plata y la Fiscalía Federal, desde donde llevaron adelante la persecución y eliminación de opositores políticos, con vinculaciones también a sectores del aparato sindical, las FFAA y las FFSS, todo lo cual ha sido establecido también por el juez de grado en la resolución apelada.
Algunos de sus integrantes conformaron los grupos operativos que ejecutaron los diversos hechos delictivos, mientras que otros tenían el control institucional desde donde se ordenaba, sostenía y amparaba el accionar de los anteriores dirigido hacia la eliminación y persecución de opositores políticos, que incluía también como medios delictivos el uso de armas, la utilización de vehículos robados, y la utilización de credenciales falsas, todo lo cual ha sido ya acreditado durante la instrucción.
Estos elementos no sólo han permitido establecer la existencia de una asociación ilícita compuesta por un mínimo de tres personas con cierto grado de permanencia y organización y pluralidad de planes delictivos, sino también su configuración y actuación criminal en el marco de un ataque sistemático a la población civil, considerando la pluralidad de víctimas, la ejecución de hechos de persecución y eliminación de personas en forma organizada y planificada, bajo la tolerancia y/o el amparo de estructuras del Estado.
Tal caracterización de la asociación ilícita es lo que justifica, como ya hemos dicho, rmación de estas actuaciones, independientemente de la existencia de otros grupos armados (el imputado nombra el Comando de Organización, Juventud Sindical, etc.) que pudieran haber confluido en ese momento histórico pero que no pueden ponerse en un pie de igualdad en la medida que no se acrediten las características que ha tenido la asociación ilícita investigada en esta causa, todo lo cual excede, además, el objeto procesal de esta investigación en tanto no pudiera establecerse una conexión con los hechos y las personas vinculadas a este proceso.
En consecuencia rechazamos los argumentos de la defensa acerca de que la posible existencia de otros grupos armados no investigados en estas actuaciones devele una supuesta persecución política en su contra.
Por lo demás resulta absolutamente forzado y carente de sustento el argumento del apelante acerca de que las presentes actuaciones podrían interpretarse como una continuidad de su secuestro investigado en la causa 14.451 del Juzgado Federal de Mar del Plata Nro. 1 Sec. 4, pues ello, como se dijo más arriba, sólo se basa en apreciaciones subjetivas del imputado cuya principal estrategia de defensa se dirige más a atacar y descalificar sin fundamentos serios a los funcionarios judiciales intervinientes en estas actuaciones que a controvertir los elementos de prueba obrantes en su contra, que lo sindican como una de las figuras centrales de la persecución política llevada a cabo por la organización delictiva investigada en la causa.
Otro tanto puede decirse de sus alegaciones sobre la supuesta parcialidad del relato judicial pues, en primer lugar, de la lectura de la resolución apelada puede conocerse perfectamente que su amigo Piantoni y líder de la CNU fue asesinado acribillado a balazos, lo cual ha sido explicitado en el texto, como así también que ese homicidio motivó la comisión de los hechos investigados en esta causa, en la medida que la organización ubicó a los posibles atacantes entre los sectores políticos con los que mantenía continuos enfrentamientos. Sin embargo, también cabe señalar que no se propició en ese entonces una determinación judicial de los responsables del asesinato de Piantoni, pues el propio ex Fiscal Demarchi se encargó, como señaló el juez, de no ahondar en una investigación en este sentido, optando por dar cobertura a una venganza indiscriminada ejercida de mano propia. De forma tal que el relato judicial que el imputado reclama sobre la violencia política existente en esa época, se vio obstaculizado por su propio accionar y el de su organización, que apeló a las vías de hecho y no al establecimiento de la verdad judicial sobre el asesinato de Piantoni y sus posibles responsables.
En términos generales, el modo en que se optó por combatir la actividad de los grupos armados revolucionarios a los que alude el imputado, impidió juzgar oportunamente el ejercicio de la violencia política, y transcurridos los años, el relato judicial se centra necesariamente en quienes fueron víctimas de la violencia política estatal por configurar, como ya se ha dicho, crímenes de lesa humanidad de carácter imprescriptibles.
En este punto tampoco pueden perderse de vista los relatos explicativos proporcionados por otras ciencias como la criminología y la sociología, cuando nos indican, como ya hemos mencionado, que la actividad de los grupos armados revolucionarios en la región no fue el determinante de la masacre sino que sirvió como justificación para la consecución de otro objetivo, tal la transformación y el disciplinamiento del conjunto del pueblo argentino en función de un nuevo orden económico, social y cultural.
Hechas estas aclaraciones pasamos entonces a tratar los agravios del imputado, que intentan controvertir su participación en la asociación ilícita investigada con fundamento en la falta de elementos de prueba que sustenten la hipótesis acusatoria.
El juez de primera instancia ha tenido acreditado que el imputado no sólo era miembro de la asociación ilícita investigada en esta causa sino uno de sus líderes o referentes, considerándolo uno de sus jefes u organizadores, tomando como guía interpretativa la jurisprudencia de la Sala III de la Cámara Nacional de la Casación Penal en caso "Colombo, Juan Carlos s/rec. de Casación, Reg. 565/11" que siguiendo la obra de Patricia Ziffer "El Delito de Asociación Ilícita", Ed. Ad-hoc, Bs As, 2005 sostuvo: "el aporte concreto de uno de los miembros de la asociación ha de medirse no tanto por su fuerza sino por su influjo en la configuración de la acción ejecutiva que realiza el tipo: el grado de compromiso con los fines de la asociación, así como la capacidad fáctica de determinar las características de la actividad de la asociación y de reforzar la decisión de los otros miembros serán pautas decisivas, en tanto contribuyen a darle a la agrupación su configuración concreta.
Aclara dicha autora que "desde esta perspectiva, se entiende cuál es la mayor gravedad de la conducta de los 'jefes u organizadores' en la medida que son ellos quienes determinan los objetos del hecho y la forma de ataque, aun cuando no tomen parte en la ejecución. Por regla general, el jefe de la asociación, en tanto es definido como el miembro que cumple la función de expresar la voluntad social, interviene, al menos como instigador -o bien, como autor mediato-, y en todos los hechos delictivos que la asociación concreta, y es esta capacidad la que lo diferencia de los demás miembros"...".
En el caso del imputado Demarchi su pertenencia a la asociación ilícita en calidad de jefe u organizador está fundada entonces sobre el grado de compromiso con los fines de la asociación, su capacidad fáctica de determinar las características de la actividad de la asociación y de reforzar la decisión de los otros miembros, lo que explica su especial influencia en la concreta configuración de la agrupación.
En primer lugar, reiteramos que el compromiso del imputado con los fines de la asociación se refiere a su compromiso con el accionar delictivo de esa organización y no a su adhesión partidaria o ideológica, por lo que no resulta idónea la defensa opuesta por el imputado acerca de su pertenencia al Partido Justicialista para contradecir su vinculación a la asociación ilícita investigada en esta causa, ni tampoco las declaraciones de testigos que sólo pudieran expedirse en esos términos, es decir, de mera filiación ideológica del imputado.
Por el contrario existen numerosos testimonios que reconocen a la Concentración Nacional Universitaria como grupo de choque y hostigamiento funcional a ciertos sectores del peronismo en la disputa de espacios de poder que esta mantenía con grupos identificados como de izquierda dentro y fuera del movimiento peronista; y en el contexto de este enfrentamiento político, el Dr. Demarchi ha sido indicado como uno de los líderes o referentes de este grupo de choque, tal cual ha sido valorado por el juez de grado.
