DE NÜREMBERG A LA HAYA
Los crímenes de derechos humanos ante la justicia, problemas, avances y perspectivas.
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Rainer Huhle
Centro de Derechos Humanos de Nuremberg.
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"Quienes buscan leyes de impunidad, van a ser tan responsables como los que apretaron
el gatillo en el pasado."
Sola Sierra, Presidenta de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos, Chile
Indice.
Crímenes contra la paz.
Crímenes de guerra.
Crímenes contra la humanidad.
II. La responsabilidad penal internacional de crímenes de derechos humanos.
La definición de los "crímenes contra la humanidad".
La responsabilidad individual y la obligación de perseguir.
La justicia de los estados nacionales.
La justicia de los otros estados (derecho penal universal).
Las Cortes Penales Internacionales.
El proceso contra Adolfo Eichmann, 1961.
III. Derecho Penal y protección de los Derechos Humanos.
Venganza, derecho y rehabilitación.
Castigo y disuasión.
Verdad y Justicia.
Notas Finales.
I. Del crímen de guerra al crimen de lesa humanidad, o el parto difícil
del derecho internacional de derechos humanos.
Cincuenta años después del Tribunal Militar Internacional contra los principales
criminales nazis en Nuremberg, en todo el mundo se habla nuevamente de ese proceso
histórico. Sin embargo, en qué exactamente queda el significado histórico de este
gigantezco proceso, que pasó a los libros de texto de historia como "El proceso de
Nuremberg"?
Las respuestas a esta pregunta dependerán en buena parte del aspecto del proceso en que
uno pone el énfasis. Tenemos que distinguir por lo menos tres aspectos, que además se
pueden correlacionar con tres distintas etapas del proceso:
1. El Porqué del proceso, su razón de ser y su legitimidad.
En forma escrita, estos aspectos quedaron establecidos en dos documentos básicos: el
Acuerdo de Londres (agosto 1945) y el Estatuto del Tribunal, aprobado en la misma
Conferencia de Londres. Documentan la fase preparatoria del Tribunal.
2. El Cómo.
El desarrollo del proceso mismo, incluyendo sus normas procesales y toda la
argumentación político-jurídica, que comenzó el 20 de noviembre de 1945, y terminó
el 1 de octubre de 1946 con la sentencia.
3. La finalidad concreta del proceso.
La sentencia condenatoria contra 24 de los mas altos representantes del régimen nazi,
que puso un término simbólico a ese nefasto régimen y, en el caso de las 12 sentencias
a muerte, también un término real a la vida de aquellos representantes.
En la percepción pública, parece que el significado histórico del proceso de Nuremberg
está relacionado, más que todo, con el último de estos puntos: el cierre definitivo - real
y simbólico - de una etapa histórica. En esta perspectiva, el juicio era, para los nazis, la
continuación de la derrota militar en el escenario de la justicia.
Para nosotros hoy en día, sin embargo, este aspecto es el menos interesante. Como factor
histórico, el nazismo ya estaba eliminado antes del juicio. El significado del proceso de
Nuremberg para nosotros no queda tanto en su función de cierre de una época, sino en
la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho humanitario
internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.
Es casi un lugar común hablar de "Nuremberg" en este sentido, pero muchas veces esto
se hace sin conocer lo que realmente se hizo y se debatió en Nuremberg.
Si el Tribunal de Nuremberg realmente abrió camino para una nueva etapa del derecho
internacional, para un derecho internacional de derechos humanos, es una pregunta con
muchas interrogantes y de ninguna manera fácil de contestar. El hecho de que durante
casi 50 años el Tribunal no ha tenido una continuación institucional, debería llamar la
atención y ser motivo de dudas.
En qué medida el Tribunal de Nuremberg, ese evento singular, realmente pudo crear
precedentes para el desarrollo del derecho, dependía no sólo de la historia política del
mundo después de la guerra, sino también de sus propias bases jurídicas:
- de las normas sobre las que se constituyó el Tribunal, y
- de la definición de los crímenes que declaraba dentro de su jurisdicción.
Ambos elementos quedaron fuertemente impregnados por la situación específica que
existía en el momento de la victoria sobre el sistema nazi. Es evidente este
condicionamiento histórico en el caso de la constitución del Tribunal que quedó
restringido a los representantes de los cuatro poderes principales de la alianza
político-militar que había ganado la guerra. Obviamente esto no pudo trazar el camino
para un orden institucional de la justicia en el mundo posguerra. Anotemos que esta
deficiencia fue criticada ya en la época. Pero las propuestas de crear el Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg como un Juzgado internacional de la naciente ONU, que
datan hasta de 1943, resultaban prematuras.
Mucho más satisfactorias parecen las reglas procesales aplicadas en Nuremberg. No
tienen, sin embargo, tanta relevancia en el contexto de este análisis. Lo que interesa más,
desde la perspectiva del futuro de entonces, es la cuestión de la jurisdicción material del
Tribunal Militar Internacional. Cuáles eran los delitos que el Tribunal consideraba
dentro de su competencia para juzgar? La respuesta se encuentra en el Estatuto ya
referido, particularmente en los famosos tres incisos a), b) y c) del artículo 6 de ese
histórico documento. En ellos se hace referencia a las tres siguientes categorías de
crímenes de derecho internacional:
a) Crímenes contra la paz (en la terminología clásica: faltas al ius ad bellum). Los jueces
tenían que pronunciarse si los acusados habían llevado a cabo una guerra prohibida por el
derecho internacional. Esta cuestión de la "guerra de agresión" ni en Nuremberg ni en el medio
siglo después ha sido solucionado a satisfacción de los juristas y políticos.
b)Crímenes de guerra (en la terminología clásica: faltas al ius in bello), es decir las faltas
contra las reglas de conducta de la guerra, reglas ya bastante exactamente elaboradas a la
época.
c) Crímenes contra la humanidad. Desde una perspectiva ex-post, de hoy, la definición
que dio el estatuto de estos crímenes contra la humanidad parece sencilla y razonable: Se
entendía por ellos: "asesinato, exterminio, esclavización, deportación u otras acciones
inhumanas, cometidas contra una población civil antes de, o durante la guerra, y la
persecución por motivos políticos, raciales o religiosos". En otras palabras, se describieron aquí
-con la ausencia ostentosa de la tortura- aquellos crímenes que solemos llamar hoy los
"crímenes de lesa humanidad" o las graves violaciones de derechos humanos, y que en los 50
años desde el proceso de Nuremberg han sido definidos y prescritos en numerosos tratados
y convenciones internacionales.
En los tiempos del Proceso de Nuremberg, sin embargo, las cosas no eran tan sencillas.
En primer lugar, hay que destacar que el término "Derechos humanos" no se usa en el
Estatuto, y una revisión de los demás documentos del proceso (llenan veinte tomos
gruesos en letra minúscula) tampoco arrojará ese término tan importante para nosotros.
Eso es así, no obstante la presencia en el Tribunal de juristas provenientes de tres de los
países que más méritos tienen en la historia del concepto de los derechos humanos:
Inglaterra, Estados Unidos y Francia.
La ausencia del término "derechos humanos" en Nuremberg nos indica que este concepto,
a la época, no había ingresado todavía en el ámbito del derecho internacional ni del
derecho penal. Era exclusivo, todavía, del reino de la filosofía del derecho o a lo mejor del
derecho constitucional.
