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30abr13
Acción de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 26.854 de medidas cautelares
PROMUEVE ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD.
SOLICITA CAUTELAR: DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD ARTICULOS 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la Ley N° 26.854
Señor Juez:
Jorge Gabriel RIZZO, abogado de la matrícula y Presidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, inscripto en el Tomo 33, Folio 955, CPACF con el patrocinio letrado de la Dra. Silvina Noemí NAPOLI inscripta en el Tomo 42, Folio 425, CPACF constituyendo domicilio procesal en Av. Correntes 1441, Piso 5° "Asesoría Letrada" (Zona de Notificación N° 107), ante S.S me presento y digo:
I. - PERSONERIA Con las copias certificadas del Acta de Proclamación de Autoridades (Elecciones 2012/2014) del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, de fecha 29 de mayo de 2012, y del Acta de Distribución de Cargos del Consejo Directivo de esa Institución, de fecha 30 de mayo de 2012, acredito ser Presidente del mismo, con domicilio real en la Av. Corrientes 1441/47 de la Capital Federal, y ental carácter me presento.
II. - OBJETO Con la representación acreditada, vengo a promover Acción Declarativa de Inconstitucionalidad contra los artículos 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la Ley N° 26.854, sancionada el 24 de abril de 2013 y promulgada el 29 de abril de 2013 (B.O. 30/04/2013).
Esta acción se dirige contra el Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional - con domicilio en la calle Balcarce 50, Capital Federal.
La norma vulnera, en forma manifiestamente ilegal y arbitraria, derechos adquiridos de los abogados, afectando la dignidad profesional y entorpeciendo el libre ejercicio de la abogacía.
Asimismo, y como medida cautelar, se solicita se suspenda la aplicación de los artículos 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la Ley N° 26.854, manteniendo el régimen vigente hasta la sanción de la norma aquí impugnada.
Esto así de conformidad con los fundamentos de hecho y derecho que a continuación se exponen.
III.- LEGITIMACION - INTERESES COLECTIVOS El CPACF es parte interesada para promover la presente acción, legitimación que surge del artículo 43 CN. La CSJN, con fundamento en la analogía existente entre el amparo y la pretensión declarativa, cuando en ambas se persigue preventivamente la declaración de inconstitucionalidad de una norma, sostuvo que tienen derecho a reclamar en protección de tales derechos, todos aquellos que han sido legitimados en el artículo 43, CN. (Conf. CSJN, "Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica y Provincias de Buenos Aires" JA, 1998-I-309; Fallos: 320:690, citado por Arodin Valcarce, Derecho Procesal Constitucional, Adolfo Rivas, 1° Ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003).
En el caso que nos ocupa, la legitimación procesal del CPACF se encuentra reforzada. En primer término mi mandante debe resguardar que, conforme imponen las normas vigentes, el libre ejercicio profesional no se vea afectado por la aplicación de la Ley 26.854 en cuanto restringe la posibilidad de ordenar medidas cautelares contra el Estado Nacional.
En este orden de ideas, se recuerda que el CPACF fue creado por Ley 23.187 con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público, conforme lo establece el artículo 17 de dicha norma.
Por ley, tiene el deber de defender a sus miembros, los abogados matriculados, para asegurarles el libre ejercicio de la profesión conforme a las leyes y velar por su dignidad (artículo 20 inc. c).
Con el fin de hacer efectiva la inviolabildi ad del libre ejercicio profesional, en la que se encuentran comprendidos los intereses precedentemente enunciados, el artículo 21 inc. j de la misma Ley 23.187 ha atribuido al Colegio la debida legitimación procesal autónoma para ejercer la "acción pública".
El CPACF atento las incumbencias de la Ley 23.187, tiene como deber insoslayable, tal lo establecido en forma prístina del artículo 1° "...La protección de la libertad y dignidad de la profesión del abogado forma parte de las finalidades de esta ley y ninguna de sus disposiciones podrán entenderse en un sentido que menoscabe o restrinja" los artículos 20 inc. c) y 21 inc. j) surge así del juego armónico de las normas, por lo que se hace ineludible para mi mandante asumir la defensa de los profesionaels cuando se encuentran amenazados en sus legítimos derechos.
En tal sentido adviértase que si se aplicara plenamente la norma aquí impugnada, los abogados matriculados en el CPACF se verían imposibilitados de ofrecerles a sus clientes un servicio jurídioc que antes podían ofrecer en toda su dimensión y eficacia: el de presentar y obtener medidas cautelares contra el Estado Nacional. Y no es esta expresión, una queja meramente corporativa por restar a nuestras incumbencias una vía más; es, sin hesitación, un cercenamiento manifiesto del derecho de los ciudadanos a obtener protección rápida y eficaz contra el accionar del Estado.
La medida cautelar, en efecto, es una herramienta valiosísima que hace a la tutela legal efectiva de los justiciables, en cuya total vigencia los abogados estamos comprometidos. Si se desnaturaliza, se limita, se la "pone en duda", se genera un inevitable perjuicio al interés fundamental que tenemos los abogados: el de ser útiles a los ciudadanos que necesitan hacer valer sus derechos en tiempo eficaz.
Nótese que el CPACF si bien defiende a sus miembros, no los tutela en todos sus intereses- culturales, económicos, sociales, etc-. sino que su tutela se intensifica precisamente en la protección de sus "intereses profesionales". La ley en crisis ataca el interés del abogado en cuanto trabajador, ya que nos hace menos útiles en la sociedad. Nos hace menos útiles en aquello que es nuestra vocación, que hemos elegido como modo de vida, y que le da dignidad a nuestro trabajo y a nuestro estudios: ayudar a los ciudadanos de forma eficiente a hacer valer sus derechos.
Una ley que ataca la efectividad del servicio jurídico que los abogados ofrecen impacta sobre la dignidad y el decoro en el ejercicio profesional. En este sentido, adviértase que, según lo dice el artículo 20 inc. c de la Ley 23.187, una de las finalidades generales del CPACF es "Defender a los miembros del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal para asegurarles el libre ejercicio de la profesión conforme a las eyes, velar por la dignidad y el decoro profesional de los abogados".
La ley avanza sobre el ejercicio profesional de los abogados y lo hace aquí y ahora: hoy los abogados tenemos una de nuestras herramientas severamente cuestionada y restringida, cuandono revocada. La efectividad de las medidas cautelares contra el Estado ha sido puesta en duda, bajo un oscuro de manto de incertidumbre echado por el Congreso de la Nación: hay una ley vigente que las reduce, las cuestiona; y corresponde que sea el Poder Judicial de la Nación quien se pronuncie respecto de su constitucionalidad. Esta ley, al arrojar semejante manto de duda e incertidumbre sobre la eficacia actual de las medidas cautelares, nos restringe a los abogados la posibilidad de ofrecer este serviico y limita nuestro ejercicio profesional.
Adviértase que la inviolabilidad del ejercicio profesional es una finalidad que la Ley 23.187 encarga específicamente al CPACF, dotándolo expresamente de facultades para salir en su defensa y ejercer la Acción Pública:
En efecto, el artículo 21, de la ley 23.187 sostiene que, para el cumplimiento de sus finalidades, el CPACF "Ajustará su funcionamiento a los siguientes funciones, deberes y facultades: inciso j- "j) Tutelará la inviolabilidad del ejercicio profesional en todos sus órdenes, estando investido a esos efectos la legitimación procesal para ejercitar la acción pública"
En otras palabras: no solamente es facultad del CPACF defender el ejercicio profesional de los abogados sino que es su deber y la legitimación activa, en este supuesto, surge de la letra explícita de la Ley 23.187.
La norma, sostiene esta parte, es inconstitucional, y en razón de su vigencia, hay una gran incertidumbre que obstaculiza y perjudica el abanico de servicios que un abogado, en el ejercicio de su profesión, ofrece: ¿puede ofrecerle a su cliente un abogado el servicio de interponer una medida cautelar contra el Estado nacional en toda su eficacia aduciendo que la norma es inconstitucional, o lo cierto es que -por la vigencia de la norma y su colisión con la Constitución Naciona-l prima un estado de incertidumbre que hoy impera y que sólo cesará cuando el Poder Judicial de la Nación realice el pertinente examen de constitucionalidad?
El contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, ante el posible vacío normativo sobre la acción y el proceso, ha de ser suplido para dar aplicación a la Constitución Nacional, pues entre sus derechos fundamentales se encuentra el derecho a la jurisdicción. En ese sentido la CSJN, ha expresado: "Que es función indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limiaciones de índole procesal. Esto es especialmente así, si se tiene en cuenta que las normas de ese carácter deben enderezarse a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarlas." (CSJN, Fallo del 27/12/90 "in re" Peralta, Luis c/ Estado Nacional -Ministerio de Economía - Banco Central de la República Argentina s/ Amparo, publicado en LA LEY 1991-C, 158 y en ED del 24/4/91).
En cuanto al ejercicio de las facultades que le han sido delegadas a mi mandante, en el caso "Ferrari, Alejandro c/ Gobierno Nacional", (sentencia del 18/9/85 - LA LEY t. 1985-E, pág. 345 y ss.) la Corte Suprema de la Nación ha declarado: "... Que así se ha admitido la delegación en organismos profesionales de control del ejercicio regular de sus labores y un régimen adecuado de disciplinay se ha señalado que al margen del juicio que merezca el sistema adoptado por el legislador, su razonabilidad está avalada por el directo interés de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, así como porque cabe reconocerles autoridad para vgiilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla..." . En el mencionado Fallo se establece que el Colegio Público deAbogados, es "... una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado, y que éste por delegación, circunstanciada normativamente, transfiere a dicha institución que crea para el gobierno de la matrícula...".
Así también en el mencionado fallo "Ferrari" se establece que el CPACF, "es una estructura representativa de intereses sectoriales, de grupo o clase..., integrado por miembros que se reúnen para la gestión y defensa de sus intereses y la promoción u ordenación común del sector a que pertenecen". Así también señala que: "... Los Colegios no tutelan sólo los intereses de la clase profesional, sino también - aunque más no sea indirectamente- los de personas extrañas a ella, esto es, los de los ciudadanos en cuanto que son, de hechos potencialmente, clientes de los profesionales inscriptos.". "La defensa a los miembros del Colegio para asegurarles el libre ejercicio de la profesión conforme a las leyes ... está íntimamente ligado a la matriculación y al ejercicio profesional. Aquél que lleva la matrícula, que habilita para ejercer la profesión,... debe también proveer lo necesario para preservar dicho derecho...".
Sin duda, a través de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal ha quedado instituida la función y razón de existencia del Colegio profesional, no sólo para los fines de control, sino también para la defensa irrestricta de la libertad, dignidad y ejercicio profesional del abogado en su misión de defender el Derecho en pos de la Justicia .
La legitimación del Colegio Público de Abogados ha sido ampliamente reconocida en numerosos pronunciamientos, así se ha expresado que: "El C.P.A.C.F., creado por ley 23.187, puede actuar como parte en juicio, toda vez que resulta ser una persona de derecho público, desde que no se lo concibe como una asociación del derecho común, a la cual se es libre de asociarse o de no asociarse, para la defensa de intereses sectoriales, sino como el órgano que en el ámbito de la delegación transestructural de las funciones estaduales es revestido de naturaleza pública para llevar adelante el cumplimiento de un cometido público que se le encomienda, cual es el de controlar el ejercicio de la profesión con arreglo a las pautas preestablecidas en resguardo de los intereses, no de los abogados individual o sectorialmente, sino de la comunidad que necesita del concurso de éstos para garantir el afianzamiento, motivo principal por el que dicho órgano ha de gobernar la matrícula" C.S.J.N. del 26/06/1986. Fallos 308:987
"Debe reconocerse legitimación a las asociaciones profesionales para interponer acción de amparo en defensa de los derechos de sus representados... pues la recepción de dicha vía procesal por la Constitución Nacional como derecho inalienable de toda persona para obtener la tutela judicial, desautoriza una interpretación restrictiva que impida la actuación de dichas entidades para cumplir con su función especifica." CNTrab., Sala II, 2000/06/30, L.L.2000-D, 180.