En este sentido los testigos más idóneos para dar cuenta de dichas circunstancias son aquellos que por su militancia política, universitaria y/o gremial estuvieron en contacto con este grupo en los ámbitos donde se producían las disputas de poder -principalmente universitario y gremial-, y tuvieron la oportunidad de conocer sus integrantes y modo de actuación.
Entre estos testimonios se encuentran aquellos que tenían vinculación con la Universidad Católica, particularmente la Facultad de Derecho, de donde provenían muchos de los integrantes de la Concentración Nacional Universitaria y donde comenzó a efectuar mayor hostigamiento luego de la muerte del General Perón, con motivo del traspaso de la Universidad Católica a la Universidad Provincial.
Jorge Horacio Casales, estudiante de derecho en la Universidad Católica, integrante de la conducción de la Juventud Universitaria Peronista en la Universidad e integrante de la rama política de la organización Montoneros -con importante protagonismo en la representación estudiantil de esa casa de estudios al momento de la disputa por el control político del traspaso de la Universidad Católica- indicó que en el ámbito donde él se encontraba los problemas con la Concentración Nacional Universitaria comenzaron a generarse después de la muerte del General Perón, y reconoce como integrantes del grupo de choque de la CNU a Durquet, Ullúa, Delgado, Gómez y Corres, y a Demarchi junto con Piantoni como a uno de sus jefes.
Jorge Giordano, también militante de la Juventud Universitaria Peronista, y miembro del centro de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica con protagonismo en el conflicto por el traspaso de la Universidad, refirió en igual sentido, que la Concentración Nacional Universitaria aparece como grupo de choque en la Universidad Católica luego de la muerte del General Perón recordando entre otros miembros a Ullúa, Delgado, Gómez, Viglizzo, Piatti, Corres, etc., y a Demarchi y Piantoni como los "capos" de la CNU.
Elena Arena, militante del peronismo de base y empleada administrativa de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica al momento del conflicto por el traspaso de la Universidad Católica mencionó amenazas e irrupciones violentas de la Concentración Nacional Universitaria en su ámbito de trabajo, reconociendo a Piantoni -que iba armado-, Corres y Gómez como los "matones", y a Demarchi, Viglizzo y otros apellidos que no recuerda como los ideólogos de la CNU.
Noelia Pantano, también empleada de la Facultad de Derecho al momento del conflicto por el traspaso de la Universidad, y militante de la Juventud Universitaria Peronista, refirió las amenazas e ingresos violentos de la Concentración Nacional Universitaria a la casa de estudios y tener conocimiento que algunos de los que integraban de esa agrupación eran Corres, Viglizzo, Demarchi, Piantoni, Gómez, Piatti, Delgado.
Laura Chino, Secretaria Académica de la Facultad de Humanidades de la Universidad Católica y militante de la Juventud Universitaria Peronista al momento del conflicto por el traspaso de la universidad también refirió los ataques de la CNU en la Universidad Católica a partir del año 1974 fundamentalmente y que "el nombre que circulaba como cabeza de todo esto era Demarchi.".
Alicia Ruszkowski, además de estudiante de la Facultad de Humanidades de la Univ iad Provincial en la carrera de sociología, era esposa de Enrique Pecoraro, Secretario Ejecutivo de la Universidad Católica al momento del conflicto del traspaso de la Universidad, y ambos eran militantes peronistas. Señaló que su marido estuvo directamente involucrado en la fusión de la Universidad Católica a la Provincial, que tenía reuniones con Grimberg, rector en ese momento, y con Baldrich, Ministro de Educación de la Pcia. de Bs.As del gobierno de Bidegain. Refirió que su marido presenció situaciones vividas en la Universidad Católica, los enfrentamientos frecuentes con los grupos de derecha de la CNU en la discusión por el traspaso de la Universidad y que esas asambleas eran muy violentas porque los de CNU iban siempre armados, reconociendo como parte de esa agrupación a Juan Carlos Gómez, Oscar Corres, Fernando Delgado, Eduardo Cincotta, Piatti, Ullúa, Demarchi y Piantoni, señalando a estos dos últimos como conducción de CNU y a Patricio Fernández Rivera como dirigente de la CNU de La
Plata.
También en el ámbito de la militancia política el imputado ha sido indicado como representante o referente de esta agrupación cuya modalidad de actuación era la de intervenir como grupo de choque en los espacios institucionales donde tenían participación las fuerzas de izquierda, principalmente en el universitario y gremial.
El testigo Eduardo Soarez, militante del peronismo de base y posteriormente de la Juventud Peronista, señaló la actuación de la CNU como grupo de choque en el ámbito de la Universidad, entre ellos a Corres, Piatti, Arenaza y Ullúa a quien ha visto armado y efectuar disparos en el marco de una asamblea universitaria en la Facultad de Humanidades de la Universidad Católica. También ubicó a Piantoni como el jefe oficial de esta agrupación con un perfil operativo de cuadro militar, y a Viglizzo y Demarchi como cuadros pensantes, el primero en menor medida y el segundo como un jefe real de la agrupación en tanto era quien representaba a la CNU en cuestiones burocráticas o administrativas frente a las otras fuerzas políticas dentro del peronismo.
En este sentido el testigo señaló que en su carácter de Secretario General de la Juventud Peronista, tuvo oportunidad de participar en una reunión de Juventudes políticas del Peronismo convocada por Perón a fines de 1973, principios de 1974, con la intención de unificar a las distintas vertientes de la juventud peronista, en la que Demarchi asumió la representación de la CNU.
Cabe aclarar, en relación a este testimonio, que deben rechazarse los planteos formulados por la defensa tanto en relación a la ausencia de idoneidad del testigo como a la necesidad de instar la apertura de una causa por falso testimonio. En primer lugar porque la circunstancia de que Soarez haya sido acusado por el ex Fiscal Demarchi en función de la ley 20.840, no suprime el valor probatorio de su testimonio, y en segundo lugar, porque sus declaraciones sobre la pertenencia de Demarchi a la CNU y su carácter de jefe real se ha fundado en ambas declaraciones en igual circunstancia: que Demarchi asumía la representación de la CNU en reuniones políticas en las que Soarez tuvo oportunidad de participar como Secretario General de la Juventud Peronista.
En igual sentido que Soarez se expidió Isabel Carmen Eckerl, militante de la juventud peronista y esposa de Federico Guillermo Báez -estudiante de derecho y militante de la juventud peronista-, quien se refirió a la representación ejercida por Demarchi en la reunión de las juventudes donde su esposo estuvo presente como representante de la juventud peronista de las básicas, como así también a la presencia de los grupos armados de la CNU en el ámbito universitario y gremial. También señaló a Oscar Corres, Delgado, Luis Arenaza y Juan Carlos Gomez como las personas que se encontraban en los mismos espacios y que siempre mantenían una actitud de amedrentamiento.
Julio César D'Auro militante de un frente barrial y del frente político señaló en relación a la CNU que era vox populi entre todos los que eran militantes políticos de cualquier tendencia que ese grupo era una fuerza de choque para romper asambleas universitarias o romper huelgas. Señaló haber participado de reuniones políticas en las que Demarchi asumió la representación de la CNU. También mencionó como integrantes de esa agrupación a los hermanos Gómez, Viglizzo, Delgado, Arenaza y Justel.
Otros testigos con militancia política y/o gremial también han hecho referencia a la pertenencia de Demarchi a esa organización, que caracterizan como grupo de choque para amedrentar a los sectores de izquierda en el ámbito universitario y gremial.