Pero también con el término empleado, los "crímenes contra la humanidad" hubo muchas
dificultades, como lo demuestran, entre otras muchas cosas, las curiosas dificultades de
traducción. |1|
Imaginémonos una acusación, en 1945, por "violaciones de derechos humanos". Habría
sido sumamente problemática, técnicamente imposible. Simplemente no existía el
derecho en que se podía fundamentar. Ante la singular atrocidad de los crímenes nazis,
los jueces quizás pudieron crear el derecho adecuado para condenar a los criminales nazis
bajo el concepto de "violación de derechos humanos". Habrían atentado, sin embargo, de
manera aparatosa, contra el principio de la no retroactividad de las leyes, del nullum
crimen sine lege. Se ha argumentado que esto también era el caso para los "crímenes
contra la humanidad", y la lectura de los documentos de Nuremberg hace ver claramente
que los mismos jueces y fiscales del Tribunal estaban muy conscientes del problema, y que
buscaron desarrollar distintas estrategias para evitarlo. Hasta en el mismo artículo del
Estatuto que trata de los "crímenes contra la humanidad", se nota cierta inseguridad,
cierta vacilación ante lo novedoso del concepto, cuando, en una vuelta sorpresiva, el
referido inciso c) concluye la enumeración de los delitos que son "crímenes contra la
humanidad", con la calificación de que estos crímenes serían "cometidos en la ejecución
de un crimen o en conexión con un crimen que queda en la competencia del Tribunal,
independientemente si el acto contravenía el derecho del país en que fue cometido."
Lo raro de esta condicionalidad es que justamente el artículo 6 del Estatuto es el que
define las competencias, o la jurisdicción material del Tribunal. La referencia a la
competencia del Tribunal en el inciso 6 c) resulta así una autoreferencia. En términos de
la lógica no tiene sentido. Su sentido se revela más bien como expresión, tal vez
inconsciente, de la contradicción entre el deseo de los autores del Estatuto de crear un
nuevo sistema referencial para este tipo de crímenes jamás vividos en la historia de la
humanidad, y su deseo de dar este paso sin abandonar el terreno seguro del derecho
positivo. Y este terreno, el único que tenía una base en el derecho positivo, era el derecho
de guerra.
Es sumamente instructiva, en este contexto, la lectura de los debates en las sesiones del
Tribunal, porque se puede notar como los fiscales y jueces, como los excelentes juristas
que eran, buscaban "agarrarse" de este concepto, considerado salvador, siempre que se
trataba de los puntos de referencia no para una condena moral sino jurídicamente sólida.
No hay que olvidar tampoco que, pocos días antes de los Acuerdos de Londres, los jefes
de gobierno de los aliados reunidos en Potsdam, hablaron de la necesidad de juzgar
solamente a los "principales criminales de guerra nazis", y que el nombre oficial del
proceso de Nuremberg era "Juicio contra los principales criminales de guerra ante el
Tribunal Militar Internacional". Otro ejemplo muy revelador de la inseguridad conceptual
existente en Nuremberg en cuanto a los "crímenes contra la humanidad" lo ofrece el
escrito de la acusación, en el cual también se insiste en confundir crímenes de guerra y
crímenes contra la humanidad. La misma sentencia resume todos los crímenes contra la
humanidad bajo el concepto de crimen de guerra. Si bien los jueces constatan que
muchos de los crímenes nazis, especialmente la persecución de los judíos y otras personas
civiles se habían cometido antes de la guerra, para la condena los tomaron en cuenta
solamente en la medida en que se pudo establecer un nexo entre estos crímenes y la
preparación o ejecución de la guerra. Excluye expressis verbis la posibilidad de que se
trataba de "crímenes contra la humanidad" si no se daba este nexo. |2|
En esta perspectiva, el inciso c) del artículo 6 del Estatuto del Tribunal, y también el
capítulo titulado "crímenes contra la humanidad" en el alegato hubieran sido simplemente
supérfluos. Y de hecho, el Tribunal en su sentencia hizo esfuerzos casi acrobáticos de
subsumir todos los crímenes nazis a la categoría de los crímenes de guerra. El ejemplo
más apropiado para demostrar lo absurdo a que se llegó en inflar la idea de los crímenes
de guerra, era la sentencia contra Julius Streicher, quien fue condenado a la pena de
muerte. Ese Streicher, un pequeño profesor de un colegio de Nuremberg, se hizo grande
con la subida de los nazis, convirtiéndose en uno de los propagandistas más asquerosos
del régimen, con un antisemitismo vociferante que hasta causó disgusto a algunos nazis.
No participó, sin embargo, en la guerra, ya que probablemente era indispensable en su
árdua labor de propaganda antisemita. No se sabe si él mismo mató a una sola persona,
mucho menos en un contexto de guerra. Su crimen era la permanente incitación al
exterminio de los judíos, antes y durante la guerra, pero sin una relación inmediata con
las acciones de la guerra.La sentencia tuvo que basarse, en este caso ejemplar, en el
crimen contra la humanidad. Se hizo así, pero no sin agregar, en la última frase, que
Streicher también participó, con su propaganda, en la preparación de la guerra.
Es cierto entonces, lo que ya anotó el juez francés en el Tribunal, Donnedieu de Vabres,
cuando remarcó que "el concepto de los crímenes contra la humanidad', que el Estatuto
había dejado entrar por una puerta pequeña, se diluyó a través de la sentencia."|3|
Es cierto también, por otro lado, lo que más tarde observó Hannah Arendt, que la idea
de los "crímenes contra la humanidad" poco entraba en la fundamentación de la
sentencia, pero sí tuvo peso en la extensión de la pena. Sin querer decirlo en su
argumentación jurídica, los jueces expresaron, por la condena a muerte para Streicher,
lo que realmente significaba esta permanente incitación al genocidio: un crimen contra
la humanidad.
Para el resultado, la condena de los altos responsables nazis, es decir, la cuenta final con
el régimen nazi a nivel simbólico, después de su derrota militar, todo este problema de los
crímenes de guerra o contra la humanidad es de poca importancia. Pero desde la
perspectiva del desarrollo del derecho de derechos humanos es lo que realmente interesa
en el Proceso de Nuremberg. Porque una condena basada exclusivamente en el derecho
de guerra no habría sido un avance, en términos de jurisdicción material, en relación con
el status anterior.
Para el derecho de guerra, p.e. no interesaba lo que los nazis hacían con los propios
ciudadanos alemanes - y los judíos en Alemania eran ciudadanos alemanes. De hecho, el
futuro fiscal supremo por parte de los Estados Unidos en Nuremberg, Robert Jackson,
decía en los debates anteriores al Proceso: "El trato que el gobierno alemán da a sus
propios ciudadanos, [] no nostiene que importar a nosotros más que nuestros asuntos
tocan a cualquier otro gobierno." |4|
Pero el mismo Jackson, en su discurso de apertura en Nuremberg dijo exactamente lo
contrario: "El trato que un gobierno da a su propio pueblo, normalmente no se considera
como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de los estados.
El maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspasó, como
se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de crueldad, todo lo que la
civilización moderna puede tolerar. Los demás pueblos, si callaran, participarían de estos
crímenes, porque el silencio sería consentimiento." |5|
Sólo distan pocos meses entre estas dos frases, pero en la historia de los derechos
humanos los separa toda una época, en la cual nació el derecho internacional de derechos
humanos. Aquí, y sólo aquí queda el avance que significa el proceso de Nuremberg.
Tímidamente, pero sí notablemente, se abrió paso a la idea de que hay derechos
universales del hombre que ningún gobierno puede pisar libremente, sea en tiempos de
guerra o de paz, sea en contra de sus propios ciudadanos o los de otra nación. Lo que se
pudo observar en Nuremberg, era el penoso proceso del nacimiento de una nueva idea de
derecho, desde las cáscaras del derecho de guerra. Todavía, hay que decirlo, asistimos a
este proceso de nacimiento. Es tiempo de completarlo, puesto que las herramientas del
derecho internacional de las cuales disponemos hoy, son mucho más eficaces que en los
tiempos de Nuremberg. Porque los recelos con que los jueces de Nuremberg aplicaron la
categoría de los crímenes contra la humanidad se nutrían de motivos nobles, hay que
repetirlo. No quisieron aplicar normas que para los acusados tal vez no eran reconocibles,
no quisieron violar el principio del nullum crimen sine lege. Sus dudas y vacilaciones en
la aplicación del concepto revolucionario de los "crímenes contra la humanidad" los
honran. Estas ambigüedades definían el reto que el proceso de Nuremberg significaba
para la posguerra: Definir claramente los crímenes contra la humanidad, ponerlas en
relación con el concepto de derechos humanos y crear las condiciones en el derecho penal
para que los criminales de derechos humanos pudiesen ser juzgados sobre un fundamento
jurídico preciso.