En el mismo sentido la jurisprudencia ha sostenido "En principio debe dejarse en claro que, desde la reforma de la Constitución Nacional de 1994, esta acción puede ser promovida por las asociaciones contra 'cualquier acto de discriminación'. En el plano legal, además, no es dudoso que los respectivos Colegio profesionales gozan de suficiente legitimación para velar por los intereses de sus integrantes", Juz. Nac. 1° Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 4, fallo confirmado por la Cámara del fuero, que entendió que el Colegio Público puede demandar en defensa de los derechos de todos los miembros de la profesión, conforme lo ha resuelto CNFed. Contencioso Administrativo, Sala III, en los autos "C.P.A.C.F. c/ Sec. de Estado y Rel. de la Com. (Dir. Nac. de Migraciones) s/ Amparo Ley 16.986, causa 6128/96, 17/IV/97.
La ampliación de la legitimación para interponer acciones colectivas ha sido reconocida no sólo por la moderna jurisprudencia -capitaneada por la Corte Suprema con la postura expuesta por el Dr. Lorenzetti en el caso "Mujeres por la Vida" (fallos 329:4593), o el considerando 10 del voto del Dr. Maqueda en el caso "Defensor del Pueblo" del 26 de Junio de 2007 (330:2800), y finalmente con falo "Halabi"- sino que, también, ha sido recibida ampliamente por la doctrina especializada.
Agustín Gordillo sostiene "Pues es obvio que resultaría absurdo, teniendo una nueva Constitución con nuevos derechos y garantías de naturaleza colectiva, resolver que decenas de miles de estudiantes (no se olvide que una universidad grande tiene más de medio centenar de miles de alumnos) hagan decenas de miles de juicios individuales que tendrán decenas de miles de providencias iguales y decenas de miles de sentencias iguales; o decenas de miles o millones de obreros litiguen por lo mismo, o decenas de miles de abogados por su profesión" Agustín Gordillo, Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, L.L. 1997-F-1318.
Por lo expuesto, solicito a S.S. que la presente acción tenga efecto erga omnes, es decir que sea una de las denominadas Acciones de Clase, siguiendo la jurisprudencia "Halabi, Ernesto c/P.E.N. Ley 25.873 Dto.1563/04 s/Amparo ley 16986" cuya sentencia fuera dictada por la Dra. Liliana Heiland en primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal y confirmada en todos sus términos por la Sala II y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo extensivo su alcance a todos los abogados matriculados en el CPACF.
La CSJN ha fallado sosteniendo que: "Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño".
"Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos".
"Frente a esa falta de regulación que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492)".
Es por medio del fallo citado que la CSJN, pretorianamente, ha delineado los caracteres que debe reunir una acción colectiva que tiene por objeto la protección de los derechos individuales homogéneos, basándose en sus antecedentes, afirmando que "donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido".
Al reconocer la falta de una reglamentación al respecto, establece tres requisitos que deben cumplirse para la procedencia, estos son:
1) La existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
En la presente acción, la aplicación de la Ley 26.854 produce una lesión de imposible reparación posterior, echando un manto de incertidumbre respecto a la vigencia del instituto de las medidas cautelares contra el Estado nacional en toda su plenitud, y afectando el acceso a una tutela judicial efectiva.
2) La pretensión debe estar concentrada a los efectos comunes que produce un mismo hecho para toda la clase afectada.
Genera lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales, los abogados matriculados ante el CPACF, provocando afectaciones comunes al servicio de justicia. Esto se ve cristalizado cuando, por imperio de la norma que aquí se viene a cuestionar, se impide a todos y cada uno de nuestros matriculados interponer una medida cautelar contra el Estado en protección de los derechos de terceros involucrados, así como también se produce, la violación flagrante de la independencia del Poder Judicial de la Nación.
La pretensión se concentra en hacer cesar esta incertidumbre causada por la norma y su colisión con la CN, para que todos los abogados matriculados en el CPACF puedan ofrecer el servicio de interponer medidas cautelares contra el Estado nacional y puedan asesorar con exactitud acerca de su alcance y eficacia.
3) Un requisito negativo: la constatación de que el ejercicio individual de la acción no parezca justificado.
Al respecto se deben advertir dos situaciones bien diferenciadas:
La afectación que la norma hace sobre el ejercicio de la profesión de abogados se extrapola en dos planos: por un lado el de la batalla judicial -dado en un caso concreto que se necesite interponer una medida cautelar, y se decida a hacerlo, y en todo caso plantear la inconstitucionalidad de la norma-, y por el otro, en el plano del "asesoramiento": cuando el abogado informa al cliente del escenario de posibilidades y estrategias y debe, necesariamente, advertirle de la existencia de esta norma y de la incertidumbre sobre su constitucionalidad.
No cabe duda que no resulta justificado en modo alguno que cada abogado interponga Acciones Declarativas contra el Estado nacional para poder disipar la incertidumbre, y de esa manera poder informar eficientemente a sus clientes acerca del alcance y potencialidad de la herramienta cautelar en el escenario actual de vigencia de la norma en crisis versus la CN. ¿Debería cada abogado, para poder proteger su ejercicio profesional y poder asesorar con excelencia, interponer acciones declarativas? Definitivamente, el ejercicio individual de la acción no es justificado.
Es precisamente en el asesoramiento profesional que brindamos los abogados donde se ve con palmaría actualidad y vigencia el perjuicio: hoy es prácticamente imposible asesorar con certeza jurídica sobre medidas cautelares, y sobre todo, es difícil dimensionar la utilidad que tiene esta herramienta para satisfacer el interés del ciudadano de hacer efectivos sus derechos.
Por todo lo expresado, y cumpliéndose con los requisitos pretorianos que estableció la CSJN, y de conformidad con el artículo 43 CN, el CPACF se encuentra debidamente legitimado para instar la presente Acción Declarativa en representación de los intereses colectivos de sus matriculados y con carácter de Acción Colectiva.
Finalmente, deviene necesario recordar que el control de constitucionalidad es una facultad de los jueces que establece la CN (artículo 33) y sostener su observancia es uno de los fines del Poder Judicial (Ley 27, artículo 3) lo que determina la imperiosidad inexcusable del examen de constitucionalidad que se solicita se realice a la ley en el presente caso. En ese sentido la CSJN, ha expresado: "Que es función indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limitaciones de índole procesal. Esto es especialmente así, si se tiene en cuenta que las normas de ese carácterdeben enderezarse a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarlas". (CSJN, Fallo del 27/12/90 "in re" Peralta, Luis c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía - Banco Central de la República Argentina s/ Amparo, publicado en LA LEY 1991C, 158 y en ED del 24/4/91).
La CSJN ha señalado desde antiguo: "...no son, como puede creerse, 'las declaraciones, derechos y garantías', simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre o independiente dentro de la Nación Argentina..." (Fallos: 239:459 - Caso Siri).
En el caso "Carranza" (Informe N° 30/97, caso N° 10.087), resuelto el 30 de septiembre de 1997, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos efectuó una análisis relevante para nuestro caso.
Al interpretar en esa ocasión el artículo 8.1., la Comisión concluyó que los Tribunales de la República Argentina habían violado esa disposición al negarse a tratar la impugnación de la separación de un juez de su cargo, ocurrida durante la dictadura militar, con base en la doctrina de las "cuestiones políticas no justiciables". Al fundar su solución, la Comisión señaló que "...La garantía del peticionario de ejercer una adecuada defensa de su pretensión legal se vio lesionada, pues finalmente su ejercicio resultó ilusorio. En consecuencia, en el presente caso, la decisión del Superior Tribunal de Chubut ratificada por la Corte Suprema de Argentina, resultó violatoria del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana...".
La Comisión consideró que en el caso existía una violación al artículo 25.1., luego de reconocer que el peticionante había tenido libre acceso a un recurso judicial para impugnar la decisión de las autoridades políticas, agregó sin embargo que "...el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 25 no se agota con el libre acceso y desarrollo del recurso judicial. Es necesario que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que, precisamente, da origen al recurso judicial. Es más, esa decisión final es el fundamento y el objeto final del derecho al recurso judicial reconocido por la Convención Americana en el artículo 25, que estará también revestido por indispensables garantías individuales y obligaciones estatales (artículos 8 y 1.1.)...".
En efecto, tal como lo señaló la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: "...Las garantías a la tutela judicial efectiva y el debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio 'pro actione', hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción..." (Caso "Palacios c. Argentina", Informe N° 105/99, consid. 61, L.L. 2000-F-549).
En tal sentido, la CSJN expresó: "...siguiendo el modelo de la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potestades para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una 'cuestion política' inmune al ejercicio de la jurisdicción ('Baker v. Carr' 369 U.S. 186). Ello, porque - tal como luego se desarrollará - esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones, exige interpretar la Constitución y tal misión permitirá definir en qué medida - si es que exista alguna - el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial' ('Powell v. Mc. Cormack' 396 U.S. 486)..." (Fallos: 324:3358, considerando 4°, Caso Bussi).
En el mismo pronunciamiento el Tribunal señaló cómo, a través del tiempo, se ha limitado radicalmente el alcance de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables: "...La amplia y vaga extensión dada a aquéllas, condujo a que el desmantelamiento de la doctrina anterior se hiciera a través de pronunciamientos dictados en temas muy diversos. Así, lisa y llanamente, entró a conocer en causas que se referían al desenvolvimiento de la vida de los partidos políticos (Fallos: 307:1774 y sus citas); trató el tema de la admisibilidad de la presentación de un candidato independiente para diputado nacional (Fallos: 310:819) y revisó resultados electorales al dejar sin efecto resoluciones de juntas electorales provinciales (Fallos: 308:1745); también conoció de la legalidad del procedimiento de formación y sanción de las leyes (Fallos: 317:335) y aun de las facultades del Senado de la Nación para decidir la detención de personas (Fallos: 318:1967y 319:122)..." (Caso Bussi, cit., considerando 5°).
"Charles L. Black, en su agudo y famoso ensayo titulado "The people and the Court-Judicial review in a democracy", ed.The Macmillan Company, New York, 1960, sostenía que el control judicial cumple una función vital en un gobierno de poderes limitados, consistente en mantener el sentimiento público de que el gobierno ha cumplido con las normas de su propia Constitución y por ello la función "legitimante" de las normas por parte de la Corte Suprema- lo cual implica constatar su constitucionalidad- es de inmensa por no decir vital importancia para el país, agregando que no veía como un gobierno de poderes limitados podría vivir sin la existencia de algún órgano que desempeñe esa función. Agregaba también que así como un ser humano sano controla sus fuerzas, el control judicial de la constitucionalidad es el medio que el pueblo ha elegido como auto-restricción a través del derecho, sosteniendo que 'tener votos es una excusa insuficiente para violar la Constitución'. (pág. 64/67, 86, 224)", (citado por el Dr. Fernando N. Barrancos y Vedia, en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, 13/08/2003, el subrayado nos pertenece).