Carlos Alberto Cervera, estudiante de la Facultad de Arquitectura y militante del peronismo de base en el momento de los hechos señaló que en el ámbito de la universidad y en otros lugares públicos frecuentados por la CNU tenían que cuidarse de Corres, Gómez, Delgado, Piatti, Ullúa que eran los "pesados", y también mencionó a Piantoni como uno de los más significativos miembros de la CNU y a Gustavo Demarchi como una de las personas claramente militante de la CNU. Entre otros miembros también señaló a Eduardo Cincotta, Raúl Viglizzo, Piero Asaro, Aguilera y Coronel.
Luis María Rafaldi, también estudiante de arquitectura, y que vivía con Pacho Elizagaray -víctima de los hechos del 21 de marzo de 1975 y principal dirigente estudiantil de la Juventud Peronista-, declaró sobre la actuación de la CNU en el caso Filler y la reaparición de este grupo después de la muerte de Perón con el recrudecimiento de la represión en varios ámbitos, entre ellos la Universidad. Declaró que sabían que el jefe de la CNU en Mar del Plata era Néstor Piantoni con algunos personajes como segundos o terceros entre los que nombra a Gustavo Demarchi, Fernando Delgado, José Luis Piatti, Eduardo Ullúa, Viglizzo y Juan Carlos Gómez.
Susana Salerno, militante peronista del Trasvasamiento Generacional, contextualizó los sucesos investigados en estos autos en el marco del incremento de la violencia de los grupos de derecha -CDO, CNU, JS y JPRA- con el surgimiento de la Triple A y el asesinato de Mujica y Ortega Peña, relatando los hechos presenciados en una misa en nuestra ciudad en la que el cura pidió por el alma de Ortega Peña, y que ello ocasionó que un grupo de derecha se retirara mal, entre los que estaba Demarchi -a quien indica como miembro de la CNU- que fue quien gritó "cuervo hijo de puta, a vos también te vamos a matar" (sobre este episodio de la misa también se refirieron los testigos Casales y D'Auro). La testigo señaló que estos grupos se apoyaban en estructuras del gobierno, en los gremios y las FFAA, lo que hacía a la izquierda más vulnerable que a la derecha. Refirió que Piantoni era junto con Fernández Rivera uno de los jefes nacionales de la CNU, que Carlos González alias "Flipper", Ullúa, José Luis Piatti, Durquet y Delgado eran la "mano de obra", los "bárbaros" y que Viglizzo y Piero Asara eran más intelectuales.
Jorge Celestino Ferrari, quien fuera Secretario General del Sindicato de la Unión Tranviarios Automotor y militante del peronismo revolucionario, señaló que la CNU era el brazo armado de Julio Julián, quien pertenecía al grupo opuesto al de ellos en el sindicato. Relató un episodio a principio de los años 70, en el marco de la convocatoria a un paro general en la vieja terminal de micros, en que un grupo de la CNU llegó a los tiros entre los que estaban Juan Carlos Gómez, Viglizzo, Corres, Durquet, los hermanos Ullúa, Otero, los Asara y Delgado. Entre los miembros de la CNU también mencionó a Demarchi, dos Arenaza, Oliveros, Granel y Coronel.
Agustín Francisco José Arias, integrante de la Comisión Directiva del Sindicato de Prensa, delegado gremial ante la patronal y militante del peronismo de la Tendencia, señaló que la CNU era un grupo que tenía características parapoliciales, y narró un episodio del año 1973, en el que Demarchi, a quien reconocía como integrante de la CNU, se presentó en forma intimidatoria en la redacción del diario El Atlántico inquiriendo por la persona que escribía "la olla del grillo", columna política que estaba a cargo del testigo. Declaró asimismo que, posteriormente, en el año 1974, recibió amenazas de muerte por parte de miembros de la CNU que, en el contexto de otros hechos, fueron evaluadas por el sindicato como razón suficiente para que se fuera del país.
Gregoria Marín, perteneciente al peronismo de base con militancia en el barrio San Antonio y en el ámbito fabril, relató que en el barrio y en los conflictos laborales sufrían la persecución de grupos que identifica como CDO y CNU que iban a patotear y a amenazar impunemente, señalando que en la militancia se manejaban los nombre de Piantoni y Demarchi, Nicolella y otros más.
Entre estos testimonios, puede ubicarse el de Susana Ure, esposa de Víctor Hugo Klein, quien fuera en La Plata fundador de la primera agrupación peronista de la universidad en el año 1966, y tuviera enfrentamientos ya por esos años con la Concentración Nacional Universitaria en esa ciudad donde, según señaló la testigo, Eduardo Cincotta y Gustavo Demarchi eran reconocidos militantes de esa agrupación en el ámbito universitario.
Finalmente, el anterior testimonio resulta conteste con el de Mirta Susana Clara, esposa de Néstor Sala, quien compartiera militancia con Víctor Hugo Klein en la Facultad de La Plata, al declarar que en un viaje realizado a Mar del Plata en el año 1972 en un micro de larga distancia Fernández Rivera de la CNU La Plata, le preguntó si conocía a sus amigos de la CNU de Mar del Plata nombrándole a Piantoni, Gustavo Demarchi y Eduardo Cincotta.
La pertenencia de Gustavo Demarchi a la Concentración Nacional Universitaria, además de ser claramente reconocida por quienes tenían algún grado de militancia política, gremial o universitaria, fue indicada por Mirta Susana Masid que, como indicó el juez de grado, es uno de los testimonios más relevantes por cuanto, en los tiempos de los hechos investigados, era la pareja de Carlos González, uno de los integrantes del grupo operativo implicado en los asesinatos de las víctimas Videla, Elizagaray, Maggi y el diputado sanjuanino Rojas, y que, por tal motivo, pudo conocer circunstancias de la agrupación y de los hechos.
Entre esas circunstancias no sólo tuvo conocimiento del accionar delictivo de la agru ín sino también de sus integrantes, entre quienes nombró a Piatti, González, Eduardo Ullúa, Durquet, Delgado, Otero, Molleón y Arenaza -estos como parte del grupo operativo-, y después a Piantoni, Demarchi, Granel, Coronel, Viglizzo y Piero Asaro, y a Fernández Rivera como jefe de la CNU a nivel nacional.
En consecuencia obran en la causa numerosos testimonios contestes sobre la pertenencia de Demarchi a la Concentración Nacional Universitaria en el contexto en que la agrupación operaba como grupo de choque y hostigamiento de los sectores de izquierda en la Universidad y en el ámbito gremial. Asimismo, debemos reiterar que la idoneidad de estos testigos proviene de su contacto directo con el accionar y los miembros de esta agrupación, independientemente de cuál fuere su identidad política, lo que no constituye, en sí mismo, un elemento que reste verosimilitud al testimonio, como pretende hacer valer la defensa.
De igual modo han sido valorados por el juez de grado los testimonios de Amílcar González y José Luis Ponsico cuyas vivencias más directas en relación a este grupo son posteriores al golpe de estado, con motivo del secuestro de Amílcar González producido el 25 de marzo de 1976, y particularmente en relación a los miembros operativos de la CNU que quedaron vinculados al accionar de las FFAA, tal el caso de Ullúa, Durquet y Delgado referenciados por los testigos. Asimismo, y por su condición de periodistas, declararon que tenían presentes a Ullúa y Delgado desde el caso Silvia Filler, y como parte del grupo operativo de la CNU que, según indicó Ponsico, recibían protección de la CGT y de la Universidad a partir del año 1974 cuando esos espacios fueron ganados por la derecha.
Es decir, que sus declaraciones han sido valoradas en los aspectos sobre los que han expresado un especial conocimiento por sus vivencias directas o por sus investigaciones periodísticas sobre hechos concretos, circunstancia que no se extiende por ejemplo a los dichos de Ponsico acerca de que Demarchi no era un abogado alineado a la CNU en virtud de discusiones de los años 70, 71, donde se decía que no era de la CNU porque reivindicaba su condición de ateo y la CNU era una cosa con una fuerte influencia católica.