II. La responsabilidad penal internacional de crímenes de derechos
humanos. El problema de la impunidad.
Este legado de Nuremberg se puede precisar en tres elementos. Se trataba de:
1. Definir los "crímenes contra la humanidad" con independencia de situaciones de
guerra;
2. Extender el principio de la responsabilidad individual, fundamental para el derecho
penal, al ámbito de los "crímenes de lesa humanidad", incluyendo el principio de la
obligación de la persecución penal;
3. Crear las instancias adecuadas para sancionar a nivel internacional, de manera
independiente y legalmente válida, estos crímenes, en caso que los sistemas nacionales
fallaran con esta obligación. Lógicamente, una jurisdicción penal internacional sería parte
de estas previsiones, por lo menos como última ratio.
Veamos como la comunidad internacional asumió estas tres tareas.
La definición de los "crímenes contra la humanidad".
En el campo de la definición jurídica los avances se dieron con rapidez. Ya en los procesos
contra grupos de responsables nazis que las autoridades americanas llevaron a cabo en la
misma ciudad de Nuremberg, una vez terminado el proceso principal, se precisó que había
"principios generales de derecho" que "pertenecían a los códigos de todas las naciones
civilizadas", aplicables también para los responsables nazis.
Posteriormente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre
de 1948, y la Convención contra el Genocidio, del día anterior, los dos grandes pactos
de 1966 y un gran número de instrumentos legales del derecho internacional codificaron
cada vez mejor ese derecho de derechos humanos. Que en teoría los crímenes de lesa
humanidad son castigables, ya no cabe duda hoy. Los jueces de La Haya no tienen porqué
probar que una masacre contra una etnia diferente es parte de la guerra. El crimen del
genocidio y otras atrocidades, incluso la tortura y la violación sexual masiva con fines
políticos son castigables según el derecho internacional.
La responsabilidad individual y la obligación de perseguir.
También el principio de la persecución obligatoria de estos crímenes quedó bien
establecido, ya desde la Convencion contra el Genocidio. La responsabilidad personal y
la obligación de perseguir (y castigar) son dos lados de la misma medalla. La penalización
individual del crimen político requiere el castigo individual, tal como lo reconocen la
Convención contra el Genocidio y muchos otros instrumentos.
Jurisdicción penal nacional e internacional.
Mucho menos claro es, lamentablemente, quienes son los portadores de esta obligación.
En principio, hay tres instancias posibles para cumplir con la obligación de sancionar los
crímenes contra los derechos humanos.
a) La justicia de los estados nacionales.
Obviamente, cada Estado es responsable por el respeto de los derechos humanos en su
territorio, y, en caso de violaciones a estos derechos, del castigo a los culpables. Dado que
las violaciones de derechos humanos, en el sentido estricto del concepto, son cometidos
por los agentes del Estado mismo, la ineficacia del Estado nacional en la persecución de
estos crímenes tiene carácter sistemático. Los mismos estados violadores serían los
responsables del castigo. Abundan muchos ejemplos de que esto no funciona.
En un estado con una clara separación de poderes, por otro lado, sí es posible - y tampoco
faltan los ejemplos - que la justicia castigue por ejemplo agentes del Ejecutivo. Cuando
se generalizan las violaciones de derechos humanos, sin embargo, normalmente el sistema
judicial tampoco escapa a los mecanismos de presión que llevan a la impunidad.
Y no siempre el sistema judicial cede a las presiones del Ejecutivo. En la Alemania de los
años anteriores a la toma de poder por los nazis, el sistema judicial estaba ya impregnado
por la ideología nazi, a tal punto que los jueces y fiscales se podían considerar un baluarte
del nuevo Estado sin que este hubiera precisado de mucha presión. En las primeras
semanas del nuevo régimen, en 1933, en la revista de la Asociación Alemana de Jueces
se publicó un juramento macabro que rezaba: "Juramos por el Dios eterno, juramos por
el espíritu de nuestros muertos, juramos por todas las víctimas de una justicia
antinacional, juramos por el alma del pueblo alemán que seguiremos a nuestro Führer
(líder) en su camino como juristas alemanes, hasta el fin de nuestros días." |6|
Sin duda, un sometimiento tan aparatoso del poder judicial a la ideología del poder es la
excepción. Pero incluso cuando los jueces mantienen más independencia, las
circunstancias de un régimen dictatorial pocas veces permiten que el poder judicial actúe
firmemente contra los abusos del poder. No es circunstancial el hecho de que la
impunidad de los crímenes de derechos humanos sea un fenómeno global, reconocido
como síntoma y causa a la vez de la repetición de violaciones de derechos humanos.
Igualmente son bien conocidos los mecanismos principales de esta situación de
impunidad: las amnistías e indultos en el área legal, los fueros privativos en el área de la
administración de justicia, la corrupción, la falta de mecanismos de control administrativo
y popular en lo que concierne a la sociedad. |7|
b) La justicia de otros estados (derecho penal universal).
Ante el incumplimiento de los estados nacionales en sancionar los crímenes cometidos
en el ámbito de su jurisdicción por sus propios agentes, existe la posibilidad de que otros
estados asuman esta tarea. Conforme a los principios del "derecho penal universal", cada
Estado tiene jurisdicción en determinados casos, incluídos gran parte de los crímenes de
lesa humanidad. Algunos tratados internacionales proveen incluso una obligación de los
estados miembros de perseguir los actos que contravienen lo convenido en estos tratados.
Los más conocidos son sin duda los casos de las convenciones de Ginebra (la versión
posguerra del antigüo derecho de guerra, llamado ahora derecho humanitario
internacional), y últimamente la Convención contra la Tortura. Con la excepción de
Estados Unidos, este derecho penal internacional, en la práctica no se aplica, e incluso
en EE.UU. los casos que la literatura conoce son unos pocos, muy contados. Hay que
destacar, pese a lo dicho, la vigencia, desde 1992, del "Torture Victim Protection Act" en
EE.UU. que permite a las víctimas de tortura interponer queja contra un torturador de
cualquier nacionalidad que se encuentre en el territorio de EE.UU. |8|
Estados Unidos, por otra parte, es también el ejemplo para graficar el peligro de abuso de
este instrumento, cuando una nación poderosa se toma el derecho de decidir ella misma
su jurisdicción sobre ciudadanos de otros países que supuestamente violan las leyes de
Estados Unidos. Si bien el derecho penal universal tiene raíces antiguas en la historia del
derecho |9|, en la práctica de la protección de los derechos humanos hasta ahora no se
ha demostrado su eficiencia. No es de descartar, sin embargo, la posibilidad de que la
relevancia de este principio crezca en el contexto de la tercera de las tres instancias aquí
consideradas:
c) Las Cortes Penales Internacionales.
Como muchas veces se ha dicho, en todos estos años que pasaron entre el final del
proceso de Nuremberg (1 de octubre de 1946) y el comienzo de los trabajos de la Corte
Penal Internacional para los crímenes cometidos en la Ex-Yugoslavia, en 1993, no hubo
ni un ejemplo más de una Corte Penal Internacional para criminales de derechos
humanos que habría cumplido con la promesa de Nuremberg de una nueva era en el
derecho internacional. Incluso los demás criminales nazis que no salieron impunes fueron
condenados por cortes nacionales de distintos estados, o, en el caso alemán, durante los
primeros años de gobierno militar, por cortes americanas. La idea a la que en Nuremberg
se había dado luz, de una Corte Penal Internacional que correspondería al carácter,
reconocido también como internacional, del crimen contra la humanidad, empezó poco
a poco a desvanecerse.
El proceso contra Adolfo Eichmann, 1961.