El Poder Judicial debe controlar que la actuación de los poderes del Estado permanezca dentro de los lineamientos fijados por la CN, examinando la constitucionalidad de la Ley 26.854, bajo lo normado por el artículo 31 considerando especialmente la doctrina sentada en el caso "Marbury v. Madison" : "...un acto de la legislatura repugnante a la constitución, es inválido".
La cuestión aquí planteada por el CPACF, es justiciable y se encuentra contenida en el marco conceptual establecido por el artículo 116 de la CN, por ello corresponde a V.S., examinar el flagrante apartamiento constitucional que motiva esta acción declarativa bajo los dictados del artículo 43 del mismo cuerpo normativo ya que, no sólo están ampliamente cumplidos los requisitos expresados por la CSJN en "Halabi" sino que, principios de economía procesal fundan también la solicitud.
IV.- PROCEDENCIA DE LA ACCION En el caso, conforme se expondrá, se hallan reunidos los requisitos para el ejercicio de la acción meramente declarativa que
establece el artículo 322 CPCCN. Estos son:
(i) que concurra un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica;
(ii) que exista una lesión o perjuicio actual para el actor;
(iii) que exista un interés jurídico suficiente en el accionante; y
(iv) que el actor no disponga de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.IV. 1.- ESTADO DE INCERTIDUMBRE RESPECTO AL REGIMEN ESTABLECIDO PARA LA CONCESIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO.
Es necesario superar el estado de incertidumbre constitucional sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica. La declaración de certeza debe expresarse sobre si los artículos 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la Ley 26.854, vulneran derechos de raíz y jerarquía constitucional, como lo son el derecho a una tutela judicial efectiva cuando un particular se encuentra afectado en sus derechos frente al accionar del Estado nacional ya sea por el dictado de una norma general o de un acto administrativo particular.
El objeto de este proceso es obtener del órgano jurisdiccional la declaración de inconstitucionalidad de la norma citada.
Nuestra Corte Suprema ha admitido la procedencia de este tipo de acciones cuando concurre un estado de incertidumbre sobre la existencia y modalidad de una relación jurídica, en tanto la pretensión que se hace valer no tenga un carácter simplemente consultivo, ni importe una indagación meramente especulativa por corresponder en verdad a un caso en el que se busca precaver los efectos de un acto en ciernes que es necesario despejar de duda o acordar suficiente certeza (CS, L-118 XXII,
"La Plata Remolques SA c/ Provincia de Buenos Aires", 13/09/88; CS 291 XX, "Provincia de Santiago del Estero c/ Gobierno Nacional y/o YPF", 20/8/84; CS F. 312 XX, "Fábrica Argentina Calderas SRL c/ Provincia de Santa Fé", 19/12/86, N. 120 XX "Newland, Leonardo c/ Provincia de Santiago del Estero", 19/3/87, entre otros).
No se persigue una declaración abstracta o meramente consultiva, sino la tutela judicial efectiva ante la situación de desigualdad extrema a que se llega con la Ley 26.854 que pretende, so pretexto de "regular" un ámbito que hasta el presente no lo estaba, según justifica el PEN en su motivación del Anteproyecto de ley, invadir un ámbito propio de la esfera de libre apreciación judicial estableciendo un estrecho límite a cada Juez en aquellos casos en que se accione contra el Estado nacional.
El estado de incertidumbre también se transmite a los representados por este CPACF - los abogados de la Capital Federal - en tanto y en cuanto son los encargados de asesorar a aquellos ciudadanos que, viéndose afectados, concurren a la consulta jurídica en tutela de esos derechos amenazados, menoscabados o denegados, lo que afecta severamente la seguridad jurídica.
IV. 2. PERJUICIO O LESIÓN ACTUAL
La existencia de este requisito debe ser interpretado de una manera amplia, tal y como lo sostiene la doctrina. Al respecto Enrique Falcón ha dicho que la declaración de certeza es preventiva, bastando que sea actual la ausencia de certeza de modo tal que pueda producir una lesión inmediata (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T II. Ed. Astrea)
En forma concordante, Morello, Sosa y Berizonce sostienen que "Existe interés legítimo que autoriza esta vía, en la doctrina de la Corte Suprema Nacional, si la parte ha demostrado que la cuestión planteada se vincula inmediatamente con la actividad que desarrolla y la "falta de certidumbre" en la declaración solicitada determina la real posibilidad de que surja una controversia judicial" (Der., v. 78, p. 721; asimismo sentencia del 19-3-87, "Leonardo Lorenzo Antonio Newland c/ Prov. Santiago del Estero")." (Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", T. IV-A, p.406).
En esta misma línea se ha expedido la CSJN admitiendo en el caso "Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina c/Provincia de Buenos Aires" del 22/4/97 y en el caso "Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional y/o YPF" del 20/8/85 que no es exigible la existencia de un daño consumado, lo contrario sería incompatible con la naturaleza preventiva de la acción.
En el presente, la lesión actual y concreta se produce en forma inmediata y manifiesta sobre el universo representado por este CPACF, al establecer de manera arbitraria e ilegítima requisitos concurrentes que tornan ilusoria la posibilidad de obtener medidas cautelares en demandas contra el Estado nacional, incrementando la ya manifiesta desigualdad existente entre los particulares y el Estado.
IV. 3. INTERÉS JURÍDICO SUFICIENTE EN EL ACCIONANTE
El CPACF ostenta la calidad de parte interesada, siendo por disposición de la Ley 23.187 el representante de los abogados de la Capital Federal. Tal interés legítimo surge así del plexo normativo puesto que es el encargado de velar por la dignidad de la profesión y es el órgano tutelar de la inviolabilidad del ejercicio profesional en todos sus órdenes, estando investido a estos efectos de la legitimación procesal para ejercitar la acción pública.
De tal modo también, su actuación se proyecta en forma más amplia en defensa del interés general de la sociedad, en tanto que es afectada por las restricciones que esta Ley viene a imponer.
IV. 4. INEXISTENCIA DE OTRA VÍA PROCESAL
No se dispone de otro medio legal para darle fin inmediato al estado de incertidumbre que motiva esta acción, al menos en los términos "de igual eficacia o idoneidad específica" (Morello, Augusto Mario. El Derecho. Tomo 123, p. 423.)
En esta línea se ha expedido la CSJN sosteniendo: "19) Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha advertido en otras ocasiones que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces mencionado art. 43 de la Constitución Nacional, el Tribunal admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo estrictu sensu sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general como en esa ocasión el hábeas corpus colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla (Fallos: 328:1146, considerandos 15 y 16).
"Por lo tanto, frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano (confr. fallo referido considerando 17 y sus citas).CSJN: 270.XLII. 24/02/2009 Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873-dto.1563/04 s/amparo ley 16.986.
V. - PROCESO SUMARÍSIMO. Solicito que el procedimiento que se insta sea tramitado bajo las reglas que gobiernan el proceso sumarísimo, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 498 y concordantes CPCCN, en función de la manda contenida en el artículo 322, segundo apartado CPCCN.
VI. - INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° DE LA LEY 26.854 RELATIVOS A LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL. Los artículos 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la Ley 26.854 puestos en crisis con la presente acción padecen graves anomalías que los tornan manifiestamente inválidos y contrarios a los principios constitucionales básicos ampliamente reconocidos.
Su texto acentúa groseramente la desigualdad existente entre el Estado nacional y los justiciables o administrados, creando prerrogativas a favor del primero quién pretende prevalecer sobre los derechos y garantías de los segundos, reflejándose ello en todo el plexo normativo impugnado.
Se intenta, quitando arbitrariamente la posibilidad al ciudadano de que el resguardo de sus derechos llegue en un tiempo oportuno, dejarlo indefenso frente a los daños que pudiera sufrir como consecuencia de la denegatoria o interrupción de una medida cautelar que proteja preventivamente sus derechos, a pesar de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora que demuestre.
En la misma línea argumental a la expuesta por el CPACF, la Relatora especial de la ONU, la brasileña Gabriela Knaul, exhortó el martes al PEN a que reconsidere la presente ley así como el proyecto de ley de reforma del Consejo de la Magistratura. Expresó en un comunicado difundido en Ginebra que: "...La disposición sobre la elección partidaria de los miembros del Consejo de la Magistratura..." y "...las limitaciones aprobadas a las medidas cautelares contrarias a varios artículos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poíticos... El Estado tiene el compromiso de asegurar la independencia de la judicatura mediante el respeto de su legislación a los estándares internacionales.Las limitaciones aprobadas a las medidas cautelares son contrarias a los artículos 2 (3) y 14 (1) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, entre otros estándares internacionales relevantes..." Conf. Infobae, 30/04/13.
Asimismo, ha olvidado el Estado nacional uno de los principios liminares del derecho administrativo, expuesto claramente por Juan Francisco Linares, en su obra "Efectos suspensivos de los recursos ante la administración", L.L. 85, 906:
"Antes que nada debe recordarse que la justicia administrativa se hizo para proteger al individuo contra el Estado y no al Estado contra el individuo".
VI. 1.- ARBITRARIAS RESTRICCIONES IMPUESTAS AL OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL - ARTICULO 2°, INCISO 2 LEY 26.854.
Señala el artículo 2°, inciso 2 que: "...La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental..."
Sabido es que un pleito contra el Estado nacional es extenso debido a plazos y ventajas que se han previsto en su favor, así como complejo. Además, en caso de sentencia condenatoria en su contra, hacerla efectiva conlleva un engorroso proceso de trámite habitualmente largo y tedioso para cobrar, en el mejor de los casos, bonos cuya solvencia no siempre está garantizada más allá del nivel d cotización normalmente bajo.
En este contexto, de por si desventajoso a los intereses de los ciudadanos, el conjunto de exigencias impuestas a las medidas cautelares contra el Estado nacional viene a desproteger a la parte más vulnerable del litigio, quien se verá imposibilitada de obtener un verdadero amparo en sus derechos en tiempo útil, todo ello en claro beneficio a los intereses del Estado nacional.
Con ello, además, se perjudica el ejercicio profesional de los abogados, ya que queda menguada la factibilidad de obtener pronunciamientos judiciales cautelares a favor de sus clientes, asegurando de esa manera la tutela de los derechos protegidos y el consiguiente cobro de honorarios profesionales y éxito de la gestión encomendada.
Las medidas cautelares siempre han sido una herramienta imprescindible para el abogado ante la necesidad de garantizar justicia en tiempo oportuno frente a los daños ciertos que puede causar la ejecución inmediata de un acto administrativo, pudiendo volverse abstracta cualquier decisión judicial que se opere a favor de los reclamos que le hubieran sido confiados.
Conteste con lo expuesto, nuestros tribunales en forma continua, pacífica y reiterada han dicho que: "Es admisible la medida cautelar solicitada por la que se dispone la prohibición de innovar respecto de la situación de hecho existente con anterioridad al dictado de la resolución 728/91 del Comfer hasta tanto recaiga sentencia en el expediente principal ya que de hacerse efectivos los dos últimos aspectos de la resolución impugnada -baja de la frecuencia y decomiso de los bienes afectados al servicio-, como así también la caducidad definitiva del permiso de uso del espacio aéreo concedido oportunamente, la sentencia que oportunamente admitiera el amparo y declarara la nulidad de la resolución del Comfer podría tornarse inoperante." G y M A. Lanús Video Cable S.A. c/ Comfer s/ Amparo 31/03/92 C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA I.