Tal conclusión del testigo se sustenta en premisas endebles y vagas, sobre la base de una especulación acerca de la filiación ideológica del imputado que, como dijimos más arriba, no resulta trascendente en relación al compromiso que pudiera caberle al imputado con el accionar delictivo de esa agrupación. Es más, el propio testigo, señala que a partir del año 1974 estos grupos actuaron protegidos por las autoridades de la Universidad, y que en ese ámbito una de las "figuritas d ayor dimensión" sería el caso de Demarchi, lo cual se encuentra corroborado, además, por otras pruebas.
De manera que no ha habido una parcialización arbitraria en la valoración de los testimonios de José Luis Ponsico y de Amílcar González por parte del juez de grado, ya que, además, no todos los dichos de un testigo pueden resultar relevantes en relación a una determinada imputación delictiva, ni poseen, de por sí, el mismo grado de convicción, sino que ello depende, también, de las fuentes y circunstancias de sus conocimientos, el contexto circunstancial de los hechos referidos, y/o su corroboración por otros medios de prueba.
En este último sentido, además de los numerosos testimonios que coinciden en indicar la pertenencia del Dr. Demarchi a la Concentración Nacional Universitaria al tiempo que esta organización desplegó un hostigamiento sistemático sobre la militancia de izquierda, obran informes de inteligencia de la Armada aportados por el Fiscal General que corroboran los testimonios tachados por el imputado de parcialidad, como así también otros informes de inteligencia de la Policía de la Provincia de Buenos Aires -ya citados en la causa 23/32 de esta CFAMDP. Reg. 489 Tomo VI Folio 100- uno de fecha 10 de septiembre de 1985 elaborado por la DIPBA (Anexo Documental Caja 5) y otro del 8 de diciembre de 1971 producido por la Unidad Regional IV de esta ciudad, que señalan el funcionamiento de esta organización como grupo de choque de la línea oficial del peronismo y la CGT (Rucci).
Entre los informes incorporados por la fiscalía cabe mencionar, en primer lugar, el Memorando producido por la Sección Informaciones de la Prefectura Mar del Plata con fecha 4 de febrero de 1977 en el que el Subprefecto Ariel Macedonio Silva eleva información referente a la presunta detención del abogado Gustavo Demarchi indicando que: "Demarchi se desempeñó hasta hace poco como Fiscal en el Juzgado Federal de Mar del Plata, es de tendencia nacionalista habiendo militado en la CNU, con quienes mantenía estrecho contacto".
Otro Memorando es de fecha 9 de febrero de 1977, también producido por la Sección de Informaciones de la Prefectura Mar del Plata, en el que se eleva información relativa a la liberación de Demarchi y señala que: "el móvil perseguido por los presuntos secuestradores de Demarchi habría sido el político, dada su vinculación con la CNU; las 7 versiones indicarían que sus captores pertenecerían a un grupo de disidentes de aquella agrupación que respondería a directivas del abogado Eduardo Cincotta, que mantiene estrecha relación con el GADA 601".
Según se encuentra acreditado, Eduardo Cincotta fue un miembro de la Concentra ion Nacional Universitaria que junto con el imputado conformaba la cúpula de las autoridades de la Universidad Provincial de Mar del Plata que concretó el traspaso de la Universidad Católica a la Provincial, luego de que se produjera la desarticulación del movimiento estudiantil con el asesinato de "Pacho" Elizagaray, y al tiempo en que aconteciera el secuestro y desaparición de la Licenciada María del Carmen Maggi, con quien disputaban el control político de esa integración.
Asimismo, y como ha señalado el Fiscal General en el informe presentado ante esta Alzada, la vinculación de Cincotta con el GADA 601 luego del golpe de Estado de 1976, quedó establecida en la causa sobre los hechos conocidos como "La Noche de las Corbatas" consistentes en el secuestro, tortura y desaparición de un grupo de abogados laboralistas y sus familiares de esta ciudad en julio de 1977. Por lo tanto, los datos del informe de inteligencia se corresponden con las investigaciones actuales de los hechos ocurridos durante el terrorismo de estado y "refrendan la participación de Demarchi en la CNU, de modo coincidente con los testimonios colectados y en franca oposición a la versión del imputado", según apuntó el Fiscal General ante esta Alzada.
Por último, obra otro informe de inteligencia elaborado por la Sección Informaciones de la Prefectura Mar del Plata, remitido a la División de Contrainteligencia de la Base Naval Puerto Belgrano, en el que se hace constar que "en los últimos días de enero del ano en curso (1977), en la confitería del 'Marquesado Country Club' [...] se llevó a cabo una reunión de los principales dirigentes de la proscripta CONCENTRACION NACIONAL UNIVERSITARIA (CNU) del orden local y de otros del país, que totalizaron la cantidad de 50 personas aproximadamente...", y se indicó que entre otros dirigentes locales que no pudieron ser identificados se pudo detectar la presencia del ex fiscal del Juzgado Federal de Mar del Plata, Dr. Gustavo Demarchi, además de Mario Ernesto Durquet y Federico Delgado (ambos coimputados en estas actuaciones), este último sindicado como Jefe Político de la CNU en el mismo documento. Asimismo se consignó que al finalizar la reunión fue interceptado a la altura de Punta Mogotes por personal de la Escuela de Suboficiales de Infantería de Marina (ESIM) un vehículo en el que algunos de los participantes de dicho encuentro regresaban a Mar del Plata, y que su conductor se identificó como OFICIAL DE LA SIDE de apellido Villagra, determinándose por averiguaciones posteriores que el verdadero ocupante era Mario Durquet y que la credencial en cuestión la había obtenido un tiempo atrás cuando había trabajado en dicha secretaría de estado.
De modo que este informe también rubrica los dichos de los testigos sobre la visible pertenencia de Demarchi a la Concentración Nacional Universitaria, incluso junto a quienes pudieron identificar entre los miembros "operativos" de la organización: Durquet y Delgado, mientras que la negativa del imputado en este sentido se fundamenta en meras disidencias ideológicas y/o apelación a testimonios que se expiden en un mismo sentido-como es el caso de Ponsico ya valorado- o que, según informó el juez de grado a fs. 180 vta. de este expediente, no obran en la presente causa, tales los de Fortunato de la Plaza y Horacio Godoy.
En consecuencia existen elementos suficientes para tener por acreditado uno de los indicios valorados por el juez de grado, que es su condición de referente de la agrupación investigada lo cual resulta relevante en cuanto a su capacidad de liderazgo, es decir, como señala la doctrina citada, de reforzar la decisión de los otros miembros de la asociación.
Esta capacidad se sustenta, además, en otros indicios que apuntan en igual sentido, uno de ellos, su condición de jefe laboral de quienes fueron identificados como parte del grupo operativo de la asociación delictiva, reclutados como mano de obra para la actividad delictiva de la agrupación a través de designaciones y cobro de sueldos estatales en los dos ámbitos donde el imputado cumplía funciones jerárquicas: la Fiscalía Federal a su cargo y la Universidad de Mar del Plata que conducía junto con Cincotta y Catuogno. Todas circunstancias estas que han sido detalladas y debidamente acreditadas en la resolución recurrida, al establecerse la vinculación de la organización delictiva con la Fiscalía Federal y la Universidad, a la cual nos remitimos (apartado V. 2. A. iv. a y b).
Ello pone de manifiesto, al mismo tiempo, el compromiso del imputado con los fines de la agrupación, en tanto desde los cargos jerárquicos ocupados en la Universidad y en la Fiscalía Federal utilizó el presupuesto estatal para el financiamiento de la actividad ilícita de la agrupación, tal cual lo apuntó el Fiscal General en el escrito presentado ante esta Alzada.