El ejemplo más dramático para graficar este cambio de actitud fue el proceso que era, sin
la menor duda, entre todos los procesos contra criminales nazis en el mundo, el más
resonado y más importante: el juicio que se abrió el 11 de abril de 1961, 15 años después
de Nuremberg, en Jerusalén a Adolfo Eichmann, uno de los organizadores más
destacados del exterminio de los judíos europeos. Lo remarcable de este proceso por cierto
no es lo que internacionalmente ha despertado más interés, el secuestro de Eichmann en
Argentina para ser procesado en Israel. Ante la magnitud del crimen en cuestión y falta
de justicia en el lugar donde se había instalado, la cuestión de la legalidad de este
procedimiento es de poca relevancia. Pero el proceso de Jerusalén puso al abierto con
suma claridad el estado todavía insatisfactorio del tratamiento judicial de estos crímenes
en el mundo.
La lectura del escrito de acusación contra Eichmann da la impresión de que en realidad
se llevaron dos procesos paralelos contra la misma persona. Casi todos los actos criminales
que se le incrimina, aparecen dos veces: primero como "crímenes contra el pueblo judío",
y en seguida como "crímenes contra la humanidad". Qué querían demostrar los fiscales
israelíes con esta duplicación de la acusación? Consideraban como la garantía de su
jurisdicción territorial los crímenes de Eichmann contra los judíos como tales, como
miembros de un pueblo específico que después se había constituído en pueblo con un
Estado y territorio propios y que por lo tanto ejercía con pleno derecho la jurisdicción
sobre Eichmann. Por otro lado no pudieron dejar de lado completamente el aspecto
general del crimen, su calidad de genocidio porque el exterminio de los judíos fue llevado
a cabo por motivos de discriminación racial, nacional, religiosa y política. La corte
nacional de Israel, no obstante, no quiso, por varios motivos, basar la sentencia
exclusivamente en la calificación de los crímenes de Eichmann como Crímenes contra
la humanidad.
Si bien esto se explica bien dentro del proceso histórico del Estado de Israel, la
insuficiencia de este procedimiento desde el punto de vista de los derechos humanos
universales fue destacada ya en su momento por varios observadores del proceso. El
entonces presidente del Consejo Mundial de Judíos, Nahum Goldmann, por ejemplo,
pidió al gobierno de Israel instalar una corte internacional, compuesta por jueces de varios
países, para el juicio de Eichmann. En el mismo sentido se pronunció el filósofo alemán
Karl Jaspers cuando declaró: "El crimen cometido contra los judíos es a la vez un crimen
contra la humanidad. La sentencia en este caso sólo la puede dictaminar una instancia
que represente a la humanidad entera." |10|
Con esto, Jaspers de ninguna manera intentó cuestionar la competencia de la Corte de
Jerusalén. Lo que veía era, por contrario, la pérdida de una oportunidad única de hacer
ver a toda la humanidad el carácter singular de los crímenes nazis que amenazaban no
sólo uno o varios pueblos sino que, por su intención desenmascarada de exterminio de
una parte de la humanidad, abrió la posibilidad del exterminio de la humanidad como tal.
Jaspers propuso que Israel tuviera pendiente la sentencia en el caso Eichmann hasta que
el mundo, por una instancia adecuada, asumiera su obligación de procesar a este
perpetrador ejemplar de crímenes contra la humanidad. Hannah Arendt precisó el punto
de vista de Jaspers con su comentario de que el verdadero horror del crimen de Eichmann
y de los demás criminales nazis no era la mera cantidad de muertos que habían producido.
Pidió el juicio de ellos por la humanidad entera porque habían atentado contra las normas
básicas de la convivencia humana.|11|
Creo que aquí estamos llegando a la esencia de lo que significa la idea de los derechos
humanos y de su protección: Como bien dice la expresión castellana - que no existe en
otros idiomas de la misma manera - se trata de crímenes "de lesa humanidad". Si no se
les sanciona, está en cuestión la vida humana como tal.
En el proceso histórico contra Eichmann en Jerusalén la utopía de una Corte
Internacional, mejor dicho, de una corte de la humanidad, apareció por última vez para
mucho tiempo. Las condiciones específicas de la situación en Israel, y las circunstancias
generales de la guerra fría no permitieron que se dieran pasos en dirección de esta utopía
en la época - a pesar de que la misma visión estaba previsto concretamente en varios
tratados internacionales, tal como en la Convención contra el Genocidio. No obstante,
parece que la idea de una Corte Internacional para sancionar los crímenes de lesa
humanidad nunca desapareció por completo de la conciencia humana. No se explicaría,
si fuera así, que durante las terribles masacres en la Ex-Yugoslavia, fue posible, en un
lapso tan breve, instalar una Corte Internacional por parte de la ONU, para juzgar los
crímenes cometidos en el territorio de lo que era Yugoslavia. En todos los años anteriores,
la labor paciente en comisiones y subcomisiones, las firmas de convenios y tratados, los
viajes de visitadores y delegaciones para salvaguardar los derechos humanos habían
mostrado que la protección de los derechos humanos, en última instancia requería, como
la protección de todos los demás derechos, de una instancia de justicia. No se puede
elaborar un sistema internacional de protección de derechos humanos a través de tratados
y convenios cada vez más explícitos y dejar todo el edificio sin el techo de la instancia
judicial.
En esta perspectiva, la creación de la Corte Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia
(ICTY), y poco después de una corte similar para Ruanda, parece un paso inevitable, un
paso importante si bien todavía muy imperfecto. Antes de todo, el paso se hizo por la
puerta falsa: La creación de las cortes por medio de una resolución del Consejo de
Seguridad en vez de hacerlo por un tratado internacional era tan insólito como el marco
legal de las cortes dentro del capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas que trata no de
la justicia sino de las medidas para mantener la paz. Sorprende que la gran mayoría de
expertos en derecho internacional aceptara estos procedimientos, quizás porque no había
una alternativa práctica, y seguramente porque el Estatuto de la Corte le garantiza la
plena independencia, también en relación a su organismo creador, el Consejo de
Seguridad.
A pesar de todo esto, durante mucho tiempo prevalecía en la opinión pública mundial un
escepticismo grande frente a estas cortes "ad- hoc". El espacio de maniobra de estas cortes
sin policía judicial parecía muy reducido. Su relación con el Consejo de Seguridad seguía
siendo motivo de sospecha de que aquí solamente se había creado otro instrumento más
de las grandes potencias que dominan el Consejo de Seguridad, para garantizar sus
intereses políticos en los conflictos de los Balkanes y en Africa. Las sospechas se nutren
de la actitud ambigua de las Naciones Unidas y ahora de la OTAN en Yugoslavia, cuando
sus tropas se niegan a cumplir con su posible rol policial a favor de las órdenes de la Corte
Penal Internacional. Sería la Corte sólo un instrumento represivo más dentro del diseño
sospechoso de un "Nuevo orden mundial" al servicio de los poderes hegemónicos del
Norte? |12|
Después de tres años, el balance del trabajo de la corte para la Ex-Yugoslavia supera por
mucho las expectativas más optimistas. Este balance positivo se debe en buena parte a la
labor firme y tenaz de un hombre: el juez de la Corte Suprema de Sudáfrica, Richard
Goldstone quien fue elegido Fiscal Supremo en la corte de La Haya. Goldstone, quien
terminó su período de oficio en La Haya el 1 de octubre para volver a su país natal, supo
usar hábilmente los poderes que le da el Estatuto de la corte de La Haya. |13| Estos
estatutos, que hacen referencia expresa a los principios de justicia formulados en
Nuremberg, y a los demás instrumentos de derecho internacional creados en las décadas
después, resultaron un buen fundamento no sólo para la labor de la corte "ad-hoc" sino
también para una futura corte penal permanente.
