03jul02
La Cámara Federal ractifica la condena de Marina Schifrin a tres meses de cárcel por un bloqueo de ruta, en Neuquén.
REGISTRO Nº 5/50
/// la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 3 días del mes de julio de 2002, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por los doctores Alfredo H. Bisordi como presidente y los doctores Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana E. Catucci como vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de Marina Schifrin contra la sentencia de fs. 448/456 de esta causa nº 3905, de cuyas constancias,
RESULTA:
1º) Que el señor juez federal de San Carlos de Bariloche, provincia de Río Negro, condenó a Marina Schifrin a la pena de tres meses de prisión en suspenso y costas, como coautora penalmente responsable del delito de impedir y entorpecer el normal funcionamiento de los medios de transporte por tierra y aire sin crear una situación de peligro común (arts. 26, 27 bis, 29, inc. 3º, 45 y 194 del Código Penal). Además, impuso a la nombrada las siguientes reglas de conducta: 1) Fijar residencia y comunicar al tribunal, con antelación su cambio; 2) Abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en vías públicas de comunicación interjurisdiccionales en momentos en que se reúnan más de diez, durante el plazo de dos años a partir del momento en que quede firme el fallo, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de las consecuencias previstas en la última parte del art. 27 bis del Código Penal.
Contra dicha sentencia interpusieron recurso de casación los abogados defensores de la acusada, el que fue concedido parcialmente en esta Sala y mantenido en la instancia (fs. 448/456; 474/489; 555/560 y 546).
2º) Que, con sujeción a la causal de casación sustancial (art. 456, inc. 1º, del C.P.P.N), los defensores de Marina Schifrin se han agraviado de:
a) la falta de tipicidad objetiva que con referencia al art. 194 del Código Penal, desde que el "objeto contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo. La infracción tiene el sentido de castigar la interrupción de comunicaciones, o de los servicios" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", 1978, p. 540 y ss.)- vide fs. 483 vta.- " En el mismo sentido afirma Creus que '...deben afectar al servicio de modo general, no es suficiente que la acción impida o turbe el funcionamiento de un determinado medio de transporte, o la recepción del servicio por determinadas personas, sino que es necesario que abarque al tráfico o la prestación del servicio...'. En el caso no se configuró dicha afectación general del transporte, dado que, en primer lugar, el corte no fue 'absoluto' al permitirse en definitiva el paso de los que 'se mandaban'. Por otra parte existió en todo momento la vía alternativa al desviarse a los vehículos por el segundo puente y al permitirse el paso de peatones hacia otros transportes públicos ubicado detrás del puente... Cabe agregar al presente acápite que autorizada doctrina ha manifestado que cuando el hecho inculpado en el art. 194 no atenta contra la seguridad del servicio público, el mismo no configura delito (Dayenoff, David, Código Penal comentado, pág. 514). En este sentido, en ningún momento el servicio público sufrió un atentado a su seguridad ya que, como lo dijera el mismo Juez en su sentencia, en ningún momento se ha creado un "peligro común" que pudiera afectar la seguridad de los medios de transporte, dado que los vehículos se detenían voluntariamente o adoptaban, con la debida señalización que brindó la policía, el camino correcto alternativo" - fs. 485 vta./ 486-.
b).- La conducta de la acusada se hallaría justificada de conformidad con el art. 34 , inc. 4 del Código Penal, cuya inobservancia autorizaría la casación de la sentencia (véase el desarrollo efectuado en el recurso a fs. 486/488 vta).
3º).- Que, en la oportunidad que le otorga el artículo 466 del C.P.P.N, el Sr. Fiscal General a cargo de la Fiscalía nº 1 señaló que el hecho atribuido a Marina Schifrin fue encuadrado en el tipo del art. 194 del Código Penal, como el delito de impedir y entorpecer el normal funcionamiento de los transportes por tierra y aire sin crear una situación de peligro común y que la doctrina clásica, refiriéndose a la norma mencionada, ha sostenido que: "...el objeto contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo...Por entorpecimiento debe entenderse la acción que desorganiza y retarda el intercambio o el servicio (Sebastián Soler. Derecho Penal Argentino, T. IV, Ed. Tea, Bs.As. 1992, pág. 634/635).
Por su parte Creus sostiene que "...el bien jurídico inmediatamente protegido es la eficiencia del transporte o del servicio público, su normal cumplimiento o prestación. Pero ello no impide considerar este delito como uno de los que están destinados a la protección de la seguridad común, pues es en ese sentido como el legislador lo incluye aquí: el normal funcionamiento de aquellos es la garantía de preservación de la seguridad común, ya que por lo general, su entorpecimiento puede producir situaciones que la afecten...Pero la ley, como presupuesto del delito, descarta, expresamente que se haya creado, mediante las conductas típicas, una situación de peligro común, o sea, que se haya suscitado un peligro concreto, realmente corrido por sectores de personas u objetos indeterminados. Si el hecho ha creado un peligro común, nos encontraremos en alguno de los tipos que hemos previsto precedentemente" (Carlos Creus "Derecho Penal - Parte Especial " T. II, Astrea, Bs.As. 1992, pág. 47).