Frente a la contundencia de estos datos el imputado ha esbozado una defensa meramente formal, cual es que Eduardo Salvador Ullúa, quien ha sido claramente identificado como uno de los integrantes del grupo operativo de la CNU al momento en que se desempeñaba en la Fiscalía Federal a cargo del Dr. Demarchi, carecía de antecedentes judiciales en tanto fue sobreseído en la causa Filler y amnistiado en 1973.
En primer lugar debemos señalar que, como dijo el Juez de Grado, el asesinato de Silvia Filler marcó el inicio de una serie de actividades delictivas desplegadas por la organización CNU que integraba, entre otros, Eduardo Salvador Ullúa, con lo cual, aun cuando éste no hubiera sido condenado por ese hecho, es correcta la afirmación del magistrado cuando sostiene que Gustavo Demarchi, como Fiscal Federal, "contribuyó a que la estructura judicial estuviese integrada por personas que pertenecieron a una agrupación con antecedentes delictivos", en tanto se refiere al derrotero delictivo de esa agrupación.
Por otro lado, el juez de grado también ha considerado el informe de la S.l.P.B.A. del 13/10/73 donde consta que, a los pocos días del asesinato de Rucci ocurrido el 25/09/73 Catuogno, interventor del PJ local, llamó a una reunión de dirigentes en la que se decidió formar una comisión integrada entre otros por Demarchi y Ullúa con el objetivo de ejecutar las directivas impartidas por Perón que mandaba a movilizar todos los elementos humanos y materiales disponibles para afrontar una guerra contra la infiltración marxista. Es decir que, según concluyó el juez de grado, no sólo desde ese momento puede considerarse a Ullúa como principal colaborador de Demarchi sino que "ese compromiso asumido por tres de los miembros de la organización (Demarchi, Catuogno y Ullúa) se materializó luego en actos concretos, amparándose en los espacios de poder que lograron ocupar".
Esto encuentra su correlato en los testimonios citados que indican que desde el año 1974 la Concentración Nacional Universitaria comenzó a operar fundamentalmente en los ámbitos gremial y universitario como grupo de choque, donde Ullúa fue reconocido como uno de los integrantes del grupo operativo y Demarchi como un claro referente de esa organización.
Para fines de octubre de 1974 el Dr. Demarchi ya había sido designado Procurador Fiscal ante el Juzgado Federal de Mar del Plata, y el 5 de noviembre de ese mismo año, Eduardo Salvador Ullúa fue propuesto por Demarchi para ocupar un cargo en la Fiscalía Federal que cubrió hasta su renuncia, producida el 09/10/76, poco tiempo después de que el imputado cesara en sus funciones como fiscal. En este período de tiempo el grupo operativo de la Concentración Nacional Universitaria ejecutó los hechos investigados en estos autos contando con la garantía de impunidad que les aportaba el Dr. Demarchi desde la Fiscalía Federal, según se verá a continuación.
En efecto, otro de los indicios que pone de manifiesto la capacidad del imputado Demarchi para reforzar la decisión de los otros miembros de la agrupación, y que revela, a su vez, el grado de compromiso con los fines habidos, fue la utilización de su investidura y función como Fiscal para proveer protección y garantía de impunidad al accionar delictivo de la agrupación.
El juez de grado ha dado cuenta de ello al referirse al caso del asesinato del diputado Rojas, donde se comprobó que los miembros operativos de la CNU que tomaron parte en ese hecho portaban tarjetas del Fiscal Demarchi, lo cual, según señaló el juez de grado, significa un aporte para facilitarle a su portador cualquier gestión que necesitase ante la autoridad pública y evidencia un grado de vinculación estrecho y un aval a la actuación de los autores por parte de quien las entregaba, dando la pauta del apoyo y garantía dada por el propio Demarchi y con la que contaba el grupo.
Otra situación similar se observó en la causa Nro. 485 donde Armando Nicolella -otra de las personas que los testigos vincularon al grupo operativo de la CNU pero de extracción sindical- se encontraba implicado por el delito de tenencia de armas. Uno de los oficiales intervinientes en el procedimiento declaró que los detenidos tenían en su poder tarjetas del Sr. Procurador Fiscal, Dr. Demarchi, con quien también pidieron hablar. Asimismo, la intervención del Dr. Demarchi en esa causa motivó una denuncia realizada en su contra por el Juez González Etcheverry quien puso de manifiesto los vínculos del fiscal con el sindicalismo -en tanto habría intercedido en el ejercicio de sus funciones para otorgar la libertad a dirigentes gremiales en ese proceso- dando lugar a la formación de un sumario administrativo.
Así, una de las formas en que el imputado otorgaba protección a los miembros de la CNU o vinculados a esa organización, desde el ejercicio de su función como Fiscal, fue la de intervenir activamente en el marco del proceso o mediante gestiones extraprocesales en beneficio de los imputados, ello se observó, según señaló el Juez de Grado, en la causa Nro. 485 ya mencionada seguida contra Armando Nicolella, y en la causa Nro. 79 contra José Pedro Lencina por delito de amenazas, cuyas particularidades han sido mencionadas en la resolución de primera instancia. Otro tanto agregó el Fiscal General en el escrito presentado en esta Alzada en relación a la causa Nro. 401 "Argibay Jorge Oscar- Argibay Pablo- Di Paolo Norberto-Dufau Favio s/inf. Art. 90,104,149 bis, 162 y 210 del CP."
Asimismo, otro modo que tuvo el imputado de garantizar impunidad a los miembros de la organización desde su función como fiscal, fue el de tomar intervención en las causas ertas por los crímenes cometidos por la organización instando el sobreseimiento provisional (archivo) de las actuaciones sin que se llegara a profundizar ninguna línea de investigación que pudiera conducir a los autores de esos hechos, aspectos que fueron relevados por el juez de grado en las causas Nro. 108 en relación al caso de Elizagaray y los Videla, Nro. 106 por el caso Goldemberg; y Nro. 260 por María del Carmen Maggi, cuyo trámite procesal fue expuesto en el auto apelado, sin perjuicio de otras causas referidas por el Fiscal General en su informe escrito ante esta Alzada sobre otros hechos en los que habría tomado parte la organización: Causas Nro. 191 y 278 en relación a Juan José y Ricardo Emilio Tortosa, respectivamente; Causa Nro. 278 por el caso Sanmartino; Causa Nro. 277 sobre Klein y Del Arco; y causa Nro. 513 en relación a Crespo y Azorín.
Frente a estas apreciaciones el imputado ha esgrimido una serie de defensas. Señaló particularmente: que su función como Fiscal no comprendía la de investigar según la ley vigente al momento del hecho por cuanto la instrucción estaba a cargo de la Policía Federal y luego del juez interviniente; que el Procurador Fiscal tenía la función de dictaminar pero nunca de investigar, para lo cual invoca los testimonios de Figueroa y Sartorio; que sus dictámenes no eran vinculantes; que el sobreseimiento provisorio no cerraba la causa; que nadie más investigó al respecto; y que se omite considerar los dictámenes que en igual sentido efectuó el Fiscal Russo.
En primer lugar debemos decir que el elemento de prueba idóneo para establecer cuáles eran las funciones y deberes del Procurador Fiscal en el proceso penal de aquél entonces es el cuerpo normativo que regulaba la actividad procesal, es decir, el Código de Procedimientos en Materia Penal vigente al momento de los hechos, lo que no puede ser obviado ni suplantado por prueba testimonial, como pretende la defensa.