Los procedimientos de la Corte, y especialmente de su fiscalía, en la cual hasta ahora
quedaba el cargo más ostentoso para el público, desmintieron los temores acerca de una
falta de independencia. Bajo la conducta de Richard Goldstone, la Corte se ganó prestigio
y son pocas las voces ahora que le reprocharían parcialidad o dejarse instrumentalizar por
intereses políticos. No estoy seguro si esto estaba previsto así en los planes que llevaron
a la creación de la Corte, que se ha convertido, precisamente por su criterio independiente
y apolítico, en un factor político que hay que tomar en cuenta en la solución del conflicto,
guste o no guste a los diplomáticos. Por primera vez en medio siglo, la justicia ha
regresado al escenario de crímenes contra la humanidad. Si realmente se romperán los
esquemas de impunidad que son de regla en estos escenarios, queda por verse.
Aún así, con un balance mejor de lo que se podía esperar, el paso que se ha dado en La
Haya queda chico ante las exigencias y esperanzas generados por el Tribunal
Internacional Militar hace 50 años en Nuremberg. Es cierto que podemos observar
algunos pasos, alentados por Amnistía Internacional y otras ONGs de derechos
humanos, a nivel de la ONU hacia el establecimiento de una Corte Penal permanente
que cumpliría con el mandato de Nuremberg.
Un comité preparatorio ofrece a la Asamblea General versiones cada vez un poco más
avanzadas de un posible estatuto de una Corte Penal Internacional permanente,
basándose en los trabajos previos de la Comisión de Derecho Internacional de la misma
ONU que tienen ya casi 40 años de antigüedad. Todavía no conocemos los resultados de
este proceso, lento como casi todo lo que sucede en la ONU. De todos modos, según lo
que se filtra de las deliberaciones del comité, las competencias de una posible Corte
Internacional serían menores que las competencias que se dieron a las cortes ad-hoc para
Yugoslavia y Ruanda. Grande es todavía el temor de los gobiernos del mundo ante una
justicia internacional independiente. Y lo que nosotros admiramos como conducta
ejemplar en la corte para la Ex-Yugoslavia, para muchos gobiernossimplemente es un
peligro que no quieren fomentar.
La lentitud de los procedimientos para establecer una Corte Penal Internacional
Permanente nos recuerda, por otro lado, que tal corte no puede existir como elemento
aislado dentro de un orden mundial que no le da lugar. Para funcionar bien, una corte,
llámese como sea, y tenga el estatuto que quiera, dependerá de un orden internacional que
provea los instrumentos necesarios para que pueda trabajar.
Un poder judicial internacional no podrá funcionar a satisfacción de las expectativas de
justicia, si no se hacen reformas también en los poderes legislativos y ejecutivos de la
ONU y del orden mundial en general. Pero la creación de una corte, eso sí, puede
aumentar la presión por esas reformas necesarias.
III. Derecho Penal y protección de los Derechos Humanos: El
problema de la función social y política del castigo en el contexto de
la protección de los derechos humanos.
Venganza, derecho y rehabilitación
"La justicia es un derecho humano." Con estas palabras, el Alto Comisionado de la ONU
para los Derechos Humanos, José Ayala Lasso, comenzó su discurso en una conferencia
celebrada en 1995, en conmemoración de los 50 años del proceso de Nuremberg. El
fiscal de La Haya, Richard Goldstone, precisó: "La justicia no es solamente una cuestión
del castigo de criminales de guerra y de derechos humanos. Es también una cuestión del
reconocimiento de los sufrimientos de las víctimas. Y para los afectados, en muchos
casos, este reconocimiento es una parte esencial de su proceso de rehabilitación." Estas
palabras de dos altos funcionarios del sistema de protección de derechos humanos de la
ONU van al núcleo del debate sobre la impunidad de crímenes de derechos humanos que
es llevado, desde muchos años, ante todo por organizaciones no- gubernamentales en el
area de derechos humanos. Todavía no son frecuentes palabras tan claras por parte de
funcionarios de la ONU.
Cuando pedimos castigo para los perpetradores de crímenes de derechos humanos, con
frecuencia se nos pregunta si no somos capaces de perdonar y de reconciliarnos. Tenemos
que defendernos contra la sospecha de que buscamos en realidad venganza, un discurso
que también tiene precedentes ya en los debates en torno al Proceso de Nuremberg.
Frente a este discurso antivenganza que nos pide prescindir de la venganza mientras nos
niega el derecho, hay que poner en claro algunos hechos elementales de la historia de la
humanidad, y del derecho en particular. Es cierto que la práctica de la venganza pertenece
a un estado primitivo de la historia de la humanidad, cuando el ejercicio de la venganza
era probablemente el único medio para lograr la restitución de un equilibrio social entre
clanes, roto por un acto que gravemente ponía en peligro la convivencia, como lo es un
asesinato. Resultó, a lo largo de la historia, y con un desarrollo cada vez más diferenciado
de las sociedades, que este recurso de la venganza se volvió dañino para ambas partes,
tanto para el perpetrador con su grupo familiar como para la víctima y los suyos.
Surgieron instancias mediadoras que se convirtieron en un sistema separado de las partes
interesadas, y finalmente, en las sociedades altamente diferenciadas, surgió el complejo
sistema justicial tal como lo conocemos.
La justicia como subsistema de la sociedad reemplazaba al ejercicio privada de la
venganza. Pero no nos equivoquemos sobre la subsistencia de profundos sentimientos
en la conciencia y subconciencia popular sobre la relación entre el dolor sufrido y el
castigo como recurso para borrar ese dolor. |14|
La ambigüedad semántica de la palabra "pena", que se mantiene en los otros idiomas
latinos, y que amalgama los conceptos de "dolor" y de "castigo", nos debe advertir sobre
esta estructura compleja y profunda del pensar humano. La idea cristiana del sufrimiento
de Cristo como sufrimiento representativo necesario para la salvación de toda la
humanidad, o también la imaginación medieval del purgatorio, son expresiones de este
mito en nuestra cultura. Existen otros, equivalentes, en otras culturas del mundo.
Cuando la justicia no cumple con su tarea de restituir la parte dañada en su derecho
legítimo, el regreso a la venganza como una expresión primitiva de la necesidad de purgar
el dolor injusto por la pena justa recobra fuerza y queda como posibilidad y peligro.
En un sistema de derecho, la venganza no solamente es dañina sino también ilegítima
|15|. La sociedad no la va a tolerar. Otra situación se da cuando el derecho, de manera
generalizada y obvia, falla en su función y se niega a hacer justicia a las víctimas de graves
violaciones. Quién denegaría, en estos casos, a las víctimas la legitimidad de la venganza
como último recurso? A pesar de esto, los casos en que víctimas realmente ejerzan un
acto de venganza contra sus victimarios, son prácticamente nulas.|16| Los pocos
ejemplos que se conocen, tienen normalmente más el carácter de una demostración
pública que de una acto personal de venganza.|17|
En realidad, el tabú de la venganza que la civilización moderna ha pronunciado, nadie lo
ha internalizado mejor que aquellos que más razones tendrían para transgredirlo: las
víctimas del terrorismo de estado. El problema real de las víctimas no es, como dan
testimonio muchos estudios psicológicos, la inclinación a la venganza, sino todo lo
contrario, la supresión demasiada rígida del deseo inconsciente de venganza, que es una
reacción definitivamente humana, en términos antropológicos. El psicoterapeuta David
Becker quien durante muchos años ha atendido a víctimas de la tortura y de otras
atrocidades en Chile, en su libro, acertadamente titulado "Sin odio no hay reconciliación",
relata el sueño de un paciente torturado. En su sueño, el paciente había cambiado de rol
y debió dar la orden de torturar a su propio torturador. Ni siquiera en el sueño pudo
hacerlo, se despertó vomitando |18| . Lo más frecuente es que las víctimas viertan sus
sentimientos de agresión no contra sus victimarios sino contra sí mismo y los suyos. La
renuncia prematura al deseo de venganza, ante la falta de justicia, es el verdadero
problema que hay con la venganza.