Desde la jurisprudencia, la Sala II de ésta Cámara ha sostenido que "...el bien jurídico protegido por dicho tipo penal es la regularidad y eficiencia de los servicios públicos y para el caso del transporte esa tutela no apunta a la seguridad de los medios sino antes bien a la circulación normal de éstos por las vías que corresponda' (C.N.C.P., Sala II, causa Nº 3053, 'Caminos del Valle Concesionaria S.A.', reg. Nº 4192, rta. el 15/6/01)".
Asimismo señaló el representante del ministerio fiscal que, ' siguiendo los lineamientos expuestos por la doctrina y la jurisprudencia citadas, lógico es concluir que el accionar de la acusada en tanto no permitió la normal circulación de los medios terrestres, y provocó una irregularidad en el servicio aéreo, encuadra perfectamente en la figura del artículo 194 del Código Penal". Agregó que la defensa, al sostener que existió un entorpecimiento transitorio, no hace más que reconocer la existencia de un delito, habida cuenta que el tipo requiere un "entorpecimiento", con lo que a su entender carece de toda significación la extensión del lapso interruptivo o perturbador.
Por otra parte, indicó que no comparte el argumento expuesto por la defensa en cuanto a que, al existir vías alternativas de circulación, no se configuró la afectación requerida por la norma del artículo 194 del Código Penal; y ello por cuanto, a su criterio, el tipo penal en cuestión tutela la circulación normal de los medios de transporte por las vías que correspondan. Y por ello, el accionar de la acusada no permitió que los vehículos pudieran circular por el lugar en que deberían hacerlo, con lo que se da el requisito típico exigido.
Por último, y en relación a que el recurrente consideró que no se ha creado un peligro común que pudiera afectar la seguridad de los medios de transporte, dictaminó en el sentido de que ese argumento debe ser desestimado, toda vez que es el propio artículo 194 del Código Penal, el que expresamente descarta tal requisito, por lo que en síntesis solicitó el rechazo del recurso de casacióninterpuesto (fs. 562/564).
4º) Que, en la misma oportunidad, el señor defensor particular sostuvo, en relación a la falta de tipicidad objetiva, que a su entender vale la pena realizar un examen del contenido del art. 194 del C.P., a fin de determinar si existió o no dicha tipicidad objetiva. Agregó que dicha figura se basa en una circunstancia positiva y en una condición negativa, consistente en el descarte de toda situación de peligro; y que el objeto afectado directamente y contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo. Asimismo manifestó que el simple entorpecimiento transitorio por un lapso de no más de una hora y media, la posibilidad de circular a no más de trescientos metros de distancia y el hecho de faltar un perjuicio concreto penalmente relevante impiden dar por cumplido el tipo objetivo del artículo 194 del Código Penal, ya que éste requiere la producción de un evento dañoso, es decir, de un resultado real que haya afectado de manera indubitable los intereses de las supuestas víctimas del hecho que se acusa.
Por último, añadió que no existió denuncia alguna en contra de su asistida n de ninguno de los asistentes aquél día, siendo simplemente la decisión personal de un juez y la de un fiscal la que determinó la instrucción de la presente causa y la injusta condena en contra de su asistida.
De otra parte y en relación a la exclusión de la antijuricidad, señaló que: "...'siendo lo antijurídico uno sólo, debe regir el principio de la no contradicción, por lo cual lo que el derecho autoriza en una norma, no puede prohibirlo en otra coexistente. La licitud o ilicitud de un acto resulta del juicio que se alcanza con los elementos que proporcionan la totalidad del orden jurídico' (Fontán Balestra, Derecho Penal, T. I, pág. Nº 273)".
Consideró el recurrente que en el caso de autos ello es así, toda vez que su asistida, ejerciendo los legítimos derechos de peticiona a las autoridades, de reunirse, de resistirse a la opresión y de obtener un remedio efectivo a su justo reclamo, resultó injustamente objeto de una acción penal en virtud de una supuesta violación del artículo 194 del Código Penal.
Asimismo agregó, con cita de Sebastián Soler, que:"...'todas las figuras delictivas suponen que su realización es delictiva, no ya cuando es típica, sino cuando es ilícita, y ese carácter de ilicitud no se lo imprime a la acción la ley penal, sino el derecho total y unitariamente entendido. No hay una antijuricidad penal específica, autónoma o distinta, como no hay una antijuricidad civil, administrativa, etc.. Antijurídico es el acto que contradice el derecho todo, pues lo contrario llevaría a la atomización del derecho y eventualmente a la contradicción interna. Las normas ordinariamente no las da el precepto penal, las supone, donde las hallamos es en el derecho no penal. Pero hallada la norma que rige un caso, ésta precede al precepto penal, lo desplaza (Derecho Penal Argentino, T.I, pág. 416).
Mal podría entonces aplicarse aisladamente, como lo pretende el a quo, el contenido del art. 194 del Código Penal sin realizar siquiera un somero análisis del contexto de aplicación de la norma en consonancia con los derechos aludidos".