En este sentido, el art. 118 del C.P.M.P., ubicado en el Libro Primero, título V "Del Ministerio Fiscal", establecía que "corresponde a los Procuradores Fiscales y a los Agentes Fiscales:
1) Promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos que correspondan a la Justicia Federal o del fuero común, en el distrito en que ejerzan sus funciones, y que llegasen a su conocimiento por cualquier medio, pidiendo para ello las medidas que consideren necesarias, sea ante los Jueces, o ante cualquier otra autoridad inferior; salvo aquellos casos en que por las leyes penales, no sea permitido el ejercicio de la acción pública.
2) Asistir al examen de testigos y verificación de otras pruebas en los procesos, y ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes penales y de procedimientos.
3) Requerir a los jueces el activo despacho de los procesos deduciendo, en caso necesario, los reclamos que correspondan.
4) Vigilar el fiel cumplimiento de las leyes y reglas del
procedimiento.
[...]."
Es decir que el Procurador Fiscal tenía el deber de promover la averiguación de todo delito de acción pública que, por cualquier medio, llegase a su conocimiento, en el ámbito de su competencia, debiendo ejercer para ese fin todas las acciones y recursos previstos en la leyes penales y procedimentales, y por lo tanto contaba con herramientas procesales para intervenir activamente en las instrucciones penales.
Asimismo, el art. 198 correspondiente al Libro Segundo "Del Sumario", Título III "De la Instrucción", establecía que "el juez que instruyese el sumario practicará las diligencias que le propusiere el Agente Fiscal o el particular querellante, excepto las que considere innecesarias o perjudiciales...". Con lo cual, el Fiscal tenía potestad para proponer diligencias en el marco del sumario.
Pero lo relevante en este caso es el ejercicio concreto que el imputado Demarchi hizo de esas facultades en los expedientes en los cuales tomó intervención, donde puede observarse que hacía uso discrecional en función de sus propios intereses o de los intereses de los miembros de la asociación ilícita y que omitía en todos los demás casos, tal como señaló el Fiscal en el informe escrito ante esta Alzada, a partir de un análisis detallado de variados expedientes, y que el juez de grado ha relevado particularmente en las causas seguidas contra Nicolella y Lencina ya mencionadas, en contraste con los expedientes relativos a las víctimas de esta causa.
Asimismo, más allá que sus dictámenes no fueran vinculantes, y que otros agentes judiciales pudieran haberse expedido en el similar sentido, es el contexto en el cual el ex Fiscal Demarchi se expidió prematuramente por el sobreseimiento provisorio de las causas, lo que indica su aporte doloso al accionar delictivo de la agrupación, tal como valoró el juez de grado. Ese contexto indica que el imputado tomó intervención como fiscal en causas por homicidios que habían sido cometidos por integrantes de la Concentración Nacional Universitaria con quienes mantenía una estrecha relación y solventaba a través de cargos en la Fiscalía y en la Universidad, al mismo tiempo que las víctimas (caso de Elizagaray y Maggi) eran dos figuras relevantes del ámbito universitario, con quienes la agrupación llevaba una fuerte disputa de poder, y con quienes el imputado tenía una enemistad manifiesta.
El juez de grado señaló que con esa parcialidad el imputado tomó intervención en las causas penales en las que miembros de la CNU fueron víctimas: caso del asesinato de Piantoni o el atentado de bomba en casa de Cincotta donde, sin excusarse en virtud de la estrecha relación que mantenía con las víctimas, también pidió el sobreseimiento inmediatamente. Esta intervención del imputado tiene su correlato, según advirtió el magistrado, en la circunstancia de que la organización CNU ya había adoptado las represalias contra los que consideraba del lado de los responsables de esos hechos, por lo que avanzar en esta investigación -dada su vinculación con los crímenes posteriormente cometidos contra Elizagaray, los Videla, Goldemberg y Maggi-, hubiera sido avanzar contra su propia organización.
Por lo tanto es precisamente esta parcialidad con la que intervino en las causas judiciales en favor de los miembros de la asociación ilícita, lo que indica que el imputado utilizó su actuación funcional para garantizar impunidad, contando además con el poder emanado de sus estrechas vinculaciones con las más altas esferas del poder político de ese entonces. En este sentido debe relevarse el testimonio de Selva Navarro sobre su encuentro en el rectorado con Catuogno, Cincotta y Demarchi, en el que éste tomó la palabra para exigirle a Grimberg que lo acompañara a Buenos Aires a firmar el traspaso de la Universidad Católica y que a la hora que llegaran los atendía el Ministro de Educación; o la denuncia formulada por el Juez Federal González Etcheverry en relación a las gestiones que el fiscal Demarchi había efectuado para obtener la libertad de 9 gremialistas detenidos en Mar del Plata (datos que coinciden con los obrantes en la causa Nro. 485 "Nicolella") acompañando a dirigentes sindicales para entrevistarse ante los Ministros del Interior y de Justicia de la Nación, como así también ante las autoridades policiales.
Esta cobertura estatal del accionar ilícito de la agrupación otorgó a la asociación ilícita su rasgo más característico: la impunidad con la que pudo llevar adelante tan aberrantes crímenes, los cuales fueron cometidos mediante la movilización de gran número de hombres, la utilización de varios automóviles y poderosas armas de fuego circulando libremente por distintos puntos de la ciudad. Esta modalidad utilizada por la asociación en su accionar delictivo constituía, precisamente, una muestra de la impunidad con la que contaban sus integrantes para llevarlo a cabo.
En consecuencia podemos decir que existe otro elemento que reafirma el liderazgo de Demarchi en relación a la asociación ilícita investigada, y que consiste en su capacidad fáctica de determinar las características de la actividad delictiva de la asociación, es decir, a través del accionar de una patota que contaba con recursos y protección estatal para desplegar impunemente un gran poder ofensivo.
Todo ello, sumado a su compromiso con los fines de la asociación y su capacidad de reforzar la decisión de los otros miembros, contribuyó a darle a la agrupación su configuración concreta, lo cual, según la doctrina y jurisprudencia citada, implica que el imputado tuvo influjo prominente en la configuración de la acción ejecutiva que realiza el tipo, y que por lo tanto existen elementos de convicción suficientes para confirmar su procesamiento como uno de los jefes de la asociación ilícita investigada.
Por otro lado, el compromiso del imputado Demarchi con la política de persecución de opositores políticos no sólo se puso de manifiesto en el liderazgo de la asociación ilícita ya analizado, sino que el accionar delictivo de la agrupación fue acompañado en su función de Fiscal con un ferviente impulso en las causas por aplicación de la ley 20.840 de "Penalidades para las actividades subversivas en todas las manifestaciones", de la que se sirvió - sobre la base de tipos penales amplios y con un fuerte sesgo de derecho penal de autor-, para perseguir penalmente a los grupos políticamente enfrentados con el sector al que pertenecía, contra quienes solicitó elevadas penas.
Y otro tanto puede decirse de su intervención en los habeas corpus presentados por los familiares de las víctimas desaparecidas en los que se expidió sistemáticamente por el rechazo con costas de los recursos con fundamento en argumentos formales, u omitiendo solicitar oficios a las autoridades militares de la Subzona, tal cual fue detallado por el Fiscal General en el escrito presentado por esta Alzada al que me remito por razones de brevedad.
Es por ello que la actuación de Demarchi en la Fiscalía Federal de Mar del Plata constituyó un elemento central para la ejecución de la política represiva en tanto no sólo amparó y fomentó el accionar de los grupos paramilitares sino que acompañó su actuación a través de la persecución de adversarios políticos por aplicación de la ley 20840, y luego mediante el rechazo de los hábeas corpus de personas desaparecidas, una vez que las Fuerzas Armadas asumieron directamente la actividad represiva contra la denominada "subversión".