La salida del trauma sufrido por la vía de la autodestrucción era muy frecuente también
entre las víctimas del nazi-fascismo en Europa. Baste recordar la vida y las reflexiones de
Primo Levi, el escritor judío-italiano que sobrevivió a Auschwitz, y que décadas después
se suicidó. En uno de sus libros, que reflejan la experiencia extrema del campo de
concentración, describe la destrucción humana que crea el "gran pecado", como llama a
los crímenes nazis. Incluso después del término del régimen nazi, este crimen se perpetúa
de mil maneras, escribe Levi, "contra la voluntad de todos, como deseo de venganza, como
transigencia moral, como denegación de la realidad, como fatiga y resignación." |19|
Para Levi, todas estas reacciones quedaban en el mismo plan como la venganza, y en
realidad eran mucho más frecuentes. La resignación y la negación son solamente formas
invertidas o perversas de venganza, otras reacciones insanas ante el crimen que no es
alcanzado por la justicia.
La justicia es realmente el remedio que mejor puede sanar las torsiones psíquicas que los
miles y millones víctimas han sufrido. Ella es, como lo dijo Richard Goldstone y lo saben
los terapeutas clínicos, la medicina que requieren los pisoteados y humillados por
atropellos contra su dignidad humana en todo el mundo. |20| Aquí reside el sentido
profundamente humano del clamor por la justicia y de la lucha contra la impunidad.
Castigo y disuasión.
Si el castigo sirve para la disuasión de posibles criminales, es una interrogante sin
solución desde los inicios de la jurisprudencia. Las respuestas siempre han sido muy
contrarias, y lo serán también en el futuro, porque dependen tanto, o tal vez más, de la
filosofía de la naturaleza humana y de la visión de una sociedad que uno tiene que de
datos empíricos. Para el pionero de la moderna filosofía del derecho, el italiano Cesare
Beccaria, en su libro "Dei delitti i delle pene" (1764), el castigo era necesario para que los
hombres "sientan" la obligación de "no volver al estado primitivo de guerra permanente"
y resistan a "aquel principio universal de la disolución, que domina en todo el mundo
físico y moral", una vez que la humanidad haya alcanzado el estado de las leyes, que para
Beccaria eran "las condiciones que se impusieron hombres independientes e aislados para
convivir en sociedad." |21|
Se notará aquí una filosofía del hombre bastante pesimista, la visión Hobbesiana del
"homo homini lupus", es decir que el hombre es lobo para los otros hombres. Desde una
antropología más optimista, se puede llegar a conclusiones bien distintas. Esto no nos
corresponde dirimir aquí. Lo cierto es que en el ámbito de la "macrocriminalidad" de los
grandes crímenes de Estado contra la humanidad, la base empírica para decidir sobre el
éxito de la disuasión por el castigo, no existe, simplemente porque casi no hay ejemplos
del castigo a criminales contra la humanidad.
Pero el efecto disuasivo no es el único a discutir en el contexto de la problemática del
castigo. Hay otros efectos probablemente más importantes. En un sistema político en que
el poder judicial tiene la última palabra, la justicia tiene también la función de mantener
intacto y vigente un sistema de valores. Si la justicia falla sistemáticamente contra los
valores básicos de la sociedad, éstas quedan irreconocibles, primero para los perpetradores,
que pierden su mala conciencia, y después para las víctimas que pierden su fe.
En un Estado moderno de derecho, hasta ahora, y pese a muchos deseos de tener otros
mecanismos tal vez más humanos, el castigo judicial es el recurso más válido que tiene
la sociedad para declarar lo que considera justo e injusto. Mientras esto sea así, la condena
judicial con su castigo correspondiente, o también la falta de condena, tienen un valor de
orientación imprescindible. Un crimen sin castigo tarde o temprano perderá su carácter
de crimen. Si analizamos bien los pocos testimonios disponibles de perpetradores de
graves violaciones de derechos humanos bajo sistemas de terrorismo de Estado, en
América Latina o en otras partes del mundo -por ejemplo en la Alemania nazi- podemos
observar la importancia de esta función orientadora de la justicia y de la pena |22|. Para
mí resulta mucho más importante, desde el punto de vista de la prevención, que el efecto
disuasivo.
Verdad y justicia.
Encontrar la verdad es una función esencial, pero obviamente no la única función del
sistema judicial. Los jueces no son profetas ni sabios superiores. Sus sentencias son
llamados también "veredictos", pero la fuerza de la verdad que dicen, no queda en una
calidad superior de la razón o del criterio de los jueces, ni siquiera se basa necesariamente
en la veracidad objetiva de estos veredictos judiciales, si bien es cierto que un número
elevado de faltas contra la veracidad le quita credibilidad a los juzgados. Pero en última
instancia la fuerza de la verdad pronunciada por un juez queda en las consecuencias que
ese veredicto tiene sobre los afectados: el acusado y el acusador. La investigación judicial
de la verdad normalmente está relacionada con la necesidad de dictaminar una sentencia.
Esta es su finalidad y su razón de ser. Ante las cortes, la búsqueda de la verdad se da
necesariamente en el marco de la búsqueda de la justicia. En este hecho sencillo queda lo
conflictivo y hasta explosivo de la búsqueda por la verdad en los regímenes represivos e
incluso en los regímenes de transición. Con frecuencia se ha podido observar que un
gobierno, ante la presión interna e internacional, está dispuesto a admitir que se busque
la verdad de lo ocurrido. Pocas veces, en cambio, aceptan las consecuencias de la verdad
encontrada, el clamor por la justicia. Se encuentran mil pretextos para evitar que los
culpables aparezcan ante la justicia, y si no se puede evitar, no faltan los mecanismos para
que salgan impunes.
Como una fórmula mágica, ante este dilema (para los gobiernos, no para las víctimas)
surgieron, con distintos apelativos, las "Comisiones de Verdad", primero en casi toda
América Latina |23|, y ahora con bastante ímpetu también en
Sudáfrica. |24| La
intención de estas comisiones es siempre la misma: Compuestas por personalidades de
alto prestigio moral, las comisiones de verdad deben pronunciarse para recomponer el
orden moral de la sociedad. Se sienta un hito de distancia con el pasado, y se espera que
este acto simbólico satisfaga los reclamos de las víctimas. En los casos en que esto ha
funcionado bien, de hecho se ha visto un momento de rehabilitación moral y público para
las víctimas. Sin embargo, para ellas y para la sociedad entera, queda un problema sin
resolver en las comisiones de verdad: La separación de verdad y justicia.
Sin menospreciar el valor de algunas de estas comisiones, no se puede dejar a lado
tampoco el efecto contrario a la rehabilitación. Si la verdad pueda establecida, y si esta
verdad es una verdad terrible, una verdad de crímenes atroces, de culpas enormes, la falta
de justicia queda aún más visible y más sentida. Si a pesar de ser pública la culpa, los
culpables pueden seguir como si nada hubiera pasado (así la famosa expresión de los
represores argentinos), la continuación del poder y del potencial represivo queda tanto más
evidente y amenazador. Si la verdad es sólo para la historia, hace sentir el dolor de la
injusticia aún más. Las normas morales, por su parte, a lo largo no pueden ser protegidas
solamente por la indignación pública. Perderán su fuerza normativa en la medida en que
no son aplicadas también por medio de la sanción judicial. A diferencia de muchos
recursos materiales, el recurso simbólico de la justicia no se gasta en el uso. Al contrario,
sólo con el uso permanente restituye su fuerza y vigencia.