Después de transcribir las consideraciones efectuadas en el escrito que contiene el recurso acerca de la prevalencia que deberá otorgarse a la vigencia de derechos básico respecto de lo ilícito penal, con cita de Zaffaroni el recurrente sostiene que: "...en principio, ejercen sus derechos quienes realizan conductas no prohibidas, lo que surge claramente del principio constitucional de reserva: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe'. Sin embargo, dicho autor escribe que " no sería necesaria ninguna disposición del Código Penal para establecer esta verdad tan simple. Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realización de una conducta típica, es decir, prohibida... En este sentido, no puede considerarse esa mención como una causa de justificación o precepto permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico donde se halle el respectivo precepto permisivo". A continuación menciona quien recurre " los ejemplos del derecho de retención y la facultad de los padres en la corrección de sus hijos, ante lo cual concluye que 'estos ejemplos son suficientes para demostrar que no es ésta una causa de justificación, sino el enunciado genérico que remite a cualquiera de las restantes ramas jurídicas...' (Zaffaroni Eugenio, Manual de Derecho Penal, pág. 504). Aplicando el mismo principio al caso que nos ocupa, podríamos adelantar que ni siquiera sería necesario mencionar un concepto como el de 'causa de justificación', cuando las normas constitucionales aludidas en el presente acápite se hallan contenidas en el mismo ordenamiento jurídico que incluye normas tales como el art. 194 del Código Penal, por lo que correspondería, más que una causal de justificación, una interpretación amplia y contextualizada del derecho positivo que ya disponemos en nuestro sistema jurídico argentino" /fs. 566/573).
5º)Que, celebrado el debate que prevé el art. 468 del C.P.P.N. -al que sólo asistió la defensa- ésta insistió en que el intendente local y el secretario de gobierno estuvieron presentes en el acto; y en que fue la propia policía la que, con sus efectivos, cortó la ruta y señaló el camino alternativo. Recordó la jurisprudencia del tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires en el caso "Alí" e invocó la teoría de la adecuación social del hecho (Roxin, Teoría General del Derecho Penal, p. 294) , así como el art. 41 de la ley 10 de la C.A.B.A.; en la deliberación siguiente (art. 469 del C.P.P.N.) el Tribunal se planteó y votó las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es correcto el juicio de tipicidad de la conducta imputada a Marina Schifrin?. Segunda: ¿Lo ha sido, en su caso, el que declaró antijurídica esa conducta típica?. Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
PRIMERA CUESTIÓN:
Los doctores Bisordi, Rodríguez Basavilbaso y Catucci dijeron:
a) La sentencia recurrida declaró probado que "el día 21 de marzo de 1997 entre las 13.30 y las 15 horas en esta ciudad (San Carlos de Bariloche) en el marco de una protesta gremial fue cortada la ruta nacional 237, primero en las cercanías de la Estación Terminal de Ómnibus, y luego a la altura del puente que cruza el Arroyo Ñireco, dificultándose e impidiéndose el tránsito, y logrando que los vehículos de transporte terrestre no pudieran entrar ni salir de la ciudad y el Aeropuerto Internacional, y que se retrasaran en el despegue los vuelos NJ 3201 de Lapa Líneas Aéreas y AR 1645 de Aerolíneas Argentinas toda vez que debieron demorarse esperando a los pasajeros. A las 12.45 horas aproximadamente la manifestación arribó al puente sobre el Arroyo Ñireco sobre la ruta nacional 237 y cortan efectivamente el tránsito, observándose además el arribo de una camioneta blanca con cúpula marca Peugeot 504 dominio VER 549, cuyo conductor extrajo del interior de la misma cuatro cubiertas de automóvil y un bidón con líquido inflamable, quedando dentro de ésta otros neumáticos y otro bidón de aproximadamente 20 litros. También se pudo observar que con los elementos retirados de la camioneta se encendieron las cubiertas sobre la cinta asfáltica y que según informaciones recogidas en el lugar se produjo la rotura del parabrisas de un vehículo que había tratado de pasar por medio de la manifestación (fs. 7/12)".
b) El mismo pronunciamiento consideró que la conducta de la imputada "encuentra descripción típica en el art. 194 del Código Penal, como el delito de impedir o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes por tierra y aire sin crear una situación de peligro común...acción que paraliza, desorganiza o retarda el tráfico resulta típica cualquiera sea el tiempo que dure, y los extremos de culpabilidad a título de dolo están satisfechos con el conocimiento del carácter del objeto sobre el que recaía la acción y la voluntad -incluso eventual- de impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes por tierra (Carlos Creus, 'Derecho Penal Parte Especial', t.2, pág 47/48)"
c) El art. 194 del Código Penal reprime con prisión de tres meses a dos años al que, " sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas".
El texto actual -por virtud de la ley 23.077- es el mismo que introdujo al Código Penal la ley de facto 17.567, ratificada por la ley 20.509, razón por la cual es válido recordad lo que dice la exposición de motivos de la norma creadora del tipo: "Aquí se incluye, con una pena más leve, el hecho de entorpecer los transportes y algunos servicios públicos esenciales. Impedir el tránsito en una carretera, detener un tren o no permitir que en un momento dado se aprovisiones regularmente con electricidad un pueblo, son ciertamente hechos delictuosos, pero, en circunstancias normales, menos graves que atentar contra la usina o levantar los rieles de la vía por donde ha de pasar un tren".