Por otro lado, las defensas opuestas por Demarchi sobre su actuación en los expedientes por la ley 20840 en favor de los abogados Fertita y Salerno -que según lo señalado por el Fiscal General corrobora la discrecionalidad con que el encartado dictaminaba en las causas penales -; o su renuncia al cargo de Fiscal con posterioridad al golpe de estado, no contradicen el aporte efectuado por el imputado al accionar ilícito de la asociación investigada en esta causa, establecido sobre la base de los elementos de convicción ya mencionados, y que sustentan la imputación penal como jefe u organizador en el delito de asociación ilícita (art. 210 segundo párrafo del C.P.).
Finalmente, y sobre el planteo de inconstitucionalidad de la figura de asociación ilícita, si bien el apelante no ha efectuado fundamentación alguna, reiteramos lo dicho en el la causa 23/32 (Reg. 489, Tomo VI, Folio 100), donde se valoró que "en principio, no se cuestiona la constitucionalidad del delito de asociación ilícita en tanto pueda comprobarse en el caso concreto la afectación al bien jurídico protegido, consistente en la tranquilidad pública o la paz social.
Algunos autores sostienen que "...al tratarse de un delito de emprendimiento no puede decirse que en todos los casos - y aun cuando formalmente aparezca consumada la conducta prohibida - dicho bien jurídico se vea conmovido (en cuyo caso la conducta resultaría atípica). Antes bien, por lo general, sólo si de delitos muy graves se trata podrá hablarse de afectación al bien jurídico..." [Código Penal Comentado y Anotado. Andrés José D'Alessio director. Mauro Divito coordinador. Parte Especial. Artículos 79 a 306. Pág. 690. La Ley. Buenos Aires. 2004].
En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente a una organización que demostró una peligrosidad más acentuada que la que podría surgir de una mera reunión de personas para cometer delitos comunes. La magnitud del estado de zozobra infundido en la población por la asociación ilícita investigada en autos surge con evidencia al observar que, como desarrollaremos más adelante, ésta tenía por finalidad la persecución y eliminación de adversarios políticos y que sus miembros actuaban amparados desde el poder del Estado, lo que les confería una mayor capacidad ofensiva. Fue así que se colocó a un número indeterminado de sujetos en una concreta situación de peligro respecto a la posibilidad cierta de ser víctimas de los graves delitos de esta manera pergeñados.
Es en este sentido en el que se ha expresado la jurisprudencia, admitiendo, inclusive, frente a similares supuestos, que la asociación ilícita puede constituir delito de lesa humanidad, reconociendo la posibilidad de afectación del bien jurídico en estos casos. (CSJN, causa "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros", 24/08/04; CNACCF de Capital Federal, Sala II, causa "Callejas Honores, Mariana s/ procesamiento", 12/10/05; CNACCF de Capital Federal, Sala II, causa "Rovira, Miguel s/prisión preventiva", 14/03/08)."
Sobre la base de esos fundamentos consideramos que la aplicación de la figura prevista en el art. 210 del C.P. en este caso no afecta principios constitucionalmente amparados, y que corresponde confirmar el procesamiento del imputado por el delito de asociación ilícita en calidad de jefe u organizador (art. 210 del C.P., segunda parte).
I) Participación del imputado en el homicidio calificado de Enrique Elizagaray, Guillermo Enrique Videla, Jorge Enrique Videla, Jorge Lisandro Videla y Bernardo Goldemberg, y en el delito de privación ilegítima de la libertad agravada y homicidio calificado de María del Carmen Maggi, en calidad de instigador.
En principio debemos decir que se encuentra prima facie acreditado que fueron miembros de la CNU los que llevaron a cabo estos hechos, para lo que nos remitimos a la resolución de primera instancia y a la resolución dictada por esta Cámara el 05/10/ 2011 (Reg. 489, Tomo VI, Folio 100).
Por lo tanto la instigación que se le atribuye al imputado es sobre personas determinadas, algunas de las cuales cuentan con una imputación formal por los hechos investigados como Eduardo Ullúa, Mario Durquet, Fernando Delgado, Patricio Fernández Rivera, Piero Asara, Raúl Viglizzo, Raúl Molleón, entre otros, mientras que José Luis Piatti y Carlos González se encuentran fallecidos. Algunos de ellos han sido señalados como integrantes del grupo operativo de la Concentración Nacional Universitaria que habría tomado parte, junto a otros miembros de la agrupación, en la ejecución de los hechos investigados, conforme la prueba valorada por el juez de grado (particularmente testimonios de Mirta Masid y Susana Salerno, corroborados por prueba indiciaria debidamente documentada).
Pero lo relevante en este punto -más allá de la situación procesal particular de quienes hubieran ejecutado los hechos-, se encuentra acreditado, prima facie, que los hechos imputados formaron parte del accionar delictivo de la asociación ilícita investigada en la causa, por lo que es posible afirmar también con grado de probabilidad, que el imputado en su carácter de jefe u organizador de la asociación ilícita intervino en esos hechos en calidad de instigador, tal como interpreta la doctrina y jurisprudencia citadas, por cuanto son los 'jefes u organizadores" quienes determinan los objetos del hecho y la forma de ataque, aun cuando no tomen parte en la ejecución. Así se tiene que "por regla general, el jefe de la asociación, en tanto es definido como miembro que cumple la función de expresar la voluntad social, interviene, al menos como instigador [...]y en todos los hechos delictivos que la asociación concreta, y es esta capacidad la que lo diferencia de los demás miembros..."(ob. cit.).
Es decir que en la condición de jefe u organizador de la asociación ilícita que se le atribuye a Demarchi -acreditada con grado de probabilidad, según se analizó en el apartado anterior-, se encuentran presentes los elementos que indican su instigación en relación a los hechos cometidos por la asociación, como es la influencia psíquica que tuvo sobre los autores para determinarlos a cometer los delitos, que según el juez de grado se derivó de su carácter de referente de la agrupación y jefe laboral respecto de los autores de los hechos y la sensación de impunidad que éste les generaba por su condición de único Fiscal Federal de la jurisdicción en la época de los sucesos, todos aspectos que fueron desarrollados en esta resolución al tratar su participación como jefe u organizador de la asociación delictiva.
Asimismo los autores fueron instigados a cometer hechos determinados, los cuales estaban definidos en sus elementos fundamentales no sólo por los fines de la asociación, sino por el liderazgo del imputado quien estaba en condiciones de decidir el objeto, modo y oportunidad de la comisión.
Sobre estos aspectos el juez de grado ha valorado además otros indicios que, unidos a los que indican a Demarchi como jefe u organizador de la asociación ilícita investigada, confirman la hipótesis sobre su participación como instigador de los hechos cometidos por la agrupación.
En este sentido el juez ha valorado indicios de motivación en relación a los crímenes cometidos en la madrugada del 21 de marzo de 1975 por cuanto éstos tuvieron como desencadenante el asesinato de Piantoni ocurrido el 20 de marzo de 1975, quien fuera líder de la CNU e íntimo amigo del causante. Por lo tanto puede afirmarse que Demarchi tenía motivos concretos para determinar en esa oportunidad el accionar delictivo de la agrupación que lideraba, contra distintos referentes opositores, sin que ello implique criminalizar la amistad que unía al imputado con Piantoni como manifiesta la defensa, sino valorar un indicio idóneo sobre la motivación del imputado para emitir una orden con esas características y en ese momento.