El fallo que antecede nos brinda, en forma harto didáctica, el más claro ejemplo de lo que, cada día resulta decidido por nuestros Jueces ante la demanda ciudadana. Y resultan ser los abogados quienes se valen de dicha herramienta (cualesquiera de las medidas cautelares existentes - y aún aquellas que se van creando pretorianamente conforme las necesidades siempre cambiantes de la sociedad) peticionando en representación de distintos intereses afectados .
Esa afectación inevitable del Estado nacional a los intereses particulares de los ciudadanos (personas físicas ojurídicas), surge creemos, no por una intrínseca maldad de los funcionarios de cualquier organismo, como podría imaginarse, sino porque resultando cada vez más compleja la organización de la sociedad que tiene bajo su esfera, muchas veces la visión parcial o sectorial de éstos, produce efectos que exceden largamente los tenidos en miras al legislar o emitir normas regulatorias en los respectivos ámbitos.
Dichos efectos colaterales negativos o dañosos son advertidos por aquellos afectados en sus interesespatrimoniales o vitales de un modo inmediato, lo que requiere que el ciudadano en general de un modo pasivo, y el ciudadano directamente afectado cuenten con la herramienta imprescindible para poner un freno provisional inmediato al evento dañoso creado por el Estado, y, sobre todo, saber que los Jueces no se encuentran limitados a preservar legítimos intereses .
Esta norma viene, precisamente, a limitar el poder del Juez en cuanto garante de los derechos constitucionales ciudadanos, por lo que toda restricción arbitraria como la que denuncio, debe ser fulminada de inconstitucional.
VI. 2.- PROHIBICIÓN DE OBTENER MEDIDAS CAUTELARES DE CARACTER PATRIMONIAL CONTRA EL ESTADO NACIONAL- ARTICULO 9°, LEY 26.854.
Por su parte, el artículo 9° dispone que: "Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias"
Este artículo reedita las discusiones suscitadas en torno a los dispuesto en el artículo 195 del CPCCN, texto según Ley 25.453, norma publicada en el BO el 31/07/2001 y que se inscribía en el marco de las medidas desesperadas y arbitrarias que adoptó el Estado naiconal en el marco de la crisis económica e institucional del 2001 y que hoy, en los hechos, no se aplica ni es motivo de discusión .
En su momento, estas restricciones a las cautelares preocuparon al ambiente judicial, que reaccionó en término sosteniendo en diversos fallos:
"La medida judicial pretendida no es impedida por lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 25.453, modificatorio del artículo 195 del CPCCN, en tanto, en armonía con los principios de separación de poderes, igualdad procesal de las partes en el proceso y tutela judicial efectiva, la restricción normativa dirigida a los jueces allí impuesta no puede aplicarse de manera absoluta, por cuanto: Cada uno de los tres altos Poderes que conforman el Gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí misma, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente..." CNFed.CA, Sala V, 19/09/01, Frigorífico Morrone SA y otros c/ AFIP DGI - Resol. 292/00.
La restricción impuesta por el artículo 9° es una inaceptable y severa limitación a la garantía constitucional de gozar de una tutela jurisdiccional efectiva, contra actos de la administración que violen derechos fundamentales reconocidos en la CN, involucren o no los bienes y recursos del Estado nacional.
La protección de los derechos de los ciudadanos debe ser global, evitando caer en falsos paradigmas vinculados a la sobreprotección del accionar estatal en nombre de un supuesto interés público. Y es justamente porque el Estado nacional se considera siempresolvente, que no se advierten las razones que justifican o fundamentan esta limitación.
La indefensión en la que se encuentra en diversas situaciones el administrado frente a la administración, que asume formas insospechadas en el plano teórico y práctico, impone que sea el propio Juez de la causa quien, en el detenido estudio de los extremos de la acción puesta a su consideración, determine si corresponde cautelar las pretensiones del actor, y que tipo y alcance de medida cautelar es la que se ajusta a la protección de los derechos involucrados.
Es a todas luces evidente que la posibilidad de acudir a la justicia no es de por sí garantía suficiente. Se requiere la posibilidad de acceder a protecciones cautelares que tengan efectos inmediatos; y que los bienes y recursos del Estado no pueden, per se, ser un obstáculo y colocarse por encima de los derechos de los ciudadanos, aún cuando éstos no involucren supuestos extremos como la vida, la salud o el ambiente.
Frente a la posible tensión entre derechos de los ciudadanos y prerrogativas públicas, la decisión del juez no debe quedar encorsetada en limitaciones técnicas o construcciones formalistas o dogmáticas. Tampoco puede quedar constreñida la actividad de los abogados a limitaciones que coarten la efectividad de su trabajo profesional, con la inevitable disminución de certeza y confianza en la labor encomendada al letrado.
Además, y en lo relativo a la prohibición de imponer a los funcionarios cargas pecuniarias, cabe recordar que el funcionario púlbico que con su acción u omisión genera un perjuicio al administrado, está obligado a repararlo y sujeto a las imposiciones judiciales que correspondan, en igualdad de condiciones en que se encuentra cualquier ciudadano, o más aún ya que su deber es justamente cumplir en tiempo y correctamente las obligaciones a su cargo.
Es sabido que el administrado necesita protección frente a la actividad negligente, abusiva o improcedente del Estado y una las formas en que esta protección se efectiviza es mediante la imposición de multas o astreintes al funcionario público incumplidor, infractor o culpable de un daño
Si ante el incumplimiento el órgano judicial no cuenta con herramientas de imperio para hacer ejecutiva su orden, ésta se convierte en letra muerta, quedando indefenso el ciudadano afectado e impedido el abogado de ejercer contra éste los legítimos apremios que el derecho reconoce.
El abogado, conocedor de las dificultades que muchas veces enfrenta en los juicios contra el Estado, utiliza estos remediodegales como únicos recursos para lograr el cumplimiento judicial de la sentencia y la satisfacción de los intereses de sus clientes .
Estos recursos son admitidos amplia y pacíficamente por la Justicia, no siendo un reclamo de la sociedad su supresión, snio, seguramente el interés personal de unos pocos que se benefician con la medida, quienes con esta gentil auto concesión se convierten en confiados poseedores de "patentes de corso", habilitados para incumplir ordenes judiciales sin frenos ni consecuencai s.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar multas y astreintes a funcionarios públicos, y así lo ha hecho sosteniendo que: "No puede concebirse al Estado como una entidad fuera del mundo jurídico, facultándolo a cumplir sus obligaciones cuando le plazca. Tal criterio sería repugnante a los principios constitucionales de rango superior, que establecen los derechos y garantías de los ciudadanos, vigentes tanto a nivel nacional como provincial, esto es el derecho de propiedad y de igualdad ante la Ley". "....resultaría repugnante también al principio republicano de división de poderes, la vigencia de normas que impidieran la ejecución de las sentencias judiciales, respecto de algunos sujetos, pues esto anularía el "imperium", la posibilidad de imponer coercitivamente sus decisiones a todos por igual, atributo propio del Poder Judicial". "....en virtud de lo expuesto y ante el silencio de la Administración y la inactividad puesta de manifiesto por la demandada que hizo caso omiso incluso ante la aplicación de astreintes, es que se impone.....se intime a la demandada, y al Poder Ejecutivo Provincial para que en un plazo de 10 días de notificado, haga entrega de los bonos correspondientes a la deuda reclamada en autos, bajo apercibimiento de declarar la caducidad de los beneficios que la Ley 1947 le otorga, respecto del cumplimiento de la obligación mediante la entrega de títulos públicos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que incurrieron los funcionarios responsables (art. 264 del Código Penal)". TSTSJ NQ, A 110974 RSI-1260-96 I 25-8-95 Quarta Pedro c/ Municipalidad de Centenario s/ Ejecución de honorarios".
¿A qué afiebrada mente con vocación de impunidad se le ha podido ocurrir que los funcionarios públicos puedan ser no responsables con astreintes o multas personales cuando incumplen las medidas cautelares o las sentencias judiciales? Se preguntaba el maestro Agustín Gordillo en "Hay jueces en la Argentina: La inconstitucionalidad de imponer astreintes a los funcionarios públicos. L.L. 2004-C, 152
La pregunta refería a la expresa declaración de inconstitucionalidad del artículo 195 CPCCN en autos D' Ormea, Mario c. PEN, del 25/04/2003, donde se dispuso: "El art. 195, párr. 3°, parte 1a del Cód. Procesal, en cuanto dispone que los jueces no pueden decretar medidas cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan o distraigan de su destino o de cualquier otra forma perturben los recursos propios del Estado, es inconstitucional por exorbitar los límites propios del principio de división de poderes, sin que dicha norma pueda modificar los principios, garantías y derechos nacidos de la necesidad de afianzar la Justicia, contenida en el Preámbulo de la Constitución Nacional... Es inconstitucional el art. 195, párr. 3°, parte 2a del Cód. Procesal, en cuanto prohíbe a los jueces imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias, por atentar contra el principio de división de los poderes estatales, máxime si se considera que para que un juez disponga tal medida no sólo debe incumplirse la manda judicial, sino también evitarse dar explicación respecto de tal comportamiento y omitirse la contestación de la intimación cursada, por lo que tal norma parece proteger al funcionario irrespetuoso y desidioso." Juz. Nac. 1 Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 4.
Por otro lado, no se advierte cual es el beneficio para el Estado nacional o el interés común involucrado en eximir a los funcionarios públicos de la responsabilidad que les cabe frente al incumplimiento de una manda judicial. En nada afecta al fisco las posibles multas y astreintes que se puedan aplicar a los funcionarios, siendo esta concesión a los empleados del Estado absolutamente ajena al fin que debe tener en mira toda ley.
Resulta altamente ilustrativo transcribir parte del debate legislativo ocurrido en oportunidad de discutirse el artículo 14 de la Ley 25.453, cuyo texto reproduce textual el artículo 9 de la ley impugnada. Así se ha dicho, en las sesiones del 23 de julio 2001 en la Cámara de Diputados y del 29 de julio 2001 en la de Senadores, respecto del Título VII, artículo 14, Ley 25.453:
Sra. Diputada Stolbizer: "...el Titulo VII contiene tres artículos...El primero de ellos se refiere al Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación;...Este texto que se pretende incorporar...tiene la pretensión de evitar futuros amparos. Además, la redacción abusiva que se le ha dado vulnera seriamente el ejercicio de los derechos individuales y el principio del imperium, que es el poder del propio Poder Judicial para imponer el cumplimiento de sus propias decisiones...".
Sra. Diputada Carrió: "...Los tres artículos que comprenden este título son manifiestamente inconstitucionales, porque violan el artículo 8° del Pacto de San José de Costa Rica y los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional, y plantean directamente el conflicto de poderes.cierran el camino al Poder Judicial...".
Sra. Diputada Barbagelata: "...Estamos hablando de medidas cautelares: son parte del derecho de defensa en juicio que atienden precisamente a la perentoriedad de la defensa de un derecho que desaparece por ser sometido a un proceso largo. La tutela es necesaria en forma cautelar, y esto lo evalúa el Poder Judicial, de manera que esto no sólo afecta el derecho de defensa consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional sino que coloca a la ley en un carril realmente autoritario, debilita la democracia y verdaderamente desmerece la tarea del legislador...".
Sr. Diputado Pichetto: "...El Título VII evidentemente es una verdadera aberración de carácter constitucional, pues en él se suprimen de plano todas las medidas cautelares.que se interpongan contra el estado nacional.Se crea un fuero personal a favor del estado.Sin duda esta iniciativa es inconstitucional ya que viola el derecho a la defensa en juicio y el derecho de amparo...".