"Los transportes son comprendidos sin distinción, extendiéndose la tutela legal a los terrestres, por agua y aéreos, en concordancia con las exigencias del transporte moderno y las previsiones de las otras figuras del capítulo. La acción puede recaer sobre el vehículo mismo o sobre las vías o medios que se utilizan para el tránsito. Interrumpir una carretera, impedir el despegue de un avión o dañar el cable de un alambre carril, sin crear peligro común, son actos comprendidos en la previsión que realizamos", dice Carlos Fontán Balestra al comentar la disposición de que se trata (Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, t. VI, págs. 350/353). No se opone a tal conceptuación la posición de Sebastián Soler -traída la cruce por la defensa en su recurso- en el sentido de que " el objeto contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo" (Derecho Penal Argentino, t .IV, pág. 634, tea, Bs. As.,1988), desde que no se trata de un atentado individual contra un vehículo -dañándolo o destruyéndolo- que presta el servicio de transporte, el que puede seguir prestándose con otros, sino de la afectación del servicio mismo por impedirse su circulación por la vía predispuesta para ella (confr. Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. V, vol. I, pág. 93, M. Lerner Ed. Córdoba, 1992, para quien: "Lo protegido no son los medios de transportes en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas realizado mediante ellos"; igual sentido, esta Cámara, Sala II, c.nº 3053, reg. Nº 4192 "Caminos del Valle Concesionaria S.A. s/rec. De casación", de 15-06-01, ha entendido que, en el caso del transporte, la tutela de tipo penal "no apunta a la seguridad de los medios sino antes bien a la circulación normal de éstos por las vías que corresponda).
No empece a la configuración del delito que el corte no hubiese sido absoluto, que alguien hubiese pasado desafiando a los presentes, que hubiera existido una vía alternativa a quinientos metros o que los peatones pudiesen atravesare el lugar para abordar otros medios de transporte allende el puente sobre el Arroyo Ñireco. Más allá de estas circunstancias de hecho no resultan acreditadas en el pronunciamiento recurrido, aún en el caso de que lo estuvieran ellas no modificarían el encuadramiento legal ahí seleccionado, desde que el tipo prevé alternativamente entre las acciones reprensibles no sólo la de impedir ("o hacer imposible") sino también las de estorbar ("molestar o tronar más incómodo") o entorpecer ("hacer más dificultoso el funcionamiento de los transporte o la prestación de los servicios"). Ello es así, en síntesis, porque resulta típica del art. 194 del Código Penal " toda acción que paraliza, desorganiza o retarda el tráfico o la prestación, cualquiera que sea el tiempo que dure" (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, t. II, pág 47, 3ª .Ed., Astrea, Bs. As, 1992; Soler, op. cit., pág. 635; Núñez, op. cit. , p.93/94; Fontán Balestra, op. cit. p. 351/352; Manigot, Marcelo, Código Penal de la República Argentina Anotado, p. 701, ed. Abeledo - Perrot; entre otros).
Tampoco obsta al perfeccionamiento típico -antes al contrario, es de su esencia- que el hecho no hubiese afectado la seguridad del servicio público de transporte terrestre o aéreo, desde que la propia ley exige que no se cree "una situación de peligro común", estableciendo así una clara distinción entre los delitos que crean peligro para la seguridad común y aquellos otros que sólo entorpecen el normal funcionamiento de los transportes y servicios públicos. Es precisamente "el descarte de toda situación de peligro" la condición negativa que de manera explícita funda la figura ( Soler, op. cit., pág. 633; id. Fontán Balestra, op. cit. pág. 351; Núñez, op. cit. , pág. 93; Creus, op. cit. , pág. 47; Anaya, Comentarios al Código Penal, Parte Especial, vol.p. 340, De Palma, Bs. As., 1981)
En virtud de lo expuesto y lo concordantemente dictaminado por el señor Fiscal General, se da respuesta afirmativa la primer interrogante sometido al acuerdo.
SEGUNDA CUESTION:
Los doctores Bisordi y Catucci dijeron:
a) El fallo venido en recurso consideró que " el accionar analizado en este legajo no constituye de ninguna manera el legítimo ejercicio de un derecho, previsto como causa de justificación el art. 34 inc. 4º del Código Penal, y no estamos en presencia de alguna hipótesis de ausencia de antijuricidad que torne al ataque a los bienes jurídicos en una acción permitida por el derecho. En el célebre caso " Kot, Samuel" la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallos: 241:291) puso de resalto " la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supralegales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana existe como estado de derecho". El Alto Tribunal no hizo más que repetir en otras palabras lo antedicho en Fallos 234:97 cuando sostuvo que " ha afirmado esta Corte desde antiguo -Fallos 178: 355 y otros- que es principio del ordenamiento jurídico que rige en la República que tanto la organización social como política y económica del país reposan en la ley", reiterando insistentemente el principio hasta nuestros días (Fallos:241:179 entre tantos).