En este sentido, el problema del castigo, del perdón y de la reconciliación, de ninguna
manera es un problema privado entre víctimas y victimarios. Lo que se ha violado, no
solamente es el alma y cuerpo de la víctima, son los derechos de todos nosotros que se
violan en un individuo violado. "El delincuente es llevado a la corte penal, no porque ha
dañado a determinados personas, tal como en el caso de la justicia civil, sino porque su
delito pone en peligro la comunidad como entidad entera," anotó Hannah Arendt en
relación al proceso de Nuremberg. |25|
Si esto es así incluso para un criminal "común", cuanto más es verdad en el caso de
crímenes cometidos por agentes del Estado, en nombre de la sociedad entera. Tan nefasto
parecía a Hannah Arendt la agresión del terrorismo de Estado nazi contra la humanidad,
que no vaciló en decir que "es necesario acusar estos crímenes ante la justicia, incluso si
la parte dañada - las víctimas - está dispuesto a perdonar y olvidar." Porque el daño
simbólico de la norma valórica, no pertenece a una relación particular entre víctimas y
victimarios, es asunto de toda la sociedad. En el caso de los crímenes de Estado, este
asunto es más grave aún. El crimen cometido en nombre de la sociedad sólo puede ser
sancionado por la instancia que la sociedad ha creado para tal fin: la justicia. La
usurpación de la justicia por el régimen represivo sólo puede ser reparada por la misma
justicia. Los que luchamos por los derechos humanos, sabemos de la paradoja que queda
escondida aquí: Perseguidos, calumniados o amenazados por las instancias del Estado,
volvemos con más terquedad y obstinación a dirigirnos a ese mismo Estado para reclamar
justicia. Lo que a veces parece un acto desesperado, en realidad es la única esperanza que
tenemos: que del Estado real del presente se desenvuelva el Estado de derecho, en el que
todos compartamos derechos y deberes ciudadanos, responsabilidades y responsabilidad.
A un lector alemán que buscó escamotear la culpa de los criminales nazis tras el sistema
generalizado e impersonal de injusticia que significaba el nazifascismo, Primo Levi
contestaba que incluso en medio de la barbarie inconcebible del campo de exterminación
de Auschwitz, le quedaba clara la "necesidad de responder personalmente cada uno por su
culpa y sus errores, porque sino se extinguiría la huella de la civilización de la faz de la
tierra, tal como sucedió en el imperio del nazismo."|26|
Notas Finales:
1. Los términos "humanity", "humanité" y también "humanidad" tienen por los menos dos
significados muy distinguibles:
uno que se refiere al género humano como entidad, y otro que apunta a un comportamiento supuestamente característico
del ser humano, el humanismo, lo humanitario etc. En otros idiomas, tal como el alemán, los dos conceptos semánticos
corresponden a dos palabras diferentes, lo que obliga a los traductores a tomar una decisión. Sin embargo, en la edición
oficial de los documentos del Tribunal Internacional de Nuremberg, en distintos lugares se usan ambos términos
("Verbrechen gegen die Menschheit" y "Verbrechen gegen die Menschlichkeit") sin discriminación. Erróneamente, el
término que ha quedado de uso en alemán es el de "Verbrechen gegen die Menschlichkeit", es decir "crimen contra lo
humanitario", lo que Hannah Arendt con razón criticó como absolutamente inadecuado al verdadero carácter y tamaño
del holocausto (Hannah Arendt: Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalität des Bösen, Hamburg 1978, p.
324). Recuérdese, por lo demás, que el término "crímenes contra la humanidad" tampoco tenía una tradición larga o
elaborada en la historia del derecho internacional. Surge por primera vez en el contexto de los esfuerzos -frustrados-
después de la primera guerra mundial de sancionar el genocidio del pueblo armenio cometido por el gobierno turco (v.
Cherif Bassiouni: Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Dordrecht/Boston/ London 1992, pags.
165 ss.).
2. Der Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof Nürnberg 14. November
1945 - 1. Oktober 1946, Nürnberg 1947, tomo I, p. 285.
3. Citado por Hannah Arendt: Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalität des Bösen, Hamburg 1978, p. 306.
4. Citado por Reinhard Merkel, Das Recht des Nürnberger Prozesses, en: Nürnberger Menschenrechtszentrum (Hg.): Von
Nürnberg nach Den Haag, Hamburg 1996, p. 81
5. Der Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof Nürnberg 14. November
1945 - 1. Oktober 1946, Nürnberg 1947, tomo II, p. 150
6. Deutsche Richter-Zeitung 1933, p. 265, 272, citado en: Bundesminister der Justiz (Hg.): Im Namen des Deutschen
Volkes. Justiz und Nationalsozialismus, Köln 1989, p. 89
7. De la amplia literatura sobre causas y mecanismos de la impunidad de los crímenes de derechos humanos señalamos
los resultados del Tribunal ético realizado sobre ese tema: Tribunal Permanente de los Pueblos: Proceso a la impunidad
de crímenes de lesa humanidad en América Latina 1989 - 1991, Bogotá 1991; desde la perspectiva del derecho
internacional el estudio más completo de la impunidad lo ofrece: Naomi Roht-Arriaza (ed.): Impunity and Human Rights
in International Law and Practice, Oxford/New York 1995; v. también Diane F. Orentlicher: "Addressing Gross Human
Rights Abuses: Punishment and Victim Compensation", en: Louis Henkin/John Hargrove (eds.): Human Rights: An
Agenda for the Next Century (Studies in Transnational Legal Policies No.26); un resumen de los debates sobre impunidad
en América Latina: Rainer Huhle: "Demokratisierung mit Menschenrechtsverbrechern? Die Debatte um die Sanktion
von Menschenrechtsverbrechen in den lateinamerikanischen Demokratien", en: Detlef Nolte (ed.): Lateinamerika im
Umbruch?, Hamburg 1991: 75-108; Kai Ambos: Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen. Zur "impunidad" in
südamerikanischen Ländern aus völkerstrafrechtlicher Sicht. Freiburg 1996; Detlef Nolte (ed.):
Vergangenheitsbewältigung in Lateinamerika, Hamburg 1996. Para el caso de impunidad quizás más aplastante en
América Latina, el Perú, cf. Rainer Huhle: "Straflosigkeit als Geschäftsgrundlage.Menschenrechtsverletzungen und
Menschenrechtspolitik in Peru unter Fujimori", en: Fujimoris Peru - eine "Demokratie neuen Typs?", Lateinamerika
Analysen Daten Dokumentation, 29, Hamburg 1995, p. 73 - 90
8. El caso más conocido de enjuiciamiento a un ciudadano extranjero perseguido en Estados Unidos por un crimen de
derechos humanos cometido contra una persona que no tiene la ciudadanía norteamericana es el del torturador paraguayo
Peña Irala, denunciado por los familiares de otro ciudadano paraguayo, el Sr. Filartiga. Amplia discusión de este caso y
los pocos otros que existen en EE.UU ofrecen: Richard Lillich: "Damages for gross violations of international human
rights awarded by US courts", en: Human Rights Quarterly, Mayo 1993, No. 15(2): 207-229; del mismo autor: "Damages
for gross violations of international human rights. US courts' cases and a proposed international convention for the
redress of human rights violations", en: Torture vol.6 Nr.3, 1996, p. 56-57; Paul L. Hoffman: "Enforcing International
Human Rights Law in the United States", en: Louis Henkin/John Hargrove (eds.): Human Rights: An Agenda for the
Next Century (Studies in Transnational Legal Policies No.26), Washington 1994, S. 477 - 511. Otras fuentes para ese caso
importante: François Rigaux: "Impunité, crimes contre l'humanité et juridiction universelle", en: Ligue internationale
pour les droits et la libération des peuples (ed.): Impunity, Impunidad, Impunité, Ginebra 1993, pp.71-83 (78s); Lorenza
Cescatti: Dal Tribunale Penale Militare de Norimberga al Tribunale Penale Internazionale per i crimini commessi
nella Ex-Jugoslavia nell' ottica dei Diritti Umani (Tesi di specializzazione della Universitá Padua, Scuola di
Specializzazione in istituzioni e tecniche di tutela dei diritti umani, 1993), p. 57; Michael P. Scharf: "Swapping Amnesty
for Peace: Was There a Duty to Prosecute International Crimes in Haiti?", en: Texas International Law Journal
vol.31:1, 1996, pp.1-41 (38). El también importante caso del ex general de policía argentino Suárez-Mason es discutido
por Mark Gibney: The Odyssey of General Suarez-Mason and the Implementation of Human Rights, Paper para el XV
Congreso Mundial de la "International Political Science Association" en Buenos Aires, 1991.)