Sr. Senador Tell: "...Lo más grave, es que es inconstitucional, porque la veda que impone en la legislación procesal, que impide a los jueces dictar medidas cautelares cuando se vean afectados los intereses estatales, tal como está redactada la norma, lesiona gravemente la garantía del debido proceso...".
Sr. Senador Yoma: "... El artículo 14 de la sanción venida de Diputados es lamentable.Dice que los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar. ¿Qué juez va a tolerar esta norma? ¿Qué juez va a tolerar esta cláusula? Se les prohibe por ley del Congreso ejercer la magistratura, dictar medidas cautelares. Es como si el Poder Ejecutivo sancionara un decreto prohibiéndole al Parlamento sancionar una ley. ¿Cómo podemos decirle a un juez que se le prohibe dictar medidas cautelares? ¿Cómo le podemos decir a un ciudadano que no puede ir en amparo frente a una decisión del poder administrador que afecta partidas presupuestarias? ¿Cómo se puede plasmar esto en una norma legal y aceptar que este Congreso la esté tratando? ¿Cómo se puede incluso haber recibido en Mesa de Entradas una norma de estas características?...no puede votar (se) favorablemente este proyecto de ley como está planteado, por ilegal, injusto y bárbaramente inconstitucional.en este artículo 14 estamos votando una norma que avanza groseramente sobre atribuciones de otro poder del Estado y que avasalla garantías constitucionales expresas, como es la de defensa.En este artículo 14 se modifica el artículo 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, en la última parte de la norma en consideración se le prohíbe a los jueces de la República decretar medidas cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan, distraigan de su destino o de cualquier forma perturben los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas pecuniarias personales. Quiere decir que además de impedirse a los jueces de la Nación ejercer su magistratura al dictar medidas cautelares contra disposiciones del poder administrador, se protege a los funcionarios que no observen los reglamentos al establecer una suerte de bill de indemnidad con lo cual los jueces no pueden imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.Nuevamente quiero llamar a la reflexión a la bancada del gobierno para que este artículo se elimine porque si no lo hacemos nosotros el papelón del Congreso se va a dar cuando un juez de faltas...lo haga...".
No hay posibilidad de impartir a los ciudadanos una tutela judicial efectiva (el derecho cuya satisfacción consagran las Constituciones, los Tratados Internacionales y los principios generales del Derecho) si, en ciertas circunstancias, por lo demás nada excepcionales, no se utilizan resueltamente medidas cautelares antes o durante el proceso para asegurar que la futura sentencia de fondo no quede frustrada en sus efectos prácticos. Toda norma en contrario, como la que aquí se impugna, se encuentra irremediablemente afectada en su constitucionalidad.
VI. 3.- INFORME PREVIO DEL ESTADO NACIONAL AL OTORGAMIENTO DE LA MEDIEA CAUTELAR - DESTRUCCION DE LA NATURALEZA INAUDITA PARTE DE LA MEDIDA CAUTELAR -ARTICULO 4°, LEY 26.854.
Si bien el artículo impugnado prevé una "medida" interina hasta la presentación del informe por parte del Estado Nacional, lo cierto es que éstas se encuentran restringidas sólo a supuestos en los que "circunstancias graves y objetivamente impostergables" lo justifiquen.
Es entonces que, como regla general, conforme surge del artículo 4o: "...Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver,deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al Ministerio Público".
En primer lugar se impone señalar que toda vista conlleva, por razones lógicas, un tiempo muchas veces más que significativo, ya que se requiere, cuanto menos: i) una primera providencia del juez que la ordene; ii) la elaboración y confronte de la cédula o el oficio mediante el cual se corra el traslado o la notificación de oficio que lleve a cabo el juzgado; iii) el diligenciamiento de la notificación y recién entonces, iv) el transcurso de los 5 días. Finalmente, habrá que esperar a que el juez resuelva. Todo ello, si no se le suma la vista al Ministerio Público, lo que prolongaría aún más el reconocimiento de la cautelar.
En segundo lugar, esta nueva normativa viene a destruir la naturaleza misma de las medidas cautelares, cual es su concesión inaudita parte. Este nuevo requisito, además de vulnerar la igualdad entre las partes, impone una exigencia que, en desmedro de la urgencia que debería guiar la concesión de estas medidas, viene a desconocer que, en el supuesto que el Juez de primera instancia no hubiera cotejado adecuadamente los extremos que habilitan su procedencia, el Estado nacional tiene la garantía de control de legalidad a través del recurso de apelación.
Incluso, en algunos casos, se ha habilitado la instancia suprema en el entendimiento de que "el recurso extraordinario resulta procedente pues si bien las resoluciones que ordenan, modifican, levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario, dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud, circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior." Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440; entre muchos otros.
Es entonces que la revisión judicial de la medida cautelar se encuentra suficientemente amparada por la doble instancia, que garantiza un control amplio, tanto de cumplimiento de requisitos procesales, como de procedencia.
VI. 4.- RESTRICCIONES A LA VIGENCIA TEMPORAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL. ARTICULO 5, LEY 26.854.
El límite temporal impuesto a las medidas cautelares a favor del Estado nacional en esta Ley desnaturaliza el instituto, el que debería prolongarse en la medida en que subsistan las circunstancias que dieron motivo a su concesión, ya que ni procesal ni jurídicamente resultan aceptables restricciones que se fundan exclusivamente en su caducidad por el mero transcurso del tiempo.
Así lo establece el artículo 5° "Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los SEIS (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los TRES (3) meses.Al vencimiento del término fijado, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de SEIS (6) meses siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida...".
Se pretende alterar la esencia misma del instituto, ignorando la real motivación que justifica la concesión de la medida cautelar y limitando antojadizamente su plazo de vigencia, sometiendo la concesión de una posible prórroga a mecanismos exclusivamente procesales.
La limitación a la capacidad decisoria del Juez, imponiéndole un límite meramente temporal a su resolución, desconoce la propia independencia que debe regir cadauna de las decisiones judiciales, a la par que desmerece su propia función, ya que parece desconocer que cada proceso es distinto y que corresponde atenerse a la prudencia propia del ejercicio de la magistratura, a fin que sea ésta quien determine qué itpo de cautela es la adecuada y que plazo corresponde imprimirle a su vigencia.
Tampoco se advierte la seriedad con que ha sido analizada la medida, ya que deviene evidente que un plazo de seis meses es irracional si se lo compara con el que se requiere para llegar a una sentencia definitiva, por lo que queda palmariamente expuesto que al momento de quedar firme una sentencia varios años después de interpuesta la demanda, el daño que toda cautelar pretende evitar, ya se habrá consumado de manera irreparable.
Lo antedicho respecto a la exigüidad del plazo establecido resalta aún más si se tiene en cuenta que el traslado de la demanda al Estado cuenta con un plazo de sesenta días hábiles para su contestación, por lo que huelga realizar todo otro comentario al respecto.
Sabido es que, en nuestra legislación las medidas precautorias crean un estado jurídico provisional, susceptible de revisión y modificación en cualquier etapa del juicio en tanto y en cuanto hayan variado los presupuestos determinantes de su concesión, o se hayan aportado nuevos elementos de juicio que señalen la improcedencia de su mantenimiento.
Siendo ésta susceptible de revisión en cualquier estado del proceso y tantas veces como sea necesario, no se evidencia el beneficio, utilidad o legalidad que supone imponer al Juez o a la parte requirente este nuevo elemento restrictivo, que afecta la protección de los derechos y garantías involucrados en el proceso, los que podrían convertirse en ilusorios por el sólo hecho de haber transcurrido un período de tiempo que esta nueva ley, de manera antojadiza, ha definido en seis o tres meses según el tipo de proceso.
VI. 5.- VIRTUAL DEROGACION DEL DERECHO A OFRECER Y OBTENER CONTRACAUTELA JURATORIA- ARTICULO 10°, LEY 26.854.
Toda cautela conlleva una contracautela, y su ponderación también debería quedar a criterio del juez.
Sin embargo, el artículo 10 Ley 26.854, establece que: "Las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrán eficacia práctica una vez que el solicitante otorgue caución real o personal por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar".
A continuación, limita la admisibilidad de la caución juratoria a los supuestos en los que el objeto de la pretensión concierna directamente a la protección de la vida o de la salud de la persona o de un derecho de naturaleza alimentaria.
En principio cabe recordar que la contracautela no debe ser un requisito para la procedencia de la medida cautelar, sino para su traba, y, por esa misma razón, el CPCCN exime al litigante de su cumplimiento, como, por ejemplo, lo hace con quien ha obtenido un beneficio de litigar sin gastos.
Además, al momento en que el Juez de la causa estime cual es la contracautela que resulta indicada para el caso concreto, no puede ni debe extremarse el rigor a punto tal que torne materialmente imposible la concesión de la medida.
Si bien es cierto que debe mediar cierta correspondencia entre la contracautela y la eventual responsabilidad del peticionante, empero, dicha relación debe ser evaluada atendiendo, además, a la intensidad con que se presente la verosimilitud del derecho que se invoca y las circunstancias de cada caso en particular. Sabido es que a mayor certeza sobre la verosimilitud del derecho invocado ceden otros requisitos exigibles.
Todas estas ponderaciones sólo cabe que sean efectuadas por el Juez de la causa, convirtiendo las restricciones que se impongan desde la norma una limitación que excede su ámbito de competencia, comprometiendo la independencia judicial y sometiendo la decisión del Juez a reglas rígidas, impropias y ajenas a la discrecionalidad de aquel a quien le cabe decidir que tipo de aseguramiento es el indicado.
Además, va de suyo que también afecta a los abogados en su ejercicio profesional, ya que se impone reconocer que una enorme cantidad de juicios que se inician contra el Estado nacional no comprometen la vida, la salud, o el derecho alimentario de la persona; por lo que exigir al peticionante cauciones reales o personales constituye un valladar al acceso a la justicia, y una indefectible disminución de legítimo trabajo de aquellos abogados que se han dedicado y especializado en juicios contra el Estado nacional.
VI. 6.- AMPLIACION DE LOS REQUISITOS PARA OBTENER UNA MEDIDA CAUTELAR CONTRA EL ESTADO NACIONAL -ARTICULOS 3°, 13°, 14° Y 15°, LEY 26.854.
En consonancia con el criterio restrictivo de derechos al ciudadano que ha inspirado la letra de esta ley, el artículo 3°, inciso 2 viene a sumar requisitos para la procedencia de una medida cautelar dictada contra el Estado nacional. Con ello lo que finalmente logra es restar posibilidades al justiciable de acceder a un rápido resguardo de sus legítimos derechos.
La norma dispone: "...La pretensión cautelar indicará de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar; la actuación u omisión estatal que lo produce; el derecho o interés jurídico que se pretende garantizar; el tipo de medida que se pide; y el cumplimiento de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida..."
En la misma línea, cuando se trate de la suspensión de los efectos de un acto estatal, el artículo 13, inciso 1 establece:
"1. La suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a. Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b. La verosimilitud del derecho invocado; c. La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d. La no afectación del interés público; e. Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales ireversibles.
Otro tanto ocurre frente a la solicitud de medidas de no innovar, conforme el artículo 15 que dispone :
"1. La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a. Se acredite sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior, b. La verosimilitud del derecho invocado, c. La verosimilitud de la ilegalidad de una conducta material emanada de un órgano o Ente estatal, d. La no afectación de un interés público, e. Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles".