A su vez no guarda menor entidad puntualizar -siempre en lenguaje de la Corte Suprema- (Fallos: 304: 1524) "que los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a la leyes que reglamentan razonablemente su ejercicio (arts. 14 y 28; c.f. Fallos: 199:149 y 483, 200: 450, 249:252; 262: 205; 268: 364; 283: 364; 283:98; 296:372 y muchos otros). En segundo lugar ha de tenerse presente que los derechos que emanan de una cláusulas constitucionales han de conciliarse con los deberes que imponen otras, de manera que no se pongan en pugna sus disposiciones y se logre darles aquel sentido que las concilie y deje a todas con valor y efecto (doct. de Fallos: 1:297; 277: 213; 279: 128; 281:170; 296:372; entre otros)".
Mal entonces puede ejercerse el derecho de peticionar a las autoridades establecido en el artículo 14 de la Constitución Nacional -que asume los caracteres del derecho de reunión cuando la petición se hace colectiva- desarrollando conductas que coincidan con una de las descripciones prohibidas por el Capítulo 2 Título 7 Libro Segundo del Código Penal. Evidentemente el medio empleado en esta emergencia impide la concurrencia de una justificante idónea para legitimar el proceder acreditado en autos.
Es que además la propia Constitución Nacional en el artículo 22 establece que "el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición".
Va de suyo entonces, que aquel derecho comprende las acciones realizada de un modo que colisionen las leyes y afecten bienes jurídicos.
Expresa Miguel Ángel Ekmedjian en Tratado de Derecho Constitucional, t.II, pág.599, Ed. De Palma, "lo que afirma el artículo 22 de la Constitución Nacional es que la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo, es el sufragio. Por medio de éste, el pueblo rechaza o acepta las alternativas que le propone la clase política. Este artículo rechaza la anarquía del populismo y el autoritarismo de derecha o de izquierda, así como cualquier intento de quebrantamiento del sistema constitucional y de las instituciones políticas. Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-outs u otros medios de acción directa, vayan o no acompañadas por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo, sino a los sumo, la de un grupo sedicioso".
A su vez no es ocioso indicar que muchas de las quejas o reclamos de los manifestantes podrían seguramente estar guiados por nobles propósitos sociales y humanitarios, pero insisto que las vías de hecho no son el medio apto para reclamar. Los manifestantes no tienen un mejor o mayor derecho que las personas que no podían pasar. El art. 14 de la Constitución Nacional no avala la posición de la encausada. Valga entonces repetir lo dicho por el testigo Cortez en cuanto que "impedir el trabajo de otros no es el modo de protestar y que la calle es de todos" (sic).
Tanto la acusación como la defensa han citado en sus alegatos el fallo " De Elía" de la Cámara Federal de San Martín (JPBA 95-365) indicando que sus fundamentos dan razón a sus posiciones antagónicas en este proceso. Pues bien, el estudio de las consideraciones formuladas por este Tribunal me convence de que aquel caso no es igual a este como resaltó el señor Fiscal Federal. Observo que el Tribunal de grado dijo que: "unos gramos más en el otro platillo y distinta habría sido la sentencia de este Tribunal". Creo firmemente entonces que el hecho ventilado en esta causa supera largamente la afectación de los derechos de muchos ciudadanos que pretendían transitar por el territorio argentino ocurrida en el antecedente de referencia quedando fuera de la justificación.
Finalmente, con la intención de agotar el punto no puedo soslayar que una de las consortes de causa Mirta Abdala expresaba ese día que habían interpuesto recursos judiciales, es decir habían recurrido a las vías de derecho, que en ese momento algunos accionantes encontraban satisfechas sus pretensiones. Ello a mi modo de ver sella definitivamente la suerte de la acusada pues ni la ley ni la necesidad facultaban por entonces a la utilización de las vías de hecho en la idea de hacer justicia por mano propia, encaminando un reclamo, que insisto puede tener motivación legítima, pero que su medio de implementación es claramente adverso a la organización social y política de nuestro país".
b) En oposición a la argumentación supra transcripta, en el recurso se recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que en el caso de colisión entre intereses lícitos "deberá reconocerse preeminencia al que reviste carácter público", doctrina que permitiría inteligir que cuando fracase la conciliación entre esos intereses " deberá optarse por la preferencia de un valor o interés por sobre otro". Trasladando ese criterio al caso, los recurrentes entienden que los derechos de reunión y de petición -empleados en aras de "salvaguardar la educación pública y de resistir la opresión que las autoridades provinciales venían ejerciendo por sobre una amplia gama de ciudadanos relacionados con dicha educación ..." -deben prevalecer respecto del derecho constitucional de "transitar libremente".