El juez de grado también ha valorado indicios de capacidad del imputado para dar una orden de ese tipo consistente en el asesinato de distintos adversarios políticos. Para ello ha tenido en cuenta una serie de episodios violentos e intimidatorios protagonizados por el imputado en instancias previas a los hechos, que refuerzan la hipótesis acerca de que frente al asesinato de un miembro de la organización y amigo personal se habría inclinado por ordenar un accionar violento de aquél tipo y con ese alcance, al mismo tiempo contaba para ello con la disposición del grupo operativo de la asociación ilícita que lideraba, según fue analizado más arriba.
A estos indicios se suma un indicio de oportunidad por cuanto, como tuvo acreditado el juez de grado, el Dr. Demarchi estuvo presente justo en el lugar donde se gestó la venganza, junto con la mano de obra reclutada, es decir, en el velatorio de Ernesto Piantoni, en la casa fúnebre San Pietro, la tarde-noche del 20 de marzo de 1975.
Por otro lado este conjunto de indicios previos encuentran correspondencia con otros indicios concomitantes y posteriores a los hechos. Así, según tuvo por acreditado el juez de grado, el cuadro circunstancial presentado en el velatorio de Piantoni donde se vieron armas, autos y principalmente la patota vinculada a la organización alistada para comenzar la represalia, se trasladó a la escena de los hechos, y tuvo su consecuente en las causas penales abiertas en relación al conjunto de esos crímenes (incluido el asesinato de Piantoni) en las que el ex Fiscal Demarchi tomó intervención dictaminando prematuramente su sobreseimiento provisorio.
El juez de grado también ha valorado indicios de oportunidad y motivación en relación al secuestro y asesinato de María del Carmen Maggi que al momento de los hechos era la Secretaria General de la Universidad Católica. Su secuestro se produjo el día que estallara una bomba en la vivienda del Dr. Cincotta, Secretario General de la Universidad Provincial quien conducía, junto con Demarchi, esta casa de estudios. Asimismo ambos disputaban el control político del traspaso de la Universidad Católica a la Provincial contra el sector que integraba Maggi. En este contexto se advierte que la desaparición forzada de la Secretaria General de la Universidad Católica no sólo respondió oportunamente la agresión al Secretario General de la Universidad Provincial sino que inclinó la relación de fuerzas a favor de la agrupación liderada por el imputado para que éste exigiera bajo serias amenazas el traspaso de la Universidad (Selva Navarro relató que producida la desaparición de María del Carmen Maggi concurrió junto con el Dr. Grimberg, rector de la Universidad Católica, a entrevistarse con las autoridades de la Universidad Provincial en el rectorado, oportunidad en la que el Dr. Demarchi tomó la palabra y exigió a los gritos al Dr. Grimberg que viajara a Buenos Aires para firmar el traspaso de la Universidad Católica, afirmando que la cuestión se iba a arreglar "por las buenas o por las armas").
Asimismo, el procedimiento de secuestro de la Licenciada Maggi ocurrido el 9 de mayo de 1975 tuvo similares características a los hechos de la madrugada del 21 de marzo de 1975, coincidiendo también la intervención posterior del Dr. Demarchi como Fiscal en la causa penal abierta por este hecho, dictaminando prematuramente su sobreseimiento provisorio.
En consecuencia, consideramos que se encuentran debidamente acreditados los extremos que permiten tener al imputado, prima facie, como instigador de los homicidios de Enrique Elizagaray, Guillermo Enrique Videla, Jorge Enrique Videla, Jorge Lisandro Videla y Bernardo Goldemberg, y en el delito de privación ilegítima de la libertad agravada y homicidio calificado de María del Carmen Maggi, sin perjuicio de que, como bien señaló el juez de grado, la intervención del imputado en los hechos pudiera ser valorada en el curso del proceso, bajo otra forma de participación criminal.
J) Acuerdo de extradición
En primer lugar debemos decir que lo que atañe al acuerdo de extradición no constituye materia de conocimiento por parte de esta Alzada en el marco del presente recurso de apelación. Sin perjuicio de ello, y a partir de lo manifestado por el propio apelante en cuanto a que el acuerdo de extradición impediría la aplicación de una pena de prisión perpetua, y que por lo tanto se lo estaría indagando por un delito que no tiene pena (art. 80 del CP.), sólo cabe señalar que esta instancia procesal constituye un juicio provisorio sobre la existencia de los hechos, la participación del imputado y su calificación legal y que lo relativo a la aplicación de una pena determinada y su conformidad con el acuerdo de extradición son cuestiones que serán definidas eventualmente en instancias posteriores del proceso.
Por otro lado, y en lo que respecta a la ampliación del pedido de extradición, no advertimos irregularidad en el proceder del juez de grado, como tampoco el imputado ha puesto de manifiesto los motivos en los que sustenta la arbitrariedad de la decisión y/o la violación al derecho internacional y las condiciones de extradición invocadas, por lo que corresponde confirmar la resolución de primera instancia sin efectuar mayores consideraciones en este aspecto.
K) Medida cautelar: embargo de bienes
Sobre el monto de embargo el apelante tampoco ha expresado el motivo y la medida en que lo considera excesivo o desproporcionado, en tanto el juez de grado ha tenido en cuenta, de conformidad con lo prescripto en el art. 518 del C.P.P.N., la cantidad de víctimas afectadas y el proceso de extradición llevado a cabo luego de que el encartado se fugara, por lo que dicha estimación aparece en principio fundada y razonable a fin de garantizar las responsabilidades patrimoniales emergentes del delito y las costas del proceso.
VI) En función de todo lo expuesto este Tribunal RESUELVE:
I) CONFIRMAR la resolución de fs. 19, segundo párrafo, de este incidente que rechazó in limine el planteo de nulidad formulado por el imputado a fs. 5534/5544 del expediente principal.
II) CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 27/71 vta. del presente incidente por la que se decidió: decretar el procesamiento con prisión preventiva de GUSTAVO MODESTO DEMARCHI por considerarlo jefe u organizador en el delito de asociación ilícita, figura que concurre en forma real con el delito de homicidio calificado por el concurso de dos o más partícipes cometidos en perjuicio de Enrique Elizagaray, Guillermo Enrique Videla, Jorge Enrique Videla, Jorge Lisandro Videla y Bernardo Alberto Goldemberg y María del Carmen Maggi (6 hecl en concurso real con el delito de privación ilegítima de la libertad agravada por mediar violencia respecto de esta última víctima (1 hecho), en calidad de instigador (arts. 45, 55, 210 segunda parte, 80 inc.6 y 142 inc.1 ley 20.642 todos del CP y 306 y 312 del CPPN); trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de dos millones de pesos (art.518 CPPN); y librar exhorto internacional ampliatorio a la República de Colombia.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE, debiendo el Juez a quo continuar el trámite de la causa según su estado y conforme lo dispuesto por este Tribunal en el considerando N° V), anteúltimo párrafo.
Fdo: Jueces: Jorge Ferro-Cesar Álvarez-Martin Bava- Luciano Bianchi (Secretario)
Notas:
1. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29-07-1988, párr. 181. [Volver]
2. Caso Bámaca Velásquez, sentencia del 25-11-00, párrafos 200 y 201, y Caso Barrios Altos, sentencia del 14-03-01 párrafos 47 y 48, entre otros. [Volver]
3. Caso Las Palmeras, sentencia del 06-12-01, párr. 69. [Volver]
4. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29-07-1988, párr. 181 y Caso Las Palmeras, sentencia del 06-12-01, párr. 69 [Volver]
 | This document has been published on 17Oct13 by the Equipo Nizkor and Derechos Human Rights. In accordance with Title 17 U.S.C. Section 107, this material is distributed without profit to those who have expressed a prior interest in receiving the included information for research and educational purposes. |