Lo mismo corresponde decir respecto a las exigencias impuestas por el artículo 14°, a fin de requerir del Estado nacional medidas positivas.
Estas arbitrarias disposiciones desconocen que la posibilidad de acceder a medidas cautelares en el juicio debe ser amplia y debe quedar exclusivamente a criterio del Juez la facultad de analizar y determinar si se encuentran reunidos los extremos que habilitan su otorgamiento, como garantía suficiente de control. Esta facultad no puede ser cercenada sin afectar con ello la adecuada administración de justicia .
"La medida cautelar integra el poder de imperio propio e inalienable del juez, cuya misión primordial es hacer justicia. En efecto, para cumplir con el fin de su existencia, el artículo 116 CN le reconoce la potestad de hacer cumplir sus decisiones, y para ello se vale del poder de mantener o modificar situaciones en resguardo de lo que decidirá en la sentencia, o bien, cuando las circunstancias lo imponen, anticipa su decisión", Medidas cautelares contra el Estado en la Argentina, Santiago R. Carrillo, en Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica, México.
Es así que, el dictado de una medida cautelar no puede ni debe ser interpretado como una invasión a la esfera de otro poder del Estado, o como un avasallamiento al principio de división de poderes. Por el contrario, imponer al Juez la verificación previa de ols requisitos que se enumeran en los artículos 3°, inc. 2, 13° inc. 1, 14° y 15 no se condice con la obligación del Estado de acatar lealmente las decisiones judiciales, siendo ésta pilar fundamental de la organización estatal y la forma republicana de gobierno.
Particularmente deviene abusivo para quienes tenemos como misión abogar por justicia, imponer nuevas e injustificadas exigencias previas a fin de acceder a una medida cautelar, que tienen como único fin restringir derechos de los peticionantes, entorpecer el trabajo de los abogados y pautar y controlar la actividad de los jueces; todo ello con el único y exclusivo beneficio de los intereses muchas veces parciales del Estado nacional.
Cabe en este punto detenerse en el aparente requisito exigido por esta nueva ley, en torno al eventual agotamiento de la vía administrativa previa. Dicha exigencia es reiterada en distintos artículos de la norma impugnada, a saber: artículo 5° in fine; artículo 8° inc. 1 y artículo 13° inc. 2.
Es evidente, y así lo ha resuelto la jurisprudencia y lo ha sostenido la doctrina del fuero, que la exigencia de agotar la vía administrativa previa no se encuentra ni en el Decreto- Ley 19.549 ni en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Esta nueva Ley tampoco la exige, como no podría ser de otra manera, ya que atenta contra la operatividad y eficacia del instituto cautelar y, en definitiva contra la garantía de acceso a la justicia.
En cuanto a los requisitos, la exigencia de acreditar la irreparabilidad del perjuicio es arbitraria y excesiva, en tanto impone probar aquello que todavía no aconteció y que, justamente, quiere evitarse provisionalmente con el despacho de la medida precautoria. De ahí que para otorgar la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria deba considerarse suficiente la alegación fundada de los motivos que permitan al órgano jurisdiccional, en un primer análisis provisional de la cuestión, concluir que, de no disponerse de la medida, el peticionario sufrirá un daño o perjuicio relevante, grave o irreversible, según el caso.
Por otro lado la exigencia del perjuicio irreparable, de aplicarse, excluiría de protección cautelar ciertos derechos que nunca podrían ser tutelados, tales como los derechos económicos, en virtud del principio que sostiene que el Estado es siempre solvente.
Además, la nueva Ley viene a exigir la demostración de la verosimilitud de la ilegalidad por existir indicios serios y graves al respecto. Sin embargo, si se pudiera acreditar manifiesta ilegalidad no debe ser necesario que el perjuicio que desee evitarse sea "irreparable", toda vez que respecto de aquellos actos del Estado nacional que presenten vicios manifiestos de derecho --lo que implica excluir la investigación judicial para comprobar su ilegitimidad--, bastará para acordar la medida cautelar la presencia de un daño o perjuicio de cualquier tipo, --aunque él no revista el carácter de irreparable-- como única manera de restablecer inmediatamente el imperio de la legalidad.
Tal y como está redactada la norma, viene a derogar el principio históricamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia conforme el cual "a mayor verosimilitud en el derecho, menor peligro en la demora", y con este principio, deroga el acceso mismo a obtener cautelares contra el Estado nacional.
"Si bien la impugnación está dirigida contra un acto administrativo, no se observa que resulte afectado el cumplimiento de la acción estatal, ni la prestación de un servicio público o de interés público, cuya obstrucción a través de la medida cautelar pudiera comprometer a la comunidad. Más, al no encontrarse ninguno de aquellos afectado con el dictado de la medida cautelar, (lo que no quiere significar la ausencia de interés público que la cuestión pudiera ostentar), es aplicable la línea jurisprudencial que ha preferido proceder con amplitud de criterio para decretar una medida precautoria (cfr. Sala 2, Civ. Y Com. Fed., in re "Sindicato de Luz y Fuerza de la Cap. Fed." Del 15-07-83 y sus citas. Cám. Nac. Civil, Sala C, in re "Fernández", del 29-03-94), resultando preferible el exceso en acordarlas que la estrictez o parquedad en negarlas". (cfr. "Sindicato de Luz y Fuerza de la Cap. Fed.", cit., y misma Sala y Tribunal, "Sáenz Briones y Cía. S.A., del 08-03-94, Cons. 8).
VI. 7.- EFECTO SUSPENSIVO DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL ESTADO NACIONAL A LA MEDIDA CAUTELAR LEGITIMAMENTE OTORGADA - ARTICULO 13° INCISO 3, LEY26.854.
Por su parte, el artículo 13 inc. 3, al otorgar efecto suspensivo al recurso de apelación interpuesto por el Esatdo nacional, vacía de contenido a la decisión merituada por el juez de la causa, quien, al dictarla, entendió que se encontraban reunidos los requisitos para dicha concesión, dejando en un claro estado de indefensión al peticionario frente al acto administrativo del cual intentó, sin éxito, proteger sus derechos, hasta tanto se resuelva la apelación.
Si bien es cierto que uno de los principios medulares del derecho administrativo es la presunción de legitimidad de sus actos, no puede dejar de señalarse que su ejecución muchas veces puede crear situaciones irreparables, por lo que se impone atemperar este principio general ya que no existen reglas absolutas, y menos aún cuando se trata del accionar del Estado.
Quienes afirman lo contrario "temen" que la impugnación de los actos administrativos suspenda sus efectos y ejecutoriedad, y que se "paralizarían" las acciones del Estado, por lo que el efecto suspensivo de la decisión cautelar vendría a proteger al Estado de sus ciudadanos, situación evidentementeabsurda.
Ahora bien, va de suyo que para que un acto administrativo goce del privilegio de la ejecutoriedad, debe ser un acto válido y eficaz. "Si no se han llenado los requisitos que hacen "perfecto" a dicho acto (validez y eficacia), este no es "ejecutorio" porque es "inaplicable". La autotutela de que en la especie haría uso la administración pública- y que constituye en verdadero privilegio - requiere indispensablemente esa perfección del acto... La suspensión del acto por ilegitimidad manifiesta no tiene límite alguno, es absoluta" Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 3ª. ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988, T II.
Antes que sostener el efecto suspensivo de la orden judicial que otorga la medida cautelar, la propia administraicón, en cumplimiento de las funciones a su cargo, debería ordenar de oficio la suspensión del acto viciado, ya que no se concibe que sea la propia autoridad quien, alertada de la ilegalidad de un acto y/o del daño que su ejecución causa, pretenda mantener su vigencia. En estos casos, la suspensión del acto es un deber jurídico de la administración.
Sin embargo, con una franqueza abrumadora, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ha señalado que: "Desafortunadamente, la experiencia indica que cuando ese pedido de suspensión de los efectos del acto es planteado en el procedimiento administrativo, la Administración guarda, sencillamente silencio. Ello obliga al administrado a recurrir ante la justicia para que ea ésta quien suspenda los efectos del acto recurrido en aquel procedimiento", 7/11/01, "Gas Nea S.A. c/ Enargas.
Es esta una ley que plantea, desde sus fundamentos hasta su letra expresa- pasando por sus defensores y detractores- como una norma que tiene por fin proteger al Estado de sus propios ciudadanos. Esto es grave, ya que en un estado de derecho debería ser exactamente al revés; es decir, las normas, en tanto reguladoras de conductas y, por ende, de relaciones, deben proteger al ciudadano de la acción estatal, limitando y encauzando el poder que ejercen los funcionarios. Aceptar lo contrario es jurídicamente improcedente y éticamente reprochable .
¿Cómo puede válidamente sostenerse que el Estado se encuentra en una situación de privilegio frente aparticular?
Claramente el concepto que otorga presunción de legitimidad a los actos de la Administración en modo alguno significa colocar a la Administración en una situación preponderante y ventajosa, pues todas las normas, doctrina y jurisprudencia del Derecho Administrativo, consagra exactamente lo contrario.
Si bien el concepto mismo de administración pública debería estar íntimamente relacionado con la satisfacción del interés público, en los hechos es claro que éste no siempre es el interés de la administración. Para comprobarlo, basta recordar la confiscación de los depósitos bancarios ocurrida en el año 2001 .
La norma impugnada claramente obstaculiza la tutela judicial efectiva, la cual debiera ser la "...guía o protección que merece la persona en su carácter de tal, y consagrada por nuestros más altos ordenamientos jurídicos, para acceder a un proceso justo y eficaz, que le brinde claridad y rapidez en la obtención de un pronunciamiento acorde con sus pretensiones, tendiente al amparo de sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, en todas y cada una de las etapas de un proceso; en un contexto necesario que brinde la posibilidad de optar entre las herramientas que mayormente se adecuen a la obtención de ese fin, en miras a la aplicación de una norma sustancial, sin tener como resultado último la declaración de una sentencia de mérito, sino de evitar el desamparo y la vulnerabilidad en cada una de las fases suministradas por el derecho adjetivo; sometiendo dicho sentimiento en manos de procedimientos que, útilmente, le permitan una acabada y pronta respuesta a lo inmediato y urgente, y una equitativa posibilidad de probar los hechos. Todo esto de manera que, amplia y cristalinamente, quede plasmado, no ya en el pronunciamiento del magistrado, sino en la misma obtención de lo que le es debido, aquello que fue objeto de litigio" en Tutela Judicial Efectiva, Belsito y Caporale -1° ed. Rosario Nova Tesis Editorial Jurídica, 2005 .
El Congreso de la Nación, cuyas facultades regla el artículo 75 CN, no puede dictar normas que alteren los derechos y garantías reconocidos por la CN, constituyendo la legalidad y la razonabilidad límites infranqueables del Estado de Derecho.
Los artículos impugnados de la Ley 26.854 avanzan inadmisiblemente sobre estos límites, debilitando el instituto de las medidas cautelares, que hacen a la protección de los derechos civiles y patrimoniales de los ciudadanos, quienes ante el peligro de que su derecho pueda ser conculcado, acuden ante el Poder Judicial paraobtener -inaudita parte- una medida cautelar, evitando perjuicios de imposible reparación, aún con el posterior dictado de una sentencia judicial que admita la validez de sus agravios.
Administrar justicia es, en el Estado de Derecho, misión de la más alta responsabilidad, pues a los jueces les está confiado la protección de las garantías y derechos esenciales (civiles, políticos y económicos) y fundamentalmente la seguridad jurídica de todos los habitantes de la Nación.