Con relación a la cita de la obra del constitucionalista Ekmedjian hecha en el fallo, los recurrentes han expresado que se la ha sacado de contexto y se la ha aislado de otras apreciaciones sobre el mismo tema como la de fs. 601, según la cual: "por supuesto que la norma constitucional (art. 22) se refiere a la sedición y no al art. 194 del Código Penal, no describe a simples manifestaciones de opinión o peticiones pacíficas, sino de actos positivos y de fuerza...que tengan idoneidad para subvertir el orden público...toda reunión de personas que no tenga las características que prohíbe el art. 22 de la C.N. (sedición) es el ejercicio de un derecho de los habitantes". En seguida trajeron a colación los impugnantes partes del fallo publicado en E.D. 163:445 y el comentario aprobatorio de Bidart Campos (E.D. 163: 443),así como aludieron a la inconstitucionalidad sobreviniente por el cambio de valoraciones sociales, aventurándose "a considerar que a la luz de los acontecimientos históricos acaecidos en la República Argentina durante la última década, el cambio de valoraciones sociales deviene en inconstitucional para esos casos concretos a normas inferiores el art. 194 del Código Penal, legitimando así otros modos de protesta alternativos como el que se vieron obligados a realizar los más de trescientos ciudadanos que cortaron la avenida en aquel día ante la falta absoluta y reiterada de respuestas por parte del gobierno provincial al corte de la vía pública al que pretenden equiparar al "derecho de huelga".
A juicio de los defensores, asimismo, la actitud de la acusada hallaría amparo en el art. 13, punto 1 de la C.A.D.H.,que consagra el derecho a la libertad de expresión desde que prevé la difusión de informaciones e ideas "por cualquier otro procedimiento de su elección", derecho que no puede restringirse "por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares..." ( punto 3 del mismo artículo; y en análogo sentido art. 19 punto 2 P.I.D. y P. y 19 de la D.U.D.H). A su vez -se dice- los derechos de reunión, de peticionar a las autoridades y de resistencia a la opresión se encuentran contenidos en dichos tratados y el derecho a un recurso judicial efectivo (art. 8 de la D.U.D.H) no dio resultado para los reclamos de padres, alumnos y docentes, por lo "que el modo en que aquel día los vecinos, padres, docentes y alumnos eligieron para manifestar su descontento hallaría una adecuada justificación tanto en la legislación internacional citada como en la doctrina nacional. En este sentido, la multitud de trescientas personas hizo uso del derecho de reunión y, sucesivamente, del de peticionar a las autoridades en virtud de su derecho a un "recurso efectivo"a ser oídos y expresarse por " cualquier procedimiento de su elección" ante la total sordera (omisión de tomar medidas) de las autoridades oficiales, pese a los reiterados intentos realizados por todos los medios conocidos".
Por fin, han sostenido los letrados de confianza de la imputada que el "principio de razonabilidad" -entendido como lo contrario a la arbitrariedad- impone " que no puede ni debe admitirse la aplicación literal de una norma jerárquicamente inferior a la Constitución, tal como resulta en este caso el art. 194 del C.P., para atribuir responsabilidad inculpante a nuestra asistida... en las circunstancias que la rodearon aquel 21 de marzo de 1997".
c) Ha de anticiparse que ninguno de los argumentos expresados en el recurso -sintetizados en el punto anterior- exhibe aptitud para enervar la fundamentación del señor juez federal transcripta en el punto a) de esta misma cuestión, motivación del fallo que, en lo sustancial -y a salvo, claro está, que la conducta imputada en autos dista de ser sediciosa con el alcance constitucional y legal debidos-, ha dado anticipada respuesta a los planteos esgrimidos en la presentación recursiva que se examina. En esta última -valga ponerlo de resalto- se ha ignorado una parte del fallo publicado en J.P.B.A., t. 95, p. 198, que adquiere relevancia particular en el caso. Se ha dicho en ese lugar - y lo suscriptos lo comparten- que " la hipótesis delictual prevista en el art. 194 del Código Penal constituye una norma cuya razonabilidad genérica parece estar más allá de todo análisis, y su aplicación al caso no cabe que sea desechada sin más, en tanto protege derechos constitucionales de tanta entidad como el de transitar libremente, elemento esencial de la libertad. La conducta de los procesados no permite rechazar "in limine" la aplicación de la norma, ni menos afirmar su desuetudo - como insinúa la defensa- que dejaría desnudo de toda protección - el nivel por ella referido- al derecho constitucional antes mentado. Ello es así tanto más cuando no presta mejor auxilio a la tesis de la defensa la invocación de la " teoría de la adecuación social", porque sin perjuicio de que, "tendencialmente correcta, hoy ya no puede reclamar una especial importancia dogmática", pues no "evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos generalmente extendidos" (Roxin,Claus, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 297, Ed. Civitas, Madrid, España, 1997).
Pero más allá de lo expuesto, lo que resulta inexacto - en las circunstancias del caso declaradas sin posibilidad de modificación en la sentencia de origen- es que en el "sub lite" se produzca el enfrentamiento de derechos fundamentales pretendido y que el intérprete esté obligado a optar, entre valores jurídicos contrapuestos, por el de mayor jerarquía axiológica. Y ello es así porque no es cierto que las personas que impidieron el tránsito en la ruta 237 pudieron ejercer sus derechos- de expresión, de petición o reunión- de esa exclusiva forma o que ella fuese la más razonable, pues a lo que en verdad aspira la defensa es que se acepte que sólo conculcando la garantía del art. 14 de la Constitución Nacional
-en cuanto prevé la libertad de tránsito, locomoción, circulación o movimiento podían asegurarse los manifestantes el ejercicio de aquellas facultades también constitucionalmente reconocidas, aspiración que, por absurda, resulta manifiestamente rechazable. Parece ocioso decir, asimismo, que la propia forma en la que se enuncia la supuesta afectación de disposiciones de tratados complementarios de los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) envuelve su manifiesta improcedencia para justificar la conducta de la acusada.