9. Hay que mencionar especialmente el derecho contra la piratería que era originalmente también la razón de ser del Alien
Tort Act norteamericano de 1789 que después serviría como fundamento jurídico en el caso mencionado de Filartiga vs.
Peña-Irala.
10. Karl Jaspers, Entrevista de François Bondy, en: Der Monat, 152, Mayo 1961, p. 16
11. Hannah Arendt, Eichmann in Jerusalem, Hamburg 1978, p. 321.
12 Cf: "Globocop? Time to Watch the Watchers", en: Third World Resurgence, 52, 1994, p. 39-42.
El autor,
co-presidente del Pacific Asia Resource Center, recuerda que fue el mismo gobierno de EE.UU., que después propulsaría
la creación de la Corte Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia, durante décadas se negó a firmar la Convención contra
el Genocidio, de 1948, justamente por temores relacionados con la creación de una Corte Penal Internacional, prevista
por esa Convención. Cuando el Senado de Estados Unidos finalmente ratificara la Convención, lo hizo con una serie de
reservas que se referían, entre otras cosas, a la Corte Penal Internacional prevista. EE.UU. sólo se acogerá de las
obligaciones de una supuesta Corte creada para el crimen del genocidio si esa corte se estableciera en el marco de otro
tratado específico. Es difícil negar que Estados Unidos tiene aquí criterios muy parciales, relativos a su actitud en el caso
de Yugoslavia, y en otros casos que puedan tocar su propio accionar político. Se han olvidado las palabras del fiscal
norteamericano en el Tribunal de Nuremberg? Richard Jackson, quien en su discurso de apertura del Juicio, dijo: "no
debemos nunca olvidar que con la misma medida con que juzgamos hoy a estos acusados, la historia nos medirá
mañana también a nosotros." (Der Prozeßgegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen
Militärgerichtshof Nürnberg 14. November 1945 - 1. Oktober 1946, Nürnberg 1947, tomo II, p. 118)
13. v. Richard Goldstone: "Cincuenta años después de Nuremberg: Un nuevo Tribunal Penal Internacional para
criminales que atentan contra los Derechos Humanos", en: Memoria, 8, 1996, p. 4-11.
14. Raimon Panikkar lo llama el "mito de la pena", cf. Raimon Panikkar: Myth, Faith and Hermeneutics, New
York/Ramsay/Toronto 1979.
15. No faltan los ejemplos que demuestran la sensibilidad popular frente a este nexo entre la disposición de suprimir el
deseo de venganza y la existencia de un sistema judicial operante y eficaz. Pero si el funcionamiento del sistema judicial
se aleja demasiado de lo que la opinión popular percibe como "la justicia", rápidamente se pueden abrir abismos de
desconfianza que nos remiten a la persistencia del deseo de venganza y de la disposición de reivindicar el derecho a "hacer
justicia" por parte de la población misma. Recordemos que en Bélgica, durante algunos meses del año 1996, la aparente
falla de la administración judicial en investigar cabalmente un escándalo de abuso sexual de menores llevó a la
manifestación pública más concurrida de la historia del país. Son sumamente instructivos también los resultados que arrojó
una encuesta de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del Perú. Preguntados si estarían de acuerdo con el
linchamiento de delincuentes que hayan sido descubiertos cometiendo el delito, más del 40 % de los entrevistados en Lima
respondieron que sí. El porcentaje de la respuesta afirmativa es aún más alto donde el sistema judicial funciona peor: entre
los más pobres de los barrios marginales (48%) o en provincias donde el narcotráfico tiene más poder, como Iquitos (54%).
La fragilidad de la pretensión civilizadora del sistema judicial se demuestra en estas condiciones, aún con más dramatismo.
En los motivos indicados por parte de los entrevistados para su opinión favorable al linchamiento. Sólo en Lima prima la
respuesta "Porque no hay justicia", la cual por lo menos deja entrever la posibilidad de que, con una mejora del
funcionamiento del poder judicial, se dejaría de optar por el linchamiento. En provincias del interior del Perú, por
contrario, las razones dadas para la necesidad de linchar a los delincuentes, no revelan ninguna esperanza en la justicia
oficial. "No deberían existir" o "Ya no reincidirán" son algunas de las respuestas más frecuentes, que son expresiones
nítidas de una percepción de justicia que en nada es distante del concepto arcáico de la justicia-venganza. (Los datos
completos se encuentran en:Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del Perú: A la intemperie - Percepciones sobre
derechos humanos, Lima 1996, pp. 124-126).
16. El médico argentino Jorge Bergés, tristemente conocido por su participación activa
en actos de tortura, secuestro y
desaparación de menores (ver su "retrato" en la "Galería de represores" que publicó el mensuario Madres de Plaza de
Mayo en junio de 1995), sufrió un atentado en abril de 1986 Lo que en un primer momento fue considerado un acto de
venganza por la impunidad de la que goza este médico criminal, después aparecía como un ajuste de cuentas entre distintas
facciones de represores. Ante la justicia, el atentado no fue esclarecido.
17. Tal el caso de dos de los atentados más espectaculares de entre las dos guerras mundiales, el del oficial ucraniano
Simon Petljura, abaleado por el judío Schalom Schwartzbard, y el del militar turco Taalat Bey, matado por el armenio
Tindelian. Ambas víctimas eran responsables de matanzas genocidas contra los pueblos judíos y armenios, respectivamente,
y habían quedado sin castigo. El autor del atentado de Petljura, Simon Schwartzbard, reveló con bastante precisión los
nexos entre falta de justicia, venganza y memoria pública discutidos aquí, cuando declarara que "La sangre del asesino
Petlioura recordará los sufrimientos del pueblo judío, desamparado y abandonado." (v. Hannah Arendt: Eichmann in
Jerusalem. Ein Bericht von der Banalität des Bösen, Hamburg 1978, p. 316).
18. David Becker: Ohne Haß keine Versöhnung. Das Trauma der Verfolgten, Freiburg 1992, p. 249
19. Primo Levi: Die Atempause, (Orig. "La tregua", 1962), München 1988, p.13s.
20. cf. Paz Rojas: "Crímenes de lesa humanidad e impunidad. La mirada medica psiquiátrica", en: CODEPU (ed.):
Persona, Estado, Poder. Estudios sobre Salud Mental, volumen II, Santiago 1996, p.197-222
21. Cesare Beccaria: Über Verbrechen und Strafen (Dei delitti i delle pene, 1764), Frankfurt 1988, p.58
22. Con suma claridad p.e. en las confesiones del capitán de corbeta de la armada argentina, Francisco Scilingo, recogidas
por Horacio Verbitsky en su libro "El vuelo" (Buenos Aires 1995).
23. Cf. Esteban Cuya: "Las Comisiones de Verdad en América Latina", en: memoria 7, 1995, p. 5 - 19 y memoria 8,
1996, p. 24 - 39; Mark Ensalaco: "Truth Commissions for Chile and El Salvador: A Report and Assessment", en:
Human Rights Quarterly 16 (1994), p. 656-675. Un listado de un total de 40 Comisiones de Verdad en cuatro continentes
entre1971 y 1995 se encuentra en: Daan Bronkhorst: Truth and Reconciliation, Amsterdam 1995, pp. 85-89.
24. Para un balance de los problemas y logros de esa comisión, v. Ruth Weiss: "Wahrheitsfindung und Gerechtigkeit.
Die Aufarbeitung der Vergangenheit des Apartheidregimes in Südafrika", en: Nürnberger Menschenrechtszentrum
(Edit.): Von Nürnberg nach Den Haag, Hamburg 1996, pp. 207-224
25. Hannah Arendt: Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalität des Bösen, Hamburg 1978, p. 309s.
26. Primo Levi: Die Untergegangenen und die Geretteten (Orig. I sommersi e i salvati, 1986), München 1990, p. 182