Anteponer como bien jurídico protegido los "recursos del Estado" por sobre las garantías y derechos de los ciudadanos y pretender amordazar a los Jueces de la Nación para que se abstengan de ejercer libremente la delicada y difícil función de hacer justicia y concretar una tutela judicial efectiva, constituye una burla al principio de división de poderes y un insostenible avance sobre la competencia exclusiva del Poder Judicial de la Nación.
Como bien sabemos, el artículo 29 CN limita al Congreso de la Nación, impidiendo que le conceda al Poder Ejecutivo Nacional facultades extraordinarias por las que "la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna" calificando a quien lo haga con el título de "infames traidores a la patria", agregando que actos de esta naturaleza llevan consigo una "nulidad insanable".
Probablemente el Constituyente no creyó necesario advertirle expresamente al Poder Legislativo que estas facultades extraordinarias que le vedaba delegar, tampoco las tenía en cabeza propia. Sin embargo, hoy parece que esta aclaración se hace imprescindible: el Congreso de la Nación no puede dictar leyes en las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna".
El Estado de Derecho se caracteriza por el sometimiento de los Poderes Constitucionales a la Constitución Nacional y la Ley. Este sometimiento no es un fin en sí mismo, sino un mecanismo para conseguir una determinada finalidad. Esta es, en nuestro sistema político-jurídico el sometimiento del Estado al "bloque de legalidad" (leyes, reglamentos, principios generales, precedentes, tratados internacionales, Constitución Nacional, etc.) y consecuentemente, el reconocimiento de los derechos públicos subjetivos y el otorgamiento a los particulares de los medios necesarios para su defensa. Someter al Estado al bloque de la legalidad es someterlo al Derecho, y, por ende, servir a la defensa de la libertad.
La Ley impugnada es evidentemente inconstitucional y el Poder Judicial no debería ser un acompañante indiferente a este avasallamiento, pues de aceptarse, lo esencial se reduciría a no entorpecer al PEN, de modo que el juzgamiento de la constitucionalidad de una decisión o de una medida se limitaría a valorar su mera convenienica para el PEN o los eventuales beneficiarios.
La vigencia del Estado de Derecho implica la garantía de acceso a la justicia, la independencia judicial, a la tutela judicial efectiva y el respeto al debido proceso legal, que supone solicitar y acceder ala concesión de medidas cautelares sin otra restricción que la revisión judicial que garantice que se encuentran reunidos los extremos que justifican su otorgamiento; ya que el tiempo que insume un proceso, el cual no siempre es breve, supone que la inevitable tardanza de la sentencia, atenta contra la oportunidad y aún contra la propia justicia del derecho cuyo reconocimiento se reclama.
En esa inteligencia los artículos 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la Ley 26.854 al aniquilar el fundamento mismo de las medidas cautelares, que se basan en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso, son groseramente irrazonables, ilegales y violatorios de la garantía del debido proceso sustantivo. Esta Ley desconoce, innecesaria e injustificadamente, derechos que el Poder Judicial debe amparar por mandato constitucional, porque de otra suerte, se tornarían ilusorias garantías constitucionales acordadas a todos los habitantes del país.
VII.- AFECTACION CONSTITUCIONAL La virtual abolición del instituto de las medidas cautelares cuando son concedidas contra el Estado nacional, pergeñada a través de la Ley 26.854, afecta garantías y derechos constitucionales que gozan de debida tutela constitucional, a saber, entre otro:
VII. 1.- DERECHO DE PROPIEDAD (art. 17 CN, art. 21, inc. 1 Declaración Americana de los Derechos del Hombre, arts. 17, XXIII Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 29, inc. 2, 21 del Pacto de San José de Costa Rica).
El concepto genérico de propiedad en la CN comprende todas sus formas posibles, y ha sido delineado en el transcurso del tiempo por la jurisprudencia de la CSJN al señalar que el término propiedad abarca todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad (conf. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Argentina, Tomo II, pág. 118, Ediar, Argentina, 1997).
Tal concepción del derecho de propiedad se ha reiterado en forma indirecta en el inciso 19 artículo 75 CN, que dispone que el Congreso debe proveer lo conducente al progreso económico con justicia social, por lo cual se indica la necesaria correlación entre ambos para lograr el bienestar general.
El artículo 17 CN establece el carácter de inviolable, no sólo del derecho de propiedad, sino de todos los derechos individuales, en la interpretación que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha hecho del principio. Ni el Estado ni los particulares pueden privar a una persona, sea ésta física o jurídica, arbitrariamente de tales derechos o restringirlos más allá de lo razonable, de forma tal que, en los hechos, signifique su virtual anulación.
La Ley 26.854 al restringir el acceso a medidas cautelares contra el Estado nacional, conculca el derecho de propiedad por cuanto las pretensiones reclamadas judicialmente puedan verse diluidas por los largos plazos en que transcurren los procesos hasta la sentencia definitiva.
Además, existe una inevitable afectación directa al ejercicio profesional, ya que estas limitaciones necesariamente afectan la efectividad y logro de resultados del abogado, con el consiguiente menoscabo a la legítima expectativa de reclamar honorarios profesionales, frente a la oportunidad de una medida cautelar concedida.
La facultad de solicitar honorarios en procesos cautelares está amparada por el artículo 27 de la Ley 21.839 de Honorarios Profesionales. En este contexto, el abogado tiene derecho a reclamar honorarios por cautelares otorgadas en procesos contra el Estado nacional, posibilidad que se advierte seriamente menoscabada frente a las restricciones impuestas.
VII. 2.- IGUALDAD (art. 16 C.N., art. II Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2 inc.1, 7 y 8 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 24 Pacto de Costa Rica, art. 26 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
Es este uno de los pilares de nuestro orden jurídico, y ha sido traducido al derecho positivo como igualdad jurídica e igualdad de oportunidades. La igualdad jurídica, a su vez, tiene ante todo un contenido negativo frente al Estado: la prohibición de otorgar privilegios o de efectuar discriminaciones. Dicho de otra forma, igualdad es igual trato ante circunstancias o situaciones iguales.
El artículo 75 inc. 23 CN ordena legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la CN y por los Tratados vigentes.
Se conculca este derecho por cuanto se crean privilegios especiales a favor del Estado nacional, impidiendo ejercer en su contra legítimos recaudos procesales de garantía del objeto reclamado, en procura de tutela oportuna.
Este derecho se advierte aún más menoscabado al analizar las facultades y prerrogativas reconocidas al Estado nacional contra sus administrados en las ejecuciones fiscales promovidas por mandatarios tanto a nombre de la AFIP, como de ARBA. Sabido es que el ciudadano no se entera que le han iniciado una ejecución por las vías ordinarias, como debería ser a través de una cédula judicial, sino que toma conocimiento por sí mismo, al percibir curiosos movimientos en su cuenta bancaria, sin anoticiamiento alguno, que no son otra cosa que medidas de hecho, inaudita parte, para "asegurar" el pago de "supuestos créditos" a favor del Estado.
El desprevenido ciudadano tomará conocimiento que se le ha trabado una medida cautelar cuando entre sus transacciones bancarias figure una identificada como "débito embargo judicial". Así, el Estado avanza sobre depósitos, sin importar siquiera si se trata de una cuenta sueldo - que debería estar a resguardo de esta operativa-, sin anoticiar al propio Juzgado interviniente y violando la directiva fundamental de todo embargo judicial, cual es asegurar al demandado que los depósitos deben quedar a la orden del Juzgado.
En este marco, se evidencia aún más la afectación al principio de igualdad, ya que frente a las prerrogativas auto concedidas por el mismo Estado, quien traba embargos sin orden judicial, parece increíble tener que impugnar estas inauditas restricciones impuestas por la Ley 26.854 a su exclusivo beneficio.
Parece olvidar el Estado nacional que es el ciudadano quien está en inferioridad de condiciones procesales, que se encuentra sometido a sus decisiones administrativas imperativas, y ahora subordinado a valladares que debe superar en orden a proteger sus derechos. Es de esperar que, al momento de arribar a una decisión judicial que lo cautele frente a los avances de la administración, se encuentre con respuestas más elaboradas que la mera invocación de presunciones de legitimidad que, a la luz de esta norma, resultan seriamente dudosas.
VII. 3.- DEFENSA EN JUICIO (art. 18 C.N., art. XVIII Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 Pacto de San José de Costa Rica)
El debido proceso legal o derecho de defensa se instaura en otro más amplio cual es el "derecho a la jurisdicción" y tiene como objeto garantizar el acceso a una decisión justa, fundada y oportuna, dictada por el órgano jurisdiccional habilitado constitucionalmente para ello. Supone la facultad de recurrir ante un órgano judicial en procura de justicia. Pero este derecho no queda agotado ni satisfecho plenamente con la sola circunstancia de la presentación originaria. Se requiere, además y según el objeto de la pretensión, acceder a la posibilidad de solicitar y obtener medidas cautelares como un anticipo de la garantía jurisdiccional.
La tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos debe ser el principio orientador del derecho administrativo, y desde ese prisma se impone cuestionar la legalidad y razonabilidad de las restricciones a las medidas cautelares contra el Estado nacional, las que, se corresponde reconocer, no superan el más mínimo control de constitucionalidad.
Cabe recordar el derecho a la tutela judicial efectiva (Figueruelo Burrieza, Angela, El Derecho a la Tutela Efectiva, Ed. Tecnos, España, 1990), genuina expresión del derecho a la jurisdicción, contiene dos elementos: a) uno formal, consistente en un proceso constitucional que tutele determinados derechos y garantías; b) otro sustancial, que procure que la cobertura jurisdiccional tenga la suficiente celeridad, para que la pretensión esgrimida, no se torne ilusoria o de imposible cumplimiento, dejando al justiciable en un total estado de indefensión.
En este orden de ideas, las medidas cautelares constituyen una parte indispensable del derecho a la tutela judicial efectiva y garantizan la plena eficacia de las decisiones jurisdiccionales sobre el fondo del asunto, de forma tal de lograr que la protección dispensada sea cierta y no meramente nominal.
VII. 4.- INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL
La independencia del Poder Judicial es uno de los pilares de la democracia y fundamentalmente de la República, piedra angular de un sistema de justicia imparcial, eficiente, confiable. Sin independencia no se puede hablar de estado de derecho, ni de seguridad jurídica, ni de acceso a la justicia.
Responde al principio constitucional de división de poderes, basado en la ideología clásica de seguridad y control que organiza toda la estructura de contención del poder, para proteger a los miembros de la sociedad en sus libertades y derechos.
Esta independencia es una prerrogativa judicial y una garantía de los justiciables y ciudadanos en general, que acuden en amparo de sus derechos y en reclamo de una justicia libre de presiones externas o de posibles imposiciones políticas.
"... El fin último de la independencia de los jueces es lograr una administración imparcial de justicia; fin que no se realizaría si los jueces carecieran de plena libertad de deliberación y decisión en los casos que se someten a su conocimiento... Que es obvio que este presupuesto necesario de la función de juzgar resultaría afectado si los jueces estuvieran expuestos al riesgo de ser removidos por el solo hecho de que las consideraciones vertidas en sus sentencias puedan ser objetables..." CSJN , 15/09/1969, T° 274, F° 415.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado el carácter fundamental del derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial, como garantía del debido proceso: "...Se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función de juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a su vez que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática..." CIDH, Serie C, N° 107, caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica.