En cuanto al derecho de reunión -también invocado en pos de la licitud de la conducta- cabe señalar que, implícitamente reconocido por el art. 22 de la C.N. -interpretado a contrario sensu (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina (1853-1860), p. 175, actualizado por Humberto Quiroga Lavié, La ley Bs. As., 2001) o uno de los derechos clásicos implícitos del art. 33 -según el mencionado actualizador- su ejercicio, cuando las reuniones o manifestaciones -pacíficas por cierto- se realizan en la vía pública, requiere permiso policial, del mismo modo en que si el carácter abierto de las reuniones de los partidos políticos hace presumir gran cantidad de público (C. S.J.N., Fallos: 196:647), porque en tal caso el aviso previo policial permite que se tomen medidas de seguridad adecuadas. De más está decir que, en el caso, dicho permiso no ha existido y que, por tanto, el ejercicio del derecho constitucional invocado no ha sido regular (confr., en sentido análogo, Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. I-B, págs. 309/312, Ediar Bs. As., 2001, quien recuerda que en el caso " Campaña Popular de defensa de la ley 1420", fallado en 1947, la misma Corte reiteró que: a) el derecho de reunión no admite más restricción que el permiso previo en caso de utilizarse calles, plazas y lugares públicos; b) el aviso para la que, siendo cuantiosa se va a desarrollar en lugar cerrado). Estas mínimas restricciones que impone el derecho judicial argentino se acomodan al art. 15 de la C.A.D.H., según el cual: "el ejercicio de tal derecho (el de reunión pacífica y sin armas) sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás".
No apoya la tesis de la defensa la invocación hecha en el debate del art. 41 de Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, norma que prevé como contravención la obstrucción de la vía o espacios públicos, pues la dispensa de la sanción que correspondiere cuando del ejercicio del derecho constitucional de trate, requiere que "se haya dado aviso a la autoridad competente", anoticiamiento que no medió en el asunto a sentencia.
d) Es cierto que desde el tiempo que parece lejano -lejano por la vorágine de los acontecimientos sociales y políticos de nuestro país, aunque no exceda de seis años- se ha iniciado una forma de protesta social consistente en diarios cortes de ruta y caminos en todo el territorio, a veces espontáneos y circunscriptos localmente y otras organizados a nivel nacional por los grupos denominados "piqueteros", cuyo dirigentes entienden que el corte de ruta es la manera idónea de llamar la atención de la autoridades acerca de demandas de trabajo, alimentación, educación, salud, etc. ,cuya legitimidad no está puesta en discusión. Esta forma de expresarse provoca innegable violencia, pues entra en colisión con el derecho de otra personas a transitar libremente, ejercer el comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad y seguridad y preservar su propiedad. En estos casos, el entorpecimiento de la circulación por calles y rutas es el objetivo directo de esa forma de expresarse y, en consecuencia, ante el fastidio de los terceros que también reivindican el ejercicio de sus derechos constitucionales, no se acierta a vislumbrar cuál puede ser el límite de violencia a que llegue el enfrentamiento. No parece discutible - como se ha visto más arriba- que comportamientos tales hallan adecuación típica en normas del Código Penal y no debería dudarse que la inacción, la inoperancia o el apartamiento de la ley por parte de quienes estamos obligados a aplicarla constituye una formidable contribución al caos, la anarquía y la destrucción de los derechos.
Por ello, y porque " asegurar una convivencia social pacífica constituye entonces un imperativo para todos, y el único camino para lograrlo es por medio del respeto de la ley y de los derechos de todos" (Gil Lavedra, "El desafío de la convivencia social", Diario "La Nación", Bs. As. , 2/07/02), es también afirmativa, por tanto, la contestación que se da a este interrogante.
El doctor Rodríguez Basavilbaso dijo: " Cualquiera que sea la base o título legal de las calles o plazas, desde tiempos inmemoriales ellas han sido utilizadas por los ciudadanos con fines de reunión, comunicación y discusión de cuestiones de interés público. Ese uso de las calles y lugares públicos ha sido desde siempre parte integrante de los derechos y privilegios, inmunidades y libertades de lo ciudadanos. El derecho de todo ciudadano (...) de usar las calles y plazas públicas para la comunicación de ideas (...) puede ser regulado en nombre del interés general; no es absoluto sino relativo y debe sumarse al bienestar general, en consonancia con principio de paz y orden, pero no puede bajo la excusa de dicha regulación, ser restringido o denegado". Con estas palabras el juez Roberts de la Corte Suprema de los Estados Unidos, caracterizaba, ya en 1939, el derecho de reunión ("Hague v. CIO", 307 US 496). Va dicho entonces, que no es posible establecer en abstracto orden jerárquico alguno de aquel derecho por sobre el de igual rango constitucional de transitar libremente, siendo ambos de carácter público.
Es menester en cambio, una decisión de la autoridad que regule su coexistencia tomando en cuenta motivos de policía así como otros interese públicos, tales como la utilización adecuada de los lugares públicos y el interés de la colectividad y de los linderos. Las autoridades, se ha señalado, "no están sólo sujetas a los principios de razonabilidad y de igualdad de tratamiento, sino que también deben respetar la libertad de expresión y de reunión. Estas obligaciones fundamentales implican, además de una obligación negativa de la autoridad pública, una obligación positiva: el Estado debe asegurarse de que las manifestaciones puedan realizarse sin ser perturbadas por movimientos opuestos. Por consiguiente tienen que sopesar los intereses según criterios objetivos; no deben actuar en función de las ideas en juego y no deben pronunciarse y prohibir una manifestación con base en las ideas que en éstas se postulan" (Tribunal Federal de Suiza, sentencia del 26-8-1998 en Bulletin de jurisprudence constitutionelle, Comisión de Venecia, Estrasburgo, Ed. 1998, 3, pág. 501).
También parece claro en mi opinión, que de existir la mentada autorización, esta actuaría como norma permisiva de lo que puede ser consecuencia directa de la modalidad de reunión que aquí se trata, esto es el entorpecimiento del transporte. Por eso no se piensa en ilicitud cuando se sufren esos trastornos -serios, por cierto- aparejados a espectáculos masivos formalmente aceptados por las autoridades locales.
Y si me he referido a las habilitaciones formales es porque pienso que el Estado, que no es titular exclusivo del bien jurídico aceptado es quien tiene a su cargo el control al que se viene aludiendo, y en tal carácter, aún sin que hubiera mediado solicitud de autorización formal, ha consentido la celebración de aquellas manifestaciones y ha asumido los perjuicios que le son inherentes; al menos, los vinculados a la libertad de transporte. Huelga describir las multitudes que en los últimos años han decidido reunirse y expresarse con desmedro de la libre circulación y transporte de sus conciudadanos: tanto la entorpecen los piqueteros, como los estudiantes, las asambleas barriales, las marchas con cacerolas o sin ellas, los "escarches", y los maratonistas urbanos (sólo estos últimos, acaso porque el deporte goza de mejor prensa que los reclamos sociales, podrían exhibir autorizaciones formales). ¿Y cómo se realizan estas convocatorias?, por lo general con anticipados anuncios en lo diarios, y siempre a la vista y paciencia de la autoridad.
Frente a ello, la policía colabora desviando el tránsito o escoltando las caravanas en prevención de desmanes extremos que nada tienen que ver con el corte pacífico de calles o de rutas que ha sido aceptado, como lo demuestra la absoluta falta de actividad tendiente a hacer cesar la supuesta comisión del delito previsto en el art. 194 del Código Penal. Y como si ese mensaje fuese equívoco, leo en el último ejemplar dominical de "La Nación" que el presidente hace pública la tolerancia oficial con los cortes de ruta.
Tolerancia, consentimiento, aquiescencia, aceptación, colaboración -y me abstengo de decir fomento- son conceptos que más allá de sus distintos matices y consecuencias técnico-jurídicas, significan, de hecho, un mandato permisivo implícito que concurre a la justificación de la conducta típica.
Tal es mi criterio, pero aunque esto no fuera así, me pregunto si puede decirse que la conducta puesta en crisis -que pretende radicarse por vía del derecho penal con olvido de su condición de ultima ratio ha de reputarse cumplida con verdadera conciencia de su antijuridicidad o si, de adverso, no campea en esas muchedumbres una acabada ignorancia acerca del deber jurídico que en esos trances les incumbe, inducida por la tolerancia que se dice profesar.
Voto, en suma, porque se de repuesta negativa a esta segunda cuestión, no sin dejar de advertir que condenar a Marina Schifrin entre los miles de personas que hoy asumen actitudes semejantes implica una selectividad irrazonable, más aún si el reproche no va acompañado de otro dirigido a quienes debieron hacer cesar el delito que entendieron se estaba cometiendo, y si en el caso no se ha verificado ninguna suerte de intimación cierta para que el entorpecimiento se interrumpiera, hecho éste que hubiera incidido, sin duda, en el sentido de mi propuesta.
TERCERA CUESTIÓN:
En atención a la forma en que han sido respondidas -por mayoría- las anteriores, y de conformidad con los arts. 470 -a contrario sensu- 530 y 531 del C.P.P.N. corresponderá rechazar con costas, el recurso de casación intentado por la defensa particular de de Marina Schifrin.
Por ello, y a mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal <
RESUELVE:
Rechazar, con costas, el recurso de casación de fs. 474/489, en la medida en que fue otorgado a fs. 555/560.
Regístrese, notifíquese y devuélvase a su procedencia.
(Hay firma y sello de Alfredo H. Bisordi, hay firma y sello de Liliana E. Catucci, hay firma y sello de Juan C. Rodríguez Basavilbaso y una inscripción de su puño y letra: "en disidencia", luego dice en manuscrita: "Ante Mi" y hay firma y sello de Javier E. Reyna de Allende Secretario de Cámara)
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