Sin embargo, esta ley pretende limitar la voz de los jueces en sus decisiones formuladas a través del dictado de medidas cautelares, destruyendo la división de poderes y con ello, la República.
VII. 5.- AFECTACION A LA SEGURIDAD JURIDICA
La vigencia del Estado de Derecho supone, de manera cabal y completa, la facultad de ejercer los derechos y garantías reconocidos en todo el plexo normativo. Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros que respondan a los intereses del gobernante de turno, y no al interés de la comunidad.
Ejercer el derecho en un Estado de derecho con seguridad jurídica, supone, para los abogados y para el CPACF, conservar intacta la facultad de acceder a todos los instrumentos legales reconocidos por las normas procesales, así como a un proceso judicial válido, completo, que permita el ejercicio eficaz de las pretensiones deducidas en tiempo úti l.
Los abogados no consentimos vivir en un país carente de garantías constitucionales, en el campo que fuera, a merced de determinados actos de gobierno que, sin sujeción a principio alguno, deciden cambios de enorme trascendencia y profundidad, afectando la seguridad jurídica. Nuestra deber es abogar ante quien corresponda para que esto no ocurra.
VII. 6.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
La razonabilidad es fundamental en orden a la interpretación de las leyes que regulan el ejercicio de los derechos constitucionales. Así, al interpretarse la Ley 26.854 se advierte claramente su ausencia.
La irrazonabilidad de los artículos impugnados de la Ley convierten en una entelequia el instituto de las medidas cautelares. Son violatorios de la garantía del debido proceso sustantivo y tutela judicial efectiva. Desconocen, innecesaria e injustificadamente, derechos primordiales que el Poder Judicial debe amparar, porque de otra suerte, se tornarían ilusorias garantías constitucionales acordadas a todos los habitantes del país.
VIII.- SOLICITA COMO MEDIDA CAUTELAR LA SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la LEY 26.854. En base a las razones expuestas, se solicita a S.S. ordene la suspensión de la fuerza ejecutoria de los artículos 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la Ley 26.854, hasta tanto se dilucide la presente demanda por inconstitucionalidad, fundado en el peligro que implica que durante el transcurso del tiempo que demande la resolución definitiva de la presente Acción Declarativa los legítimos derechos reclamados, en representación de los abogados de la matrícula federal con domicilio en la Capital Federal, resulten menoscabados por la aplicación de la norma.
Si bien son reconocidas las presunciones de ejecutoriedad y legitimidad del acto administrativo, "(l)a supervivencia de la ejecución forzosa del acto administrativo - como regla general -difícilmente pueda convivir mucho tiempo más con el principio de "tutela judicial efectiva", el cual excluye la posibilidad de ejecutar coactivamente el acto impugnado antes de su juzgamiento por el poder judicial" (Juan Carlos Cassagne, Efectos de la Interposición de los Recursos y la Suspensión de los Actos Administrativos, E.D. 153,995.).
Asimismo, esta presunción de legitimidad no significa que éste sea válido, sino que simplemente se presume que ha sido emitido conforme al ordenamiento jurídico. "Indiscutiblemente es una presunción legal relativa, provisional, transitoria, calificada como presunción iuris tantum, que puede desvirtuar el interesado demostrando que el acto controvierte el orden jurídico. Tal presunción no es un valor consagrado, absoluto, iure et de iure, sino un "juicio hipotético", que puede invertirse acreditando que el acto tiene ilegitimidad" (Tomás Hutchinson, Régimen de Procedimientos Administrativos, Ed. Astrea. 5°ed. ).
Así la doctrina nacional viene sosteniendo que: "...se ha abierto camino una tendencia amplia y flexible, que ha terminado por prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del solicitante, interesa al orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación, motivo por el cual se viene resolviendo que es preferible un exceso en acordarlas que la parquedad en desestimarlas, ya que con ello se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de triunfo" (Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos procesales, V III).
En el presente concurren los presupuestos que ameritan la medida cautelar solicitada, a saber: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y la exigencia de contracautela.
Estos, de conformidad a los fundamentos expuestos en la presente acción, son los únicos requisitos que deben requerirse en orden a solicitar la suspensión cautelar del acto estatal.
VIII. 1.- VEROSIMILITUD EN EL DERECHO
El "fumus bonis iuris" es inequívoco, sin prejuicio que, para que una medida precautoria como la solicitada en autos prospere, los tribunales nacionales han exigido sólo la acreditación "prima facie" de la arbitrariedad del acto cuya descalificación se persigue, a fin de hacer caer la presunción de legalidad de que goza y, por lo tanto, suspender la ejecutoriedad de la ley.
La suspensión en sus efectos de los artículos 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la Ley 26.854 tiene por fin respetar las garantías constitucionales y asegurar el ejercicio de los derechos amenazados, cuando, como en el caso de autos, hay indicios suficientes para afirmar que la ley carece de legitimidad y su mantenimiento produce un perjuicio irremediable a los valores que tutela la CN y pactos internacionales.
Además, el daño que se produce al ejercicio profesional es cierto, suficiente y actual, impidiendo a los abogados interponer medidas cautelares contra el Estado nacional, que aseguren la virtualidad de los derechos propios y de sus clientes.
Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre la bondad del derecho alegado por el CPACF, no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que "...las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad" (conf. CSJN in re "Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no innovar", rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060).
VIII. 2.- PELIGRO EN LA DEMORA
Cada día se inician múltiples demandas contra el Estado nacional, y cada una de ellas involucra la defensa de derechos y garantías que se encuentran amenazados por actos administrativos cuya ejecutoriedad inmediata acarrea daños de imposible reparación ulterior.
Estas acciones sólo cobran virtualidad, tanto para el administrado como para los abogados, si se conserva inalienable la facultad de solicitar y el derecho a obtener medidas cautelares asegurativas del objeto de la pretensión.
La aplicación inmediata de los artículos impugnados de la presente Ley, en tanto afectan en forma palmaria la independencia del Poder Judicial de la Nación y restringen la tutela judicial efectiva, provocaría a la ciudadanía en su conjunto, - y a los abogados en particular- quedar sometida a los designios y arbitrariedades de la administración, sin herramientas útiles que la protejan frente a los deseos siempre parciales de las autoridades.
En su conjunto, las exigencias de requisitos de imposible cumplimiento, la eventual caducidad de las medidas, las prohibiciones de cautelares patrimoniales y la destrucción de su condición inaudita parte, coloca en severo estado de indefensión a todos los ciudadanos, a la par que provoca la inseguridad de sentirnos indefensos ante un Estado antepone su propio interés por sobre el bienestar general.
Además, la segura pretensión de caducidad inmediata de las cautelares hoy vigentes, genera un estado de inseguridad y confusión jurídica de proporciones imprevisibles, ya que el Estado nacional pretenderá la caída inmediata de las medidas ordenadas en su contra, fulminando todo reaseguro oportunamente reconocido judicialmente, derechos éstos que acabarán acorralados y desprotegidos por el mero transcurso del tiempo.
El Estado nacional no sólo no puede desconocer la trascendencia del daño que la aplicación inmediata de la ley provoca, sino que es directamente responsable de éste, toda vez que se trata de una propuesta del mismo PEN que, utilizando a su exclusivo provecho los mecanismos de mayorías ocasionales en el Congreso, fuerza el devenir de una norma que claramente tiene por fin desbaratar derechos previamente amparados por el Poder Judicial de la nación.
Consecuentemente el Poder Judicial también es una víctima de esta maniobra, ya que a través de esta Ley el PEN se inmiscuye en la función jurisdiccional propia de aquel, frustrando derechos protegidos por medidas cautelares ya ordenadas por los jueces de la causa.
En este contexto, se impone que S.S., merituando la extrema gravedad de lo expuesto, tome las medidas que su alta responsabilidad con la ciudadanía y con la CN que juró defender, hoy le exige.
VIII. 3.- CONTRACAUTELA
Ofrezco como contracautela la caución juratoria, en los términos y con el alcance previsto por el artículo 199 del CPCCN.
IX.- COLOFÓN Este CPACF utilizará con las máximas determinaciones, todas y cada una de las herramientas de impugnación judiciales, nacionales o internacionales, que el derecho vigente le autorice con la finalidad de preservar el Estado de Derecho que una República debe tener para seguir llamándose tal, lo que no se encuentra sujeto a meras opiniones sino a principios liminares trabajosamente logrados en el curso de generaciones y luego de dolorosos procesos de consolidación institucional.
De este modo, hemos acompañado siempre la dinámica social que empuja a implementar los cambios en todos los órdenes institucionales en pos de optimizar la administración de justicia, su acceso y la independencia de los jueces de la Nación, respecto de los poderes políticos, económicos y de toda índole que impidan o entorpezcan el normal desenvolvimiento del servicio de justicia.
Nos ha quedado claro a todos los actores de la Justicia que ésta necesita una profunda reforma; que esa reforma atienda a los habitantes con la celeridad que necesitan y con la facilidad de acceso que los tiempos modernos hacen imprescindible. Sin embargo, esta ley no sólo no cumple con las necesidades de los habitantes sino que, por el contrario, organiza un sistema aún más burocrático y limitante del acceso a la justicia; arrojando el poder del Estado contra sus habitantes, a la par que pretende una inusitada protección de la que no goza el pueblo, poseedor de la soberanía.
La suma del poder público sólo fue un mal recuerdo de los años de facto, años a los que los abogados nos comprometemos día a día a no volver jamás y a impedir, con todas las armas que nos brinda el Derecho tanto en el ámbito nacional como internacional, que dicho atropello sea consumado. Es nuestro mayor desafío y a través de esta acción lo afrontamos.
X.- PLANTEA CUESTION FEDERAL Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales individualizados en esta presentación.
XI.- AUTORIZADOS Se autoriza a la Dres. ANDREA LOURDES CENDON T° 81 F° 780 ; SOLEDAD DE LOS ANGELES MOLINA T° 81, F° 150, DARIO ANGEL BUSSO T° 54 F°331 CPACF, Dra. Maria Elisa BELOTTI T° 39 F° 855, Dr. Adriano Patricio DIAZ CISNEROS, T° 95, F° 525; CPACF, Dr. Ignacio Andrés CASTILLO T° 110 F° 514, Sr. Lucas Ezequiel LORENZO
DNI 34.028.867 y Sr. Pablo MOZZI DNI 28.382.648, a examinar el expediente, retirar copias, diligenciar cédulas, oficios, y toda otra diligencia que se deba efectuar en estas actuaciones.
XII.- PETITORIO Por todo lo expuesto se solicita:
A. - Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal.
B. - Se tenga por interpuesta la presente Acción Declarativa de Inconstitucionalidad.
C. - Se le imprima a la presenta acción las normas del proceso sumarísimo.
D. - Se tenga presente el planteo del caso federal .
E. - Se tengan presenten las autorizaciones conferidas .
F. - Se tenga por cumplido con el bono de derecho fijo, artículo 51, inc. d, Ley 23.187.
G. - Se haga lugar a la medida cautelar, ordenando la suspensión en la aplicación de los artículos 2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la Ley 26.854.
H. - Oportunamente, se dicte sentencia haciendo lugar a la presente acción, declarándose la inconstitucionalidad de los artículos2° inciso 2, 4°, 5°, 9°, 10°, 13° incisos 1, 2, 3; 14° y 15° de la Ley 26.854 con efecto erga omnes, con expresa imposición de costas.
Proveer de Conformidad que,
SERÁ JUSTICIA